АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА Альтер Львович Цыпкин, профессор Саратовского государственного университета ЗНАЧЕНИЕ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ Адвокатская тайна – это один из тех вопросов адвокатской деятельности, который привлекает большое внимание, по поводу, которого усиленно спорят, о котором много писали и пишут. Нет, кажется, ни одного крупного старого юриста-теоретика в области уголовного права и процесса, который не касался бы этого вопроса. Об адвокатской тайне высказывались Бентам, Миттермайер и Фридман; Эли, Молло и Пикар; Кони, Фойницкий, Владимиров, Арсеньев, Васьковский, Зарудный, Грузенберг, Кулишер. Адвокатская тайна предстает зачастую в виде неразрешимой проблемы, вызывая оживленные диспуты, острые споры. Это один из “вечных” вопросов адвокатской деятельности, объявляемый неразрешимым подобно квадратуре круга. Институт адвокатской тайны восходит еще к эпохе Римской империи. Римские юристы предписывали председательствующим в судах, чтобы они не позволяли адвокатам принимать на себя роль свидетелей по делам, где они выступают защитниками. Большинство авторов высказывалось за признание адвокатской тайны. Различались только границы тайны, намечавшиеся отдельными авторами1, по-разному обосновывалась необходимость этого института. Одни указывали, что адвокатская тайна является необходимым спутником правильно осуществляемого правосудия – “без тайны совещания – нет защиты, нет правосудия”, другие во главу угла ставили интересы подсудимого, иные рассматривали вопрос под углом зрения защиты. Обязанность тайны установлена в общем интересе, писал Эли, указывая, что ее нарушение оскорбляет не только лицо, которое доверило тайну, но и все общество, так как оно лишает профессии, служащие опорой обществу, того доверия, которое должно окружать их2. Чтобы достойно выполнить то назначение, к которому призваны адвокаты, писал Молло, им прежде всего необходимо доверие клиента. Его не может быть там, где нет уверенности в сохранении тайны (курсив Молло)3. А.Ф.Кони в “Нравственных началах в уголовном процессе” писал: “Слепая Фемида должна быть и глухою”4. Проф. Фойницкий иначе ставил вопрос об адвокатской тайне. Признавая профессиональную тайну, он указывал, что “закон поступается интересами правосудия” (курсив наш) и ставит выше их этические интересы профессиональной тайны5. Другой русский дореволюционный юрист К.К.Арсеньев основывал наличие адвокатской тайны на существе отношений защитника к подсудимому, которые “предполагают полную откровенность со стороны подсудимого, правдивое сообщение всех обстоятельств дела… подобная откровенность немыслима без уверенности, что все конфиденциально, в интересах защиты, сообщенное защитнику останется только одному ему известным и ни в каком случае обнаружено не будет”6. Проф. Л.Е.Владимиров также подчеркивал доверие подзащитного к своему защитнику. “Адвокатура, как сословие, основана на доверии, а потому все, что подрывает это доверие, должно быть устранено”7. Очень широко ставил вопрос об адвокатской тайне К.Миттермайер, который считал, что защитник не имеет права открыть тайну даже и в таком случае, если она относится к сообщникам обвиняемого8. Против адвокатской тайны высказывался И.Бентам. В своем трактате “О судебных доказательствах” он ставил вопрос: можно ли требовать или допускать разоблачение адвокатом таких фактов, которых обнаружение будет вредно его клиенту, в деле уголовном или гражданском, – и на этот вопрос отвечал: да. Зачем он был бы освобожден от этой обязанности? Какой действительный вред может произойти от этого обязательства? Никакого, разве считать вредом наложение на известное лицо наказания, ему следующего. …Кто от этого пострадает? Не честный ли и невинный его клиент? Конечно, нет: не совершивши никакого преступления, не имея в виду никакого, ему не предстоит признаваться ни в обмане, ни в преступлении”9. Интерес к вопросу об адвокатской тайне в отдельные моменты особенно усиливался. Это объяснялось либо отдельными судебными процессами, либо особой политической обстановкой, при которой возникавшая дискуссия приобретала характер оживленного спора. Большой интерес к этому вопросу проявился в Англии в связи с делом Курвуазье, слушавшемся в Лондоне в 1843 году. Курвуазье был камердинером у лорда Вильяма Росселя, который был обнаружен убитым в своем доме. Курвуазье был предан суду по обвинению в убийстве. Защитником выступал адвокат Филиппс. В середине судебного разбирательства Курвуазье, настаивая перед судом на своей невиновности, сознался своему защитнику об этом убийстве и просил его продолжать свою защиту. Филиппс обратился к судье Пэрку, не председательствовавшему в этом процессе, за советом, и Пэрк рекомендовал ему продолжать защиту и изложить все те аргументы, которые при добросовестном толковании могут быть извлечены из доказательств, представленных на суде. Пресса, узнавшая впоследствии подробности дела, в течение ряда лет преследовала Филиппса обвинениями в том, что он, зная, что Курвуазье виновен, старался его выгородить и бросить тень на другую прислугу Росселя10. В России усиленное внимание к вопросу об адвокатской тайне было вызвано делом присяжного поверенного Патэка. При слушании в Варшаве уголовного дела, один из свидетелей (Бартос), сам ранее осужденный, показал, что он на предварительном следствии по своему делу сознался, но на суде по совету своего защитника присяжного поверенного Патэка, – отказавшись от ранее данных показаний, отрицал свою виновность. Бартос добавил, что по подговору товарищей объяснил защитнику, что он вовсе не сознавался следователю, как то записано в протоколах следствия11. Тогда Патэк посоветовал ему на суде отказаться от сознания. Патэк был привлечен к дисциплинарной ответственности. Он категорически отверг фактическую сторону дела, но отказался дать объяснения по существу, ибо объяснения с подсудимым происходили наедине и составляют профессиональную тайну. Варшавский Окружной суд признал правильными объяснения Патэка и освободил его от дисциплинарной ответственности, но прокурор принес протест, и Варшавская Судебная Палата исключила Патэка из сословия. Соединенное присутствие 1-го и кассационных департаментов Прав. Сената оставило жалобу Патэка без последствий. В связи с этим делом Юридическое Общество при Петербургском Университете устроило заседание, посвятив его вопросу “О тайне совещания подсудимого с защитником”. Докладчиком выступил А.С.Зарудный. В прениях по докладу выступали К.К.Арсеньев, П.И.Люблинский, О.О.Грузенберг, Е.М.Кулишер, М.П.Чубинский, В.Д.Набоков12. Как в докладе, так и в прениях признавалась правильной позиция присяжного поверенного Патэка и критиковались решения Судебной палаты и Сената. “Без сохранения абсолютной тайны совещания, – говорил докладчик, – когда защитник может откровенно выслушивать и откровенно высказываться, когда защитник уверен, что то, о чем он сегодня беседует со своим подзащитным, не станет завтра достоянием гласности, – нет той искренней глубокой защиты, которая является необходимым элементом состязательного процесса”. О.О.Грузенберг, отстаивая необходимость существования адвокатской тайны, говорил: “Когда против одного человека миллионы людей, надо и ему дать человека, о котором он знал бы, что – вот этот – для него”. О невозможности относиться с доверием к показаниям обвиняемого, раскрывшего тайну и обвинившего адвоката, говорил М.П.Чубинский: “Что такое показания подсудимого? – оговор. К оговору еще старый дореформенный процесс рекомендовал относиться осторожно. Но когда подсудимый оговаривает не третье лицо, а своего защитника – это оговор, соединенный с неблагодарностью, и к нему нужно относиться еще более осторожно. Если вооружить подсудимого таким правом, – пышным цветом расцветет шантаж и вымогательство, для которых откроется новое и широкое поле со стороны подонков преступности, рецидивистов”. Свой доклад А.С.Зарудный закончил словами: “прошу Юридическое общество сказать, что без тайны совещания нет защиты, нет правосудия”. И в решениях суда, исключившего Патэка, и в выступлениях адвокатов несомненно проявился тот антагонизм, который тогда, в годы реакции, существовала между царской юстицией с одной стороны и либеральной в немалой своей части адвокатурой с другой стороны. Этот антагонизм особенно проявился в 1904–1905 гг. когда присяжные поверенные принимали резолюции о преобразовании государственного строя13. Великая Октябрьская социалистическая революция сломала и уничтожила старый суд и старый процесс и начала строить новый судебный аппарат, действующий на новых началах. “Чтобы упрочить советскую власть, нужно было разрушить, сломать старый буржуазный государственный аппарат и на его место создать новый аппарат советского государства”14. В.И.Ленин в своем докладе на 3-м Всероссийском съезде советов говорил о том, что старый суд был отдан сразу на слом, что “мы расчистили этим дорогу для настоящего народного суда”15. Эту же мысль выразил И.В.Сталин в своем докладе на XVIII партсъезде: “Чтобы свергнуть капитализм, необходимо было не только снять с власти буржуазию, не только экспроприировать капиталистов, но и разбить вовсе государственную машину буржуазии, ее старую армию, ее бюрократическое чиновничество, ее полицию и поставить на ее место новую пролетарскую государственность, новое социалистическое государство. Большевики, как известно, так и поступили”16. При построении нового социалистического государства, создании новой пролетарской государственности и организации настоящего народного суда вопрос об адвокатской тайне, о ее значении, о возможности признания ее в советском процессе не мог не вызвать в среде советских юристов оживленных споров и дискуссий. Советская адвокатура, в частности, искала правильного ответа на этот вопрос с точки зрения профессиональной этики советского адвоката17. Вопрос об адвокатской тайне оживленно обсуждался в 1924 году в Украинском Юридическом обществе. Там был заслушан доклад Влад. Скерст на тему “Границы профессиональной тайны защитника по духу советского законодательства”18. Докладчик указывал, что в условиях нашей советской действительности и ее идеологии исходить из “святости” профессиональной адвокатской тайны не приходится. Проблему эту, напротив, необходимо ставить вне плоскости какого бы то ни было фетишизма, исключительно в свете практической целесообразности и, в конце концов, приходил к выводу: “Адвокат, принципиально говоря, не имеет права разглашать вверенную ему тайну, и никто, следовательно, не имеет права домогаться от него такого разглашения”. В прениях по этому докладу нашли свое выражение различные точки зрения. Одни решительно отрицали адвокатскую тайну: “Нельзя конспирировать от советского государства” (Черлюнчакевич), “подзащитный или доверитель должен знать, что все, сообщенное им адвокату, должно быть известно и суду, потому что лгать вместе с клиентом адвокат не может, поскольку он является должностным лицом” (Карашевич). За признание адвокатской тайны выступал Мамутов: “Нельзя смешивать два понятия и говорить, что защитник обязан доносить, когда все граждане освобождены от этой обязанности. Эривман говорил о том, что совсем отказаться от адвокатской тайны можно будет тогда… когда не будет существовать суд. Уничтожение адвокатской тайны поведет к тому, что институт адвокатуры сделается ненужным. Без доверия со стороны подзащитного адвокат немыслим. Не может защитник донести суду, что обвиняемый сознался ему в совершенном преступлении, если обвиняемый на суде свою вину отрицает. Против адвокатской тайны высказались Л.Фишман19, В.Санчов20, Рубинштейн21, Обуховский22. С другой стороны признавали институт адвокатской тайны проф. М.Чельцов-Бебутов23, проф. М.С.Строгович24, проф. П.И.Люблинский25, проф. Н.Н.Полянский26. В последующие годы (1940–1941 гг.) против адвокатской тайны высказалась П.С.Зелькинд, которая считала, что возросшая коммунистическая сознательность советских адвокатов на современном этапе вступила в конфликт с требованиями соблюдения профессиональной тайны в нынешнем ее объеме. Автор утверждал, что раз адвокатура призвана защищать только законные интересы граждан, то она не может скрывать и молчаливо защищать их незаконные интересы без того, чтобы не вступить в конфликт со своей государственной и социалистической природой. Практика не знает таких случаев, когда для охраны законных интересов своего клиента адвокату понадобилась бы профессиональная тайна в указанном смысле27. Большой интерес вызвала к себе статья Т.Круглова, опубликованная в 1941 г. На вопрос: может ли быть адвокатская тайна, может ли адвокат при выполнении своих профессиональных обязанностей скрывать от суда то, что стало известным ему от клиента, – автор отвечает: “Конечно, нет. Такой адвокат никогда не мог бы стать помощником суда. Наоборот, он объективно осложнил бы судебный процесс, запутал бы ясное дело. Это было бы не только недобросовестным выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей, но и преступлением перед государством”28. Статья Т.Круглова, помещенная в журнале в порядке обсуждения, вызвала оживленные споры. Состоялось совещание актива адвокатов гор. Москвы – для обсуждения этой статьи. Совещание не согласилось с Кругловым и отвергло его тезис о том, что тайны нет. Журнал в редакционном отчете об этом совещании привел выступление адвоката Н.Коммодова, который, очевидно, выразил общее мнение: “Н.Коммодов правильно сказал, что уничтожение адвокатской тайны подорвет основу, на которой строится институт адвокатуры. Если адвокат должен будет каждый раз рассказывать прокурору все, что ему доверил его подзащитный, ему некого будет защищать – к нему не станут обращаться. Другое дело контрреволюционные преступления. Здесь адвокатской тайны нет”29. Решительно выступил против положений Т.Круглова проф. М.С.Строгович, который писал: “Граждане должны быть уверены, что, обращаясь к помощи защитника, они найдут у него защиту своих законных прав. Гражданин, обращающийся к защитнику, ждет от него помощи, делится с ним своим горем, раскрывает ему свои мысли. Как же по мысли Т.Круглова, – спрашивает М.С.Строгович, – должен поступить защитник, который обязан сообщить суду обо всем том, что ему сообщил его подзащитный и что имеет значение для дела. Должен ли он, например, во время судебного следствия публично заявить, что на суде подсудимый говорил так-то, а когда он приходил в консультацию и беседовал с адвокатом, он говорил совсем иное. Легко себе представить, как будет в этом случае выглядеть судебный процесс, какова будет роль защитника, но очень трудно себе представить, как сможет суд проверить, правильно ли утверждение защитника, если подсудимый его опровергает. Вместо выяснения обстоятельств дела по существу, суд должен будет заняться очной ставкой между подсудимым и его защитником и выяснить, кто из них говорит правду, а кто лжет. Защитника у подсудимого в этом случае не будет – защитник превратится в обвинителя. А что будет делать в это время настоящий обвинитель-прокурор, каково будет его положение. И что останется от гарантированного Сталинской Конституцией СССР (ст. 111) права обвиняемого на защиту”. Касаясь совета, данного т. Кругловым адвокату, устно сообщить о фактах, ставших ему известными от клиента, прокурору, участвующему в процессе, М.С.Строгович писал: “Должен ли адвокат, выступающий в процессе в качестве защитника, “нашептывать” прокурору о том, что он узнал от подсудимого, чтобы прокурор это использовал против подсудимого. Кому польза от такого адвоката? Как этот совет т. Круглова мирится с состязательным построением советского уголовного процесса? Во что здесь превращается и защитник, и прокурор, и сам суд? Нужны ли нашим прокурорам такие непрошеные помощники в лице нашептывающих адвокатов?”30. Мы считаем, что адвокатская тайна должна быть признана допустимой в уголовном процессе. Она признается советской теорией и практикой и регламентируется советским законодательством. Адвокатская тайна нужна в интересах правильного осуществления правосудия. Социалистическое правосудие гарантирует обвиняемому право на защиту, вкладывая в это право широкое содержание: и право защищаться самому, и право иметь судебного представителя защитника. Государство, обеспечивая обвиняемому право на защиту, заинтересовано в том, чтобы защитник пользовался доверием подсудимого, который мог бы раскрыть перед ним все тайники своего дела, раскрыть все без страха и без оглядки. Подсудимый раскрывает перед защитником не только факты, но делится с ним своими мыслями, переживаниями, своими надеждами и опасениями. Возможно ли было бы такое доверие, если не признавать тайны совещания. Разумеется, нет. Каждую беседу с обвиняемым защитник должен был бы начать с предупреждения: “Имейте в виду, что если Вы откроете мне что-либо новое, уличающее Вас, то я об этом молчать не буду”. Не трудно представить себе какое гнетущее впечатление такое предупреждение произведет на обвиняемого – даже на того обвиняемого, который никаких тайн не имеет. Установится ли после этого атмосфера доверия, столь необходимая для правильного проведения любой защиты. Сможет ли понять обвиняемый разницу между теми допросами, которые велись на следствии, и той беседой, которую он может вести со своим защитником. Ощутит ли обвиняемый, что перед ним лицо, на которое государство, организуя правосудие, возложило хотя и одностороннюю, но важную функцию защиты прав и законных интересов обвиняемого. Или, может быть, нужно, чтобы адвокат такого предупреждения не делал. Адвокат молча выслушивает обвиняемого, когда тот рассказывает об обстоятельствах, не являющихся тайной, адвокат сохраняет молчание и не перебивает подсудимого и тогда, когда тот начинает излагать факты, уличающие его и не установленные по делу. Что должен делать адвокат в таком случае? Молча выслушивать и постараться все запомнить! Ведь это же придется передать! Или же, может быть, не ограничиваться молчаливым выслушиванием, а начать расспрашивать, узнавать детали, допытываться о мелочах! Ведь надо вооружиться достаточным количеством фактов на тот случай, если обвиняемый начнет отпираться, когда защитник будет его разоблачать! Но это, ведь, обман и предательство. Это неслыханное дискредитирование защиты в глазах всех тех, кто в защите нуждается. Можно ли здесь рассуждать таким образом: изображенная картина является злом, но злом является и оставление преступника не разоблаченным. Следовательно, надо выбирать из двух зол – меньшее. Но разве можно согласиться с тем, что меньшим злом является дискредитирование защиты, ее унижение, сведение на нет ее значения, лишение ее доверия со стороны обвиняемого, воздвижение стены недоверия, подозрительности, а, следовательно, и антагонизма между обвиняемым и защитником, – по сравнению с тем, что в отдельных, очень редких, случаях преступник останется не разоблаченным и не будет сделана попытка разоблачить его при содействии его адвоката. Тот, кто так рассуждает, недооценивает значение защиты, – с одной стороны, и, с другой стороны, недооценивает значение работы следствия и суда, недооценивает всю совокупность сил, средств и возможностей, которыми они располагают для разоблачения преступников, считая, что в работе по разоблачению преступников без такой “помощи” со стороны адвоката не обойтись. Нельзя отрицать того, что в очень трудном положении находится адвокат при наличии в деле адвокатской тайны. Быть молчаливым свидетелем заведомой лжи! Молчанием своим покрывать обман! Это иногда может оказаться невыносимым. Смотреть, как ложь грозит гибелью невинным, оклеветанным, молчаливо слушать, как обман грозит тягчайшими, неисправимыми последствиями и считать, что адвокат никогда не может воскликнуть: “Не могу молчать!” Ведь не может же адвокат быть поставленным в необходимость, покрывая чужую ложь – самому лгать; зная одно – говорить иное: убедившись в одном – утверждать противоположное? Но и эти соображения не говорят за отказ от адвокатской тайны. Они должны быть учтены при определении содержания адвокатской тайны, ее объема, границ и пределов действия. ^ СОДЕРЖАНИЕ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ Адвокатская тайна появляется там, где адвокату становятся известными уличающие обвиняемого факты, которые обвиняемый скрывает от суда. В подавляющем большинстве случаев, подсудимый в беседе со своим защитником останавливается на тех фактах, которые не были установлены или были неправильно восприняты и оценены и которые клонятся к оправданию подсудимого или к ослаблению его вины. Эти факты в сочетании с материалами дела служат защитнику для составления правильного плана защиты, для обоснования своих защитительных позиций, для возбуждения ходатайства о новых доказательствах, для критики тех обвинительных выводов, которые сделаны по имеющимся материалам, для акцентирования тех оправдывающих доказательств, которые неправильно отодвинуты, недооцениваются и заслоняются другими доказательствами. При таком положении вещей, защитник, узнав от подсудимого, что имеются новые доказательства, стремится в установленном законом процессуальном порядке представить суду те факты, которые приводят к выводу о невиновности его подзащитного. Наличие адвокатской тайны ставит защитника в необычное положение. Он не может раскрыть суду известные ему, но скрытые по делу обстоятельства, он должен их скрывать и действовать так, как будто он их и не знает. Адвокатская тайна представляет собою исключение из обычного хода процесса, редкий и тягостный для адвоката эксцесс в его профессиональной деятельности. В силу этого содержание адвокатской тайны не может быть толкуемо распространительно. Адвокатская тайна, будучи исключением из обычного течения процесса и деятельности защитника в процессе, должна пониматься ограничительно. Раньше всего следует указать, что адвокат не должен стремиться к тому, чтобы стать обладателем такой тайны. Было бы неправильным, если бы адвокат в беседе со своим подзащитным сказал бы ему: “Расскажите мне всю правду по делу, расскажите и то, что Вы скрыли от следователя и собираетесь скрыть от суда. Вы можете быть спокойны – Вашу тайну я никому не открою”. Адвокат не должен активно стремиться к овладению тайной. Можно было бы сказать: не он тайной овладевает, а она им – в том смысле, что он ее узнаёт отнюдь не в результате активной деятельности, направленной к ее познанию. В понятие адвокатской тайны входят факты, неблагоприятные для обвиняемого, которые прямо или косвенно относятся к проводимому делу. Следует подчеркнуть, что в понятие тайны входят лишь неблагоприятные факты. Если обвиняемый признает себя виновным в приписываемом ему преступлении ложно, напрасно себя оговаривает, если он по тем или иным причинам принимает на себя чужую вину, то защитник, узнавший о невиновности своего подзащитного, не должен скрывать этого в силу обязанности хранения адвокатской тайны. (Мы здесь, разумеется, оставляем в стороне вопрос о том, какими процессуальными путями защитник сможет довести до суда эти факты, не превращаясь в свидетеля по делу, где он является защитником). К этому сводилась точка зрения проф. Фойницкого, который считал, что защитник может огласить скрываемый подсудимым факт интимной тайны или даже семейные тайны своего клиента, если по обстоятельствам дела это представляется необходимым именно в интересах защиты31. Фридман в своей работе описал следующий случай: французский капитан Доано был предан суду по обвинению в том, что он побудил шайку арабов к убийству их главаря. Прокурор указал на 38.000 франков, которые были найдены у капитана. Обвиняемый отказался от всякого ответа по вопросу о происхождении этих денег. Его защитник в защитительной речи заявил, что он считает своей обязанностью открыть суду, откуда Доано достал эту сумму, несмотря на то, что подсудимый не согласен на это объявление. Доано, заявил адвокат, будучи душеприказчиком своей бабки, утаил найденную у него сумму наследства, дабы другие наследники не получили слишком много на свою долю32. Как указывает Фридман, это заявление, хотя ничем не подкрепленное, произвело такое впечатление на судей, что они оправдали капитана по этому делу. Нет никакой нужды случаи, подобные вышеприведенному, включать в понятие адвокатской тайны. Не в такого рода случаях, когда обвиняемый скрывает оправдывающие его обстоятельства, а в случаях противоположных, когда он скрывает уличающие его обстоятельства, – существо адвокатской тайны и вся сложность вопросов здесь возникающих. В содержание адвокатской тайны входят не только факты, уличающие обвиняемого в совершенном им преступлении, но и обстоятельства иного рода, неблагоприятные для него, могущие повлиять прямо или косвенно на меру и степень его ответственности. Например: обвиняемый скрывает тот факт, что он имеет в прошлом судимость, непогашенную давностью. Эли, касаясь вопроса об адвокатской тайне, указывал, что адвокат освобождается только от обязанности свидетельствовать обо всем том, что касается отношений к клиенту, что относится к полученным им признаниям и притом только в том случае, когда открытие этих признаний может повредить защите33. В содержание адвокатской тайны входят те факты, которые стали адвокату известными в связи с его деятельностью адвоката. Если адвокат может удостоверить имеющие значение для дела факты, ставшие ему известными вне всякой зависимости от выполнения им по данному делу адвокатских функций, он, разумеется, должен быть допрошен по делу в качестве свидетеля и не может быть по этому делу защитником. Обстоятельства, относящиеся к чьему-либо преступлению, известные адвокату вне зависимости от его адвокатской деятельности по данному делу, не являются адвокатской тайной, и здесь перед адвокатом, как и перед всяким другим лицом, появится обязанность дать свидетельские показания. Но обстоятельства, ставшие известными в связи с деятельностью адвоката, являются адвокатской тайной, если он в отношении данного лица выполняет функции защитника в суде, выполняет другие функции, возложенные на адвоката: консультация, составление заявления, жалобы и т. п. Если при выполнении своих функций адвокат узнает об обстоятельствах, которые к доверившемуся ему лицу никакого отношения не имеют, то здесь нет на адвокате обязанностей, вытекающих из адвокатской тайны. Если адвокат в беседе со своим подзащитным узнаёт о том, что другие лицо, не имеющее отношения к его подзащитному, совершило преступление, что его подзащитный к этому преступлению никакого отношения не имеет, то на обязанности адвоката не лежит хранение этого факта как адвокатской тайны. Адвокат, правда, узнал это при выполнении своих адвокатских функций, но для его подзащитного эта тайна безразлична и раскрытие ее не будет представлять злоупотребления доверием своего клиента. Здесь нет наличия неблагоприятных для подзащитного фактов, наличие которых составляет адвокатскую тайну. Начальным моментом, с которого адвокат может оказаться обладателем профессиональной тайны, является не тот момент, когда адвокат допущен в качестве защитника по уголовному делу, а тот момент, когда к адвокату, еще до допущения в качестве защитника по делу, еще, быть может, до возбуждения дела, то или иное лицо обратилось за юридической помощью34. Оказание юридической помощи населению является одной из обязанностей, возложенных на адвокатуру, так же как и обязанность защиты в суде. Само собой разумеется, что адвокат при этом не может давать советов, направленных к сокрытию преступления, указывать пути и способы такого сокрытия, но раскрывать доверенную ему тайну он не должен. Лицо, обратившееся к адвокату за консультацией, должно быть уверено, что находящийся перед ним в качестве советчика и выслушивающий все то, что с полным доверием к адвокату он излагает, не окажется затем в суде свидетелем по тому делу, где это лицо предстанет в качестве подсудимого. По этому вопросу точка зрения дореволюционной адвокатуры характеризуется постановлением Московского Совета присяжных поверенных, в котором говорится: “Отношения между адвокатом и лицом, обратившимся к нему за советом, возлагают на него те же нравственные обязательства, какие он принимает на себя после принятия на себя обязанностей защитника уже по возникшему делу. Тайна, вверенная ему в данном случае, не менее священна, чем тайна, вверенная ему по возникновении дела и после вступления его в дело в качестве официального защитника. Отношения лица, являющегося за советом к адвокату, предполагают полную откровенность и правдивое сообщение всех обстоятельств дела. Такая откровенность немыслима без уверенности, что все сообщенное адвокату останется известным только ему одному и ни в коем случае и ни при каких обстоятельствах не может быть обнаружено”35. Иное разрешение вопроса создало бы совершенно нетерпимое положение. Представим себе следующий случай: в юридическую консультацию к адвокату обратился гражданин со следующим вопросом: накануне он опоздал на работу без уважительной причины свыше 20 минут. Он надеется, что ему удастся скрыть этот прогул, но все же на всякий случай – он хочет знать, какое наказание ему грозит, если прогул будет установлен и он будет предан суду. Представляет ли собой это признание тайну, не подлежащую раскрытию, или же это тайной не является и адвокат может но этому вопросу дать показание на суде? Против сохранения тайны консультации может быть следующее возражение: в суде сохранение адвокатской тайны менее опасно для дела борьбы с преступлениями потому, что до поступления дела в суд оно прошло стадию расследования, во время которой все доказательства против обвиняемого были собраны и у него совсем не так часто остается нераскрытой тайна, которую он мог бы поведать своему защитнику. Это возражение парализуется следующим: тайна, оставшаяся скрытой на всем протяжении предварительного следствия, имеет мало шансов быть раскрытой на суде, и здесь реальной является опасность, что это так и останется тайной для суда, как осталось тайной для следствия. Наоборот, в случае обращения гражданина к адвокату за консультацией до возбуждения дела или в стадии расследования, гораздо больше данных предполагать, что являющееся в данный момент тайной окажется раскрытым на первых порах предварительного расследования без всякой попытки узнать эту тайну от адвоката36. Наиболее типичным случаем познания адвокатом тайны, является сообщение ее обвиняемым своему защитнику. Обвиняемый, беседуя с защитником обо всех обстоятельствах дела, сообщает ему и те факты, которые, уличая его, остались по делу не установленными. Но одним лишь обвиняемым вовсе не ограничивается круг лиц, которые могут передать защитнику такого рода факты. Такие факты могут быть переданы и посторонним лицом, и защитник может случайно услышать о них. Надо признать, что во всех этих случаях одинаково имеет место адвокатская тайна. Здесь не может быть поставлен вопрос таким образом, что раскрытие тайны, полученной от обвиняемого или от лиц, действовавших по его поручению или в его интересах, представляет собою злоупотребление доверием, оказанным адвокату со стороны лиц, поведавших эту тайну и рассчитывавших на то, что она останется нераскрытой. Вне зависимости от источника, раз обвиняемый скрывает определенный факт, адвокат не может, вразрез с волей и интересами обвиняемого, раскрыть его. В судебной практике имел место такой случай: в суде слушалось дело по обвинению Н. в том, что он из ревности покушался на убийство своей жены. Н. жил в ночлежном доме, там же за месяц до преступления он познакомился со своей будущей женой. Через неделю они поженились, а через три недели после женитьбы он покушался зарубить ее топором. Н. был арестован. На предварительном следствии он признал себя виновным в покушении на убийство жены и объяснил, что на преступление его толкнула ревность, вызванная легкомысленным поведением жены. Так он объяснил дело и своему защитнику, беседовавшему с ним перед судом. В судебном заседании подсудимый совершенно неожиданно заявил, что потерпевшую он не ревновал и покушение на убийство он произвел под влиянием чувства обиды, когда он узнал, что его жена больна сифилисом и что она и его заразила этой болезнью. Подсудимый добавил, что от этой болезни его и сейчас лечат в тюремной больнице. Защитник, воспользовавшись перерывом в судебном заседании, поспешил в тюремную больницу, чтобы получить там данные, подтверждающие новое объяснение подсудимого, ибо если это было бы доказано, то картина преступления резко изменилась бы в пользу его подзащитного. В больнице защитник из беседы с врачом и из ознакомления с историей болезни убедился, что его подзащитный Н. болеет сифилисом на протяжении нескольких лет, и следовательно, он заболел задолго до знакомства с потерпевшей. Легко представить себе то тяжелое положение, в котором оказался защитник, ставший в середине судебного заседания обладателем такой тайны.^ В данном случае защитник узнал тайну не от обвиняемого и даже без его ведома, но несомненно, что это составляет адвокатскую тайну. В содержание адвокатской тайны входит не только то, что адвокат узнал от своего подзащитного или от других лиц, действовавших по его поручению и в его интересах, под условием тайны, но и все остальное, сообщенное защитнику или замеченное самим защитником при исполнении им обязанностей защиты. Так же как и со слов обвиняемого, защитник может узнать тайну и из документа, дошедшего к нему от подсудимого или других лиц. Входят ли такие случаи в понятие адвокатской тайны? В дореволюционной русской литературе высказывался взгляд, что если защитник обязан не выдавать тайн своего клиента путем свидетельских показаний, то было бы нелогично и несправедливо не признавать за ним той же обязанности относительно выдачи документов. “Обязанность быть свидетелем и обязанность представлять требуемые судебной властью документы имеют одинаковое основание и одинаковую важность; если законодатель нашел, тем не менее, необходимым и возможным допустить исключение из первой, то нет никакого повода не допускать такого же исключения, при таких же условиях и из второй”37. Эли, касаясь вопроса о выемке документов у адвоката, считал ее возможной в тех случаях, когда адвокат сам подвергается преследованию и когда документы хранятся у него не как у адвоката. Эли, основываясь на тайне и свободе защиты, не допускал выемки документов профессиональных38. Молло допускал в единственном случае возможность выемки документа у адвоката – это, когда адвокат подозревается в сообщничестве. “Вне этого случая адвокат (не подсудимый) не обязан ни выдавать документов, ни даже упоминать об их существовании, ибо хранение документов есть тоже тайна, вверенная адвокату клиентом”39. Следует признать, что на документы или предметы не может быть распространяемы правила, относящиеся к адвокатской тайне, ибо природа их совершенно различна. С принятием от подзащитного документа, уличающего его, защитник не только узнаёт тайну, заключающуюся в этом документе, но и превращается в хранителя доказательства. Хранить тайну, рассказанную подзащитным – это совсем не то, что хранить и скрывать доказательства против подсудимого. Пусть защитник знает о существовании этого документа, но пусть этот документ останется у обвиняемого. Документ этот может быть обнаружен следственной властью. Но даже если бы он и не был обнаружен, все равно – защитник не должен принимать на себя попечения о таком документе. Здесь адвокат рискует превратиться в укрывателя своего подзащитного, в пособника, скрывающего следы преступления. Нельзя согласиться с тем, что одно и то же – узнать от подсудимого, что против него имеется изобличающий е