КняжевскаяАнастасия Борисовна, аспирантка кафедры Международного частного и гражданскогоправа Московского государственного института международных отношений(Университет) МИД России
Вусловиях интенсивного развития внешнеэкономической деятельности в нашей стране,возрастает роль правовых инструментов, обеспечивающих выполнение обязательствпо внешнеторговым сделкам. Выбор способа обеспечения обязательств во многомзависит от условий проведения взаиморасчетов между сторонами, к участию вкоторых привлекаются банки.
Современнаябанковская индустрия обладает весьма широкими возможностями в вопросахобеспечения международных расчетов, не только в технологическом, но и вгражданско-правовом смысле. Такими возможностями в числе прочих может являтьсяпредоставление банковских гарантий, или как принято их наименование вмеждународной практике – независимых гарантий, а также резервных аккредитивов. [1] Практика показывает, что такие видыобеспечения внешнеторговых сделок являются весьма распространенными в видуоперативности их оформления и, что немаловажно, независимости от основногоконтракта. Это обеспечивает бенефициару погашение задолженности гарантом вслучае неисполнения принципалом своих обязательств по основному контракту.Однако, использование международных банковских гарантий в случае, когдаконтрагенты находятся на территории различных государств, обуславливает наличиеряда трудностей, связанных с особенностями правового регулирования иотсутствием единых подходов в национальном законодательстве.
Пообщему правилу при выборе применимого права действует принцип автономии волисторон, позволяющий сторонам избрать в качестве норм, применимых к ихконтрактным отношениям: национальное право, право нескольких государств,совокупность отдельных норм права, принадлежащих к праву того или иногогосударства, или нормы международного права и обычаи, не имеющие статусаправовых норм какого-либо конкретного государства.
Проблемаопределения применимого права возникает, как правило, в связи с неисполнениемили ненадлежащим исполнением сторонами своих обязательств по независимойгарантии (резервному аккредитиву). Вопрос выбора права, подлежащего применению,стоит перед сторонами еще при выдаче гарантийного обязательства. Это условиедолжно быть включено в текст гарантии, т.к. в случае нарушения бенефициаром илигарантом условий гарантии для сторон возникают определенные правовыепоследствия. В зависимости от особенностей национального законодательства тойили иной страны, эти последствия связаны со сроками обязательства, судебнымиобеспечительными мерами, способами и размером установления ответственности.
Однако,основные трудности при выборе применимого права стоят перед судом в техслучаях, когда в гарантии или резервном аккредитиве не указано право какойстраны или какой международный обычай (имеются ввиду Унифицированные правилаМеждународной торговой палаты) подлежит применению к данным правоотношениям.
Исследуяуказанный вопрос американские специалисты, принимавшие участие в разработкеКонвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» [2] (далее-«Конвенция») и «Международнойпрактики стендбай» (далее — ISP 98) отмечали, что сложностью для судов можетявляться ситуация когда применимым правом является право страны, в которой нетспециального законодательства о независимых гарантиях или резервныхаккредитивах, либо данное государство не присоединилось к Конвенции. И этообстоятельство усложняет проблему в различных ракурсах, в т.ч. и в отношениивозможного злоупотребления со стороны бенефициара или гаранта.
Например,суд может столкнуться с проблемой при определении срока действия резервногоаккредитива, в котором не указано применимое право и который выдан в стране, неявляющейся участником Конвенции. Если же иск, касающийся резервного аккредитивбыл подан в стране, которая присоединилась к Конвенции, то этот суд применитправило ст.22 Конвенции, и соответственно, национальное законодательство,например, право США. В этом случае возникает сложная коллизия: будет ли срокрезервного аккредитива истекать через 6 лет по статье 12 (с) Конвенции, либочерез один год после установленной даты выдачи по ст. 5-106(c) UniformCommercial Code [3] или через один годпосле фактической выдачи по ISP 98? [4]
Длятого, чтобы ответить на этот вопрос необходимо обратиться международнойпрактике.
Согласност. 27-28 Унифицированных правил 1992 г. [5],если иное не предусмотрено в гарантии, она подчиняется праву места коммерческойдеятельности гаранта или инструктирующей стороны (в зависимости от случая), иесли гарант имеет более одного места коммерческой деятельности – праву по местувыдачи гарантии. Из этого следует, что гарантия и контргарантия могут бытьподчинены праву различных государств. Это является логичным следствием принципанезависимости контргарантии от гарантии (ст.2(с) Унифицированных правил 1992г.)
Вотношении резервных аккредитивов на западе сформирован несколько иной подход.Поскольку резервный аккредитив превратился в универсальный финансовыйинструмент, имеющий более широкую сферу применения, чем обычная гарантия потребованию, и его природа в документарном смысле больше связана с коммерческимиаккредитивами, то суды чаще применяют Унифицированные правила и обычаи длядокументарных аккредитивов (далее — UCP 500) [6],так как они отражают наиболее совершенные нормы для урегулирования международныхспоров. [7] В то же время, оговорка оприменении UCP 500 не исключает возможности рассмотрения споров с учетом нормнационального права.
ISP98 не содержит правил, которые бы регулировали применимое право, кроме того,анализ судебной практики позволяет автору сделать вывод о том, что донастоящего времени ISP 98 не признается судами в качестве официальногодокумента при рассмотрении споров.
ВЕвропейских странах вопрос применимого права также регулируется положениямиКонвенции о праве, применимом к договорным обязательствам. [8] В отношении юрисдикции при отсутствиисоответствующих оговорок в тексте независимых гарантий (резервныхаккредитивов), а также в случае отказа одной из сторон от выбранной юрисдикциилибо если она не является исключительной будут применяться правила Конвенции оюрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским икоммерческим делам. [9]
КонвенцияООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» установила, чтообязательство должно регулируется правом, выбор которого оговорен или вытекаетиз условий обязательства либо иным образом согласован между гарантом /эмитентом и бенефициаром (ст.21). В отсутствие выбора права в соответствии состатьей 21 обязательство регулируется правом государства, где находитсякоммерческое предприятие гаранта/эмитента, в котором обязательство было выдано.Такое положение, по нашему мнению, является наиболее универсальным врассматриваемых правоотношениях, однако, ограниченное применение Конвенции непозволят урегулировать этот вопрос на международном уровне.
Отсутствиев российском праве законодательного закрепления норм о применимом праве поотношению к банковским гарантиям также является одной из проблем, с которойсталкиваются как суды, так и банки и иные участники данных правоотношений.
Такна примере одного из дел российской арбитражной практики можнопроиллюстрировать позицию арбитражного суда, которая показывает подходы кразрешению вопросов о применимом праве.
Какследует из материалов дела, государственное внешнеторговое предприятиеобратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с фирмы А суммы убытков,возникших в результате недопоставки 50000 тонн кокса по контракту.
Вобоснование исковых требований истец сослался на выплату им согласно условиямконтракта фирме В гарантийной суммы, обеспеченной депозитом истца, в размере289171 доллара США, в том числе 9171 доллар банковских расходов.
Определениемсуда к участию в деле по ходатайству ответчика в качестве третьего лица безсамостоятельных требований привлечен Банк (г. Москва).
Решениемсуда первой инстанции в иске отказано за недоказанностью требований. Исследовавобстоятельства дела, суд установил, что представленные в обоснование исковыхтребований внешнеторговый контракт, договор комиссии, тендерные документы не содержатусловий о выдаче промежуточной гарантии в пользу фирмы В, Банком ( г. Дели,Индия) и Банком (г. Москва).
Изучивматериалы дела, кассационную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон,проверив в порядке статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса РоссийскойФедерации правильность применения судом норм материального и процессуальногоправа, кассационная инстанция установила следующее.
Согласноматериалам дела, между истцом (комиссионером) и фирмой А (комитентом) заключендоговор комиссии, по условиям которого комиссионер обязуется по поручениюкомитента за вознаграждение заключать от своего имени контракты на поставкукокса в Индию.
Однимиз таких контрактов был контракт с Визакхапатнамским метзаводом (Индия) напоставку 300000 тонн кокса. Способом обеспечения исполнения гражданско — правового обязательства по контракту (пункт 10) предусмотрена банковскаягарантия на сумму 508500 долларов США, согласно которой, инопокупатель имеетправо в безусловном порядке потребовать всю сумму гарантии в случае нарушенияусловий контракта.
Таккак ответчик недопоставил фирме С 50000 тонн кокса, последняя потребовала отбанка выплаты гарантийной суммы и получила ее. Банковская гарантия была, в своюочередь, обеспечена депозитом истца в сумме 280000 долларов США. Банковскиерасходы по выплате гарантии составили 9171 доллар США и также были оплаченыистцом.
Осуществивплатеж на указанную сумму по требованию компании В, истец обратился к ответчикус претензией о возмещении суммы понесенных убытков и, не получив удовлетворения,заявил в суд исковые требования.
Требованияистца основаны на договоре о предоставлении гарантии между истцом и Банком(г.Москва) о предоставлении гарантии фирме В; договоре срочного депозита междуистцом и Банком (г.Москва); сообщении банка о требовании уплаты суммы гарантииот фирмы В.
Изпредставленных в материалах дела контракта, тендерных документов следует, чтобенефициаром является фирма «С, принципалом – государственный банк Индиичерез фирму В, срок гарантии установлен в шесть месяцев с даты коносаментапоследней партии материалов либо последней партии дополнительного количестваматериалов. Продление срока гарантии в соответствии с приложением №2 кконтракту предусмотрено на условиях, определенных гарантийным письмом.
Согласнобанковской гарантии на выполнение работ срок действия гарантии был определен до31 марта 2000 года, в дальнейшем продлевался до 31.05.2000. Сумма по банковскойгарантии согласно утверждению истца уплачена 03.06.2000, т.е. после окончанияопределенного в гарантии срока, на который она выдана (письмо отделениякорпоративных счетов Нью — Дели Государственного банка Индии — »неофициальный перевод").
Установивназванные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно не нашел основанийдля удовлетворения исковых требований, указав, что ни договор комиссии, нитендерные документы, ни контракт не предусматривают выплату гарантийной суммыфирме В, являющейся партнером истца, и за пределами установленного срокагарантии.
Крометого, в соответствии с пунктом 4.2.1 договора комиссии истец обязан выполнятьвсе условия по контрактам. Выплата гарантийной суммы лицу, не предусмотренномуконтрактом, произведена в нарушение условий договора комиссии.
Раздел8 договора комиссии устанавливает ответственность комитента за нарушение сроковпоставки, а пунктом 8.2 предусмотрено, что реальные размеры убытков, связанныес нарушением сроков поставки кокса, а также ненадлежащим исполнением документовдолжны быть подтверждены комиссионером (истцом) и / или инопокупателемдокументально.
Судпервой инстанции правомерно указал на недоказанность исковых требований всоответствии со статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации истатьей 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Доводызаявителя кассационной жалобы о том, что международная практика и нормыроссийского законодательства предусматривают поступление в банк требованиябенефициара о платеже по гарантии по истечении срока гарантии, и дальнейшееоформление платежа происходит согласно техническим операциям по переводуденежных средств, не имеют под собой правового обоснования и не принимаются вовнимание судом кассационной инстанции.
Согласностатье 1 Унифицированных правил по договорным гарантиям, указанные Правилаприменяются только в том случае, если стороны по внешнеторговой сделкесогласятся на подчинение внешнеторговой гарантии этим Правилам и в самойгарантии будет сделана об этом специальная оговорка. Такая оговорка в гарантииотсутствует, в связи с чем у суда отсутствовали правовые основания для ее применения.
Утверждениязаявителя о том, что суд должен был использовать материальное право Индии прирассмотрении настоящего иска, им не обоснованы, норму права в обоснование своихдоводов заявитель указать не смог, в связи, с чем доводы кассационной жалобы небыли удовлетворены за их несостоятельностью. Постановлением ФедеральногоАрбитражного суда Западно-Сибирского округа от5июня2001года поделу№Ф04/1574-286/А03-2001 суд кассационной инстанции оставил без изменениярешение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований. [10]
Какмы видим, у суда отсутствовали возможности применения не только Унифицированныхправил, но и коллизионных норм, которые определили бы материальное право,подлежащее применению.
Отсутствиесоответствующих коллизионных норм, как ожидалось, должно было быть восполнено спринятием новой части Гражданского кодекса РФ. Однако, вступивший в силу 1марта 2002 года ГК РФ (часть третья) [11]также не решил этой проблемы. Статья 1211 ГК РФ, которая могла бы бытьиспользована в отношении независимых гарантий (резервных аккредитивов) имеетнедостаточно четкую формулировку. Между тем, п.3 указанной статьи содержитисчерпывающий перечень сторон, которые осуществляют исполнение, имеющеерешающее значение для содержания договора, если иное не вытекает из закона,условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. При этом, вданном перечне отсутствует наименование гаранта/эмитента, но есть упоминаниепоручителя, как стороны в договоре поручительства. Возможно, что законодательпросто забыл упомянуть этот пункт в перечислении сторон.
Вто же время, если рассматривать гарантию как одностороннее обязательство банкавыплатить по требованию бенефициара обусловленную гарантией сумму попредставлению бенефициаром требования о ее уплате, то к данным правоотношениямтакже применимы нормы ст.1217 ГК РФ. Согласно положениям указанной статьи кобязательствам, возникающим из односторонних сделок, если иное не вытекает иззакона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела,применяется право страны, где находится место жительства или основное местодеятельности стороны, принимающей на себя обязательства по одностороннейсделке. Однако, следует отметить, что, например, при выдаче гарантии илирезервного аккредитива филиалом банка, головной офис которого находится вдругой стране, применение указанной нормы нельзя считать однозначно возможным.
Несмотряна то, что новая третья часть ГК РФ была составлена с учетом современногомеждународного права, как нам кажется, ее создатели подразумевали, чтороссийские предприниматели будут в большей степени использовать уже признанныево всем мире Унифицированные правила 1992 года или USP 500 либо положенияКонвенции в случае присоединения к ней России. Тем не менее, данный вопросостался неурегулированным законодательством и, как следствие, представляетсобой пробел, который вызывает сложности на практике в отношении применимогоматериального права. По нашему мнению, для разрешения такой проблемы и защитыинтересов российских банков и предпринимателей необходимо дополнениеколлизионных норм части третьей Гражданского Кодекса РФ, которые определяли быприменимое право правом страны гаранта/эмитента, как стороны, осуществляющейвыдачу либо исполнение обязательства.
Список литературы
[1]Резервный аккредитив – аналог независимой гарантии, выработанный американскойбанковской системой в связи с запретом на выпуск гарантий, однако, широкоиспользуемый в международной торговле в т.ч. странах системы континентальногоправа, как гарантия платежа.
[2]Российская Федерация не является участником данной Конвенции.
[3]Единообразный торговый кодекс Соединенных Штатов Америки
[4] Paul S. Turner, Brooke Wunnicke and Diane B. Wunnicke. Anotherview of the Draft Standby (ISP) Rules // Documentary Credits Insight Volume 3No 3 Summer 1997
[5]Унифицированные правила для гарантий по требованию. Публикация МТП №428
[6]Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Публикация МТП№500.
[7]См.: Документарные аккредитивы: сравнение UCP 500 и UCP 400. Под ред. Шарлядель Бусто. М.,1995. С.21
[8] Convention on the law applicable to contractual obligations(Rome, 19.VI.1980) // Treaty Series. Volume 1605.- New York: United Nations,1997. P. 59 — 156.
[9]Конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений погражданским и коммерческим делам (Лугано 16.09.1988) // Международные конвенциио взаимодействии судов и судебно-правовом сотрудничестве по гражданским икоммерческим делам. «Вестник ВАС РФ». Специальное приложение к N 10, октябрь2000 года.- М.: ЮРИТ-Вестник, 2000. С. 29 — 64.
[10]Постановление Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округаот5июня2001года по делу№Ф04/1574-286/А03-2001. // Справочная система«Консультант+»
[11]Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 N 146-ФЗ«Собрание законодательства РФ», 03.12.2001, N 49, ст. 4552