ВВЕДЕНИЕ
Договор — одна из наиболее древних правовыхконструкций. Ранее его в истории складывавшегося обязательственного прававозникли только деликты. Будучи по своей природе негативной реакцией со стороныгосударства на отклонения от установленных им же критериев должного поведения,деликты были прямым наследником одного из наиболее отвратительных пережитковродового строя — мести'.
Развитие различных форм общения между людьми выдвинулопотребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами волеиспользовать предложенные законодателем или самим создать правовые модели.Такими моделями и стали договоры (контракты).
В течение определенного времени деликты и договорыбыли единственными признаваемыми государством основаниями возникновения обязательств.
В период расцвета римского права становилась все болееясной узость двучленной формулы оснований возникновения обязательств, исоответственно Юстинианом, а вслед за ним Гаем была высказана идея онеобходимости по крайней мере еще двух групп оснований: квази-деликтов иквазидоговоров. Однако и при этих условиях, когда уже определилосьчетырехчленное деление гражданских обязательств, договор продолжал игратьглавенствующую роль в их системе. Более того, значение договора все болеевозрастало. Не случайно одна из высказанных еще в XIX в. идей относительноперспектив развития гражданского права состояла в том, что «договор занимаетдевять десятых действующих кодексов, а когда-нибудь ему будут посвящены вкодексах все статьи от первой до последней»2.
В нашей стране вплоть до недавнего времени основнаямасса договоров — те, которые связывали между собой главных участниковтогдашнего экономического оборота — государственные, а также кооперативные ииные общественные организации, — заключалась во исполнение или для исполненияплановых актов. Воля контрагентов в таких договорах складывалась под прямым иликосвенным влиянием исходящих от государственных органов заданий. Тем самымдоговор утрачивал свой основной, конституирующий признак: он лишь с большойдолей условности мог считаться результатом достигнутого контрагентами согласия.Иного и быть не могло, если учесть, что плановый акт предопределял в видеобщего правила, какие именно организации, о чем, когда и в каком объеме должныбыли заключать договоры на передачу товаров, выполнение работ или оказаниеуслуг. Наглядным примером служили, в частности, договоры, непосредственноопосредствовавшие движение товаров в обороте. В последовательно изменявшиесяПоложение о поставках продукции производственно-технического назначения иПоложение о поставках товаров народного потребления, а равно в предшествовавшиеим основные условия поставки отдельных видов продукции включались указания назапрещение предприятиям заключать договоры поставки при отсутствии плановогоакта распределения продукции и товаров или сверх указанных в нем объемов, атакже отказа от заключения договоров на поставку выделенных им товаров(продукции). В установленных Положениями о поставках случаях стороныпризнавались состоящими в договорных отношениях при условии, если на протяженииопределенного срока (10 дней) ни одна из них не требовала согласования неохваченных плановым актом условий. К этому следует добавить жесткуюрегламентацию основных компонентов того, что именовалось договором поставки.Последнее отличало и законодательство, действовавшее применительно к договорамподряда на капитальное строительство, перевозкам грузов и другим договораммежду организациями, охваченным понятием «хозяйственные договоры».
_______________
' См.: Покровский И.А. Историяримского права. Петроград, 1918. С. 291 и ел.
2 Этовысказывание французского философа и социолога А. Фуллье приведено М.М.Агарковым в книге «Обязательство по советскому гражданскому праву» (М.:Юриздат, 1940. С. 105).
Тенденция к повышению роли договора, характерная длявсего современного гражданского права, стала проявляться в последние годы вовсе возрастающем объеме и в современной России. Эта тенденция в первую очередьсвязана с коренной перестройкой экономической системы страны. Ключевое значениедля такой перестройки имело признание частной собственности и постепенноезанятие ею командных высот в экономике, сужение до необходимых пределовгосударственного регулирования хозяйственной сферы, установление свободы выбораконтрагентов и реализация других основ нового гражданского законодательства, окоторых идет речь в п. I ст. 1 Гражданского кодекса 1994-1995 гг. (в дальнейшем- ГК).
Новый ГК не только провозгласил «свободу договоров»,но и создал необходимые гарантии для ее осуществления. Признание со стороны ГКвозросшей значимости договоров нашло свое формальное выражение в том, чтотолько во второй его части из общего числа 656 статей, регулирующих отдельныевиды обязательств, около 600 посвящено отдельным видам договоров. Уже одно этопримерно втрое превосходит набор специальных «договорных» статей в Гражданскомкодексе 1964 г. (в дальнейшем — ГК 64) и в Гражданском кодексе 1922 г. (вдальнейшем — ГК 23) Цит. поБрагинский М.И., Витрянский В.В. Обустойчивости этой тенденции можно судить, например, по проекту книги пятой«Обяза-тельственное.лраво» Гражданского уложения России. Здесь и далее прицитировании используется неофициальное издание проекта, внесенного 14 октября1913 г. в Государственную думу, осуществленное В.Э. Герценбергом и И.С. Петерским(СПб., 1914). Имеется в виду, что из 1216 статей книги пятой проекта 1148 былипосвящены непосредственно общим положениям о договорах и отдельным их видам.Остальные статьи приходились на долю «Обязательств вообще», а также«Oбязaтeльств, возникaющиx не из дoroвopов».
Ключевую роль в договорном регулировании по ГК играютпрежде всего нормы, помещенные в его разделы I «Общие положения», а также III«Общая часть обязательственного права». Оба указанных раздела содержатнемало норм, которые целиком или по крайней мере преимущественно рассчитаны наприменение их к договорам, а нередко именно им непосредственно адресованы.Наряду с этим такие же нормы, имеющие в виду договоры или по крайней мерерассчитанные главным образом на применение к соответствующим договорам,находятся в разделе II ГК «Право собственности и другие вещные права»; они,несомненно, составят костяк будущей третьей части ГК (имеется в виду преждевсего его раздел, посвященный интеллектуальной собственности).
Именно в этой связи в литературе справедливоподчеркивается, что практически весь текст Гражданского кодекса решает задачурегулирования договоров1.
Сам ГК и принимаемые на его основе акты призваныосуществить известный завет Вольтера, о котором вспомнил И.А. Покровский:«Хотите вы иметь хорошие законы? Так уничтожьте старые и напишите новые!»2
ГК прямо называет около 30 законов, из которыхпримерно 20 приходится на долю актов, посвященных договорам (законы об ипотеке,поставках товаров для государственных нужд, энергоснабжении, подряде длягосударственных нужд, страховании, а также транспортные уставы и кодексы идр.). Наряду с ними предстоит принять с целью развития правового регулированиядоговоров большое число и других законов, а также указов Президента РоссийскойФедерации, постановлений Правительства Российской Федерации, актов министерстви иных федеральных органов исполнительной власти.
_______________
1См. подробнее: Витрянский В.В. Гражданскийкодекс о договоре // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.1995. № 10. С. 100.
2Покровский И.А. Основные проблемыгражданского права. Петроград, 1917. С. 35.
ДОГОВОРЫ И ИХ МЕСТО ВГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
ПОНЯТИЯ О ДОГОВОРЕ
Применение договоров на протяжении уже несколькихтысяч лет объясняется помимо прочего тем, что речь идет о гибкой правовойформе, в которую могут облекаться различные по характеру общественныеотношения. Основное назначение договора сводится к регулированию в рамкахзакона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должногоповедения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.
В своевремя по поводу относительной значимости закона и договора были высказаны триточки зрения. Сторонники «волевой теории» полагали, что договор как волевой актконтрагентов — первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю.Те, кто представлял теорию приоритета закона, исходили из того, что договоробладает лишь производным от закона правовым эффектом. Наконец, сторонникитретьей, «эмпирической теории» считали, что воля сторон сознательно направленалишь на определенный экономический эффект; при этом последствия договорамыслятся как такие средства для его осуществления, о которых стороны могут и неиметь и, более того, действительно часто не имеют ясного представления'.
Регулирующаяроль договора сближает его с законом и нормативными актами. Условия договораотличаются от правовой нормы главным образом двумя принципиальнымиособенностями. Первая связана с происхождением правил поведения: договорвыражает волю сторон, а правовой акт — волю издавшего его органа. Втораяразличает пределы действия того и другого правила поведения: договорнепосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон — длятех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в тоже время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всехи каждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяетсянормативный акт, им же определяется). Отмеченные две особенностиотличают именно гражданско-правовой договор. В договоре, в котором указанныеособенности отсутствуют, имеются в виду различные виды публично-правовыхдоговоров2, — грань, отграничивающая его от нормативного акта,стирается. И все же во всех случаях в публичном договоре в конечном счете определяющеезначение имеет воля сторон.
Договор служит идеальной формой активности участниковгражданского оборота. Важно подчеркнуть, что, несмотря на изменение егосоциально-экономического содержания, в ходе истории общества сама по себеконструкция договора как порождение юридической техники остается в своей основевесьма устойчивой.
С течением времени вместе с развитием системыобщественных отношений, опосредствуемых договорами, расширился состав возможныхучастников: наряду с физическими лицами (гражданами) в этой роли сталивыступать коллективные образования, признанные самостоятельными субъектамигражданского права — юридическими лицами. Все более многообразными становилисьпредусмотренные в законодательстве типы договоров, усложнялись комбинации элементов,используемых при конструировании договорного правоотношения, и др. А договорыостаются договорами...
Конструкция договора применяется в различных отрасляхправа: международном, публичном, административном и др. И все же наиболеешироко используется она в гражданском праве.
________________
'См.: Таль Л.С. Трудовойдоговор: Цивилистическое исследование. Ч. II. Ярославль, 1918. С. 4 и ел.
2 См. о них,в частности: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: БЕК, 1995. С. 183 и ел.
Что же представляют собой гражданско-правовыедоговоры?
Существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматриватьих с трех точек зрения: как основаниевозникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этогооснования, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношениепринимает.
Contractus происходит от глагола contrahere, что означает «стягивать».Соответственно термин contractus в известной мере адекватен понятию правоотношения как такового. И толькопосле разделения оснований возникновения обязательств на договоры и деликты contractus стал рассматриваться как снабженноеиском conventio (соглашение) в отличие от такого жесоглашения, лишенного защиты (pactum)(см.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 18).
Любопытное разъяснение смысла слова«договор» содержится в Словаре В.И. Даля. Договор, указано в нем, — это«уговор, взаимное соглашение». «На деловом языке, -отмечается там же, — договором называются предварительные условия или частное обязательство, асовершенное на законном основании — контрактом, условия его -кондициями; сдачукрепости на договоре называют капитуляциями» (Даль В. Толковый словарьживого великорусского языка. Т. I. M.,1955. С. 450).
Указанное многозначное представление одоговоре с определенными изменениями практически реализовано в ГК РФ и вгражданских кодексах других стран. Так,в ст. 1101 Французского ГК договором признается соглашение, посредствомкоторого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или переднесколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делатьчего-либо. М.М. Агарков, имея в виду последние слова указанной статьи,подчеркивал, что она исходит из римского понятия обязательства (см.: АгарковМ.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 16).
В ст. 1528 Свода законов гражданских(т. X. Ч. I) подчеркивалось, что «договор составляется по взаимному согласиюдоговаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия,цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку».Единообразный Торговый кодекс США считает договором «правовое обязательство вцелом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом ииными подлежащими применению нормами права». Здесь же (ст. 1-201) приводитсяопределение «соглашения»: «… фактически совершенная сделка сторон, наличиекоторой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств...».
Гражданский кодекс Нидерландовпризнает, что договором является «многосторонняя сделка, в которой одна или несколькосторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких другихсторон» (ст. 213 Книги б).
Одноиз немногих исключений составляетГерманское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием«договор» как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. По сути,первое упоминание о договоре содержится в ст. 126, посвященной письменнойформе, установленной законом (до этого в ст. 108 о договоре идет речь в связи сопределением границ дееспособности несовершеннолетних).
В советской и постсоветской юридической литературеприведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательноразвито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С.Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении,изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с темотмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее изтакого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ,фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников»1.
Можно привести и другой пример высказываемых влитературе взглядов: «Договор как юридический факт служит основаниемвозникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения…Договор как юридический факт и как правоотношение — это самостоятельные аспектыдоговора, различные стороны в его развитии»2.
_______________
1Иофе О.С.Обязательственное право. М.: Госюриздат, 1975. С. 26.
2Договор в народном хозяйстве. Алма-Ата, 1987. С. 13. См. также: Советскоегражданское право. ЛГУ, 1982.
Аналогичную позицию занимает и Н.Д. Егоров. «Поддоговором, — подчеркивает он, — понимают и юридический факт, лежащий в основеобязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закрепленфакт установления обязательственного правоотношения»1.
Вместе с тем в литературе иногда отождествляетсяразличное представление о договоре.
Так, в учебнике 1993 г. отмечается: «Договор обычнотрактуется как двух — или многосторонняя сделка2. Но сведениедоговора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие,направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей (ст.41 ГК). Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматриваетсовершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется всоглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какиеюридические требования предъявляются сторонами к совершению действий.Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционнопонимаемой сделки»3.
Еще одна точка зрения на рассматриваемый вопрос былавысказана P.O. Халфиной. Она выступала одновременно и противутверждения, будто договор — взаимная сделка, и против того, что договор — согласие сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращениегражданского правоотношения. СамаP.O. Халфина полагала, что в понятиедоговора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включеныих взаимные гражданские права и обязанности». При этом обращено внимание на то,что «права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило,различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупностидать единый правовой результат»4.
Представляется, что сама по себе идея сочетания вдоговоре прав и обязанностей не может вызывать возражений. Однако все этоследует относить не к договору-сделке, а к договору-правоотношению. При том влюбом правоотношении, — договорном и недоговорном, независимо от того, какойименно юридический факт послужил основанием для его возникновения, права иобязанности должны корреспондировать друг другу. Это необходимо уже по тойпричине, что иначе правоотношение как таковое вообще не может существовать.Следовательно, предлагаемый признак своей роли в выделении договорнойконструкции как таковой, очевидно, сыграть не может.
Противником многопонятийного представления о договоре,но уже по другим причинам являлся и О.А. Красавчиков. Он полагал, что «в нашемгражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина«договор» смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и какформы существования правоотношения».
Развивая это положение, О.А. Красавчиков приходил квыводу: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того жетермина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениямтеоретического и практического порядка»5. Все же автор не показал, вчем именно состоят «трудности», о которых идет речь. Во всяком
_______________
1Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 428.
2 Авторы,возможно, имели в виду И.Б. Новицкого, который усматривал смысл «понятия одоговоре» во взаимной (или двухсторонней) сделке (см., в частности: Гражданскоеправо. Т. 2. 1993. С. 42),
3Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С.42.
сторон, как правило,различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупностидать единый правовой результат»'.
4ХалфинаP.O. Значение и сущность договора в советскомсоциалистическом гражданском праве. М.: Изд-во АН СССР, 1952. С. 50. 2Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.:Госюриздат, 1950. С. 117.
5КрасавчиковО.А. Юридические факты в советском и гражданском праве. М.: Госюриздат, 1950.С. 117.
случае законодатель не согласился сэтой рекомендацией и при принятии ГК 64, а также действующего ГК, следуяобщепризнанной практике, сохранил единый термин — «договор». Цит. по БрагинскийМ.И., Витрянский В.В. Известно, что в праве вообще, в гражданском в частности,охват различных понятий одним и тем же термином — весьма распространеннаяпрактика. В качестве примера можно указать на «обязательство» («обязательство»- правоотношение и «обязательство» — элемент правоотношения), «предприятие»(предприятие как объект и как субъект права), само «право» (право в объективноми в субъективном смысле) и др. Таким образом, думается, что использование вразличных вариантах термина «договор» никаких неудобств не влечет. Необходимолишь иметь в виду, что речь идет об омонимах.
Договор в его первом значении — основаниявозникновения прав и обязанностей — составляет ступень в классификацииюридических фактов. Соответственно он должен отвечать основополагающим признакамэтих последних (имеется в виду способность порождать права и обязанности'). Суказанной точки зрения договор может быть поставлен в один ряд с одностороннимисделками, с деликтами, административными актами, юридическими поступками и др.
Договоры относятся к той разновидности юридическихфактов, которая именуется сделками, а значит, представляют собой действияграждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение илипрекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ПС).
Отмечая конструктивное значение сделок, В.Ф. Яковлевсправедливо подчеркивал: «Наделение субъектов права инициативой находит своевыражение в нормах объективного права, которыми придается правообразующая силатаким действиям субъектов гражданского права, как сделки»2.
Среди других сделок договор выделяется только однимпризнаком: он представляет собой двух- или многостороннюю сделку, т.е.соглашение двух или более лиц. В этом качестве договор противостоитодносторонним сделкам, примерами которых могут быть, в частности, и эмиссияценных бумаг, и завещание, и разнарядка покупателя или поставщика. Все этисделки относятся к числу односторонних, поскольку для их совершения всоответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением стороннеобходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК).
В римском праве представление о договоре как обосновании возникновения, изменения или прекращения правоотношений включало дваего непременных признака: во-первых, соглашение (conventio, consensus) и, во-вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa). По поводу последнего К.А. Митюков отмечал: «Договор, как и всякаясознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается сизвестной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, иесть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора.Основание договора может состоять в намерении сделать дарение или принять насебя обязанность за действие другого, или обеспечить существующееобязательство, вообще в желании достигнуть какой-либо юридической цели. Безэтого желания и мотива нельзя представить серьезной воли вступить вобязательство. С другой стороны, договор не имеет никакой силы, если восновании его лежит цель, запрещенная законом, например дарение междусупругами»3.
Договоры в качестве основания возникновения прав иобязанностей (в дальнейшем — «договоры-сделки») занимают неодинаковое положениев действующих в разных странах
_______________
' См., например: Новицкий И.Б., Лунц Л.А.Общее учение об обязательстве. М.: Гос-юриздат, 1954. С. 94 и ел.
2ЯковлевВ.Ф. Гражданско-правовое регулирование имущественных отношений. Свердловск,1972. С. 9.
3МитюковК.А. Система римского гражданского права. Ч. 231. О цели в договоре см.: ХалфинаР.О.Указ. работа. С. 50. Здесь, в частности, подчеркивается: «Под целью договора мыпонимаем ту основную цель, для достижения которой заключается данный договор, ане тот конкретный результат, который вытекает из волеизъявления сторон».
гражданских кодексах. В одних из них нормы, регулирующие соглашение, содной стороны, и основание его возникновения — «договор-сделку» — с другой,включены в разделы, посвященные договорам как таковым. В других на договорыраспространяются общие нормы Кодекса о сделках с тем, что в разделе,посвященном положениям о договоре, на долю договоров-сделок остаются лишьправила, которые определяют порядок формирования необходимого согласия сторон1.
О.С. Иоффе, являвшийся, как уже отмечалось,последовательным сторонником множественности значений «договор», обращалвнимание на то, что для всестороннего ознакомления с его сущностью договор«должен быть изучен и как юридический факт, и как правоотношение»2.В полном соответствии с приведенным утверждением он отмечал: «Встречающиесяиногда попытки определить содержание договора указанием как на его условия, таки на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешениемдоговора как юридического факта с самим договорным обязательством»3.
Всякий раз, когда стороны заключают договор, онидолжны согласовать его условия, которые определяют права и обязанностиконтрагентов. Однако, наряду с этим, в силу заключенного ими договора ониоказываются связанными также правами и обязанностями, которые предусмотрены взаконе. В частности, имеются в виду такие права и обязанности, которыепредусмотрены нормами, включенными в общую часть ГК, в общую частьобязательственного права, в главы, посвященные соответствующему договору.
Например,у продавца и покупателя есть право требовать от контрагента, нарушившего своеобязательство, полного возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК). Покупатель,не исполнивший обязанность по оплате, помимо цены товара, должен также платитьпроценты, а равно возмещать понесенные убытки, не покрытые процентами (ст. 395ГК). Точно так же с указанного момента — заключения договора — контрагентыоказываются связанными правами и обязанностями, которые включены в главу,посвященную купле-продаже (гл. 30 ГК).
Вместес тем с помощью договора в ряде случаев установлены определенные границыобязательности закона.
Так,п. 3 ст. 1085 ГК, предусмотрев общий порядок подсчета объема и размеравозмещения вреда, причиненного повреждением здоровья, вместе с тем допускаетего увеличение договором. Более общая норма на этот счет содержится в ст. 1064(п. 1) ГК. Имеется в виду, что как законом, так и договором может бытьустановлена обязанность причинителя выплатить потерпевшему компенсацию сверхвозмещения вреда.
Взаключение следует отметить, что договор в его качестве сделки порождаетопределенные права и обязанности сторон. Однако подлинное содержаниеюридической связи сторон этим не исчерпывается. Безусловным элементом служитвесь массив императивных гражданско-правовых норм. К этому следует добавить,что при отсутствии других указаний в конкретном договоре стороны признаютсясогласившимися подчинить свои отношения нормам диспозитивным, а такжеквазинормативным регуляторам в виде деловых обыкновений, сложившейся междусторонами практики.
Всвоем определении договоров, отдавая дань теории приоритета закона, Ю.А.Тихомиров указал на то, что закон является «отцом договора»1. Нопродолжая это сравнение, можно отметить, что «мать договора» — соглашение.Именно соглашение
______________
1 Примерами первых могут служить Французский ГК,Гражданский кодекс Нидер-ландов, а вторых — помимо ГК Российской Федерации — Германское гражданское уложение.
2См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С.26-27. В последнем по времени учебнике гражданского права (СПб., 1996) выражената же совершенно справедливая позиция: содержание договора в качестве егосделки соответствует «условиям, на которых достигнуто соглашение сторон» (С.432).
3 Там же.С. 27.
порождаетвсе возможные последствия в договоре, включая применение и нормативных иквазинормативных регуляторов.
2.МЕСТО ДОГОВОРА В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ
В ГК22 и ГК64 наряду с договорнымибыли урегулированы обязательства, возникающие вследствие причинения вреда, атакже неосновательного обогащения (в ГК64 сверх того — обязательства,возникающие вследствие спасания социалистического имущества).
Соответствующие статьи в ГК 22 (ст.106) и ГК 64 (ст. 58), определяя незамкнутый круг оснований возникновенияобязательств, прямо назвали только договор, а аналогичная норма нового ГК (п. 2ст. 307) прибавила к нему лишь обязательства вследствие причинения вреда.
Назначениедоговора состоит в том, что он служит самостоятельным основанием возникновенияобязательства. Вместе с тем договорные обязательства иногда действуютпараллельно с недоговорным, защищая его или иным образом обеспечивая его цели.
Примеромможет служить обязательство собственника, потерявшего вещь, или иного лица,имеющего право требовать возврата найденной вещи, в том числе органа местногосамоуправления, возместить нашедшему расходы, связанные с находкой, и выплатитьему вознаграждение. Установлено, что если найденная вещь не имеет определеннойстоимости и представляет ценность только для собственника (например, фотографииродственника), то соответствующие обязательства (возместить расходы и выплатитьвознаграждение) признаются возникшими только после того, как между тем, ктопотерял найденную вещь (ее собственником), и нашедшим вещь будет достигнутосоглашение о размере подлежащей выплате суммы (п. 2 ст. 229 ГК).
Аналогичнаяситуация складывается и применительно к обязательствам лица, задержавшегобезнадзорное домашнее животное, возвратить его прежнему собственнику приналичии обстоятельств, предусмотренных в п. 2 ст. 231 ГК (сохранениепривязанности животного к старому собственнику либо жестокое или иноененадлежащее обращение с ним нового собственника). Указанная статья такжеустанавливает, что условия возврата определяются по соглашению с новымсобственником. В результате и в этом случае связывающие старого и новогособственника обязательственные правоотношения возникают из заключенного междуними договора.
Если договор-сделка отличается по своей природе рядомконституирующих признаков от других оснований возникновения обязательств, топравоотношение, порожденное разнообразными договорами, может совпадать во всехсвоих элементах, включая, в частности, права и обязанности сторон, с тем,которое порождалось иным указанным в законе основанием. В недавний периодпримером могли служить поставки, в одних случаях возникавшие из договора, а вдругих — независимо от воли сторон, непосредственно из планового акта или иногоадминистративного акта2. Однако и в настоящее время такаяконкуренция двух различных оснований возникновения одного и того же похарактеру правоотношений возможна. В подтверждение можно сослаться на те же примеры:из нарушенного договора и из деликта возникает аналогичное последствие — обязательство возместить вред.
Говоря о близости обязательств, возникающих издоговора и из недоговорных отношений, можно с определенными оговорками указатьна способы обеспечения обязательств. Четыре из поименованных в ГК шестиспособов обеспечения — неустойка,
_______________
1См.: Тихомиров Ю.А. Договоры в экономике. М.:Экономика, 1993. С.13
2 Так, ст. 159 ГК 64 прямо предусматривалавозможность возникновения обязательства «непосредственно из акта планированиянародного хозяйства».
залог, поручительство, задаток — возникают, какправило, из договора. Это не относится к двум другим указанным в Кодексеспособам обеспечения обязательств. Имеются в виду удержание, которое возникаетнепосредственно из закона и по правилам, указанным в законе (ст. 359 и 360 ГК),а также банковская гарантия, которая, напротив, основана на одностороннейсделке (ст. 368 ГК). Однако и эти два способа могут иметь целью обеспечитьобязательство стороны, порожденное практически любым договором.
Особый характер договора, и в частности отмеченноевыше двойное значение соответствующего понятия находят более или менееадекватное отражение в структуре кодекса. Интерес в этом смысле представляетпрежде всего старейшая из действующих до сих пор кодификаций — Французскийгражданский кодекс 1804 г. Здесь весь нормативный материал о договорахсодержится в книге третьей — «О различных способах, которыми приобретаетсясобственность», составляя особый титул III — «О договорах или одоговорных обязательствах».
В ст. 1108 этого Кодекса называются четыресущественных для действительности соглашения условия. Сюда отнесены, помимосогласия обязывающейся стороны, ее способность заключить договор, определенныйпредмет, составляющий содержание обязанности, и, наконец, то, что названо теcause licite1. За этим следует то, что можно назвать общей частьюобязательственного права, а затем — отдельные виды обязательств и в их числеотдельные виды договоров.
Отличное от Французского кодекса структурное решениесодержится в Германском гражданском уложении. В нем вначале договоррассматривается в разделе о сделках (ст. 145-157), а затем в качестве одного извидов обязательств (ст. 305-361).
По такой же модели построен один из наиболее современныхкодифицированных актов — Гражданский кодекс Нидерландов. Все, что относится коснованию (causa), помещено в разделе 2 книги 3 («Сделки»). ОдновременноКодекс содержит специальную книгу в томе III, посвященную общим положениямобязательного права, с выделением раздела «Договоры вообще», а наряду с этимкнигу 7 «Особые виды договоров».
На наш взгляд, преимущество системы, используемой вГерманском гражданском уложении и в кодексе Нидерландов, состоит в установлениив необходимых пределах единого для всех сделок, включая договоры, режима.
В данном случае действует обязательное для любойкодификации правило: родовые признаки различных правовых конструкцийцелесообразно закреплять в общих нормах. Тем самым достигается не только«экономия правового регулирования», но и то, что имеет гораздо большеезначение, -необходимое единство самого регулирования. Для правовой кодификациивыделение родовых признаков видовых конструкций имеет, очевидно, значениепрежде всего как основание для замены специальных норм общими там, где в особомрегулировании соответствующих конструкций нет необходимости.
ГК, подобно некоторым другим кодексам, построенным попандектной системе, уделяет договорам определенное место в своей общей части, аравно в разделе, посвященном обязательствам (определенное место они занимают иво всех остальных его разделах).
Заключая договор, стороны должны руководствоватьсяглавой о сделках (имея в виду необходимость соответствия договора условиямдействительности сделок); главами, посвященными общим положениям обобязательствах (они определяют, как должны исполняться договоры, как можетобеспечиваться исполнение и какая ответственность наступает на случай ихнарушения); нормами, посвященными условиям договоров, а также порядку ихзаключения (часть этих норм относится к договорам-сделкам, а остальные — кдоговорам-правоотношениям). В главах, содержащих регулирование отдельных видовдоговоров, идет речь главным образом о договоре-правоотношении, хотя отдельныенормы
______________
1 Последнее было переведено И.С.Перетерским как «дозволенное основание обязательства» (см. соответствующийперевод указанного текста. 1941. С. 256).
относятся к соответствующему договору как к сделке. Все эти нормы носятспециальный характер.
3.РАЗНООТРАСЛЕВЫЕ ДОГОВОРЫ
Наряду с гражданско-правовыми существуют договоры,которые используются за пределами указанной отрасли. Все они являютсясоглашениями, направленными на возникновение набора прав и обязанностей,которые составляют в совокупности правоотношение, порожденное соглашением.
Основыгражданского законодательства 1991 г. (п. 3 ст. 1) предусмотрели, что ксемейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсови охране окружающей среды, представляющим товарно-денежные и иные построенныена равенстве участников имущественные отношения, а также связанные симущественными неимущественные отношения, гражданское законодательствоприменяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответствующимиотраслями (семейным, трудовым и др.). Тем самым был закреплен принципсубсидиарного применения гражданско-правовых норм к указанным отношениям.
Там же (п. 4 ст. 1) содержалосьуказание на то, что к имущественным отношениям, основанным на административномили ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым идругим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, заисключением случаев, предусмотренных законодательством.
Новый Гражданский кодекс выделилтолько одну особенность имущественных отношений, которые находятся за пределамигражданского права. Имеется в виду его п. 3 ст. 2, в силу которого кимущественным отношениям, основанным на административном или ином властномподчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым иадминистративным отношениям, гражданское законодательство не применяется, еслииное не предусмотрено законодательством.
Однако указанная норма явно не имеетв виду разграничении договоров различной отраслевой принадлежности, посколькуналичие между сторонами отношения власти и подчинения вообще исключает впринципе возможность применения не только гражданского законодательства, но исамой конструкции договора как такового.
Договор («соглашение») можетсуществовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимаютравное положение. Примером может служить передача предпринимателю в арендуимущества Российской Федерации, субъекта Федерации или муниципальныхобразований выступающими от их имени органами власти и управления или различныеформы договоров о разделе продукции с участием государства (выступающего от егоимени органов). Все такие договоры по своему характеру являются обычнымигражданско-правовыми договорами. Таким образом, п. 3 ст. 2, очевидно, имеет ввиду иные, недоговорные отношения.
Интерес представляет в этом смысленовый Водный кодекс, принятый 18 октября 1995 г.1. В самом Кодексеназваны три вида договоров: долгосрочного пользования водным объектом,краткосрочного пользования водным объектом и установления частного водногосервитута. При этом если в первых двух договорах обязательно участие органаисполнительной власти субъекта Российской Федерации, то последний — договорчастного водного сервитута заключается водопользователем с лицом, в пользукоторого ограничено его право пользования водным объектом. В самом Кодексеурегулирован целый ряд
______________
1 См.: Собрание законодательства РоссийскойФедерации. 1995. № 47. Ст. 4471.
вопросов, и, в частности, такие, какопределение существенных условий договора, порядок его заключения(обязательность для соответствующей стороны заключения договора с гражданиномили юридическим лицом, получившим лицензию), регистрация договора, последствиярасторжения договора и др.
Для определения природы указанныхдоговоров целесообразно сопоставить три нормы, содержащиеся в Водном кодексе.Так, во-первых, в силу ст. 46 «права на обособленные водные объектыприобретаются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством,земельным законодательством и настоящим Кодексом», во-вторых, в силу той же ст.46 «водный сервитут устанавливается водным законодательством РоссийскойФедерации или договором» и, в-третьих, в силу ст. 54 «к договорам пользованияводными объектами применяются положения гражданского законодательства осделках, договорах и аренде, если иное не установлено настоящим Кодексом»'.
Указанные статьи дают основаниесчитать, что соответствующие договоры (все три, о которых идет речь)представляют собой разновидность гражданско-правовых договоров. А статьиВодного кодекса, относящиеся к указанным договорам, — обычные специальные нормыгражданского права, которые в этом смысле не отличаются, например, от норм,посвященных договорам о перевозке грузов, пассажиров и багажа, включенных вКодекс торгового мореплавания или Воздушный кодекс, имея в виду, что и те и другиенормы являются гражданско-правовыми, но носящими специальный характер. В этомсмысле заслуживает внимания то обстоятельство, что ГК в отличие от Основ 1991г. отказался от безоговорочного вынесения отношений, имеющих своим предметомиспользование природных ресурсов и охрану окружающей среды, независимо отметода их регулирования, за пределы гражданского права.
Другой пример — Лесной кодекс Российской Федерации, принятый 22 января1997 г.2 Он исходит из тех же принципов регулирования договоров, чтои Водный кодекс РФ. В него включено общее указание на то, что имущественныеотношения, которые возникают при использовании, охране, защите ивоспроизводстве лесов как входящих, так и не входящих в лесной фонд, а такжеземель лесного фонда, регулируются гражданским законодательством РФ, если иноене предусмотрено Лесным кодексом. Сам Лесной кодекс содержит особые нормы,посвященные регулированию также трех договоров: аренды участков лесного фонда,безвозмездного пользования участком лесного фонда и концессии участка лесногофонда. При этом помимо отсылок к гражданскому законодательству, существующих врамках отдельных договоров, имеется и общая норма (ст. 12). Онапредусматривает, что все сделки с правом пользования участками лесного фонда,которые не входят в состав фонда, регулируются субсидарно гражданскимзаконодательством, а сделки с древесной кустарниковой растительностью должнысовершаться в порядке, предусмотренном гражданским законодательством иземельным законодательством Российской Федерации (та же ст. 12 ГК).
На наш взгляд, аналогичное положениеможет создаться и по поводу договоров, которые являются предметом другихотраслей «природоохранного законодательства».
Имеется в виду, что все договоры,регулируемые земельным, водным, лесным кодексами, законодательством о недрах идругих природных ресурсах, отвечающие
______________
' Не случайно авторы Комментария к Водномукодексу без каких-либо оговорок ссылаются на Гражданский кодекс применительно кодной из статей, посвященных договорам (Право и экономика. 1996. № 17-18. Ст.57).
2 Собрание законодательстваРоссийской Федерации. 1997. № 5. Ст. 610.
требованиям ст. 1 ГК (т.е. построенные на началах равенства), надлежитотносить к числу гражданско-правовых.
В результате оказывается, что ко всем договорам,возникающим по поводу природных ресурсов, должны применяться общие нормыгражданского права, если иное не содержится в посвященных таким договорамзаконодательных актах (имеются в виду, в частности, статьи Водного, Лесного идругих таких же кодексов). При этом такие — нормы пользуются несомненнымприоритетом. И этот приоритет объясняется не иноотраслевым характером указанныхнорм, а тем, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными.
До последнего времени вопрос о соотношении семейного игражданского права затрагивал весьма узкий круг вопросов, лежащих за пределамизаконодательства о договорах. Однако Семейный кодекс РФ ввел институт брачногодоговора'. Этот договор представляет собой соглашение лиц, вступающих в брак,или соглашение супругов, которое определяет их имущественные права иобязанности в браке и (или) в случае его расторжения (ст. 40).
Общая норма о применении гражданского законодательствак семейным отношениям закрепляет принцип субсидиарности. Это законодательстворегулирует указанные отношения при наличии двух непременных условий: речь идето случаях, когда семейные отношения не урегулированы семейным законодательством2,при этом применение гражданского законодательства не противоречит существусемейных отношений (ст. 4 Семейного кодекса РФ). Таким образом, есть всеоснования, думается, для признания и брачного договора разновидностьюгражданских договоров.
Особый интерес вызываютмеждународно-правовые и трудовые договоры. И в том и в другом случае договорыпредставляют собой набор правоотношений, сходных с цивилистическимиконструкциями. При этом, однако, сферы использования каждого из них существеннодалеки одна от другой. Имеется в виду, что соответствующие отношения занимаютразличное место уже на первой ступени классификации отраслей права: отношения,регулируемые международным правом, составляют область публичного права, ааналогичные по своей конструкции отношения трудового права — область правачастного.
Отраслевая принадлежность указанныхдоговоров проявляется среди прочего в особенностях их субъектного состава исодержания.
В силу Закона «О международныхдоговорах Российской Федерации» от 15 июня 1995 г.3 международнымдоговором признается международное соглашение, заключенное РоссийскойФедерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международнойорганизацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимоот того, содержится ли такое соглашение в одном документе или в несколькихсвязанных между собой документах, а также независимо от его конкретногонаименования. При этом указанные договоры должны заключаться, выполняться ипрекращаться в
___________
' Первоеупоминание о нем содержится в ст. 256 ГК, которая признает собственностьсупругов общей, если договор между ними не устанавливает иной режим этогоимущества.
2Приведенное правило о распространении действия гражданских норм на семейныеотношения охватывает прежде всего брачные договоры. При этом посвященнаяданному договору глава Семейного кодекса (гл. 8) содержит не предусмотренныйст. 4, но и не противоречащий ей вариант: наличие по ряду вопросов прямыхотсылок к Гражданскому кодексу. Сюда входят нормы, предусматривающие основанияи порядок изменения или расторжения брачного договора судом по требованиюодного из супругов (п. 2 ст. 43): основания признания судом брачного договоранедействительным (п. 1 ст. 44), права кредиторов супруга-должника требоватьизменения условий или расторжения заключенного между ними договора в связи ссущественно изменившимися обстоятельствами (п. 2 ст. 46). При этом М.Г. Масевичс полным основанием приходит к выводу: «Брачный договор должен соответствоватьосновным требованиям, предъявляемым к гражданско-правовым сделкам» (Комментарийк Семейному кодексу Российской Федерации. М.: БЕК, 1996. С. 115).
3См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 29. Ст. 2757.
соответствии с общепринятымипринципами и нормами международного права, положениями самого договора.Конституцией Российской Федерации. В Комментарии к указанному Закону приведенынекоторые акты, использующие типичные для гражданского договорного правакатегории. Так, например, в заключенном в рамках СНГ Соглашении офинансировании совместной деятельности по исследованию и использованиюкосмического пространства 1992 г. говорится об обязанности стороны, нарушившейСоглашение, возмещать убытки в порядке, предусмотренном Соглашением.Соглашением между Правительством РФ и Беларуси о транспортировке природногогаза через территорию Беларуси и поставках его потребителям Беларуси 1992 г. предусмотреновозмещение убытков, связанных с недопоставкой и недоотбором природного газа, атакже обязанности виновной Стороны восполнять другой Стороне причиненные ейубытки1.
Однакорегулирование с использованием одноименных конструкций применительно к международнымдоговорам все же исключает по общему правилу возможность даже субсидиарногоприменения норм гражданского права.
Втечение длительного времени существовало единодушие по вопросу об отнесениидоговоров, имеющих предметом трудовые отношения, к предмету регулированиятрудового права. Однако в последние годы высказываются определенные сомнения поэтому поводу в связи с использованием модели, именуемой «трудовым контрактом».
Естественно,что сразу же с появлением этой модели возник вопрос об отраслевойпринадлежности «трудового контракта». Ответ на него имеет весьма важноепрактическое значение, поскольку предопределяет необходимость распространенияна отношения сторон помимо специальных, посвященных ему норм, также общих норм,входящих в состав гражданского или, напротив, трудового права.
УказПрезидента РФ от 10 июня 1994 г. «О некоторых мерах по обеспечениюгосударственного управления экономикой»2 рассматривает отношенияПравительства Российской Федерации или уполномоченных им федеральных органов исполнительнойвласти с руководителями федеральных государственных предприятий как контракты,заключаемые в соответствии с гражданским законодательством. В этой связи внауке трудового права весьма развиты взгляды сторонников признания указанныхдоговоров гражданскими3. Имеется в виду, в частности, Примерныйдоговор на представление интересов государства в органах управления акционерныхобществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которыхзакреплена в федеральной собственности4. Стороны в этом договореименуются соответственно «поверенный и доверитель», а в качестве модели приопределении прав и обязанностей контрагентов выступает договор поручения.
Гражданскийкодекс высказал свою позицию в вопросе о «трудовом контракте» по крайней мере дважды.Так, п. 2 ст. 139 ГК, имея в виду круг лиц, на которых распространяются правилао соблюдении служебной или коммерческой тайны,
_______________
' См.: Комментарий к Федеральномузакону «О международных договорах Российской Федерации» / Отв. ред. В.П. Звекови Б.И. Осминин. М.: Спарк, 1996. С. 96.
2 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 7. Ст.700.
3 См.: ЖелтоеО. Б. Развитие законодательства о трудовых договорах (контрактах) // ВестникМосковского университета. 1995. №2; Пашков А.С. Договоры о труде в новоймногоукладной экономике // Советское государство и право. 1993. № 6 и др. Т.В.Кашанина (Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулированиевнутрифирменной деятельности. М., 1995. С. 310-311) противопоставляет контракттрудовому договору, подчеркивая, что «контракт — это коммерческий договор поповоду купли-продажи рабочей силы и ее использования».
4 Утвержден Постановлением ПравительстваРоссийской Федерации от 21 мая 1996г. (См.: Собрание законодательства РоссийскойФедерации. 1996. №22. Ст. 2698).
предусматривает последствия для тех, кто разгласилтайну «вопреки трудовому договору, в том числе контракту». Точно так же ст.1068 ГК, посвященная ответственности юридического лица за вред, причиненный егоработником, подчеркивает действие соответствующей нормы по отношению кгражданам, выполняющим работу «на основании трудового договора (контракта)».
Таким образом, есть все основания полагать, что сточки зрения ГК трудовые контракты — это разновидность трудового договора.Следовательно, на них должен распространяться комплекс норм о трудовомдоговоре, которые входят составной частью в одноименную отрасль права.
Такую позицию занимают, в частности, А.Ф. Нуртдинова иЛ.А. Чика-нова, которые полагают, что «отношения работодателя и работника, втом числе и руководителя предприятия, не отвечают тем признакам, которыеприсущи гражданско-правовым отношениям. Руководитель предприятия, как и всякийдругой работник, обязуется осуществлять работу по определенной должности, тоесть выполнять определенную трудовую функцию, а не передавать работодателюконечный результат своего труда. Он связан рамками правил внутреннего трудовогораспорядка и в силу своего правового положения должен подчиняться волеработодателя (собственника имущества предприятия), что исключает автономиюволи, характерную для гражданско-правовых отношений. Будучи связанным в силуслужебного положения с предпринимательской деятельностью, руководительпредприятия не осуществляет ее на свой риск и не обладает имущественнойсамостоятельностью, что необходимо для того, чтобы возникшие отношения можнобыло рассматривать как гражданско-правовые»1.
На наш взгляд, приведенные нормы ГКпозволяют дать ответ на вопрос о соотношении понятий «трудовой контракт» и«трудовой договор», но оставляют открытым более широкий — о соотношениигражданского и трудового договоров. Обычно самостоятельность трудового договорасвязывают с двумя основными его признаками: во-первых, с подчинением работниковтрудовому режиму и, во-вторых, с отсутствием ответственности работника зарезультат работы. Последнее имеет значение для противопоставления трудовогодоговора гражданско-правовому договору подряда.
Общую линию ГК в вопросе осоотношении гражданского и трудового права нельзя считать достаточно определенной.Для ее уяснения целесообразно сравнить эту линию с той, которая была проведенаГК 64 и Основами гражданского законодательства 1991 г.
Так, ГК 64 (ст. 2) рассматривалтрудовые отношения как такие, которые регулируются трудовым правом. Основыгражданского законодательства 1991 г. исходили из самостоятельности трудового исемейного права и вместе с тем закрепили определенную их связь с правомгражданским. Имеется в виду, что было признано возможным использоватьгражданское законодательство для восполнения пробелов в праве трудовом. В п. 3ст. 2 ГК теперь подчеркивается — на что уже обращалось внимание — недопустимость применения гражданского права к имущественным отношениям,основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой.Поскольку указанная норма носит исключительный характер и других нормприменительно к остальным традиционным отраслям в ГК нет, можно предположить,что этот Кодекс распространяется и на договоры, традиционно относимые кнекоторым другим отраслям, если соответствующие правоотношения есть основаниярассматривать как построенные на
______________
1Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Соотношение трудового и новогогражданского законодательства. Институт законодательства и сравнительногоправоведения при Правительстве Российской Федерации. Новый Гражданский кодексРоссийской
началах равенства. По поводусправедливо отмеченных процитированными выше авторами двух признаков,действительно присущих трудовому договору, можно указать на то, чтонеобходимость подчиняться воле другой стороны вполне укладывается в рамкилюбого гражданско-правового обязательства вообще, гражданско-правового договорав частности. Имеется в виду, что должник в рамках, определенных договором,подчиняется воле кредитора. Несомненно, что в трудовом договоре это подчинениеносит более широкий характер. Однако в этой связи заслуживает внимания позицияодной из наиболее интересных работ в дореволюционный период, посвященныхтрудовому договору. Имеется в виду книга Л.С. Таля, который применительно ктрудовому договору прямо называл правомочия работодателя «властью», но это непомешало ему без каких-либо колебаний последовательно проводить идеюгражданско-правовой природы трудового договора. Не случайно книга автора«Трудовой договор» носит подзаголовок «Цивилистическое исследование».
Не мог бы служить препятствиемотнесению трудового договора к числу гражданских договоров и второй признак,относящийся к риску недостижения результата, который не может возлагаться, — иэто бесспорно на работника.
В Гражданских кодексах 1922 и 1964гг. распределение риска было прямо предусмотрено в самом определении договораподряда. Соответственно подрядом признавался договор, по которому работывыполнялись подрядчиком «за своим риском». Фактически та же идея нашла отражениев ст. 702 нового Кодекса. Обязанность подрядчика «выполнить определенную работуи сдать ее результат» означает, что риск, связанный с недостижением результата,лежит на подрядчике. Здесь, как и ранее, действует принцип: «нет результата,нет и оплаты».
Однако, если согласиться с включениемтрудовых договоров в число гражданских, нет никакой необходимости в том, чтобыпревратить его непременно в разновидность договора подряда. Имеется в видусуществование теперь наряду с подрядом такого же самостоятельного договора — возмездного оказания услуг.
Разграничение договоров подряда ивозмездного оказания услуг берет начало в римском праве. Имеется в видупризнание в качестве самостоятельной разновидности найма, в частности locatio-conductio operis (найма работ, ставшего подрядом) и locatio-conductiooperarum (найма услуг).Среди ряда особенностей первого договора можно указать на то, что цель, накоторую он направлен, составляет экономический результат (opus). Этого признака был лишен договоруслуг. Таким образом, речь шла, с одной стороны, о договоре «найма», предметомкоторого являлись труд и его результат, а с другой — о договоре на оказаниеуслуг, имевшем своим предметом труд как таковой, лишенный отделенного от негорезультата. Не случайно именно из договора услуг выделился личный наем, ставшийпредшественником того, что в нашем современном праве рассматривается в качествеособого трудового договора1.
______________
1См. об этом: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. С. 373.Примером может служить ст. 421 проекта русского Гражданского Уложения (гл. IX«Личный наем»). В этой статье было предусмотрено: «по договору личного наймананявшийся обязуется за вознаграждение (рядную плату, жалованье) предоставитьсвой труд в пользу нанимателя». В силу следующей статьи (ст. 422) «предметомличного найма может быть не только физический труд, но и иного родадеятельность, требующая от нанявшего особых знаний или искусства». О найме слуги рабочих см. гл. III, титул VIII Французского Гражданского кодекса. «Трудовойдоговор» составляет содержание шестой главы седьмого раздела второй книгиГерманского гражданского уложения.
На наш взгляд, воссоединение вбудущем трудового договора с гражданским, как и в целом трудового права сгражданским правом, стало бы одним из важных шагов на пути формированияподлинно частного права. Не затрагивая существующего набора норм трудовогоправа, оно позволило бы, среди прочего, добавить к гарантиям, созданным втрудовом праве, некоторые из тех, которые существуют в праве гражданском. Вподтверждение можно сослаться лишь на один пример: приравнивание задолженностипо заработной плате к обычному гражданско-правовому долгу открыло бывозможность использовать нормы ГК о возмещении убытков, а также зафиксированноев ГК специальное положение об ответственности по денежным обязательствам, кполучившим широкое распространение случаям невыплат заработной платы. Во всякомслучае трудно объяснить, почему кредитор по обязательству, вытекающему изтрудового договора, должен быть поставлен в худшее положение по сравнению собычным гражданско-правовым кредитором.
ГЛАВА II ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРОВ
1.общие положения
Правовое регулирование договороввыражается в установлении порядка их заключения и исполнения сторонами принятыхна себя обязательств, а также ответственности за неисполнение или ненадлежащееисполнение таких обязательств.
Договорное право может быть названоинститутом особенной части рассматриваемой отрасли. Соответственно вопросы,связанные с динамикой договорного правоотношения, регулируются, помимоподраздела 2 раздела III («Общие положения о договоре») и глав раздела IV ГК(«Отдельные виды обязательств»), также и нормами, которые входят в состав общейчасти Гражданского кодекса в целом, а равно общей части обязательственного права.Имеются в виду статьи раздела I («Общие положения») и подраздела I раздела III(«Общие положения об обязательствах»).
Указанными нормами Кодекса правовоерегулирование договоров не исчерпывается. По сути дела, в любом другом разделеГК, включая «Общие положения», «Право собственности и другие вещные права», и,как можно ожидать, во всех трех разделах будущей третьей части ГК — «Исключительные права» (интеллектуальная собственность), «Наследственное право»и «Международное частное право» — окажутся среди других нормы, которыеотносятся к договорам. Достаточно указать на то, что договор является особымпредметом регулирования при одной из наиболее распространенных моделейгражданско-правовой нормы — той, которая включает формулу: «Если иное непредусмотрено договором». Наконец, в то, что можно назвать договорным правом,входит и широкий набор различного рода актов за пределами Гражданского кодекса.В алфавитно-предметном указателе книги «Гражданское законодательство России»'содержится перечень законов, к которым напрямую адресует Кодекс (имеются в видуего первая и вторая части). Из 30 названных законов (иногда речь идет оконкретном законе, а в других случаях о законах, посвященных определенномувопро-
ГЛАВАIIIДОГОВОР-СДЕЛКА
1.ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА-СДЕЛКИ
Пункт 1 ст. 420 ГК рассматривает договор каксоглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращениигражданских прав и обязанностей. Указанное определение явно имеет в видудоговор-сделку. Не случайно поэтому п. 2 той же статьи содержит отсылку кнормам о сделках: «К договорам применяются правила о двух- или многостороннихсделках».
Договоры в их качестве сделки, не отличаясь от другихюридических фактов, не имеют содержания. Им обладает только возникшее издоговора-сделки договорное правоотношение. При этом, как и в любом другомправоотношении, содержание договора составляют взаимные права и обязанностиконтрагентов.
Сделочная природа договора подчеркивалась во всех трехГражданских кодексах России. Это обстоятельство послужило обоснованиемструктуры Кодекса. Имеется в виду, что, как уже отмечалось, все общее, чтоприсуще сделкам как таковым, а значит, и договорам, содержится в объединеннойглаве 9 ГК о сделках. Это относится в основном к определению условийдействительности сделок, а также к порядку и последствиям признания ихнедействительными. Исключение составлял только ГК 22, который перенес в разделоб обязательствах последствия признания договоров недействительными, сохранив вобщей части Кодекса лишь условия действительности сделок и тем самым договоров.При такой структуре законодателю оставались три возможности: либо оставить безрегулирования последствия недействительности односторонних сделок, либодублировать соответствующие нормы применительно к завещанию и иным одностороннимсделкам, либо включить в регулирование односторонних сделок отсылки кдоговорам. Из этих трех вариантов ГК 22 выбрал первый, едва ли не наиболеесомнительный.
Этот явный недостаток структуры Кодекса был устранен впоследующих аналогичных актах: в ГК 64 и в действующем Гражданском кодексе.
Новый Гражданский кодекс, по крайней мере дважды,стремится раскрыть содержание указанного понятия — «договор». Это сделанопрежде всего в главе «Сделки». В силу п. 1 ст. 154 ГК договор представляетсобой двух- или многостороннюю сделку, а п. 3 той же статьи предусматривает,что для заключения договора необходимо выражение воли двух сторон(двухсторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка). Ни та,ни другая норма не способна сама по себе определить сущность договора, поэтомувозникает необходимость в приведенном выше п. 1 ст. 420 ГК.
Объемы обоих понятий — «договор» и «соглашение» — невсегда совпадают. Если договор — это соглашение, то не всякое соглашениепредставляет собой договор.
В литературе были высказаны не во всем совпадающиевзгляды по вопросу о понятии соглашения как основания возникновенияправоотношения. Так, например, с позиции И.Б. Новицкого, «выражаемая каждой изсторон воля соответствует одна другой так, что можно признать, что в сделке (имеетсяв виду ее разновидность — договор. — М.Б.)» выражается согласованнаяволя сторон». И там же: «Договор — соглашение двух или более лиц (граждан илиюридических лиц об установлении, изменении или прекращении)»1.
В работах других авторов обращается внимание на то,что «договор -общий волевой акт его сторон»2.
Третьи полагают, что «соглашение включает и встречнуюволю, и тождественность», а также одновременно признают договор общим волевымактом3.
Наконец, положения четвертой по счету группы авторов исходили из того,что договор — «двухсторонняя или многосторонняя сделка, в которой права иобязанности возникают вследствие взаимосвязанных согласованных действий двухили нескольких лиц — субъектов гражданского права»4.
_________________
1Новицкий И.Б., ЛунцЛ.А. Указ. работа. С.95.
2 Договор в народном хозяйстве. Алма-Ата, 1987. С. 13.
3 См.: Гавзе Ф.И. Социалистическийгражданско-правовой договор. М.: Госюриз-дат, 1972. С. 85.
4Яковлев В.Ф. Гражданско-правовоерегулирование имущественных отношений. Свердловск, 1972. С. 90.
Нетрудно заметить, что приведенные определения привсем их многообразии сводятся к двум вариантам. Сторонники одной точки зренияакцентируют внимание на сущности соглашения (совпадении воли сторон), асторонники другой — на внешней форме, которую соглашение принимает (имеется ввиду главным образом единый волевой акт).
Поскольку отмеченное в обоих вариантах действительноприсуще соответствующему понятию, нет оснований противопоставлять указанныеточки зрения.
В свое время Г.Ф. Шершеневич обращал внимание на то,что «содержание договора, или, как неправильно выражается наш закон, предметдоговора.… есть то юридическое последствие, на которое направлена согласнаяволя двух или более лиц. Достижение этой цели предполагает прежде всего действительностьдоговора, т.е. наличность всех условий, при которых государственная властьготова дать юридическую обеспеченность соглашению. Действительность договораобусловливается именно его содержанием»2. Соответственно авторвыделял такие непременные элементы содержания, как физическая возможность,юридическая дозволенность и нравственная допустимость.
Спорыпо соответствующим вопросам получили развитие в цивилистической литературе впослереволюционный период. Во всяком случае, и теперь в ней не наблюдаетсяединства.
Средипоследних по времени работ определенный интерес представляет «Понятие иклассификация частноправовых договоров». Автор — В.Г. Ульянищев противопоставилодни другим нормы права французского (договор есть соглашение, посредствомкоторого одно или несколько лиц обязываются перед другим или несколькимидругими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо — ст.1101 ФГК) и германского (лицо, предложившее другому лицу заключить договор,связано этим предложением, за исключением случаев, когда оно оговорило, чтопредложение его не связывает — ст. 145 ГГУ). При этом В.Г. Ульянищев приходит квыводу, что «германский закон в большей степени отражает тенденцию,свойственную индустриальному обществу.… Тенденция эта проявляется в большемдинамизме, в ускорении формирования и реализации правовых отношений в областиэкономики и хозяйствования в целом»3.
На нашвзгляд, в данном случае подвергаются сравнительной оценке нормы, несопоставимыепо самой их природе. Все дело в том, что определение, приведенное в ФГК, даетответ на вопрос «Что есть договор?», а определение ГГУ — на вопрос «Каквозникает договор?». Поэтому вряд ли справедливо считать, что германское правов принципе отвергает конструкцию «договор-соглашение». Недаром Л. Эннекцерусусматривал смысл понятия «договор» в ГГУ именно в том, что это «соглашение» (Einigung)»4.
Аналогичнымобразом и в литературе одни авторы делают упор на первой стороне вопроса, адругие — на второй5.
Всодержащихся в ГК определениях договора подчеркивается наряду с согласованием идругой квалифицирующий договор как сделку признак: ее направленность навозникновение взаимных прав и обязанностей (правоотношения). Если этот признакотсутствует, то и нет основания для отождествления соглашения с договором.
Внекоторых случаях нормы ГК ограничиваются указанием на «соглашение сторон»,
_______________
2Шершеневич Г.Ф. Курс русского гражданского права. Т.2. С. 74 и ел.
3 Указ. соч. М.: Изд-во Российского университета дружбынародов, 1994. С. 8.
4Энненкцерус Л. Указ. соч. Т. 1. Полутом 1. С. 187.
5И.М. Тютрюмов в книге «Законы гражданские с разъяснениями Правительствующегосената и комментариями русских юристов, извлеченными из научных и практическихтрудов по гражданскому праву и судопроизводству» (СПб., 1911. С. 978-979)привел определение понятия договора восьми русских и немецких авторов. Сюдавошли определения, данные Ю. Бароном (Система римского гражданского права. Вып.III. Кн. IV. 1988. С. 12), Ф. Савиньи (Обязательственное право. 1876. С. 360), Г.Ф.Шершеневичем (Учебник русского гражданского права. 1907. С. 439-440), К.Победоносцевым(Курс гражданского права. 1896.С.З), Г. Виндшейдом (Об обязательствах поримскому праву. 1875. С. 126-128), Д.Д. Гриммом (Лекции по догме римскогоправа. 1909. С. 252), В. Головинским (О происхождении и делении обязательств.С. 38), А.М. Гуляевым (Русское гражданское право. 1907. С. 229). И оказалось,что все эти авторы, без каких-либо исключений, усматривали смысл договора втом, что он представляет собой соглашение, и соответственно строили своиопределения по указанной правовой конструкции.
неназывая последнее договором*. О таких соглашениях идет речь в п. 2 ст. 229 ГК(соглашение между нашедшим вещь и лицом, управомоченным на ее получение), в п.2 ст. 231 ГК (соглашение об условиях возврата собственнику принадлежащего емуживотного лицом, которое такое животное нашло), в п. 1 ст. 233 ГК (соглашениемежду собственником имущества, где клад был зарыт, и лицом, которое такой кладобнаружило), в ст. 240 ГК (соглашение о размере выкупной суммы бесхозяйственносодержимых культурных ценностей), в п. 5 ст. 244 ГК (соглашение об установлениидолевой собственности между участниками совместной собственности), в п. 1 ст.245 ГК (соглашение о размере долей участников общей собственности), а также внекоторых иных случаях, предусмотренных, в частности, в п. 1 ст. 247, 248, п. 3ст. 252, п. 3 ст. 257 ГК (все эти статьи относятся к общей собственности), в п.1 ст. 272 ГК, п. 3 ст. 273 ГК (последние две статьи связаны с правом на землю),в п. 1 ст. 414 ГК (соглашение сторон о замене первоначального обязательствамежду ними другим), в п. 2 ст. 417 ГК (соглашение о последствиях признаниянедействительным акта государственного органа), в п. 3 ст. 308 ГК (соглашение овозникновении обязательства для третьего лица). Соглашения по ряду вопросовсоставляют предмет регулирования и многих других статей, предшествующих главам,специально посвященным договорам (например, в ст. 312, п. 2 ст. 317, ст.331,409,414 ГК и др.).
В этом проявляется некоторое сходствосо ст. 1-201 Единообразного торгового кодекса США, который среди другихиспользуемых в нем понятий выделяет именно «соглашение». Под ним понимаетсяфактически совершенная сделка сторон, «наличие которой вытекаетиз ихзаявлений или иных обязательств. Порождает ли соглашение правовые последствия,определяется предписаниями Кодекса или иных норм договорного права». При этомсоглашение как сделка (agreement) противопоставляется договору (contract), который в той же статье Единообразного кодекса рассматриваетсякак правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон всоответствии с Кодексом и иными подлежащими применению нормами права.
Употребляется тот же термин и применительно кдоговорным правоотношениям. Так, только в разделе III ГК можно назвать п. 1 ст.424 — о цене, п. 1 ст. 450 — о расторжении и изменении договоров и др. Особенночасто упоминание о соглашении содержится в главах, посвященных отдельным видамдоговоров.
Независимо от места, в котором в ГК используетсятермин «соглашение», оно означает основание для возникновения, изменения илипрекращения правоотношения, принимая форму сделки.
Для определения сущности этого понятия следует иметь ввиду, что ст. 154 ГК проводит двучленное деление сделок: они могут быть либоодносторонними либо двух(много)сторонними, т.е. договорами. Следовательно,сделка, совершенная в виде соглашения, тем самым может быть только договором.
С отмеченным обстоятельством связан ряд весьма важныхпоследствий, и среди них то, что соглашение подчиняется требованиям одействительности сделок, правилам об оферте и акцепте, о моменте, когдасоглашение должно быть признано достигнутым, и др.
Во всех таких ситуациях речь идет обычно обустановлении, изменении и прекращении некоторых условий базового правоотношения.Это последнее само по себе может существовать и без соглашения в том егоспециальном значении, которое имеется в виду в указанных статьях.
Отмеченное обстоятельство имеет практический смысл.Дело в том, что ГК подробно регулирует с помощью не только диспозитивных, но иимперативных норм порядок заключения договора между сторонами или, что то жесамое, — порядок достижения согласия контрагентов по поводу заключениядоговора. Всего этого нет в приведенных случаях, когда речь идет просто осоглашении, которое может только изменить (дополнить, ограничить) илипрекратить существо правоотношения, но не создать новое.
В ГК, однако, термин «соглашение» в ряде случаевиспользуется в качестве синонима договора как такового и одновременнодостигнутой в связи с развитием договора договоренности по тому или иномувопросу. Соответствующее более широкое значение вкладывается в понятиесоглашения прежде всего нормами второй части ГК, посвященными договорам. Срединих, главным образом, речь идет об отдельных статьях главы о купле-продаже (п.2 ст. 461, п. 1 ст. 465, п. 1 ст. 467, п. 2 ст. 500, п. 1 ст. 507, п. 2 ст.544, п. 1 ст. 554 ГК).
Особое место занимают среди соглашений, равно как исреди договоров, организационные соглашения (договоры). Имеются в видусоглашения (сделки), которые представляют собой разработанные самими сторонамилокальные нормы. Об одном из таких соглашений идет речь в п. 2 ст. 784 ГК,которая отсылает по вопросам условий перевозки грузов, пассажиров и багажаотдельными видами транспорта, а также ответственности сторон к соглашению междуэтими последними. Такие соглашения не укладываются ни в рамки п. 1 ст. 420 ГК сее определением договора, ни таким же образом в рамки ст. 153 ГК, котораясодержит определение сделки.
Привсех сделанных выше оговорках основной конститутивный признак соглашения — совпадение воли сторон — сохраняет свое значение. Совпадение, о котором идетречь, необходимо и тогда, когда в соглашении участвуют две стороны, и тогда,когда в нем насчитывается более широкий круг субъектов. Подобная ситуация можетвозникнуть, например, при общей собственности с тремя и более участниками. Впоследнем случае речь идет о единогласии всех участников независимо от того,предусмотрено ли это специально в законе (например, в п. 1 ст. 247 ГК), илизаконодатель ограничивается указанием на необходимость достижения соглашениямежду сторонами (например, в ст. 248 того же Кодекса).
ГК 94и некоторые иные акты употребляют наряду с «договором» и «соглашением» такжееще один термин — «согласие».
Согласиев отличие от соглашения само по себе не порождает обычных для юридическогофакта последствий: возникновения, изменения или прекращения прав иобязанностей. Его роль гораздо скромнее. Она проявлялась лишь в случаях, когдана этот счет есть прямое указание в ГК, в ином законе или в другом правовомакте либо договоре, и сводится к тому, что представляет собой непременноеусловие, при котором волеизъявление лица (для одной стороны) или совпадающеевстречное изъявление воли других лиц (для договоров) способно создать правоотношение.Указанный смысл согласия выражен, например, весьма четко в п. 2 ст. 253 ГК:«Распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности,осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимоот того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом».
Изприведенной нормы вытекает, что сделку совершает один, а согласие дает другой(другие лица). Таким образом, согласие третьего лица -юридический факт, которыйслужит лишь условием, при котором законодательство предоставляет определенномулицу возможность совершить сделку (заключить договор). При этом согласие вотличие от соглашения (договора) всегда рассматривается как одностороннеедействие со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Посколькусогласие на совершение сделки (договора) может иметь в одних случаяхгражданско-правовую, а в других административно-правовую основу. Его можетвыразить лицо, которое обладает в установленных пределах соответственносубъективным правом (как это имеет место при продаже доли в общейсобственности), специальной гражданской правоспособностью или административнойкомпетенцией. В последнем случае речь идет о «согласии-разрешении». Примеромможет служить выдача компетентным органом лицензии на ведение определенных видовдеятельности и заключение соответствующих договоров в рамках полученнойлицензии (п. 1 ст. 49 и ст. 173 ГК). Или другой пример — отсутствие согласия напостройку строения влечет за собой признание строительства самовольным со всемивытекающими отсюда последствиями, в том числе для судьбы заключенного по этомуповоду договора (пп. 1 и 2 ст. 222 ГК).
О необходимости согласия,представляющего собой либо сделку, либо административный акт, идет речь, вчастности, в статьях о дееспособности несовершеннолетних (п. 1 ст. 26 и п. 1ст, 27 ГК), ограниченно дееспособных по причине злоупотребления спиртныминапитками или наркотическими средствами (п. 1 ст. 30 и п. 2 ст. 33 ГК),патронаже над дееспособными (п. 3 ст. 41 ГК), ликвидации юридических лиц (п. 2ст. 63, п. 3 ст. 73, ст. 79), коммерческом представительстве (п. 2 ст. 184),распоряжении общей собственностью (п. 1 ст. 246 ГК), осуществлении правахозяйственного ведения и права оперативного управления (п. 2 ст. 295 и п. 1 ст.297 ГК), залоге (п. 2 ст. 335 ГК), перемене лиц в обязательстве (п. 2 ст. 382 ип. 1 ст. 391 ГК) и др.
Тот же термин «согласие» используетсяв ряде статей второй части ГК. В них имеется в виду «согласие», котороенеобходимо получить стороне от ее контрагента для осуществления определенныхдействий. Так, например, договор купли-продажи со строго определенным срокомможет быть исполнен до или после его наступления только с согласия покупателя(п. 2 ст. 457 ГК) только с согласия покупателя товар, обремененный правамитретьего лица, может быть передан продавцом (п. 1 ст. 460 ГК), отношенияабонента с субабонентом в договоре на снабжение через присоединенную сеть могутвозникнуть только с согласия энергоснабжающей организации (ст. 545 ГК), дляпереоборудования наймодателем жилого дома, существенно изменяющего условияпользования сданным в аренду жилым помещением, необходимо получить согласиенанимателя (п. 3 ст. 681 ГК). Для расторжения договора найма жилого помещениянанимателю нужно получить согласие постоянно проживающих с ним лиц (п. 1 ст.687 ГК). Для передачи стороной подрядного договора третьим лицам коммерческойтайны, сообщенной контрагентом, необходимо согласие контрагента (ст. 727 ГК).Только с согласия заказчика допускается оплата работы при заключении договораполностью или путем выдачи аванса (ст. 735 ГК), и только с согласия заимодавцавозможен досрочный возврат суммы займа, предоставленного под проценты (п. 2 ст.810 ГК). Таким образом, согласие, в отличие от соглашения, может быть толькоэлементом юридического состава.
2.СВОБОДА ДОГОВОРОВ
Свобода договоров вместе с равенствомучастников гражданских отношений и рядом иных принципов относится ст. 1 ГК кчислу основных начал гражданского законодательства. Все они тесно связаны междусобой. Нет сомнений в том, что свобода договоров превратится в фикцию, еслитолько все другие основные принципы не будут реализованы в гражданскомзаконодательстве и практике его применения.
. Смысл свободы договоров в современном гражданском обороте,как предусмотрено в ст. 421 ГК, находит троякое проявление.
Во-первых, в признании граждан июридических лиц свободными в заключении договора. При этом понуждение кзаключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанностьзаключать договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.
Это означает, что стороны сами, притомнезависимо друг от друга и от государства, выступающего в его качествесуверена, вправе решать вопрос о вступлении между собой в договорные отношения.Указанная возможность специально выделена в нормах, посвященныхправоспособности первичного субъекта данной отрасли — гражданина (имеется ввиду ст. 18 ГК, которая назвала в составе правоспособности граждан возможностьсовершения сделок и участия в обязательствах), и безусловно предполагается приосуществлении правоспособности юридических лиц, особенно тех из них, которыезанимаются коммерческой деятельностью. Для этих последних к заключениюдоговоров сводится вся их правовая деятельность. Но и для остальных юридическихлиц вступление в договорные связи составляет неотъемлемую часть ихдеятельности, какой бы характер она ни носила.
Во-вторых, в предоставлении сторонамвозможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и непредусмотренный законом или иными правовыми актами. Таким образом стороны могутв необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, непротиворечащие действующему законодательству.
Наконец, в-третьих, в свободе сторонопределять условия заключаемого ими договора, в том числе и построенного поуказанной в законодательстве модели. Единственное требование к сторонам состоити в этом случае в том, чтобы избранное таким образом условие не противоречилозакону или иным правовым актам. В частности, усмотрение сторон не может иметьместо, если содержание условия предписано законом или иными правовыми актами.
Все три проявления свободы договора всовокупности необходимы Участникам оборота для того, чтобы реализовать своюимущественную
самостоятельность и экономическую независимость,конкурировать на равных с другими участниками рынка товаров, работ и услуг.
Кодекс таким образом признает в принципе недопустимымзаключение договора по принуждению. Тем самым отвергается господствовавшая напротяжении многих лет система плановых договоров, которая с разной степеньюжесткости охватывала все сферы экономической жизни страны. Она предоставлялаправо соответствующему исполнительному органу — от министерства и ведомства,организации которого производили продукцию, выполняли работы или оказывалиуслуги, до Совета Министров СССР — издавать адресованные будущим контрагентамадминистративные по их природе акты (фонды, наряды, титульные списки, планыперевозок и т.п.), порождающие обязанность адресата акта заключать договор,содержание которого предопределялось самим актом. Как уже отмечалось, логическимзавершением этой системы стали заключенные в форме принятия к исполнению нарядадоговоры, при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волюзаключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания.Молчание адресатов планового акта на протяжении установленного срокаприравнивалось к согласию заключить договор на условиях, закрепленных в акте.Для более полного представления об описанной системе заслуживает бытьотмеченным и то, что уклонение адресатов от заключения договора считалосьадминистративным правонарушением, влекущим уплату штрафа в доход государства.
Влияние планового акта на договоры продолжалось ипосле их заключения, соответственно его изменение автоматически менялосодержание договоров, а отмена акта означала столь же автоматически ихпрекращение. Прямым антиподом «свободы договоров» служила ст. 159 ГК 64,которая в первоначальной редакции предусматривала, что «содержаниеобязательства, возникающего из акта планирования народного хозяйства,определяется этим актом», а «содержание договора, заключаемого на основаниипланового задания, должно соответствовать этому заданию». И только в 1988 г.действие указанной нормы было определенным образом ограничено, посколькунеобходимость соответствия плановому заданию была заменена такой женеобходимостью соответствия из всех плановых заданий лишь «государственномузаказу».
Отказ от договоров, опирающихся на план, былпоследовательно проведен впервые уже в Основах гражданского законодательства1991 г. Из этого акта было исключено всякое упоминание о плане, и хозяйственныедоговоры, которые в соответствии с их легальным определением должны былизаключаться на основе и во исполнение плана (имеются в виду поставка,государственная закупка сельскохозяйственной продукции, подряд на капитальноестроительство, перевозка принадлежащих организациям грузов), сталиразновидностями обычного гражданско-правового договора: поставка и контрактация- договора купли-продажи, подряд на капитальное строительство — договорастроительного подряда, перевозки грузов, принадлежащих организациям, — договораперевозки. При этом индивидуализация перечисленных видов договоров проводиласьисключительно с использованием признаков юридических. Приведенные изменения вправовом регулировании договоров получили окончательное завершение в ГК.
Принципсвободы договоров тесно связан с принципом «свободного передвижения» объектовдоговоров. Этот последний закреплен в ст. 8 Конституции РФ: «В РоссийскойФедерации гарантируется единство экономического пространства, свободноеперемещение товаров, работ и финансовых средств...» Соответствующая нормавоспроизведена в ГК и здесь же конкретизируется. С этой целью Кодекс (п. 3 ст.1) предусмотрел, что любые ограничения перемещения товаров и услуг могут бытьвведены только федеральным законом и лишь тогда, когда это оказываетсянеобходимым для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраныприроды и культурных ценностей. Примерами могут служить ограничения наперемещение работ и услуг, вызванные эпидемиями или эпизоотиями, стихийнымибедствиями, военными действиями на территории страны и др.
Указанномутребованию корреспондирует п. 1 ст. 7 Закона «О конкуренции и ограничениимонополистической деятельности на товарных рынках», не допускающий изданияактов или совершения действий, устанавливающих запреты на продажу (покупку,обмен, приобретение) товаров из одного региона РФ (республики, края, области,района, города, района в городе) в другой. Аналогичная норма содержится в рядеспециальных актов. Так, в частности, Закон о закупке и поставкесельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нуждот 26 октября 1994 г. предусмотрел: «На всей территории Российской Федерациигарантируется свободное перемещение сельскохозяйственной продукции, сырья ипродовольствия»1.
Гражданскийкодекс не только декларирует, но и гарантирует свободу договоров. Прежде всеготакие гарантии выражаются в признании недействительными сделок, совершенных подвлиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя однойстороны с другой стороной или вследствие стечения тяжелых обстоятельств накрайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась(кабальная сделка).
Гарантиисвободы договоров наиболее широко представлены в антимонопольномзаконодательстве. В частности, это относится к ст. 5 Закона «О конкуренции иограничении монополистической деятельности на товарных рынках», посвященнойзлоупотреблению хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке,и особенно к ст. 18-20 и ел. Закона, устанавливающим конкретные принудительныемеры, которые применяются в случаях нарушения требования свободы договоров. Вновой редакции Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистическойдеятельности на товарных рынках»2 установлен запрет объединениямкоммерческих организаций (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам итовариществам осуществлять координацию предпринимательской деятельностикоммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничениеконкуренции.
Нарушение указанных требований является основанием дляликвидации в судебном порядке объединения коммерческих организаций (союза илиассоциации), хозяйственного общества или товарищества, осуществляющегокоординацию предпринимательской деятельности, по иску федеральногоантимонопольного органа (территориального органа — в пределах его компетенции).
Раскрытию сущности свободы договоров способно содействоватьпредусмотренное в антимонопольном законе соотношение двух коррелирующихпонятий: конкуренция и недобросовестная конкуренция. Имеется в виду, чтоконкуренцией признается состязательность «хозяйствующих субъектов», когда ихсамостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждогоодносторонне воздействовать на общие условия обращения товаров насоответствующем товарном рынке, а недобросовестной конкуренцией — любыенаправленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельностидействия «хозяйствующих субъектов», которые противоречат положениямдействующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиямдобросовестности, разумности и справедливости и могут причинить или причинилиубытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли ущерб их деловойрепутации.
Наряду с гражданско-правовыми средствами обеспечениясвободы договоров используются и такие, которые содержатся в других отрасляхправа. В частности, новый Уголовный кодекс включил две заслуживающих особоговнимания статьи. Одна из них — ст. 178 ГК «Монополистические действия иограничение конкуренции» — предусматривает ответственность за такиепреступления, как установление «монопольно высоких или монопольно низких цен, аравно ограничение конкуренции путем раздела рынка,
_____________
1 Собрание законодательства Российской Федерации.1994. № 22. Ст. 3303.
2 См. там же. 1995. № 22. Ст.1977. 156
ограничения доступа на рынок, устранения с него другихсубъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен».Другая — ст. 179 УК («Принуждение к совершению сделки или к отказу от еесовершения») посвящена принуждению к «совершению сделки или к отказу от еесовершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужогоимущества, а равно распространения сведений, которые могут причинитьсущественный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких»).
При всем значении свободы договоров она, как и любаяиная свобода, имеет свои пределы. В интересах «другого», под которымподразумеваются остальные члены общества и общество (государство) в целом,устанавливаются различного рода ограничения, закрепленные в самой общей форме внормах договорного права — ст. 421 ГК («Свобода договоров»), ст. 426 ГК(«Публичный договор») и ст. 428 ГК («Договор присоединения»). Эти ограниченияконкретизируются во многих других статьях ГК. С известной долей условностиможно утверждать, что любая из императивных норм ГК, относящихся к договорам,представляет собой способ ограничения свободы договоров.
Прежде всего такие исключения относятся уже косновному вопросу -о свободе заключения договора. В строго определенных случаяхдопускается понуждение к заключению договора. При этом в силу п. 1 ст. 421 ГКсюда включаются не только случаи, когда такая обязанность добровольно принята(имеются в виду, в частности, заключение предварительных договоров, публичноеобещание награды или публичный конкурс), но и все другие, предусмотренныеКодексом или иными законами ситуации.
Содержание договора должно соответствовать закону. Этосвязано, в частности, с тем, что действие, которое предстоит совершитьобязанному лицу, не может противоречить закону.
Так, недействительными, притом ничтожными, должнысчитаться, например, договоры участников полного товарищества,предусматривающие отказ от права или ограничение права кого-либо из нихзнакомиться со всей документацией по ведению дела товарищества (п. 3 ст. 72ГК), участвовать в распределении прибыли и убытков указанного товарищества (п.1 ст. 74 ГК), устранение или ограничение ответственности участников полноготоварищества по его долгам либо отказа от права выхода из товарищества (п. 3ст. 75 и п. 2 ст. 77 ГК).
С ограничением содержания договоров связано запрещениеопределенных договорных условий, относящихся к ответственности за нарушениедоговоров. Так, в частности, речь идет о согласованном заранее ограничении илиустранении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401ГК) или о соглашении об ограничении размера ответственности должника подоговору, в котором кредитором выступает гражданин, при условии, что размерответственности определен законом, а само соглашение было заключено до того,как наступили обстоятельства, породившие ответственность (п. 2 ст. 400 ГК). Киным случаям относится запрещение заключать договоры, предусматривающие новациюв отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровьюграждан, а также по уплате алиментов (п. 2 ст. 414 ГК), заключать новыедоговоры аренды, не дожидаясь годичного срока с момента истечения срокадействия старого, если арендодатель отказал арендатору в продлении договора (п.1 ст. 621 ГК) или отказался заключить договор страхования имущества приотсутствии интереса в сохранении имущества у страхователя (п. 2 ст. 930 ГК) идр.
Хотяобщая норма о правоспособности граждан и юридических лиц исключает возможностьподписывать договоры, противоречащие закону, границы указанного запрещенияприменительно к договорам расширяются определенным образом. Имеется в виду, чтов силу ст. 421 и 422 ГК условия договора должны соответствовать не толькозакону, но и иным правовым актам (к числу последних относятся в силу ст. 3 ГКуказы Президента РФ, не противоречащие Кодексу и иным законам, а такжепостановления Правительства РФ, изданные на основании и во исполнение Кодекса,иных законов и указов Президента РФ).
Ключевоезначение для ограничения свободы договора имеют изложенное в самой общей формеправило о недействительности сделок, не соответствующих закону или иномуправовому акту, и установление специальных случаев недействительности сделок,которые совершены с целью, заведомо противной основам правопорядка инравственности, а также мнимых и притворных.
Всамом ГК выделено и запрещение использования гражданских прав в целяхограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением нарынке (п. 1 ст. 10 ГК).
Свободадоговоров могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс ивсе изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно издиспозитивных и факультативных норм. Но нетрудно предвидеть, что такой путьповлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иныхпрограмм, а с ними вместе поверг в хаос само общество. Неслучайнозаконодательство ни одной из существовавших в истории стран не пошло по этомупути.
Интереспредставляют взгляды Г.Ф. Шершеневича. Прежде всего он обращал внимание на рольсвободы договоров в современном обществе: «С уничтожением последних следовличной зависимости устанавливается полная свобода личности и юридическоеравенство. Свобода договора, с устранением субъективных ограничений, а также формализма,стала рядом с правом частной собственности одной из главных основ современногоправового порядка»1. Но это не помешало ему обратить внимание и надругое: «Безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно какнеобходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательнойполитики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлениемобщественных интересов»2.
Вконечном счете ограничение свободы договоров преследует одну из трех целей. Какбыло показано на примере императивных норм, это во-первых, защита слабейшей(слабой) стороны, которая начинается со стадии заключения договора изавершается его исполнением и ответственностью за нарушение.
Во-вторых,это защита интересов кредиторов, угроза которым может оказать разрушительноевлияние на гражданский оборот. Имеется в виду, в частности, судьба многихбанков, предоставлявших кредиты «дутым фирмам», а равно многочисленных граждан,предоставлявших таким же кредитным учреждениям свои денежные средства. Ставшийбичом нашей экономики пресловутый «кризис неплатежей» уже в наши дни такжеподтвердил нуждаемость кредиторов в правовой защите.
Наконец,в-третьих, защита интересов государства, в концентрированном виде выражающегоинтересы общества.
Приоценке учета позиций, которые занимают или будут занимать стороны в заключенномими договоре, следует иметь в виду, что экономическая и юридическая свободазаключения договора не всегда совпадают. По этой причине не исключено, что однаиз сторон под воздействием различных факторов экономического характера(дефицитность отдельных видов продукции, работ и услуг, отсутствие здоровойконкуренции и др.) вынуждена соглашаться на предлагаемые ей контрагентомусловия. И это несмотря на право, предоставленное ей законом, не приниматьпредложение.
Дляэлиминирования действия такого рода факторов возникает необходимость отступитьот принципа юридического и тем самым формального равенства. При наличии к томудостаточных предпосылок законодатель предоставляет определенные преимуществаболее слабой стороне при заключении договора, определении его содержания,возможности изменения или расторжения.
________________
1 Шершеневич Г.Ф. Учебникгражданского права. Т. 2. С. 78. 158
2Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. Т. 2. С. 79.
Защитеинтересов кредиторов посвящены многие нормы не только договорного, но и — болеешироко — обязательственного права. Достаточно упомянуть созданный исключительнов интересах кредитора (в русском дореволюционном праве не случайно названного«верителем») институт способов обеспечения обязательств. Одни из них упрощаютиспользование имущественных стимулов (неустойка, задаток), другие приводят кпоявлению еще одного должника (поручительство и банковская гарантия), а третьиоснованы на том, что «доверие лицу» (т.е. должнику) заменяется «доверием квещи» (залог и удержание) (см. подробно гл. V).
Примером защиты прав и законных интересов третьих лици общества в целом может служить ст. 566 ГК. Эта статья с учетом значимостиотношений купли-продажи предприятия ввела ограничения на применение правил опоследствиях недействительности сделок и об изменении или расторжении договоракупли-продажи (имеются в виду возврат или взыскание в натуре того, что былополучено по договору одной или обеими сторонами). В качестве обстоятельств,способных повлечь за собой указанные последствия — неприменение императивныхнорм самого ГК, предусмотрено то, что такие последствия существенно нарушаютправа и охраняемые законом интересы кредиторов — продавца и покупателя, другихлиц и противоречат общественным интересам. В числе других лиц имеются явно ввиду, в частности, работники предпринимателя.
Гражданское законодательство включает не толькоограничения свободы договоров, но и пределы таких ограничений. Речь идет о п. 2ст. 1 ГК, который, провозгласив свободу участников оборота в установлении своихправ и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащихзаконодательству условий договора, допускает ограничение гражданских прависключительно на основании федерального закона и вместес тем содержитопределенный перечень целей, для достижения которых ограничения могут бытьвведены. В этот перечень входят защита основ конституционного строя,нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечениеобороны страны и безопасности государства.
Закрепление в ГК определенных рамок для введениясоответствующих ограничений может иметь значение, в частности, привозникновении спора, связанного с «юридической невозможностью» исполненияобязательства1. Имеются в виду случаи, когда нормативным актом,принятым органом государственной власти, введены запреты, соблюдение которыхисключает для должника возможность исполнить обязательство. В таком положенииможет, например, оказаться фирма, импортирующая товары, ввоз которых в странубыл впоследствии запрещен, или предприниматель, лишенный лицензии. Суд,разрешающий споры, возникшие в связи с недопоставкой, будет в данной ситуацииоценивать законность соответствующего акта, руководствуясь исходнымиположениями п. 3 ст. 1 Кодекса.
Значение договорной свободы в конечном счете сводитсяк тому, что участникам оборота предоставляется возможность решить, будет лизаключен между ними договор, а если будет, то каким станет его содержание.Вместе с тем индивидуальная свобода, составляющая основу свободы договоров,относительна. Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лицадолжны руководствоваться существующими на этот счет законами. Закон в такомслучае выступает в роли ограничителя свободы договоров.
Действующие в стране нормы определяют необходимостьоблекать гражданские отношения в форму договора и соблюдать порядок егозаключения; в отдельных случаях они формулируют прямо или косвенно условиядоговоров (например, о цене, качестве и др.), а также предусматривают последствиянарушения контрагентами принятых на себя обязательств.
Приведенные и все иные ограничения свободы договоровмогут быть сведены в две группы. В одних случаях такие ограничения являютсянегативными, а в других — позитивными. Первые предполагают выделение в законеслучаев, при которых заранее
_________________
1 Имеется в виду ст. 417 ГК (см.об этом п. 3 гл. V). 160
предусмотрено, между кем и какие договоры заключатьсяне могут. А вторые имеют в виду обязательное заключение договоров и (или)обязательное включение в них определенных условий. Те и другие ограничениямогут проводиться как по субъектам, так и по объектам.
Ограничения по субъектам связаны прежде всего с тем,что определенные виды договоров рассчитаны только на участие предпринимателей.Например, в договоре розничной купли-продажи именно они должны выступать настороне продавца, в договоре бытового подряда — на стороне подрядчика, вдоговоре поставки или коммерческой концессии — на обеих сторонах. Ограничениям,о которых идет речь в перечисленных случаях, придается настолько большоезначение, что они служат признаками, конституирующими соответствующий тип (вид)договоров, и по этой причине включены в его определение (имеются в видусоответственно п. 1 ст. 492, п. 1 ст. 730, 506 и п. 1 ст. 1027 ГК).
Применительно к юридическим лицам это же ограничениеможет быть связано с сохранившейся для некоммерческих и отдельных видовкоммерческих организаций специальной, т.е. ограниченной целями их деятельности,закрепленными в учредительных документах, правоспособностью. Такими жеограничительными являются, например, нормы, запрещающие заключение определенныхдоговоров банкам, страховым организациям и товарным биржам1.Законодательство содержит и некоторые другие такие же запретительные нормы2.
Справедливости ради следует отметить, что ограниченияпо субъектному составу не всегда обоснованы. Так, вряд ли удачным являетсяограничение финансового лизинга исключительно областью предпринимательства (ст.666 ГК), хотя известно, что лизинг широко используется во многих странах именноприменительно к потребителям-гражданам (прежде всего в отношении автомашин).
Особое значение имеют ограничения, связанные свведением лицензионного порядка. Имеется в виду, что отдельными видамидеятельности, не только предпринимательской, но и за ее пределами, могутзаниматься те, кто имеет специальное разрешение — лицензию. А значит, толькоони могут заключать определенные договоры. Хотя указанное обстоятельствоспециально выделено лишь в п. 1 ст. 49 ГК и тем самым применительно только к юридическимлицам, это в равной мере относится и к предпринимателям-гражданам. Такой выводследует из п. 3 ст. 23 ГК, в силу которого к предпринимательской деятельностиграждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственноприменяются правила Кодекса, которыми регулируется деятельность юридическихлиц, являющихся коммерческими организациями (если иное не вытекает из закона,иных правовых актов или существа правоотношения).
До принятия нового ГК перечень видовдеятельности, подлежащей лицензированию, определялся на разном уровне. Так,примерный список из 27 видов такой требующей лицензирования деятельности былутвержден в соответствии с постановлением Совета Министров РФ от 27 мая 1993 г.«О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономныхобразований, городов федерального значения по лицензированию ____________________
' Всоответствии со ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности в РСФСР»кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой, а такжестраховой деятельностью. Определенные запрещения содержатся также в п. 2 ст. 3Закона «О товарных биржах и биржевой торговле» (Ведомости Российской Федерации.1992. № 18. Ст. 961) и в ст. 6 Закона «О страховании» (Ведомости РоссийскойФедерации. 1993. № 2. Ст. 56).
2Правительство Российской Федерации утвердило 30 июня 1994 г. Положение осовершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации(Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 11. Ст. 291),установив ограниченный круг лиц, которые вправе осуществлять соответствующиесделки: Центральный банк Российской Федерации, уполномоченные им коммерческиебанки, скупочные предприятия и др. Указанное положение распространяется назолото и серебро, содержащие их изделия, которые не относятся к ювелирным идругим бытовым изделиям, а также полуфабрикаты, которые содержат золото исеребро. Таким же образом точно обозначен круг сторон в Положении о совершениисделок с природными драгоценными камнями на территории Российской Федерации,утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации 27 июня 1996г.(Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №27. Ст. 3286).
3 См.:Собрание актов Российской Федерации. 1993. № 22. Ст. 2033.
отдельных видов деятельности»3.
Однако, как уже отмечалось, ГК (ст. 49) установил инойпорядок: только закон может определить те виды деятельности, которымиюридическое лицо может заниматься лишь при наличии лицензии.
Внекоторых случаях так и происходит. В частности, Законом от 25 января 1995 г.«Об информации, информатизации и защите информации»' предусмотрено, чтолицензированию подлежит деятельность организаций, которые специализируются наформировании федеральных информационных ресурсов и(или) информационных ресурсовсовместного ведения на основе договоров, Законом от 20 января 1995 г. «О связи»- деятельность физических и юридических лиц, которая связана с предоставлениемуслуг связи. Законом от 8 февраля 1995 г. «О недрах» установлено, что лицензиянужна для получения прав пользования недрами, а Законом от 5 июня 1996 г. «Огосударственном регулировании в области генно-инженерной деятельности» — длязанятия указанной деятельностью.
Воздушнымкодексом РФ (ст. 9) предусмотрен перечень подлежащих лицензированию видовдеятельности в области авиации.
Применительнок отдельным типам договоров необходимость получения стороной лицензиипредусмотрена в самом ГК. Имеются в виду ломбарды (п. 1 ст. 358), страховщики(ст. 938), финансовые агенты (ст. 825), банки, привлекающие денежные средства вовклады (п. 1 ст. 835), кредитные и другие организации, которые открываютбанковские счета (п. 4 ст. 845), товарные склады общего пользования (п. 1 ст.908) и др.
В рядедоговоров в роли одной из сторон должен непременно выступать гражданин. Имеютсяв виду, в частности, наниматель в договоре жилищного найма (п. 1 ст. 677 ГК). Вслучае, если нанимателем такого предназначенного для жилья помещения выступаетюридическое лицо, помещение должно использоваться для проживания граждан, адоговор с тем, кому передано помещение, не может признаваться договоромжилищного найма; с учетом характера складывающихся между сторонами отношенийэто должен быть, как правило, договор аренды (п. 2 ст. 671 ГК). Соответственнок такому договору применяются нормы гл. 34 ГК («Аренда»), а не гл. 35 ГК («Наемжилого помещения»).
Внекоторых статьях ГК исключается возможность выступления в качестве стороны вдоговоре определенных видов юридических лиц. Например, п. 1 ст. 1015 ГК недопускает участия в договоре доверительного управления имуществомгосударственного органа или органа местного самоуправления; п. 2 ст. 690 ГКзапрещает передачу коммерческой организацией своего имущества в безвозмездноепользование ее учредителю, участнику, руководителю, члену ее органов управленияили контроля. В том и Другом случае нарушение соответствующего требованиявлечет за собой признание заключенного договора недействительным, притомничтожным. К таким же последствиям приводит заключение договора дарения слицами, которым в силу ст. 575 ГК запрещено выступать в роли дарителей.
Закон о приватизации государственных и муниципальныхпредприятий в РФ (ст. 9) исключает определенный круг юридических лиц из числавозможных участников приватизации — покупателей.
Нарушение требований, предъявляемых к субъектам договоров,может при определенных условиях влечь за собой вместо признания договоранедействительным (в зависимости от обстоятельств — оспоримым или ничтожным)подчинение его иному, чем рассчитывали стороны правовому режиму. Так, например,если в роли продавца в договоре розничной купли-продажи или подрядчика вдоговоре бытового подряда выступает любое лицо, кроме предпринимателя, наданный договор будет распространен общий режим, установленный соответственнодля договоров купли-продажи и подряда. А значит, специальные правила орозничной купле-продаже или бытовом подряде по отношению к ним не действуют.
Законодательпредусматривает для некоторых случаев строго определенный вид договоров. Так,например, в силу ст. 43 ГК — для управления имуществом безвестно отсутствующегогражданина орган опеки и попечительства должен заключать с каким-либо лицомдоговор, представляющий собой «договор о доверительном управлении». И,напротив, предметом договора финансовой аренды (лизинга) могут быть в силусамой его природы только непотребляемые вещи, кроме земельных участков и другихприродных объектов (ст. 666 ГК).
В самом ГК (п. 1 ст. 260) содержится общая норма, всилу которой допускается распоряжение, а значит и заключение связанных с этимдоговоров, только в отношении земель, которые не ограничены в обороте или неизъяты из него. При этом в силу п. 2 ст. 129 ГК виды объектов гражданских прав,нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны взаконе. Имеется в виду ограничение оборотоспособности определенных объектовпутем указания лиц, которым они могут принадлежать, а также продажа которыхпроизводится по специальному разрешению в порядке, предусмотренном законом.Так, Законом от 12 ноября 1996 г. «Об оружии» перечислены виды гражданского ислужебного оружия, оборот которого на территории РФ ограничен. В этом же Законепредусмотрены права на приобретение оружия отдельно государственныхвоенизированных организаций, юридических лиц с особыми уставными задачами, атакже граждан РФ и иностранцев. Сохраняет силу Указ Президента РФ от 22 февраля1992 г. «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободнаяреализация которых запрещена»1. Среди прочего, в приложенном кпостановлению Перечне видов продукции и отходов производства, свободная реализациякоторых запрещена, значатся ракетно-космические комплексы, уран, другиеделящиеся материалы и изделия из них, яды и наркотические вещества, спиртэтиловый, лекарственные средства, за исключением лекарственных трав, и др.
К приведенным можно прибавить и такие примеры: запретыуступки преимущественного права покупки доли (п. 4 ст. 250 ГК), ограничениевозможности заключения договоров купли-продажи и залога сервитута (п. 2 ст. 275ГК).
Одну из разновидностей отступлений от свободыдоговоров представляет собой установление различного рода преимуществ. Приобщем в принципе негативном отношении к такой практике (имеется, в частности, ввиду содержащееся в п. 1 ст. 426 ГК запрещение коммерческой организацииоказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключенияпубличного договора) в ряде случаев подобные отступления легализуются. Такаявозможность применительно к публичным договорам допускается самой ст. 426 ПС.
Закон «О конкуренции и ограничении монополистическойдеятельности» (п. 2 ст. 7) содержит общее запрещение необоснованногопредоставления отдельным хозяйствующим субъектам налоговых и иных льгот,ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующимсубъектам, работающим на рынке того же товара.
Специальный вид ограничений связан с правами, которыминаделены Государственный комитет по антимонопольной политике и поддержке новыхэкономических структур, а также его органы на местах. В частности, имеется ввиду предоставленное им право издавать предписания о прекращении продажитоваров с истекшим сроком годности либо товаров (выполнения работ), на которыедолжны быть, но не установлены сроки годности или сроки службы, оприостановлении продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) приотсутствии достоверной и достаточной информации о товаре (работе, услуге) и др.Во всех таких случаях речь идет о санкциях за нарушения, установленные ГК ииными законами, которые относятся к соответствующим договорам.
Как уже отмечалось, объектом договора, как и любогоиного правоотношения, не могут быть вещи, которые законом или иным образомизъяты из оборота. Кроме того, некоторые объекты, указанные в законе или впредусмотренном в нем порядке, могут принадлежать только определенному кругулиц либо лицам, получившим специальное разрешение.
______________
1 См.:Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного СоветаРоссийской Федерации. 1992. № 10. Ст, 492.
В соответствии со ст. 12 Закона «О недрах» участкинедр не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования, вклада,залога или отчуждения в иной форме. Право пользования недрами может отчуждатьсяили переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборотдопускается федеральными законами.
В ряде случаев в одном и том же договоре используютсяи те и другие ограничения. Примером могут служить нормы о договоре залога. Вних, в частности, предусмотрено, что в роли залогодателя вещи может выступатьтолько ее собственник или тот, кому вещь принадлежит на праве хозяйственноговедения, а в роли залогодателя прав — тот, которому это право принадлежит (ст.335 ГК). В то же время из числа предметов залога исключаются помимо имущества,изъятого из оборота, также требования, неразрывно связанные с личностьюкредитора, и имущество граждан, на которое обращение взыскания законом
запрещено или ограничено (имеется, в частности. в виду изрядноустаревшее Приложение 1 к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР 1964 г.«Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взысканиепо исполнительным документам».
Существует немало и других специальных актов,направленных на исключение возможности заключения договоров, также связанных сотчуждением определенных видов имущества. Например, запрещены передача, обмендолями (паями или их частями, акциями) между юридическими лицами, в уставныхкапиталах (фондах) которых доля государственного или муниципального имуществапревышает 25 процентов. Такой же запрет существует и в отношении досрочнойпродажи закрепленных в федеральной собственности пакетов акций акционерныхобществ, созданных в процессе приватизации предприятий, производящих продукцию(товары, услуги), которая имеет стратегическое значение для обеспечениянациональной безопасности страны по перечню, утвержденному Правительством РФ(Указ Президента РФ от 11 мая 1995 г. «О мерах по обеспечению гарантированногопоступления в федеральный бюджет доходов от приватизации»1).
Наконец, ограничение свободы договоров может бытьсвязано с их основанием. Имеется в виду, что существенный признак многихдоговоров составляет их цель. В этой связи стороны могут заключать договоры повыбранной ими модели только при условии, если основание конкретного договорабудет соответствовать той цели, которая указана применительно к данной модели.Так, например, для договоров розничной купли-продажи и бытового обслуживиния вравной мере обязательным является то, что эти договоры должны быть направленына удовлетворение соответствующих потребностей (п. 1 ст. 492 ГК и п. 1 ст. 730ГК). В противном случае договор не может рассматриваться ни как розничнаякупля-продажа, ни как бытовой подряд, а значит, и к отношениям сторон будутсоответственно применяться, на что уже обращалось внимание, лишь общиеположения о купле-продаже и общие положения о подряде. Более строгим являетсято же требование в договоре, основанном на публичном конкурсе. В силу п. 2 ст.1057 ГК этот договор должен быть направлен на достижение какой-либообщественно-полезной цели.
Позитивноеограничение свободы, как уже отмечалось, выражается в том, что заключение договораили включение в него определенного условия становится обязательным для однойили обеих сторон.
Статья 421 ГК допускаетпонуждение заключать договор только при наличии указаний в кодексе, в законеили в добровольно принятом обязательстве. Во всех таких случаях речь идет овозникновении у соответствующего лица по отношению к будущему контрагентуобязанности заключить в установленный срок и в установленном порядкеопределенный гражданско-правовой договор. Независимо от того, служит ли всоответствующих случаях основанием возникновения обязательства закон (какподчеркивал М.М. Агарков, когда говорят «обязательства из закона, имеют в видуобязательство, возникшее из определенного ____________________
1 См.: Собрание законодательства РоссийскойФедерации. 1995. № 20. Ст. 1776.
2 Агарков М.М. Указ. соч. С. 95 и ел.
3Сm.8 подробнее п. 9 гл. IV.
юридическогофакта, предусмотренного в законе, не являющегося ни договором, ни одностороннейсделкой, ни деликтом»2) или соглашение сторон (в подобных случаяхречь идет о предварительном договоре), соответствующее обязательствообеспечивается необходимостью для лица, уклонившегося от заключенияобязательного для него договора, возмещения другой стороне причиненных убытков(п. 4 ст. 445 ГК), а если это предусмотрено законом или договором, то и уплатойнеустойки3. Наконец, может возникнуть вопрос об исполнении иобязательства заключить договор в натуре.
6.ТИПИЗАЦИЯ ДОГОВОРНЫХ ФОРМ
Принципиальная схема договорасводится к тому, что каждая из сторон совершенно свободно выражает свою волю. Итогда, когда выраженные таким образом воли совпадают, т.е. каждая из сторонсогласна с предложенной другой редакцией его условий, договор считаетсязаключенным. Указанная система идеальна для разовых сделок. Иное дело, еслизаключение договора становится частью предпринимательской деятельности однойили обеих сторон. Разработка от начала и до конца условий каждого из сотен, апорой и тысяч заключенных участником оборота договоров в оптовой или розничнойторговле, при оказании услуг транспортом общего пользования, при банковскомобслуживании, страховании и т.п., а равно заключение, хотя и относительнонебольшого числа, но на значительную сумму договоров, связанная с этимнеобходимость решать сложные технические и финансовые вопросы (пример — договорстроительного подряда) — все это потребует затраты больших усилий и длительноговремени. К отмеченному следует добавить необходимость решить и основнуюпроблему — уложить согласованные сторонами решения в рамки действующегозаконодательства.
Первый из способов избежатьотмеченных последствий состоит в использовании в различных видах типизациидоговорных форм. Такая типизация связана прежде всего с разработкой примерныхобразцов. Этому вопросу посвящена, в частности, специальная статья ГК (ст. 427).Указанная статья относится в равной мере к случаям разработки формулярадоговора и включения в какой-либо документ отдельных примерных условийдоговора. Использование примерных форм влечет за собой определенные правовыепоследствия. В этой связи соответствующая статья указывает на два обязательныхпризнака примерных форм: во-первых, они должны быть разработаны для договоровсоответствующего вида, т.е. в необходимых пределах специа-лизированы, и,во-вторых, опубликованы в печати. Последнее связано с безусловной презумпцией:каждый из контрагентов знал о существовании таких примерных форм.
Если учесть, что п. 3 ст. 427 ГКдопускает изложение примерных условий в виде примерного договора или любогоиного документа, то остается только один решающий признак примерных условий — опубликование в печати. Имеется в виду, что речь идет об их издании в видеотдельной брошюры, на страницах газеты или журнала и т.п. Главное — доступностьиздания всем и каждому. Именно это дает основания предположить, чтопотенциальный контрагент к моменту заключения договора был уже знаком с такогорода примерными условиями.
В последние годы сталииздаваться различного рода сборники примерных договоров, рассчитанные наприменение для отношений главным образом между предпринимателями'. Их авторамиявляются либо отдельные лица, либо организации, в частности научные илинаучно-технические институты. Оценивая эту практику, следует иметь в виду, что«примерные договоры», о которых идет речь, представляют собой обычные образцыдоговоров и в рамки ст. 427 ГК не укладываются.
Статья 427 ГК четко различаетдве ситуации. Одна из них имеет место тогда, когда стороны включили в свойдоговор ссылку на конкретные примерные условия. При другой, более сложнойотсылка к каким-либо примерным формам отсутствует, но сами примерные условия(формуляр договора) существуют.
Не вызывает никаких сомнений,что при коллизии примерных условий с теми, которые включены в договор,последние обладают безусловным приоритетом. Следовательно, значение приобретаютслучаи, при которых отсутствуют и ссылка к определенным примерным условиям(договорам), и конкурирующие с ними условия в самом договоре.
В самой общей форме ответ напоставленный вопрос дан в п. 2 ст. 427, который предусматривает, что в этомслучае соответствующие условия рассматриваются как обычай делового оборота, нолишь при условии, если они отвечают общим к нему требованиям, предусмотреннымкак в ст. 5 ГК (а это означает, что примерное условие должно представлять собойсложившееся и широко применяемое в соответствующей области правило поведения),так и в п. 5 ст. 421 ГК (соответствующее условие не может конкурировать ни сусловиями, зафиксированными в договоре, ни с диспозитивной нормой закона).
Нет сомнений в том, чтоприведенные требования, предъявляемые к примерным условиям, не воспроизведеннымв договоре, способны существенно ограничить использование примерных форм.Достаточно указать на то, что если примерные условия соответствуют признакамобычая делового оборота, они будут применены к сторонам и независимо от егосоответствия признакам, присущим примерным условиям договора.
К этому следует добавить, что вряде случаев примерные формы договоров утверждаются компетентными органами.Можно привести ряд примеров. Одним из них служат Рекомендации о порядкераспоряжения земельными долями и имущественными паями, одобренныеПравительством РФ 1 февраля 1995 г.' Таким приложением служат примерныедоговоры аренды земельной доли (двух- и многосторонние), купли-продажиземельной доли, а также дарения имущественного пая. Рекомендательный характерсамого акта и, следовательно, приложений к нему означает, что применениесоответствующих примерных договоров зависит от воли сторон. И все же указанныедоговоры отличаются от обычных примерных тем, что основаны хотя и не наавторитете силы, но на силе авторитета органа, который их рекомендовал.
Аналогичный характер носят инекоторые утвержденные на более низ-ком уровне примерные договоры. Так, можноуказать на утвержденный Правительством Москвы примерный инвестиционный контрактна реконструкцию автозаправочной станции2. Обязательность этого актадля заключающих контракты исключается, поскольку он исходит от органа, вкомпетенцию которого не входит принятие гражданско-правовых норм, кроме тех,которые изданы в пределах, установленных ст. 72 Конституции РФ. Это жеотносится к утвержденному Правительством Москвы Примерному договору арендыимущественного комплекса автозаправочной станции.
Во всех перечисленных случаяхсоответствующие договорные формы носят необязательный для сторон характер, т.е.являются несомненно примерными, разработанными соответствующими органами соспециальными оговорками об их природе. Один из них — разосланное Министерствомархитектуры, строительства, жилищно-коммунального хозяйства РФ Руководство от10 июня 1992 г. по составлению договоров подряда на строительство в РоссийскойФедерации, приложением к которому служит договор подряда на строительство. ВРуководстве специально подчеркнуто, что соответствующий акт являетсяметодической разработкой и не носит директивного характера. По поводу жедоговора указано, что все использованные в нем положения, сама форма договора,распределение обязанностей приняты условно и могут быть изменены и дополнены поусмотрению сторон.
Наконец, следует учесть и ещеодно обстоятельство. Указание в качестве обязательной предпосылки использованияпримерных условий их соответствия признакам обычаев делового оборота прибуквальном применении соответствующей нормы означает, что п. 2 ст. 427 ГКнельзя применять к отношениям, в которых по крайней мере одна из сторон неявляется предпринимателем. Между тем именно в этой области, т.е. применительнок договорам граждан, примерные формы используются весьма часто.
С учетом отмеченныхобстоятельств имеет смысл учесть и практику, сложившуюся в отдельных странах, атакже в сфере внешнеэкономических связей.
Выступая в деле Schoeder Music Publishing C° LtdV.MacandIi (1974)3, судья Diplockобратил внимание на существование двух категорий стандартных форм договоров.Первая включает договоры, условия которых хотя и приняли стандартную форму, нопредставляют собой результат тщательных переговоров между сторонами или, болеечасто, между организациями, представляющими интересы сторон. Такие договорышироко используются при крупных коммерческих операциях и могут значительнооблегчить коммерческую деятельность. Примерами служат чартеры, страховые полисыи стандартные условия, применяемые для крупных сделок в торговле товарами.
Другая категория иногдаименуется «договорами присоединения». Условия договоров этой категории оченьредко согласовываются: вместо этого их подготавливает одна сторона, котораяэффективно воздействует на другую сторону: «Если хотите делать со мной бизнес.Вы должны принять мои условия».
Общим для указанных двухкатегорий, применяемых и в нашей, и в других странах, служит то, что онинаправлены на типизацию договорных форм. А существенное различие между этимикатегориями выражает метод достижения соответствующей цели. При этом кореньразличий лежит в прямо противоположном отношении к принципу свободы договоров.
Типизация при первом вариантецеликом укладывается в рамки указанного принципа, а при втором вступает с ним вколлизию, что должно найти отражение в правовом регулировании договоров".
Примерные условия имеют кое-чтообщее и наряду с этим принципиальные особенности по сравнению со «стандартнымиусловиями», используемыми в международной торговле. Так, п. 2 ст. 2.19Принципов международных коммерческих договоров называет стандартными условиями«положения, подготовленные одной стороной предварительно для общего инеоднократного использования и применяемые фактически без переговоров с другойстороной».
Учитывая требования,предъявляемые к стандартным условиям как таковым, комментаторы Принциповмеждународных коммерческих договоров отмечают: «Решающим является не то, какони представлены по форме, например, содержатся ли они в отдельном документеили в самом договоре, напечатаны ли они типографским способом или хранятсятолько в памяти компьютера и т.п., а также не то, кем они подготовлены (самойстороной, предпринимательской или профессиональной ассоциацией и т.п.), и не ихобъем (включают ли они полный набор условий, покрывающих почта все существенныеаспекты договора или только одно или два условия, относящиеся, например, кисключению ответственности и Арбитражу). Решающим является тот факт, что ониразработаны предварительно для общего и повторяемого использования и что онифактически используются в данном случае одной стороной без переговоров с другойстороной. Последнее требование безусловно относится только к стандартнымусловиям как таковым, которые другая сторона должна акцептовать в целом, в товремя как другие условия этого же договора вполне могут быть предметомпереговоров между сторонами».
Соотношение между примерными истандартными условиями можно проиллюстрировать на примере трех вариантов,которые могут возникнуть при использовании тех и других на практике.Предположим, что стороны пришли к выводу о необходимости воспроизвести вдоговоре соответствующие примерные условия или поместить в договоре отсылку кним. Статья 427 ГК (п. 1), допуская такой вариант, предполагает, что при этомпроисходит превращение примерных условий, благодаря их воспроизведению илиотсылке к ним в договоре, в договорные условия. Аналогичный ответ следует иприменительно к стандартным условиям в международной торговле, которыевыступают в виде различного рода проформ. По этому поводу было высказано весьмаинтересное положение. Так, К. Шмиттгофф указывал: «Общим для всехразновидностей типовых проформ является их применение только по соглашениюсторон договора купли-продажи, а также возможность внесения в них измененийдоговаривающимися сторонами»'. Это означает, что соответствующий вариантразличий не исключает.
И примерные условия по ГК, истандартные условия международной торговли рассматриваются в качествепредложения заключить договор. Соответственно должен последовать аналогичныйответ и применительно ко второму варианту, когда договором предусмотрен прямойотказ от соответствующих условий: и «примерные» и «стандартные» условия в такомслучае во внимание не принимаются.
Расхождения появляются притретьем варианте. Он предполагает, что в договоре отсутствует какое бы то нибыло упоминание (в позитивном или в негативном смысле) о стандартных илипримерных условиях. Применительно к стандартным условиям международнойторговли, как это вытекает из приведенного их определения, все сводится к тому,что тогда вступает в действие «стандартное условие». В основе такого выводалежит неоспоримая презумпция: поскольку стороны знали о соответствующемусловии, они своим молчанием подтвердили желание иметь такое условие вдоговоре. Значит, та же формула будет звучать иначе: «Приходите, заключимдоговор на моих условиях, если не убедите меня в ином».
Иное решение приведеноприменительно к примерным условиям в ГК. Пункт 2 ст. 427 Кодекса признает, чтопри отсутствии отсылки к ним в договоре они могут применяться к отношениямсторон в качестве обычая делового оборота. Правда, в этом качестве ими можноруководствоваться только при их соответствии требованиям, содержащимся в п. 1ст. 5 и в п. 5 ст. 421 ГК. Такое указание несомненно сужает основаниеприменения примерных условий, поскольку суд должен предварительно установить,можно ли рассматривать условие, о котором идет речь, как «сложившееся и широкоприменяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности».
Есть, однако, и еще однопринципиальное различие. Примерное условие, которое не было воспроизведено вдоговоре, с точки зрения очередности его применения стоит на последнем месте.Это означает, что им можно руководствоваться только в случае, если по своемусодержанию оно не противоречит не только императивной, но и диспозитивной нормеГК (это вытекает из п. 5 ст. 421 ГК).
Следует отметить, чтостандартные условия, о которых шла речь, весьма широко распространены вмеждународной, а также национальной практике ряда стран. Так, К. Шмиттгофф,имея в виду Англию в качестве разработчика важнейших стандартных договоров,только в отношении готовых изделий (шерсть, какао, хлопок, джут, металлы,каучук, сахар и др.) назвал 12 специализированных ассоциаций. В той же книгеупоминаются в качестве наиболее известных девять общих условий и проформ,разработанных Европейской Экономической Комиссией ООН, а также специальновыделено несколько проформ и общих условий, разработанных в рамках другихмеждународных организаций и ассоциаций.
Одну из проформ составляетПравовое руководство по составлению международных контрактов на строительствопромышленных объектов, разработанных в рамках ЮНСИТРАЛ. Об объеме рекомендацийпо использованию стандартизированных условий в нем можно судить по тому, что вПравовом руководстве освещены вопросы, связанные с процедурой заключенияконтракта, передачей технологии, определением цены и условий платежа, поставкойоборудования и материалов, субподрядом, проверкой и испытаниями в процессепроизводства, с переходом риска, передачей собственности, страхованием,обеспечением исполнения обязательств, возмещением убытков, ответственностьюсторон, приостановлением строительства и др.
Таким образом, на наш взгляд, вбудущем предстоит создание особого режима именно для стандартных договорныхусловий и формуляров, имея в виду, что такие стандартные условия должныпрезюмироваться как согласованные сторонами со всеми вытекающими отсюдапоследствиями.
Первые шаги в этом направленииуже сделаны. Так, п. 3 ст. 940 ГК предоставляет страховщику при заключениидоговоров страхования право применять разработанные им или объединениемстраховщиков стандартные формы договора (страхового полиса) по отдельным видамдоговоров. Естественно, что для разработки примерных форм в режиме ст. 427 ГКучастники гражданского оборота не нуждаются в закреплении за ними особогоправа, в частности по соглашению между собой стороны могут включать любое непротиворечащее закону положение, в том числе и без его воспроизведения, путемпростой отсылки. Соответственно приведенная статья имеет значение при созданиидля такого рода стандартных форм, а равно при перевозках, купле-продажеотдельных объектов, оказании услуг органами связи и т.п. особого режима, окотором шла речь.
При этом следует иметь в виду,что действующее гражданское законодательство содержит определенные гарантии дляконтрагентов стороны, разработавшей стандартные условия. Имеются в виду нормы,составляющие содержание ст. 428 ГК. Эта последняя, что представляется весьмаважным, в принципе допускает использование договоров присоединения и вместе стем ограждает от посягательств права и законные интересы контрагентов, в томчисле и тех, кто заключает такой договор на основе стандартной формы в рамкахпредпринимательской деятельности. При создании такого специального режима будетиметь значение и такая новелла, которая, подобно статье 2.20 Принциповмеждународных коммерческих договоров, предоставит контрагенту право оспоритьсодержащееся в стандартной форме «неожиданное условие» — то, которое «сторонане могла бы разумно ожидать».
В отношениях междуорганизациями, а также организациями и гражданами в течение длительного временишироко использовались типовые договоры. Их разрабатывали применительно ко всемуопределенному виду договоров, либо к одной из его разновидностей, либо копределенному виду товаров, работ или услуг.
Типовые договоры, и в этомсмысле они могут конкурировать с примерными условиями, призваны упроститьпроцесс заключения конкретных договоров, что может оказаться важным в случаях,когда предполагается массовое использование на практике однотипных договорныхформ.
Однако существует весьма важноеотличие типовых договоров от примерных. Заключая конкретный договор на основепримерного, стороны свободны в выборе любого иного, отличного от примерногодоговора, варианта. Иное дело — типовые договоры, утверждаемые государственныморганом, который в силу своей компетенции вправе устанавливать обязательные длясторон правила и именно так поступает, утверждая Типовой договор. Такимобразом, с точки зрения его юридической силы, нет оснований дляпротивопоставления типового договора другим актам органа, утвердившего типовойдоговор. По этой причине в вертикальной иерархии любой типовой договор взависимости от того, кто именно его утвердил, занимает одно место спостановлением Правительства или актом министерства, иного органаисполнительной власти.
При этом отмеченный признак — обязательность — имеет ключевое значение. Именно он определяет природу и режимсоответствующей формы. По этой причине название договора само по себе значенияне имеет.
Пока еще примерные условияиспользуются в основном в таких же случаях, что и ранее. Вместе с тем иногдаони заменяют собой типовые договоры и иные правовые акты (отдельныесодержащиеся в них нормы). Интерес в этом смысле представляют Правила поставкигаза потребителям Российской Федерации, утвержденные ПостановлениемПравительства РФ 30 декабря 1994 г." В них содержится указание на то, чтонастоящие Правила определяют отношения между поставщиком, потребителем игазораспределительной организацией за исключением раздела VIII, содержащегопримерные условия, обязательные для всех юридических лиц, участвующих вотношениях поставки-потребления газа.
Можно привести некоторые другиеслучаи таких же договоров.
Типовые договоры могут состоятьиз двух видов условий. Одни из них устанавливают права и обязанности сторон, вто время как другие определяют, какие условия, а в отдельных случаях и какдолжны фиксироваться в договоре.
Соответственно существовавшие допоследнего времени типовые договоры выступали в одной из трех форм. Первая изних состояла в том, что типовой договор представлял в законченном видесамостоятельный нормативный акт. Так, например, вместо издания правил,положения или иного подобного акта Совет Министров РСФСР Постановлением от 1февраля 1964 г. утвердил различные типовые договоры бытового подряда и бытовогозаказа. Аналогичную роль играл Типовой договор на передачу предприятиями иорганизациями своих научно-технических достижений другим предприятиям иорганизациям и на оказание им помощи в использовании заимствованного ипередового опыта, утвержденный Госкомитетом по науке и технике СССР 12 января1978 г.
Типовые договоры подобного видамогут быть утверждены и на более низком уровне — том, на котором принимаютсянормативные акты, указанные в п. 7 ст. 3 ГК (имеются в виду акты министерств ииных федеральных органов исполнительной власти). Например, Договор на сдачу ГоскомимуществомРФ в аренду зданий, объектов, сооружений и нежилых помещений, являющихсяфедеральной собственностью, утвержденный Госкомимуществом РФ.
При второй форме Типовой договорвыступает в качестве приложения к определенному нормативному акту и в основномвоспроизводит отдельные его пункты, преобразованные в присущую договораммодель. Так, например, приложением к Типовому положению «О порядке заключенияхозяйственных договоров и выдачи внутриминистерских заказов на проведениенаучно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ»,утвержденному Государственным комитетом СССР по науке и технике от 5 августа1969 г.2, служил одноименный типовой договор.
Наконец, при третьей форме всеее значение сводилось лишь к указанию граф, включающих существенные условияконкретного договора. Таким традиционно был типовой годовой договор подряда накапитальное строительство, составлявший приложение к Правилам о договорахподряда на капитальное строительство. Все его содержание сводилось к наименованиюсторон, указанию их адресатов, платежных реквизитов, а также к установлениюстоимости поручаемых подрядчику по договору pa6oт.
Типовой договор, предполагающийнепосредственную трансформацию норм в договорные условия, дает возможностьоргану, который утвердил типовой договор, осуществлять более широкий контрольза складывающейся договорной практикой. Если к этому добавить, что отступленияот типового договора признаются недействительными в силу ст. 168 ГК(«Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовымактам»), есть основания сделать вывод, что типовой договор с его ограничениямисферы свободного волеизъявления контрагентов может вступить в определенноепротиворечие с требованиями рыночного хозяйства.
Учитывая это обстоятельство, ГК,в отличие от своего предшественника, ни разу не включил в главы, посвященныеотдельным видам договоров, отсылки к типовым договорам. Новый Кодекс упоминаето типовых договорах лишь однажды и применительно к специфической ситуации.Имеются в виду публичные договоры, для которых именно детализация создаетгарантии для потребителя. Пункт 4 ст. 426 ГК допускает принятие ПравительствомРФ правил, обязательных для сторон, которые заключают публичный договор, тольков случаях, предусмотренных законом. В качестве возможной разновидности такихправил наряду с положениями и т.п. названы типовые договоры. Посколькуприведенная норма носит исключительный характер, можно сделать вывод, чтоутверждать типовой договор, предполагающий заключение на его основе именно публичногодоговора, должно Правительство РФ. Во всех остальных случаях утверждать такойдоговор может любой из органов, указанных в ст. 3 ГК, и в порядке,предусмотренном в той же статье для издания соответствующим органомгражданско-правовых норм.
Отсылка к типовым договорам лишьв крайне редких случаях используется законодателем. Одно из немногих исключенийсоставляет Закон «О государственном регулировании в области добычи ииспользования угля, об особенностях социальной защиты работников организацийугольной промышленности» от 17 мая 1996г. Статья 11 Закона предусматривает, что«Типовые условия долгосрочных договоров поставки угля и(или) продукции егопереработки определяются Правительством Российской Федерации».
7. характер НОРМ ДОГОВОРНОГОПРАВА
Поведение контрагентоврегулируется как самим договором, так и распространяющими на него свое действиенормативными актами. В первом случае регуляторы поведения сторон создаются ихсобственной волей. Во втором — такой же регулятор выражает исключительно волюоргана, принявшего нормативный акт. Именно такой характер носят императивныенормы.
Промежуточное положение занимаютрегуляторы, созданные r результате совместной воли компетентного органа властиили ynpai одной стороны, и согласованной воли самих контрагентов- с ;. числу таких регуляторов относятся прежде всего диспозитивные нормы.
Имеется в виду, что контрагентыпо соглашению между собой включают в договор либо созданную (выбранную) имимодель поведения, либо модель, которая в качестве альтернативы предложена принявшимдиспозитивную норму органом. В последнем случае воля сторон может бытьопределена любым образом. Чаще всего это происходит в форме молчания,признаваемого, по аналогии с п. 3 ст. 158 ГК, согласием с правилом, выраженнымв диспозитивной норме.
В отличие от императивных норм,исключить действие которых можно только путем отказа от заключения договора,норма диспозитивная допускает признание договора заключенным вне зависимости ототношения сторон к самой норме, т.е. согласны ли они с нею или отступили отнее. Это связано с тем, что отступление от правила, зафиксированного вимперативной норме, противоправно, а от такого же правила диспозитивной нормыправомерно, поскольку возможность подобного отступления не только непротиворечит норме, но и прямо предусмотрено ею.
Диспозитивные нормы призваны восполнять пробелы в тексте договора,образовавшиеся из-за отсутствия в нем решений по соответствующим вопросам.Такого рода нормы основаны на презумпции: зная о предоставленной имзаконодателем возможности самим выбрать любой вариант, контрагенты сознательноостановились именно на том, который предложен в качестве запасногодиспозитивной нормой.
Указанная презумпция являетсянеоспоримой. Это означает, что действие диспозитивной нормы не может бытьисключено ссылкой одной стороны на то, что при заключении договорасоответствующий вариант контрагентами вообще не обсуждался и, более того, обестороны, или по крайней мере одна из них, не знали о существовании самой нормы.
Обычным атрибутом диспозитивнойнормы служит формула: «если в договоре не предусмотрено иное». С нее обычноначинается или ею кончается текст нормы.
Диспозитивная норма по общемуправилу является общей в том смысле, что как таковая она действует во всехслучаях, и, подобно императивной норме, непосредственно. Примером может служитьст. 659 ГК, в силу которой подготовка предприятия к сдаче его в аренду, включаясоставление и представление на подписание передаточного акта, — обязанностьарендодателя и соответственно осуществляется за его счет, если иное непредусмотрено договором.
Однако нередко такие жедиспозитивные нормы имеют более сложный характер. Так, п. 1 ст. 394 ГКпредусматривает, что в случаях установления за неисполнение или ненадлежащееисполнение обязательства неустойки убытки возмещаются в части, не покрытойнеустойкой.
Вместе с тем возможны ситуации,при которых законом или договором допускается взыскание только неустойки, но неубытков; либо убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; либопо выбору кредитора взыскивается или неустойка, или убытки.
Приведенная норма предоставляетсторонам возможность выбрать любой вид неустойки, но только при условии, еслизакон не предусмотрел какой-либо один определенный ее вид, притом сделал это вформе императивной нормы. Такой же условный характер носит и норма п. 1 ст. 888ГК, которая возлагает на поклажедателя, не передавшего вещь на хранение впредусмотренный договором срок, ответственность перед хранителем за убытки,причиненные в связи с несостоявшимся хранением, если иное не предусмотренозаконом или договором.
Диспозитивные нормы, которыепредставляют собой одну из закрепленных за участником гражданского оборотагарантий свободного волеизъявления, вместе с тем имеют весьма важнуюособенность юридико-технического характера. Они освобождают стороны отнеобходимости включать в договор условия, воспроизводящие правило поведения,зафиксированное в норме, в случае их с ним согласия.
Наконец, следует иметь в виду,что выбор диспозитивной нормой определенного варианта из множества возможных неслучаен. Он, как правило, основан на обобщении договорной практики и в этомсмысле представляет собой типичное, многократно проверенное решение. Отмеченноеобстоятельство учитывается при разрешении преддоговорных споров. Судебныеорганы имеют полное основание исходить из предположения: диспози-тивная нормасодержит оптимальный вариант. В этой связи сторона, которая предлагает иное,должна доказать преимущества предложенного ею варианта договорного условия.
Диспозитивные нормы, несомненно,в наибольшей степени соответствуют сущности отрасли гражданского права,созданной для регулирования рыночных отношений. Вместе с тем в составегражданского законодательства — и это в полной мере относится к его институтам,посвященным договорам, — немало императивных норм.
В отличие от диспозитивных норм императивныене имеют внешней атрибутики. Сам способ изложения нормы, и, в частности,отсутствие ссылки на возможность предусмотреть в договоре иное, должнысвидетельствовать об ее безусловной обязательности для контрагентов.
Императивные нормы носятабсолютно обязательный характер и, в частности, конкурируют с руководящимпринципом гражданского права -свободой договоров, закрепленным в ст. 421 ГК. Вэтой связи в самой указанной статье применительно к обоим аспектам свободыдоговоров — свободы заключения договора и свободы выбора определенной егомодели (отдельных ее элементов) — содержится указание на приоритет закона поотношению к нормам не только закрепляющим, но и выражающим принцип свободыдоговоров.
Вместе с тем следует иметь ввиду, что отличие рыночного хозяйства от хозяйства, основанного на жесткомпланировании и других столь же жестких способах регулирования со стороныгосударства, состоит не только в количественном соотношении императивных нормдоговорного права по отношению к диспозитивным (достаточно указать, что впервой и второй частях нового ГК в составе норм, регулирующих отдельные видыдоговоров, оказалось около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных),а в целевой направленности императивных норм.
При оценке сущности императивныхнорм следует исходить из того, что они представляют собой особую форму, которуюпринимает публичное начало в гражданском праве. В самом общем видесоответствующее начало, имеющее исключительно важное значение для характеристикинаиболее существенных изменений, которые претерпело современное гражданскоезаконодательство страны, закреплено в командных статьях, с которых начинаетсяКодекс. Подразумевается провозглашение в них равенства участников отношений,неприкосновенности собственности, свободы договоров, недопустимостипроизвольного вмешательства кого-либо в частные дела, признание граждан июридических лиц свободными в установлении прав и обязанностей на основедоговора и в определении любых, не противоречащих законодательству условийдоговора и др.
Однако не меньшее значение имеети прямо противоположная задача: ограничение в необходимых случаях свободыволеизъявления заключающих договор участников оборота. Речь идет о ряде причин,вынуждающих государство вводить соответствующие ограничения. На одну из нихсправедливо указал Р.З. Лившиц: «В природе рынка… социальная защищенностьчеловека просто не заложена. Чтобы обеспечить подобную защищенность, ее нужноввести извне. В этом одно из важнейших направлений деятельности государства иправа как средства сохранения стабильности общества. Вот почемугосударственно-правовое вмешательство в экономику необходимо, ибо оно несет всебе социальную защищенность человека. Мера вмешательства государства и права,формы вмешательства здесь различны, они зависят от состояния общества».
Ограничение свободыволеизъявления проявляется в принятии законодателем обязательных для сторонправил, которые приобретают различную форму. Они могут выражаться в том, чтозаконодатель либо возлагает на стороны обязанность заключить договор, либопредоставляет сторонам возможность выбрать только строго определенную модельдоговора, либо формулирует обязательную для сторон редакцию определенногодоговорного условия, либо, напротив, запрещает включение в договоропределенного условия, исключает возможность определенных категорий субъектовзаключать договоры и др.
В самом общем виде ограничениеавтономии воли при заключении договора может быть сведено к троякого родацелям. Потребность во внесении публичного начала в договорное регулированиепутем принятия императивных норм возникает при необходимости защитить интересыслабой (слабейшей) стороны в договоре, интересы третьих лиц (прежде всегореальных или потенциальных кредиторов), а также защитить действующий в странеправопорядок и иные имеющие особую общественную значимость ценности. Вобобщенном виде можно представить себе все указанные цели как прямое выражениесоциального, в том числе экономического, назначения права как такового.
Важно подчеркнуть, что любая изимперативных норм в конечном счете предназначена обеспечить достижениекакой-либо из указанных выше целей.
Не случайно поэтому висторически первом урегулированном правовыми нормами рыночном хозяйстве, — имеется в виду экономика Древнего Рима — были созданы необходимые условия длягосударственного вмешательства в частную сферу. Более того, именно в правеДревнего Рима была определена триединая цель государственного вмешательства.
Достаточно указать прежде всегона правила, защищавшие интересы слабой стороны в договоре, в частности той,которая вынуждена была продать свою вещь дешево в силу тяжелых обстоятельств.Соответствующее правило(laesio enormis) допускало оспариваниедоговора по указанному основанию. Необходимо было лишь доказать, что за товар полученоменее половины его стоимости.
Второй цели служил Паулиановиск, и в частности требование, которое было направлено против тех, кто впреддверии ожидавшегося конкурса распродавал свое имущество, чтобы оно непопало в конкурсную массу.
И наконец, третья цель. Имеетсяв виду, что римское право считало обязательным для себя защиту интересовгражданского общества в целом и в этой связи вводило нормы, которыепредусматривали необходимость признания недействительными договоров, которыепротиворечили не только правопорядку, но и общественным нравам.
В современном праве нашей странынеобходимость защиты интересов слабейшей стороны в договоре влечет за собойпрежде всего создание специального правового режима участия в договорных связяхпотребителя. Речь идет об отдельных новеллах ГК — таких, как ст. 426,посвященная публичным договорам, и ст. 428 — выделившая договоры присоединения,статьи, посвященные бытовому подряду и розничной купле-продаже, ренте,пожизненному содержанию с иждивением и др., а равно о находящихся за пределамиКодекса — нормах закона и иных правовых актов о защите прав потребителей, ккоторым отсылают п. 3 ст. 492 и п. 3 ст. 730 ГК. При этом имеются в виду, какуже созданные акты, так и те, которые предстоит принять.
Однако этим круг норм, направленныхна достижение отмеченной цели, не исчерпывается. Так, можно указать на рядстатей ГК, которые предоставляют право оспаривать действительность сделок(договоров) лицу, находившемуся в момент совершения сделки в состоянии, прикотором он не был способен понимать последствия своих действий или руководитьими, либо лицам, которые заключили сделку (договор) под влиянием заблуждения,обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения их представителя с другойстороной или стечения тяжелых обстоятельств, либо лицу, ограниченнодееспособному вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическимисредствами.
Непосредственно на защитуинтересов слабейшей стороны направлено правило о недействительности сделки,заключенной лицом вынужденно, вследствие стечения тяжелых обстоятельств, накрайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (ст.179 ГК).
В ряде случаев обеспечениезащиты интересов слабейшей стороны достигается предоставлением ейдополнительных прав, льгот или гарантий. В силу особенностей договорногоправоотношения как такового это делается всегда за счет соответствующегоумаления прав и интересов другой стороны.
Примером может служить наделениесуда правом уменьшить размер неустойки в случаях, когда она явно несоразмернапоследствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК), отказать в обращениивзыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушениеобеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требованийзалогодержателя по этой причине оказался явно несоразмерным стоимостизаложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК), или по просьбе залогодателя в решенииоб обращении взыскания на заложенное имущество предусмотреть отсрочку егопродажи с публичных торгов на время до одного года (п. 2 ст. 350 ГК). Внекоторых случаях законодатель идет так далеко, что право суда защититьинтересы слабейшей стороны превращается в его обязанность поступить подобнымобразом. Примером может служить необходимость признания судом недействительнымсоглашения, ограничивающего право залогодателя завещать свое имущество (п. 2ст. 346 ГК). В данном и во всех других подобных случаях защищаются одновременноинтересы и стороны, и третьего лица (например, наследника).
Наиболее последовательно идеяприоритетной охраны интересов слабейшей стороны проявляется в посвященныхзащите прав потребителей нормах, которые содержатся в самом ГК (речь идет, вчастности, о статьях о договорах розничной купли-продажи, бытового подряда, атакже о специальных актах, регулирующих вопросы охраны прав потребителей).Заслуживают быть особо отмеченными в этом смысле также нормы главы ГК о ренте ипожизненном содержании, последовательно направленные на защиту интересов ееполучателя.
Нередко ГК предусматриваетразличные решения одних и тех же вопросов в зависимости от того, о какой именностороне в договоре идет речь. Так, в аналогичных ситуациях при одностороннемотказе от исполнения договора возмездного оказания услуг последствием служитобязанность полностью возместить контрагенту все причиненные убытки, если отказисходит от исполнителя, и возместить контрагенту лишь фактически понесенныерасходы, если отказывается от договора заказчик, в роли которого выступаетнуждающийся в особой защите потребитель (ст. 782 ГК).
Законодатель нередко учитывает,что в положении слабейшей в различных условиях может оказаться то одна, тодругая сторона. Примером может служить п. 1 ст. 349 ГК, который предоставляетзалогодержателю возможность при наличии соответствующего нотариальноудостоверенного соглашения удовлетворять требования за счет заложенногонедвижимого имущества без обращения в суд. ГК принял во внимание, что в моментполучения кредита и обеспечения его залогом слабейшая сторона — лицо,обратившееся за получением ссуды. А потому заключение в этот момент указанногосоглашения, удовлетворяющего интересы именно залогодержателя, могло бы задетьинтересы ссудополучателя (залогодателя). Соответственно такое соглашение будетпризнано действительным только при условии, если уже выяснилось, что должник вназначенный срок долга не погасил. Имеется в виду, что в это времядолжник-залогодатель уже перестал быть слабейшей, нуждающейся в особой защитестороной.
С другой целью — защитыинтересов кредиторов — связана устойчивость гражданского оборота в целом. Поэтой причине на достижение указанной цели направлены многие нормы ГК,помещенные как в первой, так и во второй его части. Примером могут служитьвыраженные в виде императивной нормы правила, относящиеся к солидарнымобязательствам (ст. 322-326), правила, предусматривающие необходимостьполучения согласия кредитора на перевод должником своего долга на другое лицо(п. 1 ст. 391), предоставляющие кредитору во всех случаях нарушения иливозникновения денежного обязательства право требовать уплаты процентов вуказанном в ст. 395 ГК размере и порядке, и др.
Особые гарантии для кредиторовсоздаются также императивными нормами, которые предусматривают необходимостьдля того, кто предполагает продать свое предприятие, направить кредиторамизвещение о предстоящей продаже и получить от них согласие под страхомнаступления указанных в ст. 562 ГК неблагоприятных для продавца последствий.Аналогичное положение содержится в ст. 657 ГК («Права кредиторов при арендепредприятия»). Наконец, можно указать на гарантии прав кредиторов при реорганизацииюридического лица: речь идет об обязанности направить соответствующееписьменное уведомление его кредиторам, имея в виду наделение последних правомтребовать прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещениявозникших убытков (ст. 60 ГК). Во всех трех ситуациях кредиторампредоставляются и другие гарантии.
Интересам прежде всегокредиторов служат статьи, направленные против возможного освобождения отответственности должников. Имеются в виду признание ничтожным согласияучастников полного товарищества на ограничение или устранение ихответственности перед кредиторами (п. 3 ст. 75 ГК), а также признаниесолидарной ответственности участников простого товарищества по всем общимобязательствам независимо от оснований их возникновения (п. 2 ст. 1047 ГК). Впоследнем случае, правда, не установлена ничтожность договорного условия,предусматривающего «иное». Однако это нисколько не сужает пределов защитыинтересов кредиторов, поскольку общий принцип состоит в том, что, если даже вимперативной норме закона отсутствует указание на ничтожность сделки, призаявлении соответствующего требования кредитором все равно будет примененасоответствующая норма, а не отличное от нее договорное условие (т.е. последнеебудет признано таким же ничтожным).
В конечном счете именнонеобходимость защитить интересы кредиторов (контрагентов) вызвала появлениезаконодательства о банкротстве юридических лиц и граждан, осуществляющихпредпринимательскую деятельность без создания юридического лица, включаяразличного рода специальные правила, которые регулируют порядок и последствиябанкротства, в том числе ограничения действий соответствующего лица, связанныхс распоряжением принадлежащим ему имуществом.
Так, в силу ст. 18 Закона «Онесостоятельности (банкротстве)» с момента признания должника несостоятельным(банкротом) ему запрещается передача либо другое отчуждение имущества (кромеслучаев, когда необходимое разрешение на отчуждение дано собранием кредиторов)в погашение своих обязательств; сроки исполнения всех долговых обязательствдолжника считаются наступившими, а все претензии имущественного характера сэтого момента могут быть предъявлены должнику только в рамках конкурсногопроизводства. Такую же цель — защиту интересов кредитора — преследуют отдельныестатьи раздела VI того же Закона, посвященные неправомерным действиям должника,в частности продаже или внесению в качестве залога части имущества, полученногов кредит и неоплаченного.
Так же, как это имеет место вотношении слабейшей стороны, целям защиты интересов оборота служат нормы опризнании при определенных случаях действительными договоров, которыепротиворечат соответствующим требованиям. В частности, имеется в видувозможность «исцеления» сделок, заключенных с нарушением требований об ихобязательной нотариальной форме в ситуациях, когда одна из сторон полностью иличастично исполнила свои обязательства, а в соответствующих случаях и принарушении правил об обязательной государственной регистрации (п. 3 ст. 165 ГК),либо предоставление родителям, усыновителям или опекунам права требоватьпризнания судом действительной сделки, совершенной малолетним, если только оназаключена к выгоде малолетнего (п. 2 ст. 172 ГК).
Частным случаем защиты интересовгражданского оборота служит защита интересов конкретных третьих лиц. Примеромможет служить включенная в главу о договоре банковского счета ст. 855 ГК,устанавливающая очередность списания денежных средств со счета.
Среди других целей императивныхнорм особое место занимает защита интересов государства и общества, в конечномсчете — защита установленного в стране правопорядка.
Можно и в этом случае преждевсего указать на некоторые нормы о сделке, и в частности на те нормы, которыеустанавливают применительно к отдельным случаям требования к форме сделок (ст.158 ГК), государственной их регистрации (ст. 164 ГК), нормы о признанииничтожными мнимой и притворной сделок (ст. 170 ГК). Следует особо выделитьвпервые появившуюся в ГК общую норму, которая признает ничтожными сделки,противные основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК),
Аналогичные нормы содержатся иза пределами ГК. Так, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30декабря 1994 г. Правила поставки газа потребителям' предусматриваютопределенные санкции на случай неполного использования потребителями указанногов договоре объема газа и одновременно недопустимость применения соответствующихсанкций, если указанное последствие произошло в случаях снижениягазопотребления за счет внедрения мероприятий по ресурсосбережению.
Вместе с тем сфера действияподобных норм, защищающих интересы государства (общества), после принятия ГКоказалась суженной, что соответствует общим тенденциям в экономике и в ееправовом регулировании. Примером может служить отмена материальнойответственности за весовой и объемный недогруз вагонов и контейнеров приперевозках грузов по железным дорогам.
Выше приводились взятые изразных глав ГК примеры, подтверждающие направленность императивных норм на туили иную из указанных целей. Однако существует возможность проиллюстрироватьстремление законодателя обеспечить комплекс соответствующих целей на примереодной и той же статьи. Имеется в виду, что в рамках ст. 575 ГК («Запрещениедарения») можно выделить нормы, защищающие интересы слабой стороны (запрещениедарения от имени малолетних и граждан, признанных недееспособными, их законнымипредставителями — п. 1 указанной нормы), интересы кредиторов (запрещениедарения в отношениях между коммерческими организациями — п. 4), а равноинтересы государства и общества (запрещение дарения государственным служащим ислужащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положениемили в связи с исполнением ими служебных обязанностей, а также работникамлечебных, воспитательных учреждений, учреждений социальной защиты и других аналогичныхучреждений гражданами, находящимися на лечении, содержании или воспитании,супругами и родственниками этих граждан — п. 2 и 3).
Сосуществование диспозитивных иимперативных методов регулирования рынка служит, таким образом, непременнымусловием его нормального функционирования. В этой связи гипертрофиядиспозитивных норм, как и любая иная, не является достоинствомзаконодательства. Не случайно, отмечая диспозитивный характер большинства нормамериканского договорного права, В.П. Мозолин и Е.А.Фарнсворт в совместнонаписанной ими книге усматривали в этом одновременно источник как силы, так ислабости американского права.
Общепризнанное двучленноеделение норм на императивные и диспо-зитивные в действительности не охватываетвсего относящегося к договорам правового массива. Речь идет о существовании внем еще и третьего вида регулирующих договор норм. Имеются в видуфакультативные нормы. Последние отличаются тем, что для их вступления в силунеобходимо положительным образом выраженное согласие сторон.
Хотя удельный вес факультативныхнорм в договорном праве и невелик, их существование и особенности имеютпринципиальное значение. Так, например, п. 1 ст. 922 ГК закрепляет запоклажедателем право хранения ценностей с использованием поклажедателем(клиентом) или с предоставлением ему банком индивидуального сейфа (вариант — ячейки сейфа, изолированного помещения в банке) только при условии, если этопредусмотрено договором. Пункт 2 ст. 592 ГК, посвященный ограничению правплательщика на выкуп постоянной ренты, вступает в действие при наличии вдоговоре специальных условий, запрещающих выкуп ренты на протяжении жизниполучателя либо в течение определенного срока (не превышающего 30 лет). Такойже факультативный характер носят нормы, включенные в п. 1 ст. 851 (клиентобязан оплачивать услуги банка по совершению операций с денежными средствами,которые находятся на счете клиента, только в случаях, предусмотренных вдоговоре).
Наряду со статьями об отдельныхвидах договоров, помещенными в разделе IV ГК, есть такие же факультативныенормы и в части I ГК. Примером может служить п. 1 ст. 76, который допускаетустановление договором того, что полное товарищество вправе продолжить своюдеятельность в случаях выхода из него или смерти кого-либо из участников,признания участника безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченнодееспособным, несостоятельным (банкротом).
Диспозитивные нормы по общемуправилу обладают определенными преимуществами перед нормами факультативными. Вотличие от первых вторые сами по себе не способны устранять неопределенность вовзаимоотношениях сторон в случаях, когда пробелы в договоре обнаруживаются настадии его исполнения или рассмотрения судом спора, возникшего по поводунарушения договора. В этой связи замена факультативных норм диспозитивными всеже (опять-таки по общему правилу) заслуживает поддержки, чего нельзя сказать обобратном процессе — замене диспозитивных норм факультативными.
Ключевую роль для стоящего передзаконодателем выбора между дис-позитивной и факультативной нормами играетпредположение о значимости, которую может иметь определенное условие длядоговоров данного вида (типа). Если есть основания предположить, что договор неможет существовать без того, чтобы стороны не выразили прямо отношения ксоответствующему вопросу, принимается диспозитивная норма. И наоборот, есливопрос, о котором идет речь, может быть без ущерба для договора обойденсторонами, целесообразно соответствующую норму сделать факультативной с тем,чтобы придание ей правовой силы было связано со включением в договор отсылки кней. Имеется в виду, что при последнем варианте не может быть ситуации, прикоторой норма приобретет силу без явно выраженной и согласованной воликонтрагентов.
В заключение следует еще разподчеркнуть, что различие между тремя видами указанных норм можно свести кследующему: императивная норма действует независимо от того, что укажут стороныв договоре, диспозитивная — только в случае, когда в договоре не предусмотреноиного, а факультативная — если в договоре есть прямая отсылка к ней.
Общее для диспозитивных ифакультативных норм — и те и другие укладываются в рамки свободноговолеизъявления сторон. Имеется в виду, что контрагенты могут либо выбрать любойвариант независимо от того, предусмотрен ли он в диспозитивной или факультативнойнорме, либо вообще оставить вопрос без правового регулирования.
Иное дело — императивные нормы,заведомо направленные на ограничение договорной свободы во имя защитынуждающихся в этом, с точки зрения законодателя, особых интересов.
Московский педагогический университет
Дипломная работа
по теме:
«Регламентация договора в Российском гражданскомправе»
Студента 5 курса юридического факультета 51 группы
Калугина Константина Владимировича
Научный руководитель: доцент Лебедева ИринаВалентиновна
Допуск к защите:
Дата сдачи:
Дата рецензирования:
Дата защиты:
Москва-2000.