--PAGE_BREAK--Теория функциональной необходимости получила распространение со второй половины XIX века и в настоящее время пользуется почти всеобщим признанием.
Сильной стороной этой теории является то, что она может быть использована в качестве критерия для разрешения спорных ситуаций, когда необходимо установить наличие и объем иммунитета. В то же время теория функциональной необходимости многими авторами справедливо подвергается критике.
К недостаткам этой теории относится то, что, используя ее, нельзя обосновать необходимость ряда существующих иммунитетов и привилегий. Так, с позиции функциональной необходимости трудно объяснить наличие налогового и таможенного иммунитетов у дипломатов, предоставление иммунитетов членам семьи дипломата, существующий объем иммунитетов дипломатических средств передвижения. Неясно, на чем основывается иммунитет посла, еще не приступившего к исполнению обязанностей, или члена персонала, уже прекратившего исполнение своих обязанностей в представительстве. В противоречии с теорией находится тот факт, что шифровальщик, личный секретарь посла, заведующий архивом пользуются меньшим объемом иммунитетов, чем дипломат, имеющий низший ранг, — атташе. Остается открытым вопрос о том, кто именно должен определять соответствие предоставляемых иммунитетов функциям представительства, какой, собственно, объем иммунитетов необходим и достаточен для эффективного выполнения функций.
В целом же теория функциональной необходимости лишь объясняет, да и то не во всех случаях, предоставление того или иного иммунитета, но по существу не является юридической основой института иммунитетов и привилегий.
Представительная теория возникла еще в период абсолютизма и с определенными модификациями применяется в настоящее время. Сначала эта теория утверждала, что посол персонифицирует особу монарха и пользуется иммунитетами, поскольку монархи не обладают властью друг над другом.
Определенные видоизменения представительной теории произошли в конце XIX — начале XX века. Становится общепризнанным, что посол олицетворяет собой не монарха, а свое правительство или государство и в силу принципа суверенного равенства государств пользуется иммунитетами.
Представительная теория является анахронизмом, несмотря на все попытки приспособить ее путем модификации к современным условиям. Здесь дается обоснование иммунитетам и привилегиям лишь главы дипломатического представительства. Весь остальной (особенно недипломатический) персонал, а также члены семей сотрудников представительства на основе этой теории не должны пользоваться иммунитетами, что противоречит существующей практике.
Одним из общепризнанных принципов международного права является принцип суверенного равенства государств. На этом принципе основывается норма международного права — иммунитет государства от иностранной юрисдикции6. Иммунитет государства распространяется как на само государство, так и на его имущество, собственность, государственные органы.
Дипломатическое представительство является публичным органом государства и в силу иммунитета государства освобождается от юрисдикции государства пребывания.
Именно иммунитетом аккредитующего государства, на наш взгляд, можно объяснить необходимость предоставления всех тех иммунитетов и привилегии, которыми наделено дипломатическое представительство.
Так, дипломатическое представительство пользуется неприкосновенностью своих помещении. Запрещение местным властям входить в эти помещения без разрешения главы представительства объясняется в рамках предлагаемой теории тем, что в помещениях этого государственного органа действует административный правопорядок аккредитующего государства. Обязанность государства пребывания обеспечить повышенную защиту помещений от посягательств частных лиц обусловлена особой опасностью таких посягательств, которые фактически представляют собой посягательство на иностранное государство.
Неприкосновенность архивов, официальной корреспонденции, дипломатической почты, иммунитета имущества, средств передвижения объясняются тем, что все перечисленное является государственной собственностью аккредитующего государства. Под налоговым иммунитетом имеется в виду, что государства, а также их представительные органы в силу принципа суверенного равенства не могут облагать друг друга налогами и сборами.
Таможенный иммунитет, то есть освобождение дипломатических грузов от таможенных пошлин, может быть объяснен тем, что аккредитующее государство, передавая грузы одного государственного органа другому, осуществляет своего рода внутригосударственный обмен, не затрагивающий экономические интересы других государств.
Объяснение существующих иммунитетов и привилегий дипломатического представительства иммунитетом аккредитующего государства требует не только сохранения, но и расширения их объема. Действительно, логичным следствием предлагаемой теории явилось бы освобождение дипломатических грузов от таможенного досмотра, предоставление неприкосновенности имуществу и средствам передвижения представительства, освобождение дипломатического представительства от гражданской и административной юрисдикции государства пребывания и пр.
При ссылке на иммунитет аккредитующего государства отпадает необходимость в подчеркивании представительного характера дипломатического представительства; исполнение дипломатическим представительством наряду с другими и представительской функции будет лишь указывать на специфику дипломатического представительства, не играющую какой-либо роли в обосновании необходимости предоставления иммунитетов и привилегий. В таком случае иммунитетом государства могут быть объяснены иммунитеты и привилегии таких его органов, как консульства, торговые представительства, постоянные представительства при международных организациях и др.
Предложенные положения могут явиться основой теории, которую можно условно назвать теорией суверенного иммунитета государств, поскольку именно этим иммунитетом обосновываются дипломатические иммунитеты и привилегии, и которая привлекательна своей простотой и удобством применения. Она позволит дать единое обоснование иммунитетов и привилегий всех зарубежных органов внешних сношений государства, в то время как современная доктрина пытается дать такое обоснование применительно к тем или иным органам в различных отраслях международного права.
Предлагаемое теоретическое обоснование объясняет и необходимость предоставления иммунитетов и привилегий сотрудникам дипломатического представительства, которые должны рассматриваться как работники государственного учреждения и в силу этого освобождаться от юрисдикции иностранного государства. Строго говоря, иммунитеты предоставляются не сотрудникам дипломатического представительства, а аккредитующему государству в отношении его работников за границей. Подтверждением этому служит положение п. 2 ст. 32 Конвенции, которым устанавливается, что от иммунитетов сотрудников дипломатического представительства может отказаться лишь аккредитующее государство, но не они сами.
IV. ОСНОВНЫЕ ИММУНИТЕТЫ И ПРИВИЛЕГИИ ПЕРСОНАЛА
ДИПЛОМАТИЧЕСКИХ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВ
4.1. ДИПЛОМАТИЧЕСКИЙ ПЕРСОНАЛ
4.1. 1. Личная неприкосновенность
Личная неприкосновенность является фундаментальным принципом и основой группы привилегий и иммунитетов дипломатического персонала представительств. Она выражается прежде всего в том, что дипломаты не могут быть подвергнуты аресту или задержанию в какой-либо форме. Иммунитет от уголовной юрисдикции страны пребывания у них абсолютный. В этом и состоит основное отличие личной неприкосновенности дипломатов от известного всем современным государствам конституционного принципа неприкосновенности личности, при котором арест или задержание все же возможны при строгом соблюдении предусмотренных законом оснований.
У дипломатов действует иное положение. Как отмечают Джон Вуд и Жан Серре, «неприкосновенность дипломатического агента гарантирует ему защиту в любых обстоятельствах… Даже если он занимается деятельностью, затрагивающей достоинство главы государства, при котором он аккредитован, к нему не могут быть применены меры, которые бы нанесли ущерб ему лично. Однако государство имеет в своем распоряжении средства защиты собственных интересов, такие, как требование отзыва дипломатического агента или его выдворение»7.
Последнее замечание, отражающее общепризнанное в доктрине и практике государств положение, вполне очевидно и едва ли нуждается в комментариях. Гораздо важнее было бы упомянуть о том, что государство пребывания вправе при определенных условиях использовать и такие средства защиты своих интересов, как временное задержание (без заключения под стражу!) иностранного дипломата для предотвращения или ликвидации вредных последствий готовящегося или уже совершенного им серьезного нарушения законов и правил страны пребывания.
На допустимость такого обращения с дипломатами указывают некоторые авторы работ по международному праву8. Комиссия международного права ООН, готовя проект конвенции о дипломатических сношениях и иммунитетах, в комментарии к ст. 27 окончательного проекта также отметила в своем толковании принципа личной неприкосновенности, что он, в частности, "… не исключает в отношении дипломатического агента ни мер самообороны, ни, при исключительных обстоятельствах, мер по предупреждению совершения им преступлений или проступков".
Таким образом, личная неприкосновенность дипломата в указанном выше смысле (т. е. в смысле возможности временного его задержания в порядке превентивной меры) не является абсолютной — в отличие от иммунитета от уголовной юрисдикции, который, как уже отмечалось, носит абсолютный характер.
Тем не менее Комиссия международного права, а затем и созванная под эгидой ООН в Вене в 1961 г. конференция по дипломатическим сношениям и иммунитетам вполне справедливо исходили из того, что акцентировать внимание нужно на правиле, каковым является сам принцип личной неприкосновенности, а не на исключениях из него, возможных только в чрезвычайно редких в практике случаях. И тот факт, что текст самой Конвенции уже не содержит никаких оговорок по этому поводу, несомненно, укрепляет принцип личной неприкосновенности дипломатических агентов как основную юридическую гарантию нормальной и беспрепятственной деятельности дипломатов в стране пребывания.
В то же время недопустимость задержания в определенной степени обеспечивает безопасность тех дипломатов, которые занимаются незаконной деятельностью в государстве пребывания, и серьезно ограничивает возможности местных правоохранительных органов по ее пресечению.
В связи с этим в практике всех стран в качестве одного из наиболее действенных способов пресечения подобного рода деятельности применяется захват с поличным. Как отмечал французский юрист Ф. Кайе, государство пребывания стремится мотивировать свои действия и предоставить доказательства виновности иностранного дипломата, с тем чтобы избежать межгосударственных осложнений, а поимка с поличным, если характер правонарушения очевиден, рассматривается в уголовном процессе различных государств как особенный случай, обеспечивающий быстрое и эффективное рассмотрение дел9. Однако, несмотря на явно преступный характер действий захваченного с поличным дипломата, аккредитующее государство нередко прибегает к ответным мерам. В связи с этим возникает необходимость обоснования соответствия действий местных властей нормам международного права.
Сложность рассматриваемого вопроса заключается в следующем. Хотя при захвате с поличным не производится юридического оформления задержания дипломата в уголовном или административном порядке, однако дипломат в течение определенного времени (иногда до нескольких часов) физически задерживается. В то же время понятие «личная неприкосновенность» означает, в частности, освобождение дипломата «от ареста или задержания в какой бы то ни было форме». Совместим ли захват с поличным с личной неприкосновенностью дипломата? Подробно этот вопрос исследовался в многочисленных работах зарубежных авторов, особенно написанных до принятия Конвенции. Обобщив их высказывания, Д.Б. Левин приводит три случая, когда государство пребывания не несет ответственности за нарушение личной неприкосновенности дипломатов:
1. Если такие действия совершены в порядке необходимой самообороны против дипломата.
2. Если дипломат своими действиями сам подвергает себя риску (например, если он вызывает кого-либо на дуэль или посещает непристойные места).
3. Когда лицо, совершившее посягательство на дипломата, не знало об официальном положении последнего10.
Зарубежные авторы, учитывая положения Конвенции, единодушно высказываются о том, что из принципа личной неприкосновенности могут быть сделаны, по крайней мере, два исключения:
1. К дипломату могут быть применены принудительные меры в порядке самозащиты.
2. Дипломат может быть временно задержан в целях предупреждения совершения им преступления.
В основном такого же мнения придерживаются некоторые отечественные юристы. Исключения из принципа личной неприкосновенности неоднократно приводились в ходе кодификации норм дипломатического права.
При подготовке Проекта статей Конвенции, комментируя принцип личной неприкосновенности, КМП отметила, что он «не исключает в отношении дипломатического агента ни мер законной самообороны, ни, в исключительных обстоятельствах, мер, предназначенных воспрепятствовать ему совершить преступления или проступки»11. Эти исключения, не встретившие возражений со стороны членов КМП, не были включены в Конвенцию лишь потому, что это привело бы на практике к перечеркиванию самого правила.
Такие же два исключения из принципа личной неприкосновенности признаны в США на правительственном уровне.
Если обобщить высказанные мнения, то можно констатировать, что ограничения личной неприкосновенности дипломатов допускаются в четырех случаях:
— когда дипломат своими действиями сам подвергает себя риску;
— когда лица, нарушающие неприкосновенность дипломата, не знают о его официальном положении;
— в порядке самообороны от действий со стороны дипломата;
— в целях предупреждения совершения преступления.
С учетом этого, а также существующей практики можно сделать вывод о правомерности с юридической точки зрения трех вариантов захвата дипломатов с поличным12.
Наиболее просто обосновывается захват дипломата с поличным в тех случаях, когда его осуществляют частные лица.
Такой захват на практике встречается тогда, когда противоправный характер действий дипломата очевиден для окружающих (например, фотографирование военного объекта). Частные лица, задержав, по их мнению, преступника, передают его представителям органов власти. Представители органов власти производят обыск задержанного, устанавливают его личность и после составления акта о незаконных действиях отпускают дипломата.
Частные лица не обязаны знать, что такое иммунитет дипломата; выполняя свой гражданский долг, они задерживают преступника. Поскольку задержание осуществляется частными лицами, в данном случае не происходит «задержания в какой бы то ни было форме» местными компетентными органами, и, следовательно, дипломатическое представительство лишено возможности заявить о нарушении личной неприкосновенности дипломата. Конечно, дипломатическое представительство может попытаться обвинить государство пребывания в необеспечении повышенной защиты дипломата от посягательств частных лиц. Подобное обвинение легко опровергается, поскольку дипломат сам, своими действиями, поставил себя в условия повышенного риска, то есть в такие условия, когда его личная неприкосновенность не могла быть обеспечена. В самом деле, если, например, дипломат нарушает правила дорожного движения и оказывается сбитым автомашиной, вряд ли он вправе обвинять государство пребывания в необеспечении его повышенной защиты от посягательств частных лиц.
Другой вариант захвата с поличным встречается в тех случаях, когда сотрудники правоохранительных органов задерживают неизвестное лицо по подозрению в совершении им преступления; они либо не знают, либо имеют серьезные сомнения в том, что задержанный является дипломатом.
Задержанный доставляется в штаб-квартиру контрразведки (отделение милиции), подвергается обыску и после установления его личности (как правило, с вызовом представителей МИД и соответствующего посольства) и составления акта о незаконных действиях отпускается.
Дипломатическое представительство может в данном случае заявить, что была нарушена личная неприкосновенность дипломата, поскольку он был задержан представителями органов власти. Однако на это можно легко возразить, отметив, что представители органов власти не знали, не могли да и не обязаны были знать, что преступником, которого они задержали, исполняя свой служебный долг, может оказаться политический представитель другого государства. В данном случае дипломат своими действиями также поставил себя в условия повышенного риска, то есть в такие условия, когда его личная неприкосновенность не могла быть обеспечена.
Кроме того, неприкосновенность личности дипломата не исключает законной самообороны против дипломата, если он совершает противоправные действия в отношении других лиц. В книге «Дипломатическое и консульское право» приводится следующий пример из судебной практики: «в 1947 г. кассационный суд Коста-Рики в деле об оскорблении действием перуанского поверенного в делах со стороны гражданина Коста-Рики Арайи вынес постановление, где говорилось, что поступок Арайи является естественным и логическим последствием действий самого пострадавшего, который оскорбил обвиняемого и угрожал ему избиением, и поэтому не может считаться нарушением дипломатической неприкосновенности13.
В то же время в определенных случаях официальные или частные лица государства пребывания могут принять соответствующие меры с целью помешать дипломату совершить преступление или нарушить установленные правила (например, в случае попытки дипломата проникнуть в запретную зону и т.п.).
Считается также, что право личной неприкосновенности утрачивается и в том случае, если дипломат сам без необходимости подвергает себя риску, например, совершает вечером прогулку в том месте, где может произойти какое-то непредвиденное событие (драка, манифестация, облава и т.п.). В этом случае будет трудно возложить на местные органы власти ответственность за последствия необдуманных действий дипломата.
4.1.2. Иммунитет от юрисдикции
Дипломатический агент, согласно ст. 31 Венской конвенции, пользуется иммунитетом от уголовной, гражданской и административной юрисдикции государства пребывания.
Это положение содержится также в национальном законодательстве ряда государств. Например, Положение о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР 1966 г. гласит, что глава дипломатического представительства и члены дипломатического персонала представительства пользуются иммунитетом от уголовной, гражданской и административной юрисдикции Союза ССР и союзных республик, кроме тех случаев, когда на это имеется ясно выраженное согласие аккредитующего государства (ст. 13)14.
Изъятие дипломатического агента из уголовной юрисдикции является полным, т.е. иностранный дипломат не может быть привлечен к уголовной ответственности и подвергнут уголовному наказанию судами страны пребывания.
Что касается иммунитета от гражданской и административной юрисдикции, то здесь имеются исключения. К дипломату в принципе не может быть предъявлен гражданский иск, за исключением встречного иска и случаев, когда дипломат в качестве частного лица владеет недвижимым имуществом, находящимся на территории государства пребывания, или занимается промышленным или коммерческим предпринимательством (ст. 31)15.
Указанные выше абсолютный иммунитет дипломата от уголовной юрисдикции не означает, что дипломат может не считаться с местными законами. Если, например, он совершит уголовно наказуемое деяние, его объявят персоной „нон грата“ и предложат покинуть страну пребывания. Кроме того, следует помнить, что иммунитет дипломатического агента от юрисдикции государства пребывания не освобождает его от юрисдикции аккредитующего государства.
Дипломатический сотрудник представительства не гарантирован от автомобильной катастрофы, в результате которой может быть причинен материальный ущерб гражданину (гражданам) государства пребывания. Материальный ущерб может быть нанесен также дипломатом, членами его семьи владельцу дома, квартире, мебели, которые он арендует. Во всех таких случаях возникает материальная ответственность дипломата. Хотя судебный иск в силу иммунитета от гражданской юрисдикции предъявить дипломату не могут, такие требования могут быть предъявлены по дипломатическим каналам. Поэтому компенсация ущерба — дело чести дипломата. Часть ущерба дипломат может покрыть за счет страхования своего транспорта в страховых компаниях от всех видов риска.
Освобождение от уголовной, гражданской и административной юрисдикции государства пребывания не означает, что дипломаты всегда остаются безнаказанными в случае совершения ими различных правонарушений. Существуют две возможности обеспечить реальное наказание дипломатов.
Одна из них предусматривается в п. 4 ст. 31 Конвенции: „Иммунитет дипломатического агента от юрисдикции государства пребывания не освобождает его от юрисдикции аккредитующего государства“.
Таким образом, дипломат, совершивший правонарушение, может быть привлечен к ответственности в аккредитующем государстве по ходатайству государства пребывания либо отдельных лиц.
Хотя возможность возбуждения судебных дел в аккредитующем государстве издавна общепризнанна в международном праве, в действительности этот способ воздействия на иностранных дипломатов недостаточно эффективен, и прецедентов подобного рода весьма немного16.
Универсальному применению рассматриваемой возможности препятствует тот факт, что результативность обращений в судебные органы аккредитующего государства определяется состоянием политических отношений между этим государством и государством пребывания17.
Остаются безнаказанными правонарушения, совершенные дипломатами по уполномочию аккредитующего государства. Так, вряд ли можно ожидать, что дипломат, уличенный государством пребывания в проведении шпионской деятельности, будет привлечен к ответственности в аккредитующем государстве.
Может возникнуть проблема, если суд аккредитующего государства сочтет себя некомпетентным в отношении рассмотрения правонарушения, совершенного за границей.
Другая проблема может возникнуть, если совершенное деяние рассматривается как правонарушение только в государстве пребывания, а не в аккредитующем государстве.
Можно согласиться с английским юристом А.Дензой, которая отмечала, что дипломат может избежать ответственности и в том случае, когда он, выехав из государства пребывания, не возвращается в аккредитующее государство, а, например, получает назначение на дипломатическую работу в третью страну. Осуществление гражданского судопроизводства в аккредитующем государстве может повлечь для истца — гражданина государства пребывания чрезмерные расходы, связанные, например, с оплатой проезда свидетелей. И, наконец, не исключено, что иностранный суд будет относиться к истцу менее благожелательно, чем суд государства пребывания18.
При подготовке Конвенции предпринимались попытки обеспечить неотвратимость наказания дипломатов в аккредитующих государствах. С этой целью предлагалось учредить в аккредитующих государствах на правительственном уровне специальные трибуналы для рассмотрения уголовных и гражданских правонарушений, совершенных дипломатами. Это предложение было отвергнуто, поскольку создание таких трибуналов не соответствует законодательству большинства государств и не обусловлено острой практической необходимостью.
Другой, более эффективной возможностью обеспечить реальное наказание дипломата является привлечение его к ответственности в государстве пребывания. В ст. 32 Конвенции устанавливается:
»1. От иммунитета от юрисдикции дипломатических агентов… может отказаться аккредитующее государство.
2. Отказ должен быть всегда определенно выражен.
3. Возбуждение дела дипломатическим агентом… лишает его права ссылаться на иммунитет от юрисдикции в отношении встречных исков...
продолжение
--PAGE_BREAK--4. Отказ от иммунитета от юрисдикции в отношении гражданского или административного дела не означает отказа от иммунитета в отношении исполнения решения, для чего требуется особый отказ".
Решение вопроса об ответственности виновного дипломата путем выдвижения требований к главе соответствующего дипломатического представительства об отказе от иммунитетов предусматривается и законодательством некоторых стран.
Отказ аккредитующего государства от иммунитета дипломата и привлечение последнего к ответственности в государстве пребывания встречается нередко в мировой практике.
Конвенция определенно устанавливает, что отказаться от иммунитетов дипломата правомочно только аккредитующее государство, но не сам дипломат. Отказ может последовать на любой стадии судебного разбирательства; но до вынесения приговора. В Конвенции нет процедуры выражения отказа от иммунитета, однако очевидно (и это мнение поддерживается в доктрине международного права19), что глава дипломатического представительства в силу выполняемой им представительской функции правомочен сделать соответствующее заявление, которое будет расцениваться государством пребывания как выражение аккредитующим государством отказа от иммунитета конкретного дипломата.
Заявленный аккредитующим государством отказ от иммунитета дипломата не может быть, как это отмечалось в Комментарии к Проекту статей Конвенции; взят обратно, хотя в практике государств встречаются нарушающие это положение прецеденты. Важно отметить, что аккредитующее государство вправе отказаться от иммунитетов дипломата без его согласия на это, и дипломат обязан подчиниться принятому решению.
Судебная практика свидетельствует, что не являются отказом от иммунитета неявка в суд, получение гарантий у банкира, согласие на арбитражное решение20.
Пункт 4 ст. 32 не предусматривает необходимости выражения отказа от иммунитета в отношении исполнения решений по уголовным делам, что, вероятно, является результатом погрешности, допущенной при формулировании этого пункта. Действительно, исполнение решений по уголовным делам в принципе может затрагивать в значительно большей степени интересы виновного дипломата и аккредитующего государства, чем исполнение решений по гражданским и административным делам; в связи с этим вряд ли можно найти логическое обоснование допущенного в п. 4 пробела. Впрочем, отсутствие соответствующего положения в данном пункте вряд ли вызовет практические осложнения, учитывая личную неприкосновенность дипломата, неординарность случаев привлечения дипломатов к уголовной ответственности, вовлечение правительственных инстанций в решение вопросов, связанных с отказом от иммунитета.
Возможность привлечения дипломата к ответственности в государстве пребывания реализуется далеко не всегда, поскольку ее реализация всецело зависит от усмотрения аккредитующего государства. В некоторых случаях, например, аккредитующие государства отказываются от иммунитета дипломатов, но лишь после того, как последние покинули страну пребывания.
Универсального и эффективного решения вопроса об ответственности дипломатов за уголовные, гражданские и административные правонарушения не предлагается ни в Конвенции, ни в доктрине международного права. При практическом решении этого вопроса государства стремятся скорее побудить аккредитующее государство к отказу от иммунитетов виновного дипломата, чем к привлечению его к ответственности на родине. Отражением этой тенденции явилось принятие на Венской конференции 1961 года наряду с текстом Конвенции резолюции относительно рассмотрения гражданских исков, в которой говорится: "… рекомендуется, чтобы направляющее государство отказывалось от иммунитета членов дипломатического представительства в отношении гражданских исков лиц в государстве пребывания, когда это может быть сделано без ущерба для выполнения функций представительства, и чтобы в случае отсутствия отказа от иммунитета направляющее государство использовало все возможные средства для справедливого урегулирования требования".
4.1.3. Таможенный иммунитет и освобождение от уплаты
пошлин, прямых налогов, сборов и повинностей
личного порядка
В теоретическом отношении вопросы таможенного иммунитета достаточно ясны и каких-либо дискуссий не вызывают. Договорным путем таможенный иммунитет дипломатов впервые был закреплен в Конвенции. На наш взгляд, таможенный иммунитет состоит из трех основных компонентов: свобода ввоза и вывоза предметов, предназначенных для личного пользования; освобождение указанных предметов от таможенных пошлин; освобождение в виде общего правила личного багажа дипломатов от таможенного досмотра.
Свобода ввоза или вывоза предметов, предназначенных для личного пользования, сформулирована в п. 1 ст. 36 Конвенции следующим образом: «Государство пребывания в соответствии с принятыми им законами и правилами разрешает ввозить предметы, предназначенные для личного пользования дипломатического агента или членов его семьи...».
Таким образом, обязательным условием реализации рассматриваемой в этом смысле свободы является соблюдение «законов и правил» государства пребывания. Оно вправе вводить необходимые ограничения и регулировать порядок ввоза или вывоза тех или иных предметов.
Освобождение «от всех таможенных пошлин, налогов и связанных с этим сборов» (п. 1 ст. 36 Конвенции) распространяется на указанные предметы, ввозимые в государство пребывания. Конвенция не предусматривает освобождения от таможенных (экспортных) пошлин товаров, приобретенных в государстве пребывания и вывозимых за границу, и законодательством ряда стран предусмотрена выплата таких пошлин в отношении отдельных категорий товаров.
Допустимо взимание таможенной пошлины, если ввозимые дипломатами предметы не предназначены для их личного пользования. В большинстве государств предусматривается взыскание таможенной пошлины при продаже дипломатами ранее установленного срока ввезенных беспошлинно автомашин.
На основании установившегося международного обычая и Венской конвенции (ст. 34) дипломатические сотрудники освобождаются от всех пошлин, налогов и сборов, личных и имущественных, государственных, районный или муниципальных, за исключением:
косвенных налогов, включаемых в цену товаров или обслуживания;
сборов и налогов на частное недвижимое имущество, находящееся на территории государства пребывания;
сборов и налогов на частный доход, источник которого находится в государстве пребывания;
сборов, взимаемых за конкретные виды обслуживания;
регистрационных, судебных и реестровых пошлин.
Ст. 35 Венской конвенции освобождает дипломатического агента также от всех трудовых и государственных повинностей, независимо от их характера, а также от военных повинностей (реквизиции, контрибуции и военного постоя)21.
В понятие «личный багаж» входит багаж, который содержит вещи личного пользования дипломата. Багаж может следовать как при дипломате, так и отдельно от него (поездом, пароходом). Ввозимые личные вещи дипломата освобождаются от таможенных пошлин.
Личный багаж дипломатического агента освобождается от досмотра, однако это освобождение не абсолютно. Если есть серьезные основания предполагать, что багаж содержит предметы, ввоз или вывоз которых запрещен законом либо регулируется карантинными правилами государства пребывания, досмотр может быть произведен. Досмотр багажа в таком случае, согласно ст. 36 Венской конвенции, производится только в присутствии дипломатического агента — владельца багажа, или его уполномоченного представителя22. Важно отметить, что сам дипломат личному досмотру не подлежит.
Некоторые сомнения могут возникать в связи с недостаточной определенностью понятия «серьезные основания». На практике, однако, неопределенность этого понятия, с одной стороны, сдерживает таможенные органы от необоснованных досмотров, а с другой — легко разрешается в силу такого критерия, как конечный результат. Если в ходе досмотра предметы, ввоз или вывоз которых запрещен, не обнаружены, то, очевидно, отсутствовали и «серьезные основания».
Следует также указать и на некоторую несогласованность между п.2 ст. 36 Конвенции, предусматривающим возможность досмотра багажа, и п. 2 ст. 30, устанавливающим неприкосновенность имущества дипломатов. Поскольку ввозимые дипломатом предметы являются, как правило, его «имуществом», то они в соответствии с п. 2 ст. 30, будучи неприкосновенными, должны быть освобождены от досмотра, однако п. 2 ст. 36 возможность досмотра допускает. Данная несогласованность каких-либо практических осложнений не вызывает и может толковаться в рамках соотношений специальной и общей норм, однако в ходе дальнейшей кодификации дипломатического права она, на наш взгляд, должна быть устранена.
За рубежом в последнее десятилетие возникла устойчивая тенденция к возрастанию случаев досмотра как личного багажа, так и ручной клади иностранных дипломатов что объясняется ужесточением контроля в аэропортах при оформлении пассажиров. С целью обеспечения безопасности полетов в ряде стран досмотру, включая даже личный досмотр, подвергаются практически все пассажиры, в том числе и дипломаты (иногда за исключением послов).
С одной стороны, можно утверждать, что такой досмотр представляет собой нарушение положений Конвенции. Багаж дипломатов в нарушение п. 3 ст. 36 подвергается досмотру не в связи с «серьезными основаниями», а в профилактических целях. Недопустим и личный досмотр дипломатов.
С другой стороны, однако, можно выдвинуть аргументы, обосновывающие правомерность такого досмотра. Прежде всего можно отметить, что осуществляемая в аэропортах проверка, строго говоря, не является таможенным досмотром, о котором идет речь в п. 2 ст. 36 Конвенции. В западной доктрине правомерность досмотра в аэропортах обосновывается ссылкой на тот факт, что этот досмотр во многих странах осуществляется служащими частных авиакомпаний, а не государством пребывания23.
Теоретически при решении данного вопроса нужно исходить из необходимости обеспечения баланса интересов государства пребывания и аккредитующего государства. С одной стороны, следует обеспечить освобождение дипломатов от досмотра, но, с другой стороны, исключить возможность незаконного вмешательства в деятельность гражданской авиации преступников, которые могут действовать под видом дипломатов.
Одним из возможных вариантов решения этого вопроса могли бы быть разработка и закрепление в международных соглашениях специальной процедуры доступа дипломатов к воздушным судам. Эта процедура могла бы предусматривать, например, освобождение дипломатов от досмотра при условии уведомления авиакомпании о предстоящем полете конкретного дипломата министерством иностранных дел государства пребывания.
4.1.4. Неприкосновенность частной резиденции и бумаг
дипломатов
В п. 1 ст. 30 Конвенции предусматривается, что «частная резиденция дипломатического агента пользуется той же неприкосновенностью и защитой, что и помещения представительства».
Тот факт, что занимаемые дипломатом жилые помещения пользуются без каких-либо исключений той же неприкосновенностью, что и помещения дипломатического представительства, издавна общепризнан и в доктрине международного права; случаи нарушений неприкосновенности частных резиденций в практике государств весьма редки24.
В качестве частной резиденции рассматриваются у, такие помещения, предоставленные для проживания дипломата, которые арендуются или принадлежат аккредитующему государству и в связи с этим, строго говоря, «частными» не являются. К понятию «частная резиденция» относится загородная дача, которая используется дипломатом для проживания, наряду с городской квартирой.
В ходе поездок по стране пребывания дипломаты пользуются частными временными резиденциями (номер в гостинице, купе в поезде, каюта на судне и т.п.). Договорным путем статус временной резиденции не урегулирован; в силу международного обычая временная резиденция (при условии, конечно, что дипломат не путешествует инкогнито) также пользуется неприкосновенностью.
Одной из особенностей использования временных резиденций является обязанность дипломатов уважать правила проживания в них. Эта обязанность вытекает из закрепленной в п. 1 ст. 41 Конвенции нормы: «Без ущерба для их привилегий и иммунитетов все лица, пользующиеся такими привилегиями и иммунитетами, обязаны уважать законы и постановления государства пребывания».
Это, в частности, означает, что дипломаты не вправе запретить представителям администрации этой резиденции входить в нее для выполнения предусмотренных правилами обычных функций.
Конвенция предусматривает неприкосновенность бумаг и корреспонденции дипломатов в той же степени, в какой обеспечивается неприкосновенность архивов, документов и официальной корреспонденции дипломатического представительства (п. 2 ст. 30). Это означает, что бумаги и корреспонденция дипломатов не могут подвергаться задержанию, вскрытию, использоваться местными властями в официальных целях и должны обеспечиваться защитой от посягательств частных лиц.
На практике могут возникать определенные сложности, связанные с обеспечением неприкосновенности корреспонденции, пересылаемой по почтовым каналам, поскольку эта корреспонденция не имеет внешних знаков, позволяющих местным властям установить ее характер.
По мнению некоторых западных юристов, неприкосновенностью должны пользоваться лишь служебные бумаги и корреспонденция дипломатов. В силу теории функциональной необходимости бумаги дипломата, если они не имеют отношения к его функциям (например, бумаги по оформлению коммерческой сделки дипломата), неприкосновенностью пользоваться не должны. На Венской конференции 1961 года делегация США предлагала ограничить неприкосновенность бумаг и корреспонденции, закрепив в Конвенции возможность их использования в гражданском судопроизводстве в тех случаях, когда дипломату могут быть предъявлены иски в соответствии с п. 1 ст. 31 Конвенции. Это предложение было, однако, отвергнуто25. Действительно, осуществление на практике разграничения бумаг и корреспонденции дипломата на служебные и неслужебные представляется затруднительным и, следовательно, открывающим возможности для нарушения их неприкосновенности.
4.2. АДМИНИСТРАТИВНО-ТЕХНИЧЕСКИЙ И ОБСЛУ-
ЖИВАЮЩИЙ ПЕРСОНАЛ
В международном конвенционном праве круг лиц, пользующихся привилегиями и иммунитетами, расширился, в том числе и за счет такой категории лиц, как члены административно-технического персонала представительства и члены их семей.
Надо сказать, что такое расширение было вызвано потребностями самой международной жизни, изменившимися ее условиями, а также требованиями научно-технической революции, расширением и специализацией связей между государствами в различных областях. Имея в виду эти моменты, лица, которые относятся к категории административно-технического персонала, нуждаются по тем же причинам в усилении правовой защиты.
Учитывая эти новые тенденции. Комиссия международного права ООН, готовившая проект конвенции о дипломатических сношениях и иммунитетах, предлагала без каких бы то ни было оговорок распространить существующие дипломатические привилегии и иммунитеты на лиц административно-технического персонала и членов их семей, живущих вместе с ними и не являющихся гражданами государства пребывания. Однако на Венской конференции 1961 г. при обсуждении проекта конвенции по этому вопросу развернулась довольно острая дискуссия, в ходе которой многие государства возражали против такого подхода, считая его чрезмерным. Тем не менее была выработана компромиссного характера формула, воплощенная в п. 2 ст. 37 Конвенции. Эта новая норма предусматривает следующее: «Члены административно-технического персонала представительства и члены их семей, живущие вместе с ними, пользуются, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно, привилегиями и иммунитетами, указанными в статьях 29-35, с тем исключением, что иммунитет от гражданской и административной юрисдикции государства пребывания, указанный в п.1 статьи 31, не распространяется на действия, совершенные ими не при исполнении своих обязанностей. Они пользуются также привилегиями, указанными в пункте 1 статьи 36, в отношении предметов первоначального обзаведения».
Иначе говоря, члены административно-технического персонала могут пользоваться теперь в государствах — участниках Венской конвенции личной неприкосновенностью, иммунитетом от уголовной юрисдикции, теми же налоговыми привилегиями, что и дипломаты. Различие лишь в том, что этой категории сотрудников представительства иммунитет от гражданской и административной юрисдикции не предоставляется не только в случаях, указанных в пунктах «а», «б», «с» ст. 31 Конвенции (в равной мере распространяющихся и на дипломатических агентов), но также и тогда, когда действия, ими совершаемые, выходят за пределы их служебных обязанностей (дипломаты, напомним, пользуются иммунитетом всегда — независимо от того, действуют они в официальном качестве или же в качестве «частных лиц», или, точнее, не при исполнении своих служебных обязанностей). Кроме того, есть различия и в пользовании таможенными льготами и изъятиями. Сотрудники административно-технического персонала не освобождаются, в отличие от дипломатических агентств, от таможенного досмотра их ручной клади и багажа. Они пользуются лишь освобождением от уплаты таможенных пошлин в отношении предметов первоначального обзаведения26.
Что касается членов семей административно-технических работников представительств, то здесь Конвенция выдвигает уже не два (как это имеет место в отношении членов семей дипломатов), а три условия, при соблюдении которых они могут пользоваться привилегиями и иммунитетами, указанными в статьях 29-35. Для этого, как гласит п. 2 ст. 37, они не только должны жить вместе с административно-техническими работниками представительства и не быть гражданами государства пребывания, но также и не быть постоянно-домицилированными в нем лицами.
Учитывая тот факт, что многие государства — участники Конвенции в силу заявленных ими оговорок не предоставляют указанного в ней режима административно-техническому персоналу представительств или вообще не являются еще участниками Конвенции, Советский Союз, как и многие другие государства, в своем внутреннем законодательстве был вынужден сделать оговорку о том, что такое распространение основных привилегий и иммунитетов на административно-технический персонал иностранных представительств в СССР будет производиться им лишь на основе взаимности (ст. 16 Положения от 23 мая 1966 г.).
В то же время Положение 1966 г. подтверждает и ранее действовавший (по Указу от 27 марта 1956 г.) порядок распространения уже не только основных, по всех дипломатических привилегий и иммунитетов па административно-технический персонал иностранных дипломатических представительств в СССР. «На основе специального соглашения с иностранным государством, — говорится в ст. 16, — на указанных сотрудников административно-технического персонала могут быть распространены и другие привилегии и иммунитеты, предоставляемые настоящим Положением членам дипломатического персонала, исходя в отношении каждого отдельного государства из принципа взаимности».
Следующая категория — члены обслуживающего персонала представительств. По сравнению с административно-техническим персоналом они пользуются по Венской конвенции 1961 г. довольно ограниченными возможностями.
Венская конвенция 1961 г. дает компромиссное решение этой проблемы, которое, является наиболее правильным. В п. 3 ст. 37 она установила, что будет достаточным предоставить обслуживающему персоналу лишь:
иммунитет в отношении актов, совершенных при исполнении своих обязанностей;
освобождение от налогов, сборов и пошлин на заработок, получаемый ими по своей службе;
освобождение, упомянутое в ст. 33 Конвенции относительно постановлений о социальном обеспечении.
Все это при соблюдении тех же условий, т.е. члены обслуживающего персонала не должны являться гражданами государства пребывания, равно как и постоянно проживающими в нем лицами. Кроме того, важно подчеркнуть, что здесь, в отличие от всех рассмотренных выше категорий, ни о каких привилегиях речь уже не идет. Предоставляется только строго функциональный иммунитет. Еще одно существенное отличие — предусмотренные п. 3 ст. 37 освобождения касаются только самих членов обслуживающего персонала, но никак не членов их семей. О последних Конвенция не упоминает.
Все это, разумеется, лишь своего рода гарантированный минимум. Как отмечалось выше, государства по специальным соглашениям между собой, на основе строгой взаимности могут и часто идут на предоставление обслуживающему персоналу дипломатических представительств больших, нежели предусмотрено в Конвенции, облегчении и изъятий, и это вполне правомерные действия, предусмотренные международным правом. Статья 17 советского Положения от 23 мая 1966 г. даже независимо от специальных соглашений, но на основе взаимности в практике идет несколько дальше того, что определено в Венской конвенции. Помимо указанных в ней освобождений для обслуживающего персонала Положение освобождает этот персонал от всех личных повинностей (также на основе взаимности) и, что важно отметить, освобождает на основе взаимности от этих личных повинностей и членов семей обслуживающего персонала. Кроме того, та же ст. 17 Положения 1966 г. предусматривает: «На основе специального соглашения с иностранным государством на указанных сотрудников обслуживающего персонала могут быть распространены и другие привилегии и иммунитеты, предоставляемые настоящим Положением членам дипломатического персонала, исходя в отношении каждого отдельного государства из принципа взаимности».
Венская конвенция, включая в круг лиц, пользующихся привилегиями и иммунитетами, такую категорию, как частные домашние работники, проводит в то же время четкое различие между ними и сотрудниками представительства. Если сотрудники, в том числе и обслуживающий персонал, — это лица, состоящие на государственной службе и получающие зарплату от аккредитующего государства, то частные домашние работники, как определяет Конвенция в ст. 1, — это лица, выполняющие обязанности домашних работников у сотрудников представительства и не являющиеся служащими аккредитующего государства. Заработную плату они получают, соответственно, не от государства, а от членов персонала представительства, у которых непосредственно они служат27.
Статус этих лиц по Венской конвенции (п. 4 ст. 37) определяется, в общем, однозначно: «Домашние работники сотрудников представительства, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно, освобождаются от налогов, сборов и пошлин на заработок, получаемый ими по своей службе. В других отношениях они могут пользоваться привилегиями и иммунитетами только в той мере, в какой это допускает государство пребывания. Однако государство пребывания должно осуществлять свою юрисдикцию над этими лицами так, чтобы не вмешиваться ненадлежащим образом в осуществление функций представительства».
4.3. ПРОБЛЕМА ДЕЙСТВИЯ ИММУНИТЕТОВ НА ТЕРРИТОРИИ
ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА
Если статус сотрудников дипломатического представительства на территории государства аккредитования урегулирован достаточно полно, то в гораздо меньшей степени он ясен в тех случаях, когда, будучи аккредитованы в одном государстве, они оказываются на территории другого государства.
Венской конвенцией предусматривается, что если дипломатический агент проезжает через территорию третьего государства, которое выдало ему визу, следуя для занятия своего поста или возвращаясь на этот пост или же в свою страну, то ему предоставляются неприкосновенность и другие иммунитеты, которые могут потребоваться для обеспечения его проезда и возвращения. Это относится и к членам его семьи, независимо от того, следуют они с ним или отдельно.
Третьи государства не должны также препятствовать проезду через их территорию административно-технического и вспомогательного персонала28.
Кроме того, третьи государства должны предоставлять ту же свободу и защиту, которая предоставляется государством пребывания, в отношении официальной корреспонденции и другим официальным сообщениям, следующих транзитом, включая закодированные или шифрованные депеши. Третье государство должно также предоставлять неприкосновенность и защиту дипломатическим курьерам и следующей транзитом дипломатической почте.
продолжение
--PAGE_BREAK--