--PAGE_BREAK--
§3. Судебный прецедент и судебная практика: соотношение понятий
На сегодняшний день, некоторые российские авторы рассматривают «судебный прецедент» и «судебную практику» как тождественные понятия. Однако, на наш взгляд, эти два понятия, как представляется необходимо различать, поскольку они имеют разные смысловые оттенки и потому не могут быть идентичными. Когда речь идет о судебном прецеденте, то имеется в виду создание новой нормы. Судебная же практика изучает, обобщает и дает разъяснения по вопросам применения законодательства. При соотношении этих понятий в ракурсе источника права, судебная практика шире по объему, чем судебный прецедент. Судебный прецедент, как источник права, подразумевает не процесс судебной деятельности, а его результат, а именно судебное решение.
Судебная практика, как источник права, указывает на сформированные судами общие «правовые положения» в виде правил, принципов, указаний и определений, которые обладают определенной степенью общепризнанности и обязательности[22].
Кроме того, судебная практика включает в себя несколько смысловых значений:
1) правоприменительную деятельность судов;
2)правотворческую деятельность судов, связанную с выработкой в процессе рассмотрения конкретных дел общеобязательных правил поведения;
3) сами выработанные в процессе судебной деятельности общеобязательные решения и материалы дел, то есть судебные документы.
Еще одно отличие заключается в том, что судебная практика – это деятельность всех судов, а судебный прецедент – деятельность только высших судов. Так, профессор С.В. Боботов пишет: «Прецедент в отличие от судебной практики, то есть суммарного результата рассмотрения конкретных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением, которое вправе принимать лишь высшие судебные инстанции». [23] С этим мнением полностью согласны.
Таким образом, с позиции терминологии судебный прецедент и судебная практика понятия разные, нетождественные. Поэтому следует отличать судебный прецедент от судебной практики. Судебная практика является более широким понятием, чем судебный прецедент.
Глава
II
.
Место судебного прецедента как источника права в различных правовых системах
§1. Судебный прецедент в странах семьи общего права
Судебный прецедент является древнейшим источником права. Исторически прецедентное право сложилось в Англии, заняв центральное место в англосаксонской правовой семье, в которую входят такие страны, как Австралия, Индия, Канада (кроме Квебека), США, Новая Зеландия и другие. Здесь законы хотя и не регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в одну систему. Те области, которые не урегулированы законом, толкование и применение законов определены в общем праве.
Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному. И в нашей работе, хотелось бы проанализировать развития положения судебного прецедента в Англии, и особенности положения судебного прецедента в США, как наиболее «ярких представителей» стран, где судебный прецедент является главным источником права.
Так, одной из важнейших отличительных черт английской модели прецедента, правил его применения, или доктрины, как отмечают ученые, является не только обладание прецедента «почти везде» и почти всегда «в той или иной степени» «убеждающей силой», поскольку одна из его структурных частей под названием «stare decisis» (решить так, как было решено ранее) — это «правило фактически повсеместного применения», но и наличие «сугубо принудительного характера английской доктрины прецедента»[24]
Наличие данной особенности английской доктрины прецедента, органически сочетающего в себе наряду с убеждением принуждение, обусловлено историческими условиями развития правовой системы Великобритании, а конкретнее — сложившимися в судебной практике страны своеобразными «правилами применения прецедента», целью которых, по наблюдению исследователей, является реализация весьма важного положения о том, что «английское право в широкой степени основано на прецеденте».
Последнее, однако, равно как и одновременно не только убеждающий, но и «сугубо принудительный» характер английского прецедента — весьма важного источника (формы) права, порожденного судами, вовсе не означает «безграничности» судебного правотворчества.
Как отмечают некоторые теоретики права, английский судья как творец права находится в невыгодном по сравнению с законодателем положении, поскольку он не может отменить норму, которая введена статутом, или — если статут отсутствует — уклониться от обязательного для него прецедента. Еще более он ограничен тем, что может создавать право только в пределах вопроса, поставленного перед ним тяжбой".[25]
Наряду с относительно ограниченной юридической силой и влиянием английского, «классического» прецедента, а также с его органически сочетающим в себе элементы убеждения и строгого принуждения характером судебный прецедент, именуемый «классическим», обладает также такими чертами и особенностями, как четкая иерархичность, строгая обязательность, допускающая, однако, в отдельных случаях отступления, и нормативность.[26]
В английской правовой системе, равно как и в системе англосаксонского (общего) права в целом, никогда не возникало серьезных споров и сомнений относительно того, является ли прецедент источником права или не является, содержит ли он в себе новые нормы или принципы («зачатки» правовых принципов) или не содержит. Ответ, подготовленный судебной практикой Великобритании, всегда был положительным.
Ожесточенные и весьма продолжительные споры на протяжении многих веков, включая современность, велись и ведутся лишь по вопросам, касающимся степени влияния судов и, соответственно, судебных прецедентов на английское право, соотношения «суверенитета суда» и «суверенитета Парламента», судебного прецедента и парламентского статута.
В настоящее время прецедентное право дополняется законом (статутом). Нормы, выработанные прецедентами, все больше включаются в статуты, тем самым расширяется круг общественных отношений, регулируемых законом.
Действительно, многие составы уголовных правонарушений получили законодательное закрепление, охватив почти все основные институты Общей части, за исключением определения конкретных форм виновности и критериев невменяемости, сформулированных в судебных прецедентах. Например, вопрос о невменяемости подлежит решению по правилам, изложенным в постановлении Палаты лордов по делу Мак-Нотена 1843 г.
Английский юрист П. Бромхед приводит результат взаимодействия прецедента и статута «путем сравнения общего права со стеной, в которую постоянно добавляются кирпичи (в виде новых решений судов, содержащих прецеденты) и на которой появляются новые надписи (в виде названий принимаемых законов). Но сейчас большая часть стены покрыта надписями — растет она скорее за счет новых законов, чем за счет новых прецедентов».
Так, спорные вопросы в гражданском праве решаются как на основе прецедентов, так и на основе статутов. Поэтому можно согласиться с А.А. Максимовым, который обоснованно считает что прецедентное и статутное право настолько переплелись, что количественный рост законов во второй половине XXв. привел лишь к активизации прецедентного права, которое буквально поглощает законы. Судебная практика определяет их реальное действие, а по существу и содержание посредством прецедентов толкования, что позволяет вносить в право изменения, минуя широкое обсуждение, сложную законодательную процедуру»[27].
Следовательно, английская правовая система продолжает развиваться во взаимодействии судебных прецедентов и статутов. Поскольку в силу исторически сложившихся и неизменных особенностей этой правовой системы все вновь принятые статуты неизбежно обрастают огромным количеством судебных прецедентов, без которых они попросту не могут функционировать, так как прецеденты истолковывают, уточняют и развивают законодательные формулировки.
В отличие от английского, «классического» («эталонного») понятия и представления о прецеденте как о судебном акте, характеризующемся вышеназванными признаками, включая прежде всего строгую обязательность и «сугубо принудительный» характер, американская модель прецедента, особенно в современном ее виде и исполнении, допускает ряд значительных отступлений, обусловленных историческими и другими условиями развития американского общества и государства, от английской модели прецедента[28].
Однако, по мнению М.Н. Марченко не подлежит сомнению и то, как об этом свидетельствуют американская «прецедентная» теория и практика, что американский прецедент и его понятие, по мере развития судебно-правовой системы страны, все более отдаляются от английского, «классического» прецедента и его понятия. М.Н. Марченко выделяет несколько причин:
1) Развивающейся идеей в стране о американской «юридической исключительности» (American Judicial Exceptionalism).
2) Влиянии на правовую систему США и прецедентную практику в стране сохранявшегося на значительной ее части (в основном в южных штатах) вплоть до второй половины XIX в. рабства.
Кроме того, на появление и развитие специфических черт и особенностей американского прецедента значительное влияние оказали такие факторы, как сложившиеся вскоре после преобразования конфедерации в федерацию Штатов государственные традиции и обычаи; принятие Конституции США; проведение в системе общего права США в период с конца XIX в. по настоящее время более глубокой и более объемной, по сравнению с правовой системой Великобритании, кодификации.
Отличительной особенностью американского прецедента является широкое распространение требований принципа «stare decisis» на все нижестоящие суды не только в отношении правоположений, складывающихся в процессе рассмотрения конкретных дел, но и в результате толкования высшими судебными инстанциями на федеральном уровне и на уровне отдельных штатов текущих законов и конституционных актов.
Особенность американской теории и практики применения прецедента обусловлена тем, что в силу исторически сложившегося характера отношений между федеральными судебными органами и судами штатов в США нет «высшей судебной власти на федеральном уровне, которая бы могла координировать и обобщать весьма различную и противоречивую судебную практику на уровне отдельных штатов». Это означает, что в стране нет такого судебного органа, который бы (например, в России это делает Верховный Суд РФ), занимаясь обобщением практики применения нижестоящими судами тех или иных нормативно-правовых актов, принимал бы по результатам ее обсуждения «руководящие» или иные, прецедентные по своему характеру, разъяснения.
Сходные, но не идентичные функции, направленные на унификацию в масштабе страны писаного и неписаного (прецедентного) права, а также юридической практики, выполняет созданная еще в 1892 г. так называемая Национальная конфедерация уполномоченных по унификации законодательства штатов (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws), состоящая из судей, адвокатов и других юристов, делегированных на нее в качестве представителей различных штатов.
В отличие от высших судебных инстанций Великобритании, Верховный суд США, будучи наделенным прерогативами толкования Конституции, государственных договоров, статутов, административных приказов и других актов, в своих решениях, имеющих прецедентный характер, может не только констатировать факт несоответствия рассматриваемого акта конституционным положениям, но и объявлять его недействительным.
При этом, как отмечают исследователи, Верховный суд США, опять же в отличие от высших судебных органов Великобритании и ряда других государств, не монополизирует функции нормоконтроля, а «разделяет их почти со всеми судами штатов и федеральными судами».
В практическом плане это означает, что принцип «stare decisis», предполагающий наличие обязательной («связующей») юридической силы у одних актов судебного нормоконтроля по отношению к другим, распространяется не только на соответствующие решения Верховного суда США как высшей и самой авторитетной судебной инстанции государства, но и на решения ряда других судебных органов США, в частности на решения всех остальных федеральных судов, включая окружные суды (U.S. District Courts) и окружные апелляционные суды (U.S. Courts of Appeals), а также на решения судебных органов отдельно взятых штатов.[29]
Согласно данному принципу каждый нижестоящий федеральный суд США должен действовать в соответствии с решениями вышестоящего федерального суда, принятыми по любому вопросу, в том числе касающемуся толкования федерального права.
В тех же случаях, когда федеральный суд «обращается» к правовой системе того или иного штата, он обязан следовать решениям соответствующих судебных органов штата постольку, поскольку они не противоречат федеральному законодательству.
На уровне отдельно взятых штатов устанавливается аналогичная федеральной иерархия судебных прецедентов, включая те из них, которые возникают в процессе толкования судами действующего на уровне штатов «местного» конституционного и текущего законодательства.
Верховный суд штата, так же как и Верховный суд США, не связан своими прежними решениями прецедентного характера, а может, не нарушая Действующего законодательства, при необходимости их изменять или свободно «преодолевать, создавая при этом новые нормы права».
Высшему судебному органу штата, в соответствии с действующим законодательством и прецедентным правом, принадлежат полномочия «окончательного решения вопросов», которые касаются толкования нормативно-правовых актов, принятых законодательными или любыми другими органами штата, а также — «рассмотрения дел на уровне штата».
При этом как Верховный суд США, так и верховные cуды штатов, равно как и все другие суды, „учрежденные актом Конгресса, могут, согласно законодательству Федерации, по мере необходимости устанавливать правила, регулирующие их деятельность“.
Аналогичные им Судейские правила, как известно, существуют в Англии (с 1912 г.) и в ряде других стран общего права. Однако американский вариант этих правил отличается тем, что некоторые из них обладают юридической силой, превышающей силу закона.
Наряду с отмеченными особенностями американской модели прецедента — особенностями его выражения и практического применения, в западной юридической литературе указывается и на другие его специфические черты.
Отличие правила прецедента в США усложнено в силу особого элемента — федеративной структуры страны, пишет Р. Давид, это мешает правилу «stare decisis» действовать в США с той же силой, что и в Англии. В зависимости от обстоятельств американские юристы делают упор либо на необходимую жесткость, либо на необходимую гибкость прецедентного права.[30]
Определенная особенность положения судебного прецедента в американском праве вообще и в американском конституционном праве в частности, отмечает М.А. Никифорова, предопределена с самого начала тем фактом, что в отличие от англичан, американцы положительно относились к писаному праву и к кодификации[31].
В каждом штате действует самостоятельная система прецедентного права. Закон о судоустройстве 1789 г. предписывает судам при обнаружении пробела в федеральном праве обращаться к праву штатов, то есть к судебным прецедентам других штатов.
В каждом штате действует самостоятельная система прецедентного права. Закон о судоустройстве 1789 г. предписывает судам при обнаружении пробела в федеральном праве обращаться к праву штатов, то есть к судебным прецедентам других штатов.
Сложившаяся практика такова, что федеральные суды и суды штагов по своему усмотрению вправе выбирать между применением права штата и созданием федерального прецедентного права.
Неоднозначное решение вопроса о существовании федерального прецедентного права сказывается на вопросе о действии принципа прецедента при взаимодействии федеральных судов и судов штатов. Полагается, что нижестоящие суды штатов связаны решениями вышестоящих по вопросам, относящимся к праву штатов, и по вопросам, относящимся к федеральному праву, решениями федеральных судов, особенно Верховного суда. Федеральные суды связаны решениями федеральных судов и судов штатов по вопросам, относящимся к ведению штатов, если они не противоречат федеральному праву.
Подводя итог вышеизложенному, хочется сделать вывод о том, что выступая в качестве однопорядкового явления и понятия вместе с английской, „классической“ моделью прецедента и обладая при этом общими с ней родовыми и видовыми признаками и чертами, американская модель прецедента имеет в то же время свои весьма значительные по сравнению с ней особенности. Однако одно остается неизменным – данный источник права является основным в странах общего права, которая даёт возможность суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права. В современный период в США и в Англии судебный прецедент продолжает играть важную роль в правовой системе, являясь источником права.
§2.
Судебный прецедент как источник права в странах романо-германской правовой семьи
Романо-германская правовая система не восприняла принципы присущие странам общего права. Страны континентальной Европы такие, как Франция, Германия, Италия, Испания и другие выстроили свои правовые системы на основе римского права.
Французский исследователь Р. Давид отличает зарождение романо-германской правовой системы в XII-ХШ веках от английского права, „где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. На Европейском континенте ничего подобного не наблюдалось [32].
В культурных центрах усилием университетов преподавалось римское и каноническое право. В последствии в университетах стали преподавать национальное право той страны, где находился университет. Уже с этого времени университетская правовая наука играет большую роль в законотворчестве. Учеными разрабатываются законопроекты на основе изучения и обобщения судебной практики, зарубежного опыта. Поэтому закон является важнейшим источником права романо-германской правовой системы. Тогда как судебная практика подчинена праву, судьи при осуществлении правосудия обязаны руководствоваться законом. Поэтому, чтобы понять как судебная практика (прецедент) развивается и действует в романно — германской правовой семье, на наш взгляд, необходимо наглядно показать страны, данной правовой семьи, где данный источник функционирует.
Так, в правовой системе современной Германии «прецедент» (prajudiz) обычно означает любое предыдущее судебное решение, имеющее какое-либо отношение к рассматриваемому делу. [33] При этом хотя и предполагается, что в данном решении заложен «определенный элемент его обязательности» для других судов, рассматривающих аналогичные дела, но вместе с тем в процессе его использования в качестве источника права и применения его понятия в научно-правовых исследованиях нет ничего определенного ни относительно природы, ни относительно характера и юридической силы. Вместе с тем в сфере конституционного права прецеденты, как показывает практика, играют решающую роль. Особый характер этой роли обусловлен главным образом тем, что в соответствии с действующим законодательством федеральному Конституционному Суду приданы такие полномочия, которые позволяют ему принимать решения, имеющие общеобязательный характер. Широкое использование прецедента в конституционном праве Германии отнюдь не означает его полного отсутствия в других отраслях права. Затрагивая данный вопрос, исследователи отмечают, что «в Германии прецеденты имеют важное значение фактически во всех отраслях права, но эта их «важность» весьма различна в каждой отрасли права». В частности, в ряде институтов трудового праваони изначально доминировали и играли ведущую роль, а в административном правеих значение было незначительным.[34]
В Испании прецедент обычно понимается как предыдущее судебное решение, которое обязывает суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений. Такое понимание прецедента весьма близко стоит к классическому представлению о прецеденте, сложившемуся в системе общего права. Однако имеет место принципиально важная оговорка, суть которой заключается в том, что в испанской правовой системе и «в правовой культуре» этой страны, в отличие от стран общего права, в настоящее время действует, наряду с фактическим и доктринальным признанием прецедента, принцип, многократно подтвержденный Конституционным судом, согласно которому «судья связан статутным правом, а не прецедентом». Поэтому мы наглядно видим, «вторичность» судебного прецедента, как источника права.[35]
В Италии же прецедент, используется, с одной стороны (в широком смысле), в виде «любого предшествующего судебного решения, имеющего с определенной долей вероятности какое-либо отношение к любому, в последующем рассматриваемому делу», а с другой стороны (в узком смысле), в виде «предшествующего судебного решения, имеющего отношение лишь к аналогичному ему, в последующем рассматриваемому делу». В правовой системе современной Италии исторически сложилось так, что первоначально прецедент, а вместе с ним и все судейское право широко стали внедряться в сферу регулирования общественных отношений, относящихся к предмету гражданского права. В настоящее время фактически уже не существует сколько-нибудь значительного различия между сферами и отраслями правовой системы страны с точки зрения периодичности и важности использования в них прецедентов. Последние играют примерно одинаковую роль в каждой отрасли права и в каждой судебной инстанции итальянской системы.
Кроме того, хочется отметить, что проведя исследования деятельности Верховного Суда Италии, Н. Попов пишет, что судебная практика в Италии, благодаря деятельности Кассационного суда, получила фактический авторитет, по крайней мере, вспомогательного юридического источника. Это в первую очередь касается кассационного прецедента. Поэтому, в сущности, и простое судебное решение, пройдя кассационную фазу, может восприниматься другими судами, стать в процессе правоприменения судебным прецедентом.[36]
В правовой системе Франции «предпочтение» прецеденту отдается преимущественно в административном праве, которое, по свидетельству специалистов данной отрасли права, в основном базируется на прецедентах. Это не означает, разумеется, что в данной отрасли права нет вообще статутов, которые регулируют различные сферы деятельности публичной администрации.
Данную отрасль права формирует бесчисленное множество императивных норм, содержащихся в огромном количестве существующих статутов. Дело заключается, однако, в том, что они не образуют системы норм, наподобие той, которая имеет место в кодифицированных актах, а также не создают каких-либо принципов. Правовая доктрина современной Франции исходит из того, что прецедент как таковой – это не что иное, как ранее принятое по сходному случаю или в сходных обстоятельствах с рассматриваемым делом судебное решение. В более уточненном и «развернутом» виде прецедент рассматривается в одних случаях («в строгом смысле») как «решение более высокой судебной инстанции по отношению к нижестоящим судам», которое, не имея правового характера и юридически не обязывая их следовать данному решению, выступает, тем не менее, в виде весьма авторитетного и трудно переоценимого по своей значимости фактора, с которым не могут не считаться и не учитывать в своей повседневной деятельности все нижестоящие суды.В других случаях прецедент (в «менее строгом смысле») представляется в виде решения любого судебного органа, включая нижестоящие суды, принятого в сходных обстоятельствах и по сходному делу, которое может служить в качестве положительной или, наоборот, отрицательной модели при рассмотрении аналогичных дел .
Если говорить о системамах скандинавских стран многие исследователи подчеркивают, что «судебные решения, в соответствии со скандинавской правовой традицией, всегда наделялись статусом источника права», и обращают особое внимание на то, что судебные прецеденты как вторичные источники права имеют «слабо связующий» характер, что содержание их складывается из «полузаконодательных норм» (semi-legislated norms) и что по своей форме они находятся между писаным (статутным) и неписаным (обычным) правом.[37]
Таким образом, проанализировав положение судебного прецедента в различных странах романно-геманской правовой семьи можно сделать вывод, что среди специфических черт и особенностей прецедента в системе романо-германского права следует назвать его «дифференцированный», своего рода «избирательный» характер применительно к различным отраслям права. В каждой правовой семье как в целом, так и на уровне отдельных составных частей (отдельных отраслей права) прецедент играет далеко не одинаковую роль. В научной литературе верно отмечается, что роль прецедента в одних сферах права весьма существенно отличается от его значимости в других отраслях. Рассуждая о далеко неодинаковой роли прецедента романо-германской правовой семьи в различных отраслях права по сравнению с прецедентом – доминирующим источником англо-саксонского права, М.Н. Марченко замечает, что вопрос о его «внедрении» в ту или иную отрасль права и его значение для каждой отдельной отрасли права в различных правовых системах решается весьма дифференцированно и строго «индивидуально».
Кроме того, данный исследователь подчеркивает, что ни в одной из стран романо-германской правовой семьи нет специального закона или подзаконного акта, которые бы официально, формально-юридически определял статус прецедента, его место и роль как фактического источника права, а также устанавливал его юридическую силу. Таким образом, существует своего рода «юридический баланс» между формальным непризнанием прецедента, с одной стороны, и отсутствием запрета на его неограниченное практическое использование, с другой.
На этом основании, можно полагать, что в романо-германской правовой семье судебная практика (прецедент) хотя и занимает вторичное место после закона, тем не менее, выполняет присущие только ей функции прецедента как источника права.
Кроме того, здесь стоит и упомянуть о эволюции правовой системы, как романо-германской, так и англо-саксонской. Так, И.Ю. Богдановская отмечает, что если “общем праве» возрастает роль законодательства, то в континентальном праве возрастает роль судей, которые развивают, дополняют и даже изменяют писаное право.
На это обратил внимание и профессор У. Батлер, который отмечает, что в недалеком прошлом было модно подчеркивать различия, которые обнаруживаются между так называемым «общим правом» и «правом континентальным». Обычно это делалось в ущерб исследованию того общего, что на самом деле объединяет обе правовые системы. В частности, нередко основное отличие двух правовых традиций связывалось особой ролью, которую играет судебный прецедент в англо-американском праве. В действительности же за последние полвека правовые нормы и методы англо-американской и континентальной систем права заметно сближаются. Это находит выражение в том, что английское право все больше «континентуализируется». В то же время в рамках континентальных правовых систем все большее внимание начинают уделять судейской практике".[38]
Если исходить из анализа немногих национальных систем романо-германской правовой семьи, становится очевидным, что в мире усиливаются процессы так называемой конвергенции.
Теория конвергенции" — одна из концепций западного обществоведения, считающая определяющей особенностью современного общественного развития тенденцию к сближению двух социально-политических систем, сглаживанию экономических, политических, идеологических различий между капитализмом и социализмом, их последующему синтезу в некое «смешанное общество.[39]
§3. Судебный прецедент как источник права в российской правовой системе
Наиболее проблемным на сегодняшний день и дискуссионным является вопрос: «Является ли судебный прецедент в РФ источником права?» Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем постсоветского российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин.
Вообще, в современной России сложилось двоякое отношение к судебному прецеденту. Одни ученые категорично считают судебный прецедент источником Российского права[40]. Такие ученые, как Н. В. Витрук, Г.А. Гаджиев, отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание прецедента как источника российского права не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.
Кроме того, признание судебного прецедента источником права будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя, чтобы он «охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни». Их рассмотрением занимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только суды. Кроме того, судебное правотворчество имеет возможность более гибкого реагирования на вновь складывающиеся общественные отношения. Как справедливо отмечает Л.В.Смирнов, появление правотворческой функции у судов и использование судебного прецедента как источника права будет способствовать обеспечению прав и свобод человека и гражданина. Для принятия нового источника права требуется привести уже существующие законы в соответствие с данными положениями путем добавления в них статей о придании юридической силы судебному правотворчеству судов среднего звена РФ, а также судов субъектов РФ, поскольку именно они осуществляют высококвалифицированное рассмотрение дел. [41]
Кроме того, как отмечает, председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванов, прецедентный подход позволит судебной власти занять достойное место в системе разделения властей, существующей в демократическом обществе. Особенно в наших условиях, когда существует определенный крен в сторону исполнительной власти. Прецедентная система в условиях обеспечения реальной несменяемости судей и стабильности судов укрепляет позиции судебной власти. [42]
Однако в вопросе о признании судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и «сомневающиеся», а также его довольно сильные и последовательные противники.
В качестве примера можно сослаться на мнение Г.Н. Манова, который еще в начале 90-х гг. выступал против «концепции судейского правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия». В основе такого мнения было убеждение, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов». Что же касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной, ситуацией».[43] В силу этого логически следовал вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает законодатель.
В более поздний период аналогичную точку зрения отстаивал B.C. Нерсесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее проявлениях «представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную». [44]
Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, защищая тезис о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие. Во-первых, утверждение о том, что признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. Эта точка зрения исходит из того, что судейское правотворчество противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с законодателем – парламентом РФ. Такая позиция является достаточно распространенной. Так подчеркивалось, что «судебная практика противоречит принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона»[45] .
Согласимся с мнением Е.И. Спектор, который считает, что современное понимание концепции теории разделения властей не предполагает „чистого“ разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. В прежние времена отказ в наделении судов правотворческой функцией был вызван отчасти политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра. В нынешних условиях же таких мотивов нет, а признание за отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую „эластичность“ и объективность реально действующих правовых норм. Более того, учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном развитии и становлении судебной власти в нашей стране. Поэтому целесообразно на официальном уровне, законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности, за Конституционным Судом РФ, в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых будут разрешаться не только разово-конкретные дела, но и другие аналогичные дела. Тем более что такое правотворчество уже фактически существует [46].
Во-вторых, тезис о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой «традиционно причисляют Россию» и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы источника права, как судебный прецедент».[47]
Данный аргумент, как и ранее рассмотренный, имеет также весьма условный и относительный характер, хотя и в силу других причин, а именно в силу того, что далеко не бесспорным является мнение о принадлежности правовой системы России к романо-германской правовой семье.
Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается также в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как источника права в романо-германской правовой семье. А это, безусловно, не так. В вышеизложенном параграфе, мы выяснили, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такового реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.
И если все же отдельные авторы сомневаются в том, что судебная практика является источником романо-германского права или же считают прецедент неким второсортным, «косвенным» источником, то ведущие исследователи этой правовой семьи, включая Р. Давида, полагают, на основании изучения и обобщения соответствующего опыта, что все обстоит как раз наоборот, а
именно, что применительно к романо-германской правовой семье «судебная практика является в прямом смысле слова источником права».[48]
Исходя из этого, трудно согласиться с утверждением, что признание прецедента в качестве источника российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права, к которому «причисляют» правовую систему нашей страны.
В-третьих, мнение о том, что признание судебной практики источником российского права противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой – вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания российского парламента.
Данный аргумент является довольно распространенным и к тому же традиционным. Еще раньше он использовался для критики тех отечественных авторов, которые предлагали придать статус официального источника советского права руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР.
Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики в качестве источника права и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.
И если мы говорим о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание прежде всего на такие ее составляющие, как: а) конституционные положения, закрепляющие (в ст. 10) самостоятельный характер органов судебной власти, из которых логически следует, по справедливому замечанию авторов, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие». Они как функции именно власти, а не чего-либо иного, с неизбежностью должны распространяться и на правотворчество; б) конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного Суда на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров России (ст. 125). Согласно Конституции России, как известно, акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры РФ – «не подлежат введению в действие и применению» (ч. 6 ст. 125) и в) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России и юридический характер принимаемых ими решений.
Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности.
Закрепляя юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон от 23 июля 1994 г. «О Конституционном Суде Российской Федерации», в частности, устанавливает, что: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют Подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании акта неконституционным «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»; г) решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»; [49]
Данные и ряд других им подобных положений, содержащихся в конституционных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы России, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов, включая правотворческую.
Касаясь довольно распространенного среди авторов, выступающих против признания судебной практики в качестве источника российского права, тезиса о несовместимости судейского правотворчества с парламентским, о возможной подмене и дублировании первого вторым, следует сказать, что такого рода суждения и опасения не имеют под собой никакой реальной основы. Действительно, правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.
В отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»;[50] 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»; 6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь конституционным законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон;
Проанализировав данную проблему, хочется сделать вывод о том, что судебное правотворчество принципиально отличается от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.
Помимо объективных причин, «вынужденное» правотворчество судов в современной России обусловлено также и субъективными факторами. Среди них не последнюю роль играет весьма слабая юридическая подготовка отечественных законодателей – депутатов Государственной Думы и «сенаторов». Добротное законодательство требует к себе, соответственно, добротного профессионального, а не любительского отношения. В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже имеем: чрезвычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и соответствующий ему уровень в экономической, социально-политической, культурной и иных сферах общества.
Субъективные факторы так же отмечает и Иванов Антон Александрович, Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ в своем выступлении касающегося прецедента. Так, он говорит, что профессиональные качества судейского корпуса якобы не позволяют доверить ему такую важную функцию как формирование правовых позиций. Однако качество судебного корпуса, во-первых, вещь изменчивая, а во-вторых, это часто вкусовая оценка. Обычно такие высказывания свойственны людям, периодически проигрывающим дела в судах. С таким мнением нельзя не согласится.
Кроме того, он приводит еще одну объективную причину — это и некоторая «келейность» в создании прецедентов. Он имеет в виду то обстоятельство, что законы принимаются парламентом, который избран волеизъявлением народа, а судьи назначены, как правило, президентом (исполнительной властью) или парламентом (законодательной властью), то есть опосредованно по отношению к воле народа. На такой объективный недостаток [51]прецедентной системы, как мы выяснили указывают многие ученые.
Но как бы то ни было, но российский депутатский корпус с трудом формулирует абстрактные правовые позиции. На какие-то простые решения он способен, быстро может их принять, но когда речь идет о толковании фундаментальных норм, о создании принципиально новых правовых позиций, основанных на толковании предыдущих правовых позиций или принципов, то здесь прецедент намного более удобен и полезен, нежели чем принятие законов парламентом.
На наш взгляд недостатки прецедентной системы в условиях любой страны, в том числе и России, можно компенсировать. Во всяком случае, нет серьезных теоретических возражений против реализации системы прецедентного права в России, поскольку достоинства прецедентов значительно превышают их недостатки. Поэтому, на основании вышеизложенного хочется сделать вывод, что для «корректировки» создавшегося, явно ненормального, положения в области российского правотворчества несомненно требуется привнести новое в виде определения правотворческих функций высших судебных инстанций и официального придания статуса источников права издаваемым ими актам.
Последнее является сравнительно легко осуществимым, поскольку современная судебная власть в России, главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции, и это признается подавляющим большинством отечественных авторов – теоретиков и практиков.
Кроме того, резюмируя вывод, хочется так же добавить, что прецедент был все таки создан. Так, 21 января текущего года Конституционный суд РФ принял постановление N 1-П, ознаменовавшее новый этап в развитии отечественного налогового права и вообще юридической науки и практики. Данным постановлением Конституционный суд РФ легализовал активно применявшийся арбитражными судами в течение последнего десятилетия на практике институт судебного прецедента как источника права вообще и налогового права в частности. Можно сколь угодно спорить с вышеназванным решением Конституционного суда РФ, но факт остается фактом: с 21 января 2010 года Россия де-юре стала страной прецедентного права.[52]Что означает данный факт? Это означает, что отныне юридическим регулятором налоговых отношений выступают не только нормы Налогового кодекса РФ и других актов законодательства о налогах и сборах, но и судебные прецеденты, представляющие собой правовые позиции судов определенного уровня по вопросам толкования и применения норм налогового законодательства.
Да, хотя, на сегодняшний день «де-юре» судебный прецедент принят только в отношении лишь одной отрасли права – налогового, как и в других странах романо-германского права, где сила прецедента распределена в зависимости от отрасли (см. 1 гл.) недалеко, на наш взгляд, то время, когда судебный прецедент будет «стоять наравне» с законом в РФ.
Если же рассмотреть внедрение прецедента в идеале, то для того, чтобы он смог прижиться в нашей стране, то на наш взгляд надо создать и утвердить определенную процедуру, способствующую быстрому закреплению судебных решений в качестве прецедента;
создать орган — фильтр, который бы отменял прецеденты, которые не соответствуют (или перестали соответствовать) реалиям общественной жизни.[53]
продолжение
--PAGE_BREAK--