Современные правовые системы африканских стран

Введение
Тема этойкурсовой работы «Современные правовые системы африканских стран».
Данная темакурсовой в современных условиях достаточно актуальна. Понимание современного позитивного права невозможно вне егогенезиса, вне первоначальных форм возникновения и развития. У всех народовправовые обычаи являлись первичной формой соционормативного регулирования, чтокак раз подчеркивается в трудах компаративистов.
Следуеттакже учитывать, что процесс формирования государственноорганизованного праваникогда не может быть окончен, и одним из проявлений его незавершенностиоказывается становление новых обычно-правовых форм, как в сфере публичного, таки частного регулирования общественных отношений.
Изучениеправовых обычаев в сравнительном аспекте и показ их места в системе источников(форм) действующего права позволяет более широко представить структуру правовойсистемы той или иной страны. Кроме того, детальное изучение форм существующегоправа опирается на общие принципы и особенности соционормативной культуры различныхцивилизаций и народов, что актуально в условиях формирующегосямультикультурного общества. [1]
Степеньразработанности темы. Проблемы исторического и цивилизационного бытия правовыхобычаев и, в целом, обычного права активно исследовались как российскими, так изарубежными ученымиправоведами. Особо следует отметить представителейроссийской юриспруденции конца X I X – начала X X в. в её социологическомизмерении, а именно: Ю.С. Гамбарова, К.Д. Кавелина, А. Муромцева,С В. Пахмана, Б.А. Кистяковского.
Средисовременных ученых, разрабатывавших проблематику правовых обычаев следуетуказать А.Х. Саидова, Л.И. Спиридонова, И.Л. Честнова, И.Б. Ломакину,Ю.И. Гревцова, М.Н. Марченко, A.B. Полякова, И.Я. Киселева, Л.Р. Сюкияйнена,А.Х. Саидова, О.Ф. Скакуна, И.Е. Синицыну, Т.В. Синякову, А.И. Ковлераи др. Среди зарубежных исследователей правовых обычаев различных народовследует указать Рулана, А… Р. Рэдклифф-Брауна, Э.Э. Эвакс-Причарда, Г. Мэна,Б. Малиновского, Р. Давида, К. Цвайгерта, X. Кетца, К. Осаквеи др.
Несмотря надовольно обширную литературу юридического, антропологического исоциологического характера, посвягценную различным аспектам формирования ифункционирования правовых обычаев, крайне редко встречаются исследования,направленные на комплексный анализ обычаев в праве.
Объектомисследования выступает правовой обычай как форма действующего права висторической ретроспективе и сравнительном аспекте. Предметом исследованияявляются закономерности формирования и функционирования правового обычая какформы действующего права, а также факторы, влияющие на этот процесс.
Цельисследования – комплексный анализ проблем формирования и функционированияправового обычая как формы действующего права в различных правовых системахсовременности.
Дляреализации данной цели поставлены следующие задачи:
– проанализироватьисторическое развитие правового обычая как первичной формы нормативногорегулирования общественных отношений;
– рассмотретьметодологические основы исследования правового обычая как элемента правовойреальности;
– определитьвлияние основных правовых семей на традиционное африканское обычное право.
Работасостоит из введения, 3 разделов, заключения и списка использованной литературы.        В введение рассматривается актуальность и научное значение работы, былисформулированы цели и задачи исследования, определяет предмет данной работы.        
В 1 главе «Формированиеафриканской правовой семьи»         2 подраздела    : «Предпосылки формирования обычно-правовой семьи на континенте «,«Историческое развитие стран Африки в правовом аспекте». Рассмотрены особенности и историческое развитие правовых системафриканских стран.
В 2 главе «Традиционное африканскоеобычное право: основные особенности» 3 подраздела:        «Понятие иисточники африканского обычного права», «Современные правовые системыафриканских стран» и «Особенности судебной системы стран Африки».
В 3 главе«Влияние основных правовых семей на традиционное африканское обычное право»,рассматривается, что влияние основных держав-колонизаторовстало доминирующим.          Ряд особенностейотличает прецедентное право в африканских странах общего права. В нихпроисходит рост национального прецедентного права.


1.Формирование африканской правовой семьи
 
1.1Предпосылки формирования обычно-правовой семьи на континенте
Начиная с30-х гг. 19 века в странах Африки проходила Великая Колонизация. После ееокончания народы стали укоренятся и образовывать слои общества. Страны Африки,входившие в Британскую империю, считают себя сейчас странами общего права, астраны, входившие во Французскую империю – старое Бельгийское Конго, Руанда иБурунди, – примыкают к системе романо-германского права.[2] В данном случае имело место двойноеразвитие. С одной стороны, произошла рецепция современного права, затронувшаяпрежде всего те сферы, где особенно ощущался переход к новой цивилизации и где,следовательно, традиционные обычаи были практически бесполезными. С другойстороны, можно отметить преобразования обычного права даже и там, где онодавало полную регламентацию. Это происходило либо потому, что держава – колонизаторне рассматривала его как достаточно цивилизованное, либо потому, что обычноеправо было вынуждено приспособиться к изменениям в других областях.
Африка кюгу от Сахары и Мадагаскар в течение многих веков жили по нормам обычая.[3] Повиновение обычаю было в основномдобровольным. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чащевсего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважатьтрадиционный образ жизни. Если новые обстоятельства ставили перед даннымсообществом какую-либо проблему, то известный уровень организованности обычнопозволял принять необходимые меры или установить определенную линию поведения.
ОбычаиАфрики и Мадагаскара были многочисленны. Каждая из общин удовлетворяла самогосебя, имела свои собственные нравы и обычаи. Различия между обычаями одногорайона или одной этнической группы были незначительными, а иногда носили простоничтожный характер. Напротив, они могли стать значительными вне этих границ. ВАфрике имелись народности с монархическим режимом и с режимом демократическим.В достаточном количестве имелись и первобытные племена, где с трудом можнонайти элементы какой-либо политической организации. Семья в Африке была иногдаматриархальной, иногда патриархальной, причем оба эти типа встречались вмногочисленных вариантах. Использование земли осуществлялось в разных местах посамым различным нормам.
Означает лисказанное, что внутри этого права не существует никакого единства? Признаваякрайнее обилие обычаев на континенте, разделенном на множество общин, всеисследователи, тем не менее, констатируют, что имеется нечто общее:определенные черты, отличающие африканское право от европейского. Этотпризнаваемый всеми вывод английский автор А. Эллот выражает следующимисловами: «Правовые системы Африки обладают таким сходством в том, что касаетсяпроцесса, принципов, институтов и техники, что представляется возможнымговорить о них общим образом; можно считать, что они образуют семью, хотя инеизвестно, кто был их общим предком».
Эволюцияправа, имевшая место во времена колонизации, была необходима. И получениенезависимости африканскими странами ни в коем случае не означало реакции на этуэволюцию. Все право западного толка, установленное державами – колонизаторами,было подтверждено в новых государствах. В то же время, вместе с независимостьювозобладало новое отношение к традиционному праву. Период колонизации Африкисоздал предпосылки для заимствования современного законодательства, судебнойсистемы, но принципиально не изменил образ правового сознания большинствасельского населения, которое продолжает ориентироваться на прежнюю системуценностей. В настоящее время лидеры независимых африканских государствосуществляют систематизацию действующих обычаев, включают их в отраслевые кодексы,иные нормативные акты, но при этом нередко игнорируют обычаи других проживающихв данных странах народностей, социальных групп. Такие же трудности возникаютпри создании судебных органов власти и формировании судебного процесса. Суд,призванный (с точки зрения европейской правовой традиции) решать споры междуравными и независимыми участниками, оказывается чужеродным для трибы, клана,где каждый житель является частью единой социальной группы, связан с другими еепредставителями и где внутренние конфликты решаются не путем признания праватого или другого лица, а путем их примирения. Таким образом, современноесостояние правового развития Африки можно охарактеризовать как сложныйпереходный период определения путей и способов взаимодействия двух правовыхкультур: законодательно-прецедентной европейской и обычно-правовой африканской.
Втрадиционном образе жизни не все необходимо отвергать. В частности,солидарность между членами группы является тем позитивным элементом, которыйследует сохранить. Хотя страны Африки в какой-то мере и заимствуют западныеидеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых правопонимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западныхстранах. Можно сказать, что африканский обычай основан на идеях, полностьюотличающихся от господствующих в современной западной мысли.
1.2Историческое развитие стран Африки в правовом аспекте
обычайправо традиционный африканский
С началомколонизации в Африке широкое распространение получает христианство и ислам. Ниодна из этих религий не одержала полной победы, но обе они оказали значительноевлияние на население большей части Африки.
Обычаи,даже если им и продолжали следовать, потеряли в глазах населения былую связь сосверхъестественными силами. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них нехватало мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по божьимзаконам.
Идея правапроложила себе путь в Африке, как и в Европе: христианизация и исламизациялишили обычаи их сверхъестественного и магического основания, они открыли путьк их упадку.[4]Даже до колонизации в Африке ощущались посторонние влияния. Это относитсяглавным образом к христианству и исламу.
Распространениехристианства в Африке происходило в течение двух периодов. Эфиопия сталахристианской страной в начале IV века. Обращение в христианство других частейАфрики и Мадагаскара, напротив, имело место в связи с появлением в этих странахевропейцев главным образом в XIX веке. Ни христианство, ни ислам не одержалиполной победы, но обе эти религии постепенно оказали значительное влияние нанаселение большей части Африки. Каково же их влияние на обычай? Это влияниебыло различным. Обычаи зачастую продолжали действовать, даже если они ипротиворечили новой вере. Как в исламских, так и в христианских странахсчиталось, что человек греховен и человеческие общества являются в Африкеградом Господним не более, чем в остальном мире.
Христианизацияи исламизация помимо тех изменений, которые они смогли привнести в обычаи,имели, однако, и другой очень важный эффект. Обычаи, даже если им и продолжалипо-прежнему следовать, потеряли в глазах населения былую неразрывную связь сосверхъестественными силами. Вместо того чтобы казаться данными миропорядком,они стали лишь признаком несовершенного общества. Люди продолжали жить так же,как и ранее; у них не имелось достаточно мужества для перестройки, но они зналиотныне, что живут не по божьим законам, не по «праву».
Обычаисохраняли свое фактическое социологическое значение, но их авторитет былразрушен, как только получила распространение идея нового социального иморального порядка, отличающегося от обычаев и высшего по отношению к ним. Сучетом всех особенностей можно, тем не менее, провести известную аналогию междусложившимся положением и ситуацией в Европе, когда началась рецепция римскогоправа. Там продолжали свое существование региональные и местные обычаи, но подправом понималось уже нечто другое, иная группа норм. Идея права проложила себепуть в Африке, как и в Европе: христианизация и исламизация лишили обычаи ихсверхъестественного и магического основания, открыли путь к их упадку.
В XIX векевся Африка подпала под господство европейцев. Позиция англичан, с однойстороны, и латинских народов – с другой, была, в принципе, различной. Французы,испанцы и португальцы проводили политику ассимиляции, основанную на постулатах –равной ценности людей и превосходстве европейской цивилизации. Англичане,напротив, проводили политику косвенного управления; в целом они менеестремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях.Противоположность этих двух политик очевидна. Формула колонии, непосредственноуправляемой метрополией, была принята в латинских странах; англичане же болееохотно склоняются к формуле простого протектората.
Послеколонизации африканского континента в XIX в. английские, французские,португальские и бельгийские власти в основном стремились внедрить в африканскихстранах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему.[5] Французское право внедрялось вофранцузской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское – в Конго, португальское – вАнголе и Мозамбике, английское – в колониях Англии. Метрополиями был приняттакже целый ряд актов специально для колоний. В то же время колонизаторыпроводили политику сохранения той части обычного права и африканскогосудопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила их интересам. Такимобразом, в результате колониального правления возникла тройственная системаколониального права, включающая право метрополий, специальные колониальныезаконы и обычное право. Первые два компонента охватывали по преимущество административное,торговое, уголовное право. Традиционные области отношений – землевладение,семейное и наследственное право – остались в сфере действия обычного права. Вомногих колониях были запрещены некоторые обычаи, признанные варварскими,например, рабство.
В колонияхдействовали колониальные суды с европейскими судьями, руководствовавшимисяправом метрополии и колониальным законодательством, а также местные суды, гдеправосудие обычно осуществляли местные вожди, старейшины, а решения принималисьв соответствии с обычным правом.
 

2.Традиционное африканское обычное право: основные особенности
 
2.1 Понятиеи источники африканского обычного права
Обычаипринято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определеннойсфере правила поведения, которые в результате многократного, длительногоповторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно.Привычки – мощное средство формирования менталитета личности.
Обычаиустанавливают целесообразные рамки совершения различных поступков. Поэтому вроли обычаев могут выступать и производственные навыки, и религиозные обряды, игражданские праздники. В обычае закрепляется не только правило поведения, но ипоследовательность совершения определенных поступков.
Обычаипередаются из поколения в поколение, многие из них живут веками итысячелетиями, освящены заветами предков. Новое право молодых развивающихсягосударств в результате особенностей их исторического развития сочетается смусульманским, индусским правом, а также с обычным правом, которое все ещедействует в достаточно широкой сфере отношений. До настоящего времени многимнормам обычного права следует большинство населения африканского континента.
Термин «обычноеправо» чаще всего используют для обозначения традиционного права, существовавшегоу африканских народов до колонизации. За исключением весьма немногочисленныхпримеров письменных источников отдельных племен, традиционное правопредставляет собой совокупность неписаных правил, изустно передаваемых изпоколения в поколение и не сформулированных в каких-либо юридических илитературных текстах.
Обычноеправо – это совокупность стихийно возникающих неписаных норм – обычаев (правилповедения), санкционированных государственной властью. В юридическую системувходит только тот обычай, который выполняет функции правовой нормы, т. е.выражает интересы и волю экономически и политически господствующего класса,приспосабливается государством к конкретным политическим и экономическимусловиям. Историческими памятниками, в которых значительное место занималазапись обычаев, являются, например, законы Хаммурапи, законы Двенадцати таблиц,Салическая правда, Русская правда. В ряде стран Западной Европы (например, воФранции) Обычное право играло значительную роль в эпоху феодализма вплоть доформирования централизованных абсолютных монархий (см. Кутюмы). Рост буржуазныхобщественных отношений, развёртывание производства и товарооборота потребоваливведения твёрдых гарантий стабильности этих отношений, т. е. созданиясистемы норм права, установленных государством. В современных буржуазныхгосударствах Обычное право существенного значения не имеет (за исключениемсудебной практики, где его нормы используются для разрешения судебных дел всоответствии со сложившимися обычаями).
Подсистемой обычного (традиционного) права понимается существующая в странахэкваториальной, южной Африки и в Мадагаскаре форма регламентации общественныхотношений, основанная на государственном признании сложившихся естественнымпутем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев).[6] Обычай является наиболее древнимисточником права, известным всем правовым системам, однако если в странахромано-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепеннуюроль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регуляторомобщественных отношений, особенно за пределами городов.
Многочисленныенародности Африки имеют свои обычаи, призванные обеспечить единство,сплоченность социальной группы (трибы, рода, деревни), уважение памяти предков,связь с окружающей природой, духами, другими сверхъестественными силами.Мифический характер обычаев, их плюрализм (множественность),неформализованность и разрозненность не позволяют эффективно использовать ихдля создания национальных правовых систем по типу европейских.
Важнойчертой африканского обычного права является то, что оно регулирует отношения впервую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов. Так, брачныйдоговор представлял собой скорее соглашение двух семей, нежели союз двухиндивидов; развод был возможен лишь с согласия семей. Имущество по наследствутоже, как правило, переходило не к индивидам, а к семьям или группам. Привозмещении ущерба выплату производила обычно одна семья или клан другой семьеили клану. Правами на землю по обычаю был наделен не индивид, а группа. Хотяотдельное лицо могло пользоваться землей, но в конечном итоге она принадлежалаобщине или группе. Тяжбы в африканском обществе также возникали главным образоммежду сообществами и группами. И, наконец, принцип коллективизма касался иответственности за проступки: она являлась как бы ответственностью семьи илигруппы родственников за деяния отдельных ее членов.
Обычноеправо – это первоначальная форма положительного нрава. Тем не менее признаниеобычая самостоятельным источником права установилось лишь во второй четвертинастоящего столетия. До того, единственным самостоятельным источником правапризнавалось законодательство. Однако, лишь немногие решались безусловно отрицатьобязательную силу обычаев. Наиболее известными представителями этого мнения впрошлом столетии были Томазий и Грольман. Самое большее, что они допускали, этопризнание обычая за основание предполагать существование согласного с нимдоговора или закона. Большинство, напротив, не решаясь отрицать фактасуществования обычного права, не признавало, однако, за ним самостоятельногозначения. В демократических государствах, где законодательная властьпринадлежит народу, обычное право признавалось лишь особой формойзаконодательства. Основа обязательной силы закона и обычая принималась одна ита же – воля народа, в одном случае получающая прямое выражение, в другом – выражающаясяв фактах, по которым уже заключают о ее существовании (facta concludentia). Haпочве таких воззрений выработалось понятие о молчаливо установленном законе,lex tacita, заменявшее собою для республик понятие обычного права. Кмонархическим государствам, особенно самодержавным, какими были большинствогосударств Европы в прошлом столетии такое объяснение было, конечно,неприложимо, так как в них законодательная власть не принадлежит народу.Поэтому тут для объяснения обязательности обычного права прибегали к учению опризнании силы обычая законодателем. Утверждали, что обычай получает обязательнуюсилу лишь под условием согласия на то законодательной власти (consensusimperantis). Спор шел только о том, каково должно быть это согласие: общим ли вотношении ко всем обычаям вообще (consensus generalis), или специальным длякаждого отдельного обычая (consensus specialis)? Одни требовали, как, напр.,Шеман, специального согласия, для всех тех обычаев безразлично, другие, напр.,Гуфеланд, Тибо, Глюк, только для обычаев, дероги-рующих закон; Гепфнер,Вальцен, Кестнер признавали достаточным во всех случаях одного общего согласия.Специальное предполагалось выраженным молчаливо, посредством допущения властьюприменения обычая. Общее согласие, напротив, считали прямо выраженным в CorpusJuris civilis.
Источникисовременного права стран Африки и Мадагаскара характеризуются «правовоймногослойностью»: [7]
· традиционно-обычные нормы;
· нормы и принципы, привнесенные в период колониального господства законамии иными актами европейских государств;
· нормы общетерриториального права, создаваемые в результатепроведения кодификации с учетом норм обычного права, а также утвердившихсянормативных актов европейских государств с приоритетным заимствованием норманглийского права;
· нормы африканских межгосударственных объединений;
· нормы международного права.
Со времениобретения независимости (50–60 гг. XX в.) в странах Африки происходитдальнейшее изменение обычного права под влиянием современного законодательстваи судебной системы бывших метрополий.[8]Предпосылки для этого созданы в период колонизации Африки:
– традиционныеобщинные (племенные) установления об урегулировании конфликтов постепенносменились правовыми нормами западного образца;
– судопроизводствоместных судов, производившееся на основе норм обычного права, перешло кразбирательству дел с учётом европейского права;
– введенызаконы, которые (не отменяя норм обычного права) открыли возможность местнымжителям регулировать свои отношения нормами иностранного (колониального права;
– отмененыобычаи, которые признаны бесчеловечными (рабство, нанесение увечий и др.).
Средипрочих факторов, вызывающих кардинальное изменение или отмену норм обычногоправа, следует признать рост правосознания руководящих лиц государств. Так, вЭфиопии по инициативе императора Хайле Селласие 1 предпринято обновление правастраны путём кодификации, в результате которой в ряде сфер правовогорегулирования созданы новые нормы, а в других – сильно изменены обычаи. Какзаявил министр юстиции Мадагаскара, «цель закона – трансформировать традиции,чтобы открыть путь к социальной и экономической эмансипации; он не можетпоэтому не войти в противоречие с обычаем». [9]
Вмонархических арабских государствах изменился обычай наследования старшим сыномцарствующего монарха. Например, наследником в Кувейте может быть назначен любойсын монарха, в Катаре – любой из его родственников. В ряде государствкандидатура преемника, предложенная монархом, подлежит утверждению национальнымсобранием.
Длябольшинства африканских государств общими тенденциями стали:
– проведениеунификации обычного права, отказ от бессмысленного дробления права (наМадагаскаре в 1957 г., в Танганьике в 1961 г. и в других странах);
– включениедействующих обычаев в отраслевые кодексы и другие нормативные акты (при нередкомигнорировании обычаев других народностей, социальных групп, которые проживаютна территории данной страны);
– проведениеогромной законодательной работы;
– заимствованиенорм обязательственного, торгового, административного, уголовного и другихотраслей права у бывших метрополий при создании национальных кодексов. ВЭфиопии за период 1957–1965 гг. вступили в силу 5 кодексов, которые близкимоделям кодексов Наполеона. В странах французского языка за эти годы созданосвыше 100 кодексов. Приняты важные законы в странах английского языка – Гане,Нигерии, странах Восточной Африки;
– формированиеобщетерриториального права, создание единой национальной правовой системы впределах своей территории, ставшее возможным и необходимым в условияхдеколонизации стран Африки и Мадагаскара.
Несмотря наформирование общетерриториального права, сопровождаемое вытеснением илиограничением обычного права, правовое сознание большинства сельского населенияпринципиально не изменилось. Сельские жители продолжают ориентироваться нанормы обычного права;
2.2Современные правовые системы африканских стран
Третий этап развития африканского права связан с получениемгосударствами Африки национальной независимости.[10] Здесь наблюдаются две тенденции. Содной стороны, сохранялись почти без изменений прежние принципы, законы и иныенормативные акты, привнесенные из других правовых семей. Устойчивость укладажизни сказалась и в данной сфере. С другой стороны, интенсивно развиваетсянациональная правовая система африканских государств.
Основные тенденции развития права африканских стран в условияхнациональной независимости характеризуются, преодолением колониальных наслоений(хотя на первых этапах колониальные законы продолжали действовать), а также –ограничением регулирующего значения правового обычая по мере того, какрасширялся круг отношений, охватываемых национальным законодательством. Вбывших французских колониях после получения независимости принято более ста кодексов.Равным образом приняты крупные законы в англоязычных странах. В большинственезависимых государств Африки действуют новые конституции. Законодательнаядеятельность охватывает прежде всего такие отрасли современного права, какконституционное, обязательственное, уголовное, судоустройство.
Во многихгосударствах принят ряд прогрессивных норм, заимствованных из законодательствазападных стран.[11]В частности, введен восьмичасовой рабочий день, установлены минимум зарплаты, втом числе и для работников частных предприятий, оплачиваемые отпуска,пенсионное обеспечение, бесплатное медицинское обслуживание. Осуществлены серьезныезаконодательные меры по эмансипации женщин.
В то жевремя деколонизация сопровождалась декларациями о большом значении обычногоправа, необходимости его сохранения. В Мадагаскаре, например, представительнаяассамблея приняла в 1957 г. решение о кодификации обычаев, а в Нигериирегиональные ассамблеи взяли на себя инициативу подготовки компиляций,придававших обычаям санкционированный властью характер.
Кнастоящему времени практически завершилась работа по унификации обычного прававсех танганьикских племен. В некоторых африканских странах проводились реформы,ставившие целью создание единой кодификации и законодательных, и обычных норм.Они удались лишь применительно к отдельным отраслям права, например куголовному.
Вколониальный период в британских колониях (за исключением Сьерра-Леоне)действовал уголовный кодекс, основанный на английском общем праве. Наряду сэтим местные суды рассматривали деяния как уголовные, руководствуясьсложившимися обычаями. После получения независимости некоторые страны включилисоставы, основанные на обычае, в уголовный кодекс. Большинство стран посту пилоеще проще, отменив основанное на обычае уголовное право и провозгласивуголовный кодекс единственным актом, который определяет, какие действиясчитаются преступными, и устанавливает вид и размер наказания за них. Такимобразом, обычное уголовное право как бы прекратило здесь свое существование.
Значительносложнее оказалось проведение реформ в области брачно-семейного инаследственного права. Хотя такие попытки и делались, дуализм законодательногои обычного права в этих сферам не был преодолен.
В 1962 г.в Гане был опубликован проект закона о браке, разводе и наследовании. Однакосудьба этого законопроекта оказалась неудачной. Трижды предпринимались попыткипретворить его в жизнь, но безуспешно. В Кении для поставленной задачи былиучреждены две комиссии. Одна занималась вопросами заключения и расторжениябрака, другая – вопросами наследования. Комиссии в сентябре 1968 г.представили итоговые отчеты. В них содержался перечень рекомендаций (изаконопроектов), целью которых становилась замена разнообразных и по-разномуприменявшихся норм брачного и наследственного права – обычно-правовых,законодательных, английских прецедентов, исламских и индусских норм – однимкодексом, применимым ко всем кенийцам независимо от расовой и племеннойпринадлежности, вероисповедания.
Сказанное дает основание утверждать, что традиционное африканскоеобычное право бесспорно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило многиесвои первоначальные черты. Оно в значительной своей части стало объектомсистематизации и кодификации.
Хотя арбитраж, свойственный обычному праву, все еще практикуется идаже косвенно признается в некоторых странах, он испытывает неизбежное влияниеидей о праве и судебных процедурах, которыми руководствуются современныеофициальные суды. В целом же он в значительной мере уступил местоформализованной судебной системе, оснащенной детальными правиламиразбирательства дел.
Основные тенденции развития права в условиях национальнойнезависимости характеризуются, с одной стороны, преодолением колониальныхнаслоений, а с другой – ограничением регулирующего значения правового обычая помере того, как расширяется круг общественных отношений, охватываемых действиемнационального законодательства.[12]
Что касается возможностей учета элементов обычного права впроцессе законодательной деятельности, то ученые справедливо говорят, чтоиспользование освободившимися государствами обычного права не может не носитьограниченного характера. Обычное право, по-видимому, может сохраниться лишь втой части, которая, получив в модифицированном виде законодательноезакрепление, станет составной частью единой правовой системы, отражая особенностиисторического развития народов Тропической Африки. Особенно важным здесьпредставляется сохранение и превращение в закон тех обычаев, которые издавнаиспользовались общинным крестьянством для отстаивания коллективных началпроизводства в борьбе с феодально-племенной знатью, стремившейся подчинитьобщину своим интересам. Как показывает опыт правового строительства независимыхгосударств Африки, национальное законодательство на первых порах сохраняет нить«преемственности» с исторически сложившимися нормами обычного права. Процессвытеснения норм обычного права из сферы правового регулирования в африканскихстранах весьма сложен и длителен по своему характеру. В целом же главнаятенденция развития обычного права в молодых государствах характеризуетсяограничением регулирующего значения правового обычая и расширением кругаобщественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.
Современный этап развития африканской правовой семьихарактеризуется правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией коригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации.Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственныхобъединений и институтов, а также общих норм международного права. Общейтенденцией многих африканских стран является также постепенное формированиеобщетерриториальной правовой системы. С усилением роли конституционного правакак юридического фундамента государственной независимости нормы обычного,колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториальногоправа. Его источники еще находятся на этапе становления.
Такимобразом, традиционное африканское право, бесспорно, постепенно утрачивает, а внекоторых случаях уже утратило свое регулирующее значение. Его нормы по своемусоциальному содержанию плохо согласуются с тенденциями развития молодыхразвивающихся государств, стремящихся идти по пути цивилизации и прогресса. Новсе же еще многие миллионы африканцев, особенно в сельской местности,продолжают жить по старым обычаям, избегают обращаться в государственные суды,предпочитая арбитраж и стремясь прийти к примирению в соответствии страдициями.
 
2.3Особенности судебной системы стран Африки
Во времена колониализмасуществовали главным образом две категории судов: одна специализировалась наприменении обычного права, другая применяла современное право, причем иногдаони действовали одновременно и параллельно. Когда африканские страны стали независимыми,эта двойственность была поставлена под вопрос. Показалось неприемлемым существованиев одном и том же государстве двух видов юстиции, из которых один справедливо илинесправедливо, но рассматривался как низший по отношению к другому. Поэтому вряде стран были проведены важные реформы в области судоустройства; эти реформы включилитуземные суды в единую судебную систему, различие между судами современногоправа и обычного права перестало существовать. [13]
Эти реформыимеют весьма значительные последствия в том, что касается обычного права. Применяемоенепосредственно юристами, обычное право неизбежно меняет свою природу, потомучто ему придают противоречащую этой природе строгость и определенность. Понятияюристов и понятия обычного права вступают в противоречие. Применение обычногоправа под контролем юристов и, более того, передача его непосредственно в рукиюристов влекут за собой большую опасность ускорения упадка традиционного права.
Приотсутствии в регионе сколько-нибудь централизованной власти дела о браке, опекенад детьми, наследования, землевладения решали арбитражи, состоящие изстарейшины и других влиятельных членов семьи или группы родственников. Если жеразногласия возникали между соседями внутри одной общины, то арбитрамивыступали старейшие члены семей, главы основных линий наследования и др. Судыдругого типа функционировали как государственные структуры с соблюдениемюридических формальностей. Они существовали в регионах с более или менеецентрализованной властью. Обычно такие суды образовывали иерархическую систему,начиная от низших (например, суды мелких вождей) и кончая высшими (суды крупныхвождей).
Обычноеправо повсеместно признавало полигамию, а также устанавливало выкуп за невесту,призванный подтвердить, что основанный на обычае брак – это покупка жены.Расторжение брака было очень редким явлением, и получить разрешение на разводстоило больших трудов. Семьи были заинтересованы в продолжении установленногомежду ними союза, к тому же расторжение брака означало возвращение приданого.Развод обговаривался между семьями с привлечением старейшин клана.
Может показаться,что, став полноправным, обычное право получило известное повышение в ранге, ибоотныне оно применяется как равноправное.[14]Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи воспитаныв духе английского общего права, чуждого обычаю. Новая, все болем полнаяпубликация, сборники судебной практики, посвященные обычному праву, былипризваны спасти его, но в то же время способствовали его упадку, ибо, будучи зафиксированным,обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай, полностью ставший правом, имеетмало общего с традиционным обычаем. Деколонизация не послужила реабилитацииобычая; в действительности она спела ему отходную.
Одна изхарактерных черт обычного права заключается в том, что правовые и материальныенормы выступают в неразрывной связи, а при решении конфликтов стороныруководствуются в первую очередь идеей примирения. Задача суда заключается нестолько в том, чтобы устранить причиненное зло, восстановить согласие в общинеи обеспечить ее сплоченность. [15]
В настоящеевремя Южная Африка имеет некодифицированную систему права. Два главных источникасовременного южноафриканского права – законодательство и прецедентное право.Каждый суд связан решениями вышестоящего суда. Решения магистратских судовпрецедента не создают. Обычай, хоть и является источником права, имеетнезначительное применение. Законодательство включает Конституцию и актыПарламента (законы), конституции и законодательные акты провинций, а такжеподзаконные правовые акты – от правительственных до муниципальных. Конституциясодержит достаточно сложные правила разграничения законодательной компетенцииРеспублики и провинций и разрешения противоречий национального ипровинциального законодательства. Конституция предусматривает независимую ибеспристрастную судебную власть, подчиненную только ей. В судебную систему ЮАРвходят Конституционный суд, Верховный апелляционный суд, высокие суды, судымагистратов. Адвокатура разделена, так же как и в Англии, на 2 категории:адвокатов (аналог английских барристеров) и атторнеев, поверенных (аналоганглийских солиситоров).
Высокиесуды имеют территориальную юрисдикцию в рамках провинции или ее части. Онирассматривают любые гражданские и уголовные дела, а также выступаютапелляционной инстанцией по отношению к нижестоящим судам.
Судымагистратов составляют низовое звено системы общих судов и рассматриваютосновную массу гражданских и уголовных дел. В не их компетенции находятся делао наиболее тяжких преступлениях (убийство, изнасилование, государственнаяизмена). Магистраты, в отличие от собственно судей, являются служащимиДепартамента юстиции и не обязаны иметь университетскую степень.
Существуеттакже особая система судов мелких исков (small claims court), которыерассматривают гражданские иски на суммы не более 3 тысяч рандов. Дела в нихрассматриваются одним мировым судьей, обычно на безвозмездной основе. Егорешения окончательны. Отдельные традиционные суды применяют африканское обычноеправо; они возглавляются традиционными лидерами, обычно вождями илистарейшинами.

3. Влияниеосновных правовых семей на традиционное африканское обычное право
 
Второй этап развития традиционного общего права был связан сколонизацией Африки в XIX в., которая внесла крупные перемены вюридическую жизнь континента. Давление и влияние права колониальных державстановилось доминирующим.
Правовая система ЮАР вобрала в себя элементы сразу трёх выделяемыхсегодня правовых семей: романо-германской, англо-саксонской и традиционной. Вцелом в современной Южной Африке преобладает романо-германское право, то естьнаблюдается верховенство закона над всеми правовыми решениями и чёткоеразделение права на частное и публичное.
Вся Африка за небольшим исключением была колонизированаевропейскими державами. В XIX в. колониальные власти – английские,французские, португальские и бельгийские – в основном стремились внедрить в африканскихстранах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Каждаяколониальная держава навязывала своим владениям собственную правовую модель:французское право было введено во Французской Африке и на Мадагаскаре,бельгийское – в Конго, португальское – в Анголе и Мозамбике, общее – ванглийских колониях, романо-голландское, измененное позже под влияниеманглийского общего права, – в Южной Африке. Либерия заимствовала общее право инекоторые судебные обычаи Англии и США.[16]
Принцип прецедента был воспринят в ряде стран Африки. Кроме Ганы,он нигде не имеет законодательного закрепления. Конституция Ганы 1960 г.(ст. 42.4) устанавливает, что Верховный суд в принципе обязан следоватьсвоим предшествующим решениям по вопросам права и Высокий суд обязан следоватьрешениям Верховного суда.
Ряд особенностей отличает прецедентное право в африканских странахобщего права. В них происходит рост национального прецедентного права[17]. Хотя некоторые ученые-юристыполагают, что прецедентное право данных стран отлично от английского общегоправа, а иногда противостоит ему, в них продолжается активное заимствованиеанглийских прецедентов.
Следует отметить, что наряду с внедрением собственных правовыхинститутов колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного праваи африканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила ихинтересам.[18]Таким образом, в результате колониального правления возникла дуалистическаясистема права. Она включала право, введенное метрополиями, и обычное право.Первое охватывало преимущественно административное право, торговое, уголовноеправо. А. Эллот полагает, что обычное право применялось в судах общегоправа, так как облегчало управление и способствовало поддержанию порядка.Традиционные области – землевладение, семейное и наследственное право(прижизненный раздел собственности, некоторые гражданские обязательства) –оставались в сфере действия обычного права.[19]
Дуализм судов проявлялся весьма заметно. С одной стороны,действовали колониальные суды с европейскими судьями, руководствовавшимисяправом метрополии и колониальным законодательством, с другой – были организованыместные суды. Британская колониальная администрация старалась по возможностисохранить эти суды.


Заключение
 
Исследуяданную темы пришли к таким выводам. Африка к югу от Сахары и Мадагаскар втечение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в основномдобровольным. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чащевсего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважатьтрадиционный образ жизни. Если новые обстоятельства ставили перед данным сообществомкакую-либо проблему, то известный уровень организованности обычно позволялпринять необходимые меры или установить определенную линию поведения.
НаселениеАфрики в течении многих веков жило по нормам обычая. Каждый считал себяобязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязнисверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни.Обычаи Африки были многочисленны. Каждая община имела свои собственные нравы итрадиции. Различия между обычаями одного района или одной этнической группыбыли незначительными, а иногда носили просто ничтожный характер. В то же времябыли значительные различия в других сферах жизни племен: одни народности имелимонархический режим, другие демократический; в одних царил матриархат в другихпатриархат. Признавая крайнее обилие обычаев на континенте все исследователипризнают, что имеется нечто общее, отличающее африканское право отевропейского.[20]
С началомколонизации в Африке широкое распространение получает христианство и ислам. Ниодна из этих религий не одержала полной победы, но обе они оказали значительноевлияние на население большей части Африки. Обычаи, даже если им и продолжалиследовать, потеряли в глазах населения былую связь со сверхъестественнымисилами. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не хватало мужества дляперестройки, но они знали отныне, что живут не по божьим законам. Важной чертойафриканского обычного права является то, что оно регулирует отношения в первуюочередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов. Так, брачный договорпредставлял собой скорее соглашение двух семей, нежели союз двух индивидов;развод был возможен лишь с согласия семей. Имущество по наследству тоже, какправило, переходило не к индивидам, а к семьям или группам.
Подсистемой обычного (традиционного) права понимается существующая в странахэкваториальной, южной Африки и в Мадагаскаре форма регламентации общественныхотношений, основанная на государственном признании сложившихся естественнымпутем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев). Обычайявляется наиболее древним источником права, известным всем правовым системам,однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняетлишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важнымрегулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.
Источникисовременного права стран Африки и Мадагаскара характеризуются «правовоймногослойностью»:
· традиционно-обычные нормы;
· нормы и принципы, привнесенные в период колониального господствазаконами и иными актами европейских государств;
· нормы общетерриториального права, создаваемые в результатепроведения кодификации с учетом норм обычного права, а также утвердившихсянормативных актов европейских государств с приоритетным заимствованием норманглийского права;
· нормы африканских межгосударственных объединений;
нормымеждународного права.
Кнастоящему времени практически завершилась работа по унификации обычного прававсех танганьикских племен. В некоторых африканских странах проводились реформы,ставившие целью создание единой кодификации и законодательных, и обычных норм.Они удались лишь применительно к отдельным отраслям права, например куголовному.
Послеколонизации африканского континента в XIX в. английские, французские,португальские и бельгийские власти в основном стремились внедрить в африканскихстранах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Французскоеправо внедрялось во французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское – в Конго,португальское – в Анголе и Мозамбике, английское – в колониях Англии.Метрополиями был принят также целый ряд актов специально для колоний. В то жевремя колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права иафриканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила ихинтересам. Таким образом, в результате колониального правления возниклатройственная система колониального права, включающая право метрополий,специальные колониальные законы и обычное право. Первые два компонентаохватывали по преимущество административное, торговое, уголовное право.
Традиционныеобласти отношений – землевладение, семейное и наследственное право – остались всфере действия обычного права. Во многих колониях были запрещены некоторыеобычаи, признанные варварскими, например, рабство. В колониях действоваликолониальные суды с европейскими судьями, руководствовавшимися правомметрополии и колониальным законодательством, а также местные суды, гдеправосудие обычно осуществляли местные вожди, старейшины, а решения принималисьв соответствии с обычным правом.
Одна изхарактерных черт обычного права заключается в том, что правовые и материальныенормы выступают в неразрывной связи, а при решении конфликтов стороныруководствуются в первую очередь идеей примирения.
 

Списокиспользованной литературы
 
1.  Алексеев С.С. Общая теория права: Юридическая литература1981 г.
2.  Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.М., 1997
3.  Денисов В.Н. Системыправа развивающихся стран: Становление и развитие систем права стран Африки,освободившихся от британского империализма. Киев, 1978.
4. Жидков О.А. Прецедент вправовых системах развивающихся стран // Источники права. М., 1985.
5. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник Т.1./Отв. ред. Б.А. Страшун. – М.: Изд-во БЕК, 1993. – 246 с.
6. Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986.
7. Лихачев В.А. Уголовноеправо в независимых странах Африки. М., 1974.
8.  Н.И. Матузов, А.В. Малько «Теория государства и права».,Москва «Юристъ», 1999
9. Муромцев Г.И. Источникиправа в развивающихся странах Азии и Африки: система и влияние традиций. М.,1987.
10.  Общая теория права: Учеб. пособие для юридич. вузов /Под ред. А.С. Пиголкина.– М.: Манускрипт, 1994. – 396 с.
11.  Право в независимых странах Африки: становление и развитие. М,1969.
12.  Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник –М.: Юридическая литература, 1993.
13.  Саидов А.Х Сравнительное правоведение (основные правовыесистемы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ,2003. – 448 с.
14.  Современные зарубежные конституции: Учеб. пособие /Сост. док.юридич. наук В.В. Маклаков. – М.: Москов. юридич. ин‑т, 1992. –285 с.
15.  Супатаев М.А «Обычное право в странах Восточной Африки» –М. «Наука», 1984.
16.  А.Р. Cукиянен. Мусульманское право. Москва 1986 г.
17.  Синицина И.Е. Обычай иобычное право в современной Африке. М., 1978.
18.  Супатаев М.А. Право в современнойАфрике. М., 1989
19.  Теория права и государства: Учебник для вузов /Под ред. проф. Г.Н. Манова.– М: Изд-во БЕК, 1995. – 336 с.
20.  Тихомиров Ю.А. «Курс сравнительного правоведения». Москва,Норма, 1996 г.
21.  Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учеб. пособиедля вузов /Под ред. проф. В.Г. Стрекозова. – М.: ИПП «Отечество», 1993. –344 с.
22.  Цвайгерт.К., Кётц Х., «Введение в сравнительное правоведениев сфере частного права»., М. 1995
23.  Allot A. African Law //An Introduction to Legal Systems. L., 1968.
24.  Allot A. New Essaysin African Law. L., 1970.
25.  Gonides P.-F. Lcs droitsafricians: Evolution et sources. P., 1968.
26.  Patrick Glenn H. TheCapture, Reconstruction and Marginalisation of «Custom» // Amer. J.Comparat. Law. 1997. Vol. 3.
27.  International Encyclopedia of Comparative Law. Tubingen, 1972. Vol. 2.
28.  Sacco R. 11 dirittoafricana. Turin, 1995.
29.  Szaszy I. Conflict ofLaw in New Independent African States // Questions Intern. Law. 1970. No 2.
30.  Vanderlinden J. Lessystemes juridiqucs africains. P., 1983.
31.  www.smoney.ru/glossary/Обычное право в Африке
32.  revolution./law/00107790_0.html
33.  hhttp://referat2000.bizforum.ru/
34.  www.pravo.vuzlib.net/book_z1928_page_118.html
35.  www.allpravo.ru/library
36.  bse.sci-lib.com/article083477.html