Особенности расследования преступлений в сфере оборота контрафактной продукции

СОДЕРЖАНИЕ
 
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА 1. Проблематикарасследования преступлений в сфере оборота контрафактных аудиовизуальных произведенийи фонограмм
1.1Понятие оборотаконтрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм и преступлений, связанныхс ними
1.2Криминогенные детерминантыпреступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений ифонограмм
ГЛАВА 2. Борьбаи предупреждение преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм
2.1 Уголовно-правоваяхарактеристика преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм
2.2 Совершенствованиеорганизационных, уголовно-правовых и иных мер противодействия преступлениям, связанныхс оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ
Обострение проблемы защиты интеллектуальной собственности в Россииобусловливается многими факторами важнейшим из которых является стремление нашейстраны к вступлению во Всемирную торговую организацию. Эффективное развитие экономикистраны невозможно без надежного функционирования механизма защиты интеллектуальнойсобственности – этого важнейшего, возобновляемого и увеличиваемого национальногоресурса.
Несмотря на то, что к концу прошлого века создание основроссийского законодательства по обеспечению защиты авторских и смежных прав в основномбыло завершено, а с 1 января 2008 г. вступила в силу Часть 4 Гражданского кодексаРФ, регламентирующая вопросы интеллектуальной собственности, эффективность такойзащиты значительно не возросла. Об этом свидетельствуют многочисленные факты правонарушений(в том числе, преступлений), совершаемых в этой сфере.
Особенно ярко проблема преступного нарушения авторскогои смежных прав проявляется в сфере оборота аудиовизуальных произведений и фонограмм.
3 февраля 2008 г. Президент РФ В.В. Путин, выступая назаседании коллегии Генеральной прокуратуры РФ, заявил: «Острой остаются и проблемызащиты интеллектуальной собственности в стране. Так, по оценкам экспертов, объемфальсифицированных товаров на отечественном рынке аудио-видеопродукции составляетпочти 70 процентов. Почти вся аудио-видеопродукция у нас — это контрафакт»[1].
В 2010 году объем ущерба правообладателям от реализацииконтрафактной аудио- и видеопродукции в России составил более 2,48 млрд. рублей[2].
По итогам 2009 г. Россия заняла 3 место в Приоритетномнаблюдательном списке, подготовленном для правительства США Международным альянсомвладельцев интеллектуальной собственности (IIPA). В список заносятся страны с высокимсоотношением распространенности контрафактной продукции на рынке и ущерба причиняемогоправообладателям.
По подсчетам IIPA, потери американских музыкальных правообладателейот контрафактных продаж в России в 2009 г. составили 313 млн. долларов США[3].
Помимо традиционных вариантов распространения контрафактныхаудио-видеоматериалов на кассетах, СD и DVD в информационную эру появились новые способов,связанные с использованием Интернет, файлообменных сетей, что существенно осложнилопроблему противодействия обороту этих контрафактных интеллектуальных продуктов.Так, по оценкам специалистов объемы контрафактной реализации в Интернет в 2009-2010гг. превышали легальные в 1,9 раза[4].
В этих условиях особое значение приобретает институт уголовно-правовойохраны интеллектуальной собственности. Подавляющее большинство исследователей, какроссийских, так и западных, признают, что ее эффективная защита возможна толькопутем применения уголовно-правовых методов.
Усиление уголовной ответственности за нарушение авторскогои смежных прав, отнесение ч.2 ст. 146 УК РФ к категории тяжких преступлений — этоважный шаг на пути совершенствования «антиконтрафактного» законодательства. Темне менее, ужесточение репрессивных мер само по себе не сможет решить указанную проблему.
Здесь важен комплексный подход, включающий организационные,правовые, технические и иные меры, способные снизить уровень контрафакции в интеллектуальнойсфере.
Все вышеизложенное определяет актуальность избранной темы,предполагая научное осмысление широкого спектра проблем, возникающих в связи с определениемконтрафакции, установлением юридических признаков аудиовизуального произведенияи фонограммы, криминологической характеристикой преступности, связанной с оборотомаудиовизуальных произведений и фонограмм, рассмотрением механизма уголовно-правовойохраны данных объектов интеллектуальной собственности, научным обоснованием положений,направленных на совершенствование организационно — правовых (прежде всего уголовно-правовых)и иных мер противодействия данному виду преступности.

 
ГЛАВА 1. Проблематика расследования преступлений в сфере оборотаконтрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм
 
1.1 Понятие оборота контрафактных аудиовизуальных произведенийи фонограмм и преступлений, связанных с ними
В Федеральном законе от 9.07.1993г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее ЗоАП – в настоящее времяутратил силу в связи с вступлением в действие части 4 Гражданского кодекса РФ) вп. 3 ст. 48 было установлено, что, «контрафактными являютсяэкземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечетза собой нарушение авторских и смежных прав» [5].
Кроме того, в соответствие с п.4 ЗоАП контрафактными признавалисьохраняемые в законодательством РФ (ЗоАП) экземпляры произведений и фонограмм, импортируемыебез согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства,в котором данные произведения и фонограммы ранее не охранялись или перестали охраняться.
Необходимо отметить, что ЗоАП употребляет слово «контрафактный» только поотношению к экземплярам произведений и фонограмм. Это очень узкое применение: контрафактнымимогут быть также экземпляры видеозаписей исполнений и телевизионных передач.
Часть IV Гражданского кодекса РФ (далее – ГК), вступившаяв силу с 1 января 2008 г. в ст. 1252 предусматривает, что в случае, когда изготовление,распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальныхносителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности или средствоиндивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результатили на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.
Таким образом, ГК в отличие от ЗоАП несколько изменил подходк определению контрафактных экземпляров: во-первых, помимо изготовления или распространенияэкземпляров произведений и фонограмм с нарушением авторских и смежных прав как действий,характеризующих контрафакцию, новое определение включает также иное использование,перевозку, хранение уже не экземпляров, а материальных носителей. Кроме того,в данном определении впервые применяются такие термины как «результат интеллектуальнойдеятельности», «исключительное право».
В соответствие со ст. 1225 ГК результатами интеллектуальной деятельности иприравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ,услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью),являются:
1) произведения науки, литературы и искусства;
2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);
3) базы данных;
4) исполнения;
5) фонограммы;
6) сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организацийэфирного или кабельного вещания);
7) изобретения;
8) полезные модели;
9) промышленные образцы;
10) селекционные достижения;
11) топологии интегральных микросхем;
12) секреты производства (ноу-хау);
13) фирменные наименования;
14) товарные знаки и знаки обслуживания;
15) наименования мест происхождения товаров;
16) коммерческие обозначения.
Статья 1226 ГК определяет, что на результаты интеллектуальной деятельностии приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельностии средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включаютисключительное право, являющееся имущественным правом, а также в определенныхслучаях, предусмотренных ГК личные неимущественные права и иные права (право следования,право доступа и другие).
Из смысла ст. 1229 ГК следует, что под исключительным правом следуетпонимать право гражданина или юридического лица (правообладателя), использоватьрезультат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по своемуусмотрению любым не противоречащим закону способом.
На основании п. 1 ст. 1255 ГК интеллектуальные права на произведения науки,литературы и искусства являются авторскими правами.
К объектам авторских прав ст. 1259 ГК относит произведения науки, литературыи искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способаего выражения, а именно:
- литературные произведения;
- драматические и музыкально-драматическиепроизведения, сценарные произведения;
- хореографические произведенияи пантомимы;
- музыкальные произведенияс текстом или без текста;
- аудиовизуальные произведения;
- произведения живописи,скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведенияизобразительного искусства;
- произведения декоративно-прикладногои сценографического искусства;
- произведения архитектуры,градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей,изображений и макетов;
- фотографические произведенияи произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
- географические, геологическиеи другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии,топографии и к другим наукам;
- другие произведения.
В научной литературе довольно часто используется слово«пиратство» при описании нарушений в сфере авторского права.
Зарубежные исследователи определяют интеллектуальное пиратство как «противоправноеповедение, посягающее непосредственно на исключительное право автора на воспроизведениепроизведений и иной культурной продукции. Оно состоит в изготовлении, продаже илюбой форме коммерческого распространения незаконных экземпляров (книг и вообщепечатных материалов, дисков, кассет и т.д.) литературных, художественных, аудиовизуальных,музыкальных произведений или их исполнений, компьютерных программ и банков данных»[6].
Все представленные определения своей сутью имеют утверждение о том, что пиратствоэто, прежде всего деятельность, направленная на незаконное использование объектовавторского права с целью извлечения коммерческой выгоды.
На необходимость разграничения пиратства и контрафакцииуказывает Н.Г. Толочкова указывая, что в некоторых зарубежных законах об охранеавторских прав пиратство и контрафакция являются двумя самостоятельными видами правонарушений.
В соответствии с п. 2 ст. 1 Регламентации Совета ЕС № 3295/ 94 от 22 декабря 1994 г. о мерах по недопущению свободного обращения, экспорта,реэкспорта или введения в оборот поддельных (контрафактных) или пиратских товаров[7]к «контрафактным товарам» относятся:
а) товары, включая упаковку, не имеющие разрешения на торговуюмарку, которая полностью идентична торговой марке известного производителя такогоже товара, или имеющие признаки, которые не могут быть характерны для этой торговоймарки, а также нарушающие права владельца торговой марки в рамках законодательстваСообщества в целом, или какого-либо из ее членов в отдельности;
б) любой символ торговой марки (логотип, этикетка, наклейка,брошюра, инструкции использования или гарантийные документы), представленные вместеили по отдельности, рассматриваются, так же как и товары в пункте выше.
В соответствие с п. 3 Регламентации термин «пиратские товары»означает товары, являющиеся или схожие с копиями, сделанными без ведома и согласиявладельца авторских или смежных прав или владельца права дизайна товара, так илииначе зарегистрированного законом или нет, или человека, уполномоченного владельцемв стране, производящей товар, где изготовление таких копий нарушает закон в веденииСообщества или страны-члена, в которой подано заявление в таможенные органы.
Анализируя приведенные выше мнения, понятие контрафактныхматериальных носителей, данное в ГК, а также подход некоторых зарубежных законодателейк определениям контрафакции (или контрафактных товаров) и интеллектуального пиратствамы приходим к выводу о том, что термины «контрафакция» и «интеллектуальное пиратство»по сути, являются синонимичными.
Следует согласиться с довольно тонким замечанием В.М. Барановаотносительно применяемой к рассматриваемому явлению терминологии: «… можно бесконечнодолго вести научные (а точнее — наукообразные) споры о законодательной терминологии,функционирующей в рассматриваемой сфере. «Пиратство», «фальсификат», «контрафакт»,«подделка» — эти и другие понятия при желании, конечно, можно попытаться тонко либосверхтонко разграничить, но вряд ли это плодотворное дело и вряд ли практики станутвникать при их загруженности в такие логико-филологические детали. Нужна политико-юридическаяволя для точной законодательной фиксации наиболее абстрактного, предельно широкогои при этом подлежащего реальному «внешнему» государственному контролю понятия»[8].
В основе и пиратской деятельности, и контрафакции, какговорилось выше, лежит использование результатов интеллектуального труда с нарушениемисключительного права на такие результаты. Причем в определении контрафактных материальныхносителей (данного в ГК РФ) не указано, в каких именно целях предполагается их использовать:в коммерческих или иных.
Цели или масштабы такого использования не могут ложитьсяв основу принципиального разделения понятий «интеллектуальное пиратство» и «контрафакция».
Я полагаю, что под контрафакцией следует понимать деятельность,направленную на использование результатов интеллектуального труда, вопреки интересамобладателя исключительного права на них.
В дальнейшем, в работе, наряду с термином «контрафакция»нами будет использоваться термин «оборот контрафактных аудиовизуальных произведенийи фонограмм».
Под последним я понимаю совокупность виновных противоправных деяний, нарушающихустановленный законодательством порядок использования аудиовизуальных произведенийи фонограмм, совершенных на определенной территории, за определенный промежутоквремени, обладающих качественными и количественными характеристиками.
Под использованием (применительно к аудиовизуальным произведениям,причем независимо от того совершаются ли соответствующие действия в целях извлеченияприбыли или без таковой) в соответствие со ст. 1270 ГК следует понимать:
1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одногои более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в томчисле в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и болееэкземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляратрехмерного произведения.
2) распространение произведения путем продажи или иногоотчуждения его оригинала или экземпляров;
3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрацияоригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки,диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрацияотдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательностинепосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободногопосещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащихк обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в местеего демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;
4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целяхраспространения;
5) прокат оригинала или экземпляра произведения;
6) публичное исполнение произведения, то есть представлениепроизведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевиденияи иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождениемили без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или вместе, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругусемьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представленияили показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;
7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения длявсеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в томчисле путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю.
8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведениядля всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптическоговолокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированныхсигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляютсянеограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;
9) перевод или другая переработка произведения. При этомпод переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки,экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией)программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе переводтакой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключениемадаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционированияпрограммы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователяили под управлением конкретных программ пользователя;
10) доведение произведения до всеобщего сведения такимобразом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и влюбое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).
Под использованием фонограммы в соответствиесо ст. 1324 ГК понимается:
1) публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью техническихсредств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствуетзначительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того,воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно сее сообщением;
2) сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредствомее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключениемсообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредствомкоторого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо отее фактического восприятия публикой.
При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимаетсяприем сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредствомкоторых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактическогоприема публикой;
3) сообщение по кабелю, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведенияпосредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптическоговолокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);
4) доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что лицо можетполучить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору(доведение до всеобщего сведения);
5) воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммыили части фонограммы.
При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, втом числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когдатакая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологическогопроцесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерноедоведение фонограммы до всеобщего сведения;
6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригиналаили экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе;
7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включаяэкземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя;
8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;
9) переработка фонограммы.
Следуя целям и задачам настоящего исследования необходимо определить кругпреступных деяний, которые связаны с оборотом аудиовизуальных произведений и фонограмм.Это позволит в дальнейшем выявить существующие рамки данного негативного явления,охарактеризовать сопутствующие ему процессы.
В настоящее время уголовно-правовая охрана законного оборотааудиовизуальных произведений и фонограмм преимущественно осуществляется на основаниист. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав».
В результате проведенного анализа уголовных дел, возбужденныхпо ст. 146 УК РФ по признакам нарушения авторского и смежных прав на аудиовизуальныепроизведения или фонограммы (основной состав), установлено, что в 32% случаев такиедействия были квалифицированы по совокупности со ст. 180 УК РФ «Незаконное использованиетоварного знака»; в 7% уголовных дел была дополнительная квалификация по ст. 171УК РФ, а в 11% дел — по ст. 242 УК РФ.
Таким образом, я полагаю, что преступления, связанные соборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм можно классифицироватьследующим образом:
1) Специальные составы преступлений, непосредственно ориентированныена усиление уголовно-правовых средств борьбы с оборотом контрафактных аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм: ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», ст.180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака»;
2) Уголовно-правовые нормы, устанавливающие уголовную ответственностьза те или иные деяния, связанные с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведенийи фонограмм, которые непосредственно не посягают на установленный порядок их использования,но могут сопровождать данное негативное явление: ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство»,ст. 198 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица», ст.199 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации», ст. 242 УКРФ «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов».
На основании представленной классификации сформулирую определение преступлений,связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм каксовокупность виновных общественно опасных деяний, запрещенных уголовным закономпод угрозой наказания, нарушающих установленный законодательством порядок использованияаудиовизуальных произведений и фонограмм.
Далее обращусь к анализу понятий «фонограмма» и «аудиовизуальное произведение».
В соответствии с пп. 2 п.1 ст. 1304 ГК фонограммы относятсяк объектам смежных прав.
Впервые понятие смежных прав было введено в РоссийскойФедерации Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991г. [9]До этого попытки ввести на территории нашей страны охрану смежных прав терпели неудачу,несмотря на то, что вопрос о необходимости правового регулирования исполнительскойдеятельности ставился еще в 50-е гг. Некоторые правоведы даже предлагали выделитьисполнительское право в качестве подотрасли гражданского права.
По мнению О.Н. Степановой следует выделить отдельные критерии,которые позволили бы провести границу между объектами авторского права и фонограммами.Такими критериями являются:
1. Творческий вклад в создание объекта.
2. Взаимозависимость объектов друг от друга.
3. Субъектный состав.
4. Структура.
5. Существенные признакисамого объекта.[10]
Вне всякого сомнения, первым критерием может служить наличиеили отсутствие творческого элемента при создании конкретного объекта. Безусловно,исполнительская деятельность артистов является творческой, поэтому исполнение являетсярезультатом творческой деятельности.
По мнению Е.А. Звегинцевойдеятельность производителейфонограмм в известной степени носит технический характер. Творческий элемент присутствуетлишь при компоновке отдельных отрывков звукозаписи (в частности песен), что сроднитворческому элементу в деятельности составителей сборников[11].
Вместе с тем в юридической науке существует и иная точказрения. «Поскольку все они (обладатели смежных прав) творчески используют созданныедругими лицами (авторами) произведения, их более ограниченные правомочия, «примыкающие»к авторским и закрепленные законодательством ряда стран, а затем и некоторыми специальнымимеждународными конвенциями, получили название «смежных прав»[12].
Вообще «творческий» критерий в науке всегда вызывал массуспоров.
Так, В.Я. Ионас в работе «Критерий творчества в авторскомправе и судебной практике» доказал, что необходимость определения понятия «творчество»обусловлена не только решением практических вопросов, возникающих в сфере авторскогоправа, но и зарождением нового правового института — авторского права исполнителейчужого произведения (дирижеры, солисты)[13].
Творчество — это, прежде всего, интеллектуальный труд,целью которого является создание нового, включающий в себя два основных элемента:труд должен быть сознательным, а создаваемое произведение должна отличать новизна[14].
Другим критерием разграничения является то, что смежныеправа являются производными от авторских. Но не во всех случаях можно выявить прямуюзависимость.
Так, например, если исполняется, записывается на фонограммуили передается в эфир или по кабелю не охраняемое законом произведение или объект,вообще не являющийся результатом творческой деятельности, смежные права носят самостоятельныйхарактер[15]. Во всех остальных случаяхдля реализации смежных прав необходимо получение разрешения правообладателя и соблюдениеего прав (как имущественных, так и личных неимущественных).
В-третьих, разграничение авторских и смежных прав можнотакже провести по субъектному составу. Так, если автором произведения может бытьтолько физическое лицо, чьим творческим трудом создано произведение[16],то субъектом смежных прав наряду с физическими лицами, могут быть и юридическиелица.
Четвертым критерием является структура авторских и смежныхправ. Если при создании любых объектов авторского права у автора возникают как имущественные,так и личные неимущественные права, то для объектов смежных прав личные неимущественныеправа не всегда характерны. Творческий замысел автора, не нашедший должного воплощенияв соответствующем произведении, но воплощенный в материальной форме, т. е. воспроизведенный,например, в набросках, уже приобретает правовую охрану[17].И в этом случае создание какого-либо произведения по соответствующему замыслу будетсчитаться нарушением авторского права.
Указанные критерии разграничения свидетельствуют о специфическойправовой природе фонограммы, об определенных различиях между объектами авторскогоправа и фонограммы как объекта смежных прав.
В соответствие со ст. 1304 ГК под фонограммой понимаютсялюбые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений,за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.
Фонограмма является комплексным объектом смежных прав.Она включает в себя объекты, являющиеся как объектами авторского (произведения),так и объектами смежных прав (исполнения). Вместе с тем, фонограмма сама по себеявляется объектом, порождающим правоотношения, но лишь при определенных условиях.
Фонограмма, если это только не необработанная запись шумовживой или антропогенной природы, состоит из следующих компонентов[18]:
1. Произведение или несколькопроизведений;
2. Исполнение или несколькоисполнений;
3. Материальный носитель.
Таким образом, одним из составляющих фонограммы являетсяобъект авторского права — произведение. Это может быть и песня, и чисто музыкальное,и чисто текстовое произведение. На фонограмме в обязательном порядке должно бытьпредставлено исполнение этого произведения. Таким образом, возникают исполнительскиеправа. Лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуковисполнения или других звуков либо отображений этих звуков, также является правообладателем- изготовителем фонограммы. Что же касается материального носителя, то, до выпускав коммерческий оборот считается, что фонограмма существует в единственном экземпляре,называющимся оригиналом.
Таким образом, фонограмма является сложным объектом, включающимнесколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, для использованияпо общему назначению.
Смежные права применительно к фонограмме (равно как и аудиовизуальномупроизведению, о чем пойдет речь ниже) более комплексны, нежели авторские. В соответствиесо ст. 1322 и п.п. 1 п. 1ст. 1323 ГК субъектом исключительного права на фонограммусчитается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуковисполнения или других звуков либо отображений этих звуков. Таким лицом может оказатьсяи звукорежиссер, и звукозаписывающая студия, и продюсер, оплативший стоимость записи.
Что же касается продюсера, то его исключительное правона фонограмму вроде и зафиксировано в ст. 1322 и п.п. 1 п. 1 ст. 1323 ГК, тем неменее, ст. 1240 ГК предусматривает особый порядок установления права использованиясложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальнойдеятельности (каковым, по сути, и является фонограмма). На основании данной нормыГК продюсер, приобретает право использования указанных результатов на основаниидоговоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемыхтаким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальнойдеятельности.
В большинстве случаев, правообладателем становится лицо,обычно юридическое, которому продюсер передал фонограмму на определенных условияхдля дальнейшего обнародования и выпуска в коммерческий оборот в виде копий.
Безусловно, что основными составляющими фонограммы являютсяпроизведение и исполнение произведения.
Приобретение исключительного права на фонограмму предполагаетсовершение определенных «легализующих» действий, а именно заключение договоров ивыплаты вознаграждений авторам и исполнителям, положенных по действующему законодательствуза использование произведения (исполнения).
Учитывая это, можно обозначить изготовителя фонограмм,как лицо, не только инициировавшее и организовавшее запись музыкального произведенияи исполнения, но и совершившее действия, связанные с выплатой отчислений и получениеразрешений от авторов или авторских обществ[19] на изготовление фонограммы.
Следовательно, для того, чтобы стать правообладателем,необходимо совершить ряд действий, а именно:
1) заключить договор с исполнителем (артистом);
2) получить разрешение автора на использование произведения,либо посредством получения разрешения от общества, либо заключить договор непосредственнос автором или его издателем, если, произведение не является общественным достоянием;
3) произвести первую фиксацию;
4) выпустить в коммерческий оборот путем обнародованияи (или) тиражирования;
5)оповестить о своих правах в соответствии со ст. 1305ГК.
Сейчас по этой схеме уже работает ряд компаний грамзаписи,но все же большинство из них предпочитают прежнюю практику, при которой приобретатьограниченную, чаще всего во времени, лицензию на право использования фонограммы,намного выгоднее. Такая схема позволяет сделать каждый экземпляр носителя дешевлеи рентабельнее, хотя и не является юридически чистой, потому как компании в данномслучае имеют ограниченные лицензионным договором права и оповещать о принадлежащемим исключительном праве на фонограмму не могут.
Цели исследования диктуют необходимость обращения к определениюи правовой регламентации понятия «аудиовизуальное произведение».
В соответствие со ст. 1263 ГК под аудиовизуальным произведениемпонимается произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собойизображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное длязрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующихтехнических устройств.
Аудиовизуальные произведения включают кинематографическиепроизведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим(теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальнойили последующей фиксации.
Несмотря на то, что фильм создается творческими усилиямимногих участников, на основании п. 2 ст. 1263 ГК авторами аудиовизуального произведенияявляются:
1) режиссер-постановщик;
2) автор сценария;
3) композитор, являющийся автором музыкального произведения(с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения.
В соответствие с п. 3 данной статьи при публичном исполнениилибо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийсяавтором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного ваудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные видыиспользования его музыкального произведения.
Каждый автор произведения, вошедшего составной частью ваудиовизуальное произведение, как существовавшего ранее (автор произведения, положенногов основу сценария, и другие), так и созданного в процессе работы над ним (оператор-постановщик,художник-постановщик и другие), сохраняет исключительное право на свое произведение,за исключением случаев, когда это исключительное право было передано изготовителюили другим лицам либо перешло к изготовителю или другим лицам по иным основаниям,предусмотренным законом.
Следует признать, что даже нынешний список авторов, приведенный в ГК абсолютноусловен.
Я согласен с мнением П.В. Фомичёва в том, что действующее законодательство,в части регламентирования авторского права на аудиовизуальные произведения, помимосвоей прямой функции – защиты прав авторов, призвано своими положениями гарантироватьзаконченность процесса создания аудиовизуального произведения и беспрепятственныйввод в экономический оборот, обеспечивать справедливое использование авторских правомочийбез злоупотреблений отдельных авторов, с целью удовлетворения творческих амбицийв ущерб интересов всей съёмочной группы и постановочных сроков[20].
ГК предусматривает также права изготовителя аудиовизуальногопроизведения — лица, организовавшего создание такого произведения (продюсера).
В соответствие со ст. 1240 ГК продюсер, организовавшийсоздание аудиовизуального произведения (как сложного объекта, включающего несколькоохраняемых результатов интеллектуальной деятельности) приобретает право использованияданного объекта на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионныхдоговоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующиерезультаты интеллектуальной деятельности.
В соответствие со ст. 1271 ГК обладатель исключительныхправ для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны авторского права,который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов:
— латинской буквы «С» (знак «Copyright») в окружности;
— имени (наименования) обладателя исключительных авторскихправ;
— года первого опубликования произведения.
Как уже говорилось выше, передача исключительных имущественныхправ на аудиовизуальное произведение может осуществляться только на основании договораоб отчуждении исключительного права или лицензионного договора.
По договору об отчуждении исключительного права правообладательпередает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на результатинтеллектуальной деятельности в полном объеме правоприобретателю.
Договор об отчуждении исключительного права заключаетсяв письменной форме и в определенных ГК случаях подлежит государственной регистрации.
В соответствие со ст. 1236 ГК лицензионный договор можетпредусматривать:
1) предоставление лицензиату права использования результатаинтеллектуальной деятельности с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензийдругим лицам (простая (неисключительная) лицензия);
2) предоставление лицензиату права использования результатаинтеллектуальной деятельности без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензийдругим лицам (исключительная лицензия).
Лицензионный договор заключается, как правило, в письменнойформе и равно как договор об отчуждении исключительного права является возмездным,если иное не предусмотрено содержанием этих договоров.
За рубежом авторы аудиовизуального произведения, как правило,передают свои исключительные права лицу, финансировавшему процесс создания произведения.В отличие от мировой практики на российском аудиовизуальном рынке получила распространениесистема сублицензирования [21].
Содержание сублицензионного договора раскрывает ст.1238ГК, в соответствие с которой при письменном согласии лицензиара лицензиат можетпо договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельностидругому лицу.
Сублицензирование включает заключение договоров с юридическими(физическими) лицами на передачу им прав на воспроизведение (изготовление экземпляров)и распространение материальных носителей с записями фильмов, на которые обладаетправами российская компания.
В соответствии со ст. 1273 ГК допускается без согласияавтора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданиномисключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, за исключением,в частности:
1) видеозаписи аудиовизуального произведения при его публичномисполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствуетзначительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;
2) воспроизведения аудиовизуального произведения с помощьюпрофессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашнихусловиях.
Таким образом, вполне правомерно, например, осуществлениеперезаписи с использованием компьютерной техники законно приобретенного экземплярааудиовизуального произведения или фонограммы для использования в личных целях: просмотра(прослушивания) в кругу друзей, родственников и т.д.
Примерами такого воспроизведения являются также: записьрадиопередачи; запись фильма из эфира на видеокассету; вывод текста или изображенияиз компьютера (DVD-диск) и др.
В ходе проведенного сотрудниками Центра опроса общественногомнения социологического опроса, сотрудникам правоохранительных органов (далее –экспертам) был задан следующий вопрос: «Какие, по Вашему мнению, способы незаконногополучения исходных материалов для последующего тиражирования и реализации экземпляроваудиовизуальных произведений и фонограмм наиболее распространены в РФ?».
Респонденты дали следующие ответы:
Варианты ответов
Количество ответивших респондентов, в % Использование аудио-видео ресурсов Интернет в целях дальнейшего получения в цифровом виде, тиражирования и реализации аудиовизуальных произведений и фонограмм 39,4 Запись аудиовизуальных произведений в процессе их официальной демонстрации в кинотеатрах или иных местах общего доступа с неправомерным использованием видеозаписывающей техники (или запись концертов с незаконным использованием звукозаписывающей техники) 12,4 Незаконное копирование оригинальных носителей, содержащих аудиовизуальное произведение или фонограмму с использованием подкупа персонала звукозаписывающих студий, кинокомпаний, дистрибьюторов 54,3 Затрудняюсь ответить 5,6
Как видно из результатов опроса большая часть респондентовсклонна полагать, что наиболее распространенным способом «добычи» исходных экземпляровявляется их получение путем подкупа «нейтрального», в плане экономического интересаот легального оборота аудиовизуальных произведений и фонограмм, персонала звукозаписывающихстудий или кинокомпаний. Использование ресурсов Интернет также, по мнению экспертов,является достаточно распространенным способом. Это вполне объяснимо тем, что пользованиеуказанными ресурсами либо вообще бесплатно, или оплачивается символически, а прибыльот распространения такого рода материалов сторицей покрывает расходы.
 

 
1.2 Криминогенныедетерминанты преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведенийи фонограмм
Проблема причин преступности является центральной проблемой криминологии.Лишь на основе глубокого раскрытия причин преступности в обществе, по словам В.Н.Кудрявцева, возможна эффективная разработка мер ее предупреждения[22].
Наряду с причинами и условиями преступности в современнойкриминологической литературе существуют различные понятия, отражающие содержаниепричинно — следственного комплекса преступности: обстоятельства, факторы, детерминантыи др.
Поэтому ряд авторов говорят о том, что причины и условиячасто меняются местами. В связи с этим они предлагают вести речь об обстоятельствах,способствующих совершению преступлений либо достижению преступного результата. Этойточки зрения придерживаются А.Б. Сахаров[23], В.Н. Кудрявцев[24],И.И. Карпец[25] и другие.
Причины и условия преступности как системы социально-негативныхявлений и процессов, совместное действие которых вызывает следствия -преступностьи преступления, Н.Ф. Кузнецова определяет родовым понятием «криминогенные детерминанты».Латинское слово «determinare» означаетопределять. Детерминировать соответственно означает определять, обусловливать, а«детерминация» — процесс обусловливания, определения. При этом к причинам преступностиотносятся социально-психологические детерминанты, включающие элементы экономической,политической, правовой, бытовой психологии на разных уровнях общественного сознания[26].
Следует признать правильной позицию некоторых авторов полагающих,что термины «причинность» и «детерминированность» синонимичны[27].
В своем исследовании при анализе криминогенных факторов преступлений, связанныхс оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм я буду исходитьиз концепции трехуровневой детерминации преступности. В соответствии с указаннойконцепцией различают первый уровень детерминации преступности (макроуровень), которыйопределяется общим состоянием экономического развития страны, негативными явлениями,имеющими место в политической, социальной, правовой и иных системах общества. Второйуровень детерминации (микроуровень) преступлений, связанных с оборотом контрафактныхаудиовизуальных произведений и фонограмм представлен негативными явлениями, свойственнымисамой системе реализации авторского и смежных прав, сложившейся в России. Третийуровень (индивидуальный) представлен психологическими причинами совершения контрафакцииконкретными людьми. Необходимо иметь в виду, что факторы, действующие на первомуровне, оказывают воздействие на личность как непосредственно, так и преломляясьчерез призму факторов второго уровня детерминации. Факторы первого уровня являютсяболее общими, характерными для всей преступности в целом. Факторы же микроуровняконкретизируют и детализируют факторы первого уровня применительно к рассматриваемойсфере деятельности и, соответственно, сфере противодействия определенному виду преступлений.
Поскольку криминогенные факторы первого уровня являются общими для всех видовпреступлений, а также в связи с тем, что они достаточно подробно изложены в криминологическойлитературе, мы не считаем целесообразным останавливаться в настоящей работе на иханализе. Напротив, криминологические детерминанты, действующие на микроуровне, заслуживаютпристального внимания.
Однако прежде чем перейти к их анализу, необходимо отметить, что криминогенныефакторы данной группы также могут быть классифицированы.
Наиболее предпочтительной, на мой взгляд, является классификация криминогенныхдетерминант по их содержанию. Соответственно, можно выделить факторы экономического,политического, нравственно-психологического, социально-правового, технического,организационно-управленческого характера.
В современной отечественной и зарубежной научной литературенегативные явления в экономике нередко именуются системообразующими криминогеннымидетерминантами и по традиции рассматриваются в первую очередь[28].
Я полагаю, что к числу основных экономических криминогенныхфакторов преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведенийи фонограмм в России следует отнести:
1. Высокую рентабельность контрафакциив рассматриваемой сфере. Например, в розничной торговле норма прибыли от продажи DVD может достигать1378%, CD – 700% по реализуемым новинкам. При этом норма прибыли при продаже легальнойпродукции составляет соответственно 207% и 217%[29].
Структура стоимости лицензионной и контрафактной продукциипредставлена на таблице 5.

Таблица 5
Производственная себестоимость компакт-дисков (CD) Комплект оборудования (производство матриц и 4 поточные машины) с обвязкой, установкой, помещениями 30000000 дол. США Пластик: поликарбонат оптический (12 гр.) 0,036 дол. США полиэтилен (35гр.) 0,02 дол. США Полиграфия 0,06 дол. США Прочие производственные расходы 0,042 дол. США Итого: 0,24 дол. США (DVD-0,35 дол. США)
Средняя стоимость CDи DVDдисков с аудио-видео треками Легальная продукция Нелегальная продукция Оптовые цены (в руб.) DVD-диск 105-120 DVD-диск 45-50 CD-диск 60-70 CD-диск 30-35 Розничные цены DVD-диск 300-500 DVD-диск 80-150 CD-диск 140-200 CD-диск 50-100 /> /> /> /> />
/>
/>
Если наложить эти показатели на объемы продаж аудио-видеопродукции становится понятным, какой экономический интерес привлекает «пиратов».
2. Низкую покупательскуюспособность большинства занятого населения при довольно серьезных экономических«запросах» правообладателей. В соответствие с данными Росстата среднемесячная заработная платав России в период с 2004 по 2010 г.г. составляла (таблица 6)[30]:
Таблица 6
Годы
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
Зарплата в руб. 2281,1 3062,0 3947,2 5170,4 6410,3 8111,9 10182,6
Таким образом, приобретение единичного экземпляра оригинальнойлицензионной аудио-видео продукции может составлять: 1-2% (CD с музыкой); 5 — 7% (DVD с фильмами)от такой заработной платы (при расчете на 2009 г.).
По справедливому замечанию начальника Департамента экономическойбезопасности МВД России Ю. Шалакова в стране «сложилась ситуация, когда при низкойпокупательской способности населения предлагается продукция неоправданно высокойцены при низкой себестоимости. В этих «ножницах цен» хорошо чувствуют себя производителиконтрафакта, нередко это легальные предприятия, которые никак не ограничены в своейдеятельности»[31].
3. Разрозненность рынка аудио-видео продукции. Крупные легитимные участники национальногорынка интеллектуальных продуктов, не в состоянии конкурировать с мелкими коммерческимиорганизациями, осуществляющими, содействующими или попустительствующими интеллектуальномупиратству[32].
Так, например, если взять аудиоотрасль и обратиться к статьеА.В. Тихонова «Звездные войны российского шоу-бизнеса. Эпизод 2008»[33]можно найти данные о количестве крупных торговых точек в России реализующих лицензионнуюаудио-продукцию (см. таблицу 7).
Таблица 7
Крупные сети специализированных магазинов (центр и регионы)по продаже аудио-продукции
Название сети
Регион
Количество торговых точек Союз
Москва и обл.
Санкт-Петербург
Нижний Новгород
Самара
Мурманск
64
5
2
1
1 Манго
Москва и обл.
Санкт-Петербург и обл.
Самара
Сочи
51
21
1
1 Music Star
Ставрополь, Пятигорск,
Минеральные воды, Ростов-на-Дону, Новочеркасск,
Азов, Таганрог, Астрахань, Волгоград, Волжский 26 Уралтон
Челябинск
Миасс
8
3 Титаник Видео Рекорда
Москва
Екатеринбург
Санкт-Петербург
Новосибирск
3
1
1
1 DiVA
Ставрополь
Невинномысск
Пятигорск
Светлоград
Черкесск
2
1
1
1
1 Империя развлечений Томск 5 Шоколад Маркет Видео Томск 5 Меломан Новосибирск 5 Агарта
Новосибирск
Барнаул
Кемерово
3
1
1 Хит-парад Иркутск 5 Легион Краснодар 5 Музыкальный лабиринт Белгород 4 Фритоника Уфа 4 Наша музыка Уфа 4
XXI век
(«Мир звука») Самара 4 Hi-Fi Старый Оскол 4 Пурпурный легион (Легионер) Москва 3 Миллион мелодий Зеленоград 3
Таким образом, получается, что на всю Россию с ее многомиллионнымнаселением всего, более или менее цивилизованных, легальных 252 торговые точки.А сколько других мелких и крупных торговых объектов, которые находятся в индивидуальномобслуживании и получают товар через различные, как легальные, так и нелегальные,посреднические сети. Конечно, или вероятнее всего, их никто не считал, а при этомони-то и делают основную погоду на потребительском рынке[34].
4. Меньшую «уязвимость» аудио-видео пиратстваперед неблагоприятными экономическими факторами (инфляцией, падением конъюнктурырынка и т.п.)[35] по сравнению с легальнымиформами соответствующего вида бизнеса.
Говоря о политических факторах пиратства в аудиовизуальной сфере, Ю.В. Трунцевский,среди прочих, называет следующие[36]:
1. Отсутствие должного восприятия в органах государственнойвласти угроз, которые исходят от интеллектуальных пиратов.
2. Коррумпированность чиновничьего аппарата.
Полагаю, что реальность угроз, исходящих от производителейи продавцов аудио-видео контрафакта к настоящему времени органами и законодательнойи исполнительной власти осознана. Об этом свидетельствуют и подвижки в сфере законодательнойрегламентации вопросов противодействия контрафакции и проведение широкомасштабныхакций, направленных против пиратов.
Тем не менее, второй из приведенных Ю.В. Трунцевским факторов,оказывает действительно серьезное влияние на торможение указанных позитивных процессов.
В ходе проведенного специалистами Центра опроса общественногомнения социологического исследования респондентам (владельцам торговых точек, реализующихаудио-видео диски) был задан вопрос: «Имели ли место в отношении Вас случаи поборовсо стороны представителей правоохранительных или контролирующих органов в связис осуществляемой коммерческой деятельностью?».
Ответы распределились следующим образом (в %):
/>
Как видно из гистограммы, подавляющее большинство респондентов,так или иначе, сталкивались с обозначенной проблемой. Затруднившиеся ответить напоставленный вопрос, скорее всего, не дали положительного ответа, не желая наступлениянегативных последствий, хотя анкетирование было анонимным.
В ходе интервьюирования, удалось выяснить, что, реализуяв большинстве своем контрафактную продукцию, владельцы торговых точек чаще всегоподвергаются проверкам со стороны органов внутренних дел и госторгинспекции. Решениевопроса о не возбуждении административного (уголовного) преследования за нарушениеавторских и смежных прав обходится торговцам в 5-15 тыс. рублей. Некоторые интервьюерыпризнались в том, что ежемесячно платят сотрудникам правоохранительных органов затак называемое «крышевание», позволяющее уклоняться от ответственности.
Создается впечатление, что значительная часть государственныхинститутов, предназначенных для борьбы с пиратством, со временем перерождаются в«паразитические», питающиеся соками того самого пиратского организма. А смерть организма,как известно, приводит к гибели паразита. Поэтому сегодня зачастую сотрудники милицииработают ради получения «отступных» от пирата. Именно для этого они добывают оперативнуюинформацию, устанавливают место нахождения склада контрафактной продукции, арестовываютее, а затем уничтожают — но не продукцию, а материалы соответствующего дела оперативногоучета[37].
В этой ситуации правообладатели находят весьма оригинальныеспособы, позволяющие мирно сосуществовать и тем, кто торгует лицензионной продукциейи нелегалам. Так, в Воронеже одна известная организация, занимающаяся оптовым сбытомлицензионной аудио-видеопродукции, под угрозой сообщения в Российскую антипиратскуюорганизацию и правоохранительные органы о фактах реализации контрафактной продукции,заставляет организации розничной торговли и индивидуальных предпринимателей закупатьу себя лицензионные CD и DVD. Таким образом решается вопрос легализации торговли аудио-видеопродукцией.
Анализируемый фактор в частности, способствует тому, чтоположения Постановления Правительства РФ от 12 июля 2003 г. № 421 «О внесении измененийи дополнения в Правила продажи отдельных видов товаров и в Положение о лицензированиидеятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведенийи фонограмм на любых видах носителей»[38] в части запрета на продажуэкземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм при осуществлении розничнойторговли с использованием лотков и палаток зачастую не выполняются.
Детерминанты нравственно-психологическогохарактера. Ранее мноюбыло отмечено то, что россияне в большинстве своем поддерживают распространениеконтрафактной аудио-видео продукции в стране. Мнение о том, что бесплатно скопироватьчерез Интернет фильм (музыку) это не преступление, в отличие от кражи диска в магазине,высказало также и большинство американцев. В чем же причина такого отношения к чужойинтеллектуальной собственности?
Большинство людей объясняют свое поведение тем, что звездыкино, певцы, киностудии, аудио – лейблы и так уже достаточно богаты, поэтому бесплатноескачивание файла (или приобретение контрафактного CD или DVD) непринесет им большого ущерба (эффект «Робина Гуда»).
Следует отметить, что по оценкам зарубежных специалистоваудио-контрафакция в Интернет выгодна для 75% музыкантов (т.е. той части музыкальнойобщественности, которую можно отнести к категории «малоизвестные»)[39].Малоизвестные музыкальные группы только выигрывают, если их творчество распространяетсябесплатно в Интернет, будь то файлообменные сети или социальные музыкальные сервисы.
Довольно интересная картина влияния пиринговых сетей (оверлейныхкомпьютерныхсеть, основанных на равноправии участников. В такой сети отсутствуютвыделенные серверы, а каждый узел (peer) является как клиентом, так и сервером) на продажи CD приведена в упоминавшейсяработе Оберхольцера и Штрампфа[40].На графике 1 показана зависимостьмежду количеством бесплатных загрузок файлов популярного исполнителя из пиринговыхсетей и соответствующее количество лицензионных продаж его альбома за те же отрезкивремени.
/>
График 1
Как видно, у альбома популярного исполнителя графики двигаютсяпочти синхронно. Количество загрузок почти равно тиражу CD-дисков, а с 15-ой неделиначинается расхождение: количество загрузок снижается, а количество продаж альбомарастет.
Картина с распространением музыки малоизвестной группысовершенно иная. Всплеск популярности музыки среди пиратов вызывает подъем продажCD-дисков. Как и в случае со «звездой», эффект наиболее ярко проявляет себя с 15-ойнедели продаж (График 2).
/>
График 2
Следуетзаметить, что отношение артистов – исполнителей, продюсеров к контрафактному распространениюих творчества в Интернет неоднозначно.
Естественно, что приведенные данные нив коем случае не оправдывают контрафакцию но, тем не менее, мировым опытом доказано, что если соотношениев доходах 10 % наиболее обеспеченных и 10 % наименее обеспеченных групп превышаетпропорцию 1:10 (в наиболее развитых европейских странах оно колеблется в отношении1:6 — 8), то общество вступает в зону социальной нестабильности. В России, по официальнойстатистике, это соотношение составляет 1:12 — 14; по отдельным городам и регионамоно значительно выше[41]. Можно ли в таких условиях ставитьвопрос о «правильном» нравственно-этическом отношении большинства потребителей кприобретению контрафактной продукции?
Резкое расслоение вызывает, во-первых, высокий уровеньсоциального напряжения между разными слоями населения, во-вторых, отторжение тойчастью населения, которая считает себя обделенной, попыток государства ввести экономическиеправила, закрепляющие сложившееся, на их взгляд, несправедливое положение.
Детерминанты правового характера. Несмотря на подвижки, предпринятые государствоми направленные на совершенствование законодательства в сфере авторского и смежныхправ (принятие и вступление в силу ч.4 Гражданского кодекса РФ, ужесточение уголовнойответственности за нарушение авторского и смежных прав), по-прежнему его эффективностьнизка. Анализ результатов исследований различных авторов[42]позволяет выделить следующие основные правовые криминогенные факторы контрафакциив сфере оборота аудио-видео продукции:
1)  узаконенная возможность организаций поколлективному управлению правами выдавать лицензии на использование предусмотреннымив них способами всех произведений и объектов смежных прав от имени всех обладателейавторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочийна основе письменных договоров;
2)  недостаточная разрешенность вопросов использованияинтеллектуальных продуктов в Интернет и иных информационных сетях;
3)  отсутствие должной проработки проблемлицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности, связанной с оборотомаудио-видео продукции;
4)  неравнозначность уровней уголовно-правовойзащиты интеллектуальной и вещной собственности.
Говоря о первых двух, из указанных выше детерминант, следуетотметить, что вступление в силу ч.4 ГК РФ восполнило правовой вакуум, существовавшийв этих направлениях до 1 января 2008 г.
В новом законе, в частности, по-другому определены полномочияи порядок работы организаций, осуществляющих коллективное управление авторскимии смежными правами. Теперь представлять интересы всех правообладателей может толькоодна организация, при наличии государственной аккредитации. Все остальные подобныеорганизации смогут действовать только на основе прямых договоров с правообладателями.Тем не менее, пока не ясно какой орган будет заниматься аккредитацией.
Многое в ч.4 ГК скопировано из последних договоров Всемирнойорганизации интеллектуальной собственности 1996 года, которые часто именуют «Интернет-договорами»[43].
Так, в Договоре ВОИС по авторскому праву[44](статьи 1 и 6 — 8) выделяется право на воспроизведение, право на распространение,право на прокат и право на «сообщение своих произведений для всеобщего сведенияпо проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведенийдо всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлятьдоступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственномувыбору».
Об аналогичном правомочии обладателей авторских и смежныхправ говорится и в положениях Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г.[45],и Директивы ЕС от 22.05.2001 г. № 2001/29/ЕС «О гармонизации некоторых аспектовавторского права и смежных прав в информационном обществе»[46].
Указанный подход положил начало новому исключительномуимущественному праву — праву на «доведение до всеобщего сведения», включенному российскимзаконодателем в ГК (ст. ст.1270, 1324 и др.).
Таким образом, авторские и смежные права в Интернет получилиправовую защиту равную той, что предусмотрена в «нецифровой» среде.
26 апреля 2006 года принято постановление ПравительстваРоссийской Федерации № 252 «О лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлениюэкземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей»[47],которое установило ряд дополнительных лицензионных требований.
Одним из крупных дефектов этого новейшего нормативно-правовогоакта является то, что из юридической регламентации «выпал» весьма значимый субъект- собственник оборудования для производства аудиовизуальных произведений. Оказываетсяни один из заводов но производству СD и DVD, который работает в России, не являетсясобственником оборудования, а использует его либо на правах аренды, либо даже тройнойсубаренды. При выявлении факта контрафактной деятельности правоохранительные органыконфискуют и уничтожают фальшивую продукцию, но не оборудование, которое обычнопосле перерегистрации на другое лицо снова «включается» в теневой оборот.
В этой связи я солидаризируюсь с мнением В.М. Барановао том, что выходом из этой ситуации должно стать четкое закрепление в правовых актахпорядка выдачи лицензии на эту деятельность только собственникам оборудования, либоустановить юридическую норму, разрешающую правоохранительным органам конфисковыватьи уничтожать оборудование независимо от знания или незнания собственника о незаконномиспользовании принадлежащего ему оборудования. Собственник также должен нести соразмерную(в данном случае — материальную) ответственность за бесконтрольное использованиеего имущества во вред государству, обществу, гражданам[48].
Неравнозначность уровней уголовно-правовой защиты интеллектуальнойи вещной собственности создает привлекательность контрафакции в сфере оборота аудио-видеопродукции.
Как заявил на семинаре по интеллектуальной собственности,проведенном в Москве для прокурорских работников первый заместитель прокурора г.Парижа Д. Магдолен, «Ограниченный риск подвергнуться уголовному наказания (незнаниезаконодательства расследователями и не прошедшими специализацию магистратами, слабостьсанкции), соблазн крупной прибыли привлекают организованных преступников»[49].
Слова французского коллеги полностью применимы к нашей стране. Уголовное наказаниеза нарушение авторских и смежных прав не превышает шести лет лишения свободы (ч.3ст. 146 УК РФ) и не сопоставимо по своей тяжести с наказанием за хищения или запреступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков. Действительно, труднонайти другой вид незаконной деятельности, где бы прибыль была столь высокой, а рискзадержания и судебного преследования так мал.
Далее следует обратить внимание на детерминанты технического характера.
В своем диссертационном исследовании Ю.В. Логвинов выделяетследующие, по его мнению, наиболее значительные технические факторы интеллектуальногопиратства:
1) недостаток средствэффективной маркировки оригиналов интеллектуальных продуктов, позволяющих однозначноидентифицировать автора или правообладателя;
2) относительная простотауничтожения или замены авторских знаков и знаков правообладателей без поврежденияосновного объекта интеллектуальной собственности;
3) низкий уровень специальнойтехнической оснащенности правоохранительных органов, не позволяющий с высокойэффективностьювыявлять и фиксировать факты нарушения авторских исмежных прав;
4) отсутствие автоматизированныхфедерального и региональных банков данных по всему спектру информации об интеллектуальномпиратстве (описание способов и мест совершения правонарушений, сведения об объектахавторских и смежных прав, подвергшихся посягательствам, об отпечатках пальцев рукнарушителей, о принятых судебных решениях, о возмещении причиненного преступлениямивреда и др.)
Полагаю, что не все из указанных факторов играют решающуюроль в распространении контрафактной аудио-видео продукции.
Производители такого товара вовсе не стремятся уничтожитьили заменить авторские знаки или знаки правообладателей. Наоборот, на вкладышахконтрафактных CD или DVD (и даже на самих дисках) обозначаются соответствующие действительностиидентификационные данные.
Я полагаю, что к числу технических факторов следует такжеотнести отсутствие на лицензионных дисках защиты (в т.ч. программными средствами)от несанкционированного копирования (хотя в последнее время такая защита стала появляться).
Еще одним важным фактором, относимым к рассматриваемойкатегории, является расширение пиринговых сетей, технические возможности которыхпозволяют заниматься копированием контрафактных аудио или видеоресурсов бесконтрольно.
Анализ литературных источников и изучение мнения экспертовпозволяет также выделить обстоятельства организационно-управленческого характера:
1) недостаточная компетентность сотрудников правоохранительныхорганов, судей, противопоставленная юридической грамотности адвокатов подзащитных,что делает бессмысленными все действия по подготовке дел к судебному разбирательству.Эта причина, в частности, обсуждалась на заседания российско-американской рабочейгруппы по интеллектуальной собственности, проходившем 25, 26 октября 2004 г. в Торговомпредставительстве США (г. Вашингтон)[50];
2) многочисленные реорганизации правоохранительных органовпри одновременном снижении значения морального и материального стимулирования кслужбе, что неизбежно привело к дефициту высокопрофессиональных и неподкупных сотрудников[51];
3) малоэффективный механизм мониторинга (сбора информации,анализа, оценки, прогноза) состояния интеллектуального пиратства, его факторов иэффективности мер борьбы с интеллектуальным пиратством[52];
4) отсутствие автоматизированной системы федерального ирегиональных банков данных по всему спектру информации об интеллектуальном пиратстве(о способах и местах совершения преступлений, об объектах авторских прав подвергшихсяпосягательствам и др.)[53].
Помимо названных, значительная часть авторов, занимавшихсявопросами интеллектуального пиратства, в число криминогенных организационных фактороввключают отсутствие обособленного статистического учета всех видов правонарушений,связанных с посягательствами на интеллектуальную собственность (преступлений, административныхпроступков и гражданско-правовых деликтов)[54].
Рассмотренными факторами, разумеется, не исчерпывается все многообразие криминогенныхдетерминант интеллектуального пиратства. Вместе с тем, полученные данные составляют,на мой взгляд, достаточный минимум для разработки адекватной совокупности правовыхи организационных мер борьбы с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведенийи фонограмм.
контрафактный аудиовизуальный фонограмма оборот

 
ГЛАВА 2. Борьба и предупреждение преступлений, связанных с оборотомконтрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм
 
2.1 Уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных соборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм
Привлечение к уголовной ответственности предполагает наличиев деянии виновного всех объективных и субъективных элементов и признаков составапреступления. В настоящее время уголовно-правовая охрана законного оборота аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм преимущественно осуществляется на основании ст. 146 УКРФ «Нарушение авторских и смежных прав».
В соответствии с общим правилом, квалификация преступленияначинается с установления объекта преступления[55]. Установление объекта позволяетопределить его общественную опасность, раскрыть социально-политическую сущностьи содержание преступления.
В качестве непосредственного объекта данного преступления абсолютное большинствоисследователей определяют общественное отношение. Так, С.А. Федосов говорит о непосредственномобъекте данного преступления как об отношениях, возникающих в связи с созданиеми использованием произведений науки, литературы (в том числе программ для ЭВМ),а также искусства[56]. Ю.В. Логвинов — общественныеотношения, обеспечивающие авторское право и смежные права[57].
Намой взгляд, правильно определить непосредственный объект состава преступления ст.146 УК РФ следующим образом — это комплекс общественных отношений, обеспечивающихсоблюдение и реализацию авторского и (или) смежных прав.
Предмет преступления имеет важное как теоретическое, таки практическое значение. Как отмечал Н.И. Коржанский, изучение предмета способствуетболее глубокому и правильному выяснению сущности объекта преступления, его конкретизации[58].
Круг предметов преступления ст. 146 УК РФ, охватываемыхтемой данного исследования, ограничен.
В ходе исследования установлено, что из всех материальныхносителей с записью аудиовизуальных произведение и фонограмм чаще всего предметомпреступления становятся DVD (67%),CD (27 %), видеокассеты (3 %) и аудиокассеты(2%), иное — жесткий диск, флэш-накопитель и т.д. (менее 1%).
Дискуссионным, на мой взгляд, остается вопрос, можно лиотнести: к предмету посягательства аудиовизуальное произведение и фонограмму, находящиесяв сети Интернет. Думается, что как только данные объекты авторских или смежных правпутем воспроизведения (копирования, инсталляции) приобретают материально выраженнуюформу, эти экземпляры (копии) и становятся предметом посягательства. Например, аудиовизуальноеили музыкальное произведение записывается на CD, DVD.
О.А. Дворянкин определяет предмет преступного посягательствав ст. 146 УК РФ как «сами произведения и фонограммы, так и их контрафактные экземпляры(копии)»[59]. Данный автор дает широкоеопределение предмета преступления, отнеся к нему любые произведения и объекты смежныхправ. Вследствие этого предмет во многом отождествляется с объектом преступленияи теряет свое уголовно-правовоезначение.
Таким образом, предметом нарушения авторских и смежныхправ в области аудиовизуальных произведений и фонограмм будет являться конкретныйматериальный носитель, содержащий аудиовизуальное произведение или исключительнозвуковую запись (фонограмму), путем физического воздействия на который, причиняетсявред или создается угроза его причинения общественным отношениям, сложившимся всвязи с созданием и использованием аудиовизуального произведения или фонограммы.
Аудиовизуальные произведения и фонограммы как признакисостава преступления могут выступать как предмет преступления и как средство егосовершения.
По вопросу отличия средства и предмета преступления правильновысказывается Н.Ф. Кузнецова. По ее мнению, «если вещь используется в качестве инструментавоздействия на объект, то она является орудием или средством совершения преступления.Если же вещь играет «пассивную» роль и общественно опасное деяние осуществляетсялишь в связи или по поводу этой вещи, то она должна быть признана предметом преступления»[60].
В ходе распространения (продажи) и проката происходит использованиеданных предметов виновным для причинения вреда общественным отношениям, они выступаютв качестве материального объекта, при помощи которого совершается преступление,воплощают в себе активное начало, характерное для средства совершения преступленияподобно тому, как это происходит в иных статьях УК РФ, например в ч. 3 ст. 327 УКРФ (использование заведомо подложного документа). В обоих случаях виновный используетэти предметы для причинения вреда объекту преступления, что характерно для средства.
Пристальному вниманию подлежит исследование вопроса о влиянииименно контрафактных экземпляров произведений и фонограмм на квалификациюпреступления ч. 2 ст. 146 УК РФ.
Понятие контрафакции было дано мною ранее — это деятельность,направленная на использование результатов интеллектуального труда, вопреки интересамобладателя исключительного права на них. Понятие контрафактности является сугубоюридическим, поскольку связано с различными формами нарушения права. Контрафактныеэкземпляры будут по тем или иным параметрам (признакам) отличаться от легальныхкопий. Выявленные при этом признаки контрафактности экземпляра будут служить лишькосвенными доказательствами нарушения авторских (смежных) прав[61].Окончательный вывод о контрафактности продукции можно будет сделать лишь «на основанииподтверждения юридического факта отсутствия согласия (разрешения) правообладателяна конкретный способ использования аудио-, видео- и иной продукции (воспроизведение,распространение и т.п.)»[62].
Объективная сторона преступления характеризует внешнюю сторонуобщественно опасного посягательства на охраняемый уголовным законом объект.
Поскольку авторское и смежные права являются объектамиотрасли гражданского права, то и регулирование соответствующих отношений происходитпреимущественно с использованием норм гражданского законодательства. В то же времявозникающие здесь правоотношения не всегда носят позитивный характер. Нарушениеавторских или смежных прав представляет собой, прежде всего, гражданское правонарушениеи выступает основанием применения гражданско-правовых способов защиты, которые невсегда бывают неадекватны тяжести совершенного проступка. Это подтверждает существующаяпрактика применения законодательства в сфере интеллектуальной собственности большинствастран с высоким уровнем ее охраны, которая свидетельствует о том, что одними гражданско-правовымисанкциями «пиратство» искоренить нельзя[63]. Однако именно нормы гражданскогозаконодательства раскрывают содержание соответствующих прав, за нарушение которыхможет наступить административная либо уголовная ответственность.
Положения ст. 146 УК РФ действует с учетом изменений, внесенных в нее ФЗ от8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ «О внесении изменения в статью 146 Уголовного кодекса РоссийскойФедерации»[64]. Современная редакция статьи включает всебя по существу два самостоятельных состава преступления, предусмотренных в первойи второй частях: а) в ч. 1 указана лишь одна форма незаконного использования объектовавторского права — «присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупныйущерб автору или иному правообладателю»; б) в ч. 2 так же, как и в старой редакциипредусмотрена ответственность за «незаконное использование объектов авторского праваили смежных прав», но при этом добавлены такие формы нарушения прав правообладателя,как «приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений илифонограмм в целях сбыта». При этом все указанные в ч. 2 ст. 146 УК РФ деяния должныбыть совершены в крупном размере.
Анализируя диспозицию нормы ч. 1 ст. 146 УК РФ, отмечу, что под присвоениемавторства понимается выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своимименем (плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторствес другими лицами, без указания их фамилий, использование в своих трудах произведенийдругих авторов без ссылки на них и т.п. Данная уголовно-правовая норма направленана охрану исключительно авторских прав и не может охранять интеллектуальные правана фонограмму.
Проведенное исследование уголовных дел не позволило выявить ни одного случаявозбуждения уголовного дела в связи с присвоением авторства на тиражируемое контрафактноепроизведение. Более того, оборот контрафактных экземпляров может быть связан лишьс посягательством на имущественные права владельца объекта авторского или смежногоправа.
Изложенное позволяет сделать следующий вывод: деяния, связанныес оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм могут быть квалифицированытолько по ч. 2 ст. 146 УК РФ. Объективная сторона данного преступления выраженав совершении ряда альтернативных действий: незаконное использование объектов авторскогоправа или смежных прав, приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляровпроизведений или фонограмм.
Как усматривается из диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ, законодательлишь в общем виде говорит об использовании объектов авторского (смежных) прав, уходяпри этом от детального либо исчерпывающего перечисления соответствующих способов.Причина тому кроется в бланкетном характере данной нормы, в частности, самого признака«незаконное использование».
Для признания законности использования аудиовизуальногопроизведения или фонограммы, необходимо, чтобы оно охранялось авторским правом вРоссии на момент совершения преступления.
Согласно ч. 1 ст. 1281 ГК РФ, исключительное право на произведениедействует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года,следующего за годом смерти автора, а на основании ч. 1 ст. 1327 ГК РФ исключительное право на фонограмму действует в течение пятидесятилет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись.В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение пятидесятилет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародованапри условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет после осуществлениязаписи. Право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняютсябессрочно.
Понятие «незаконное использование» является производным от установленногоГК исключительного права правообладателя на аудиовизуальное произведение (фонограмму)и заключается в совершении действий, его нарушающих. При этом «в интересах общества,в частности, для обеспечения доступа к знаниям и распространения информации о текущихсобытиях, закон устанавливает случаи так называемого свободного использования произведений»- случаи, когда использование произведений возможно без разрешения правообладателя.
Имущественные права на аудиовизуальное произведение либофонограмму не всегда принадлежат автору произведения (изготовителю фонограмм) имогут передаваться третьим лицам, либо на основании договора об отчуждении исключительногоправа (ст. 1234, 1307 ГК РФ), либо на основании лицензионного договора (ст. 1235,1308 ГК РФ). Поэтому некоторые авторы справедливоставят вопрос о том, можно ли привлечь лицо к уголовной ответственности за нарушенияусловий договора о передаче исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности?[65]
В ст. 146 УК РФ в редакции 1996 года, уголовная ответственность была установленатолько за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав. Федеральнымзаконом от 08.04.03 г. № 45-ФЗ в рассматриваемую норму внесены дополнения — уголовно-наказуемымистали также приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведенийили фонограмм в целях сбыта. Данные действия сами по себе не могут быть отнесенык использованию произведения — это чисто технические операции с ними производимые,которые, как правило, предшествуют использованию в форме распространения. Ранееподобные действия могли быть квалифицированы только лишь как приготовление к распространению.
Так, в августе 2000 г. Ф. с целью извлечения прибыли приобрел оптовую партиюнелегально выпущенных контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений. Всюпартию Ф. планировал реализовать через киоск, принадлежавший его знакомому К. Однакопри попытке сбыть первые пробные экземпляры такой продукции виновные были задержаны.Описанные действия помимо прочего были квалифицированы по ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст.146 УК РФ[66].
Понятия «приобретение», «хранение», «перевозка» используются во многих статьяхУК РФ — 138, 171.1, 222, 218, 220, 228, 234 и др., — при этом их трактовка практическиодинакова. До последнего времени содержание данных деяний применительно к ст. 146УК РФ раскрывалось исследователями во многом исходя из содержания постановленийПленума Верховного Суда по другим делам (в частности, постановления Пленума ВерховногоСуда Российской Федерации от 12 марта 2002 г. №5 «О судебной практике по делам охищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществи взрывных устройств», от 27 мая 1998 г. №9 «О судебной практике по делам о преступлениях,связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитымивеществами».
В 2007 г. принято постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практикерассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательскихи патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», в котором данные понятия раскрыты применительноименно к ч. 2 ст. 146 УК РФ. Данное постановление (п. 6) не внесло существенныхкорректив в толкование данных терминов в сравнении с более ранними толкованиямиПленума Верховного Суда.
Под хранением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следуетпонимать любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе,в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.).
Перевозка — это умышленное перемещение контрафактных экземпляров произведенийили фонограмм любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в томчисле в пределах одного и того же населенного пункта. Так, например, приговоромЛенинского районного суда г. Ростова-на-Дону Е.Ю., В.Ю. и С.Н. были осуждены поп. «б», «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ. Виновные приобретали в г. Москве и перевозили железнодорожнымтранспортом в г. Ростов-на-Дону контрафактные экземпляры компакт-дисков с музыкальными,видео, фото, текстовыми файлами[67].
При квалификации по ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ приобретение, хранение и перевозкадолжны быть совершены с целью сбыта.
Состав преступления, изложенный в ч. 2 ст. 146 УК РФ, являетсяформальным. Преступление будет считаться оконченным с момента совершения деянияв крупном размере. Крупный размер характеризует масштабы деяния, а не его последствия.
Если деяния виновного, формально подпадающие под действиеч. 2 ст. 146 УК РФ, совершены в размере, не превышающем пределы крупного, содеянноеможет повлечь за собой гражданско-правовую или административную ответственностьпо части 1 или 2 статьи 7.12 либо по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации обадминистративных правонарушениях.
Определение размера содержится в примечании к ст. 146 УКРФ. Крупный и особо крупный размеры с учетом внесенных поправок ФЗ от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесенииизменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» исчисляются в твердых денежных суммахболее 50 тыс. и 250 тыс. руб. соответственно.
Отказ законодателя от измерения крупного размера пропорциональноМРОТ в целом положительно отразился на практике правоприменения, поскольку устранилспоры по вопросу о том, с какого момента следует исчислять МРОТ: на день совершенияпреступления, вне зависимости от последующих его изменений, либо на день вынесенияприговора суда.
При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм,а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственностиможет быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда ихстоимость еще не определена правообладателем).
Стоимость прав на использование объектов авторского праваи смежных прав учитывается тогда, когда нарушение данных прав не связано с фиксациейих объектов на материальном носителе (например, при трансляции передачи по телевидению,радио и т.д.).
Исключительно важным является указание ПВС РФ в постановлении от 26 апреля 2007г. № 14 на то, что при исчислениикрупного (особо крупного) размера деяния во внимание должна приниматься именно розничнаястоимость лицензионных экземпляров произведений и фонограмм. Это особенно важнов связи с тем, что розничная цена товара может значительно превышать оптовую цену.
Субъективная сторона нарушения авторскихи смежных прав. Субъективнаясторона преступления является его внутренней характеристикой, и представляет собойпсихическое отношение лица к совершенному им преступлению[68].
Одним из признаков, образующих субъективную сторону преступления,является вина.
Без установления вины невозможна правильная квалификациясодеянного, определения характера и степени общественной опасности преступленияи преступника, что служит необходимой предпосылкой реализации принципа индивидуализацииуголовной ответственности. Таким образом, вина имеет важнейшее значение для установленияне только основания, но и пределов ответственности за содеянное[69].
Согласно ч. 1 ст. 24 УК РФ, виновным в преступлении признается лицо, совершившеедеяние умышленно или по неосторожности. Однако форма вины не всегда прямо указанав диспозиции статьи Особенной части УК РФ, как не указана она и в диспозиции ст.146 УК РФ. В данном случае для установления формы вины необходимо обратиться к ч.2 ст. 24 УК РФ, в соответствии с которой деяние, совершенное только по неосторожности,признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующейстатьей Особенной части УК РФ.
С субъективной стороны преступление, предусмотренное вч. 2 ст. 146 УК РФ характеризуется тем, что виновный осознает, что он незаконнов той или; иной форме использует авторские и смежные права, осознаетсоциальную ценность и общественную значимость охраняемых благ, масштабность своихпротивоправных действий и желает совершения этих действий.
Контрафактность экземпляров изымаемых аудиовизуальных произведенийи фонограмм, как правило, неоспорима. Основные сложности в установлении вины засовершение интеллектуального пиратства возникают при доказательстве факта осознанияподозреваемым того, что он имеет дело с контрафактной продукцией, например, приее распространении.
Направленность совершаемого деяния на конкретный объект, безусловно, должнаохватываться сознанием лица, которое совершает это деяние умышленно[70].Поэтому при незаконном использовании объектов авторского права или смежных правлицо должно осознавать, что своими действиями нарушает права владельца авторскогоили смежного права (хотя бы и не имея точного представления о юридической природеисключительных прав). Лицо также должно осознавать, что незаконно используя объектавторского права или смежных прав, например, с целью получения прибыли от своейдеятельности по тиражированию и распространению таких объектов, оно нарушает праваавторов и иных правообладателей, так как использует результаты чужого интеллектуальноготруда, без всякого на то разрешения[71]. В то же время суды не всегдаэто учитывают при принятии решения. Пример такого приговора по делу гражданина Л.из архива Алатырского районного суда Чувашской Республики в своем диссертационномисследовании приводит А.Г. Морозов. Было установлено, что подсудимый распространялпутем продажи ранее приобретенные контрафактные видеокассеты в количестве 143 штук.О том, что эти кассеты являются контрафактными, подсудимый, с его слов, не знал.Доказательства того, что подсудимый знал этот факт, в приговоре суда отсутствуют.Несмотря на это, Л. был признан виновным, то есть, по мнению суда, его вина в совершениипреступления по ч. 1 ст. 146 УК РФ, была доказана[72].
Новеллой уголовного закона является введение в ч. 2 ст. 146 УК РФ обязательногопризнака цели сбыта (ФЗ от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ«О внесении изменения в статью146 Уголовного кодекса Российской Федерации»)[73]. В данном случае понятие«цель» понимается как «представление лица, совершившего преступление, о желаемомрезультате, к достижению которого он стремится, совершая преступление»[74].
Ранее диспозицией ст. 146 УК РФ не было предусмотрено специальной цели в качествеобязательных признаков состава преступления. Вместе с тем, некоторые авторы указывалина то, что фактической целью совершения преступления в сфере авторского права исмежных прав может являться: «извлечение дохода, вступление в творческий союз, назначениена должность, присуждение награды, вручение знака отличия, защита, диссертации,продвижение по карьерной лестнице, достижение славы, известности и др.»[75].
Цель сбыта в ч. 2 ст. 146 УК РФ установлена только применительно к приобретению,хранению, перевозке контрафактных экземпляров произведения или фонограмм. Под сбытомследует понимать любые способы как возмездной, так и безвозмездной передачи контрафактныхэкземпляров другим лицам (продажа, дарение, обмен и др.).
Решая вопрос об уголовной ответственности того или иного лица, необходимоне только установить все признаки совершенного им деяния, но и определить, можетли лицо, его совершившее понести уголовную ответственность.
Одной из причин невысокой эффективности уголовно-правовойборьбы с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав являетсяотсутствие единого подхода в теории уголовного права и в практике применения уголовногозаконодательства к квалификации соответствующих деяний по ч. 2 ст. 146 УК РФ и другимстатьям УК РФ.
 
2.2 Совершенствование организационных и уголовно-правовых мерпротиводействия преступлениям, связанным с оборотом контрафактных аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм
В криминологии классификация видов предупреждения преступленийпроводится по различным основаниям. Так, по уровню выделяют общие (общесоциальные)и специальные (криминологические) меры предупреждения преступлений.
В качестве общего предупреждения преступности в исследуемойсфере необходимо рассматривать обеспечение защиты авторского права и смежных прав,так как в данном случае ставятся более широкие задачи, чем только уголовно-правовоепротиводействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.
Говоря об эффективности противодействия аудиовизуальномупиратству, Ю.В. Трунцевский выделяет следующие основные направления укрепления организационныхоснов противодействия указанного вида преступности[76]:
1) законодательная. Без стройной законодательной базы в этой области эффективностьпротиводействия преступности в масштабах всей страны не возможна;
2) организационно-управленческая. Упорядочение работы органов всех ветвей государственной властипутем устранения конфликтов и разногласий между ними при принятии различных решенийпо поводу обеспечения контроля и надзора за отечественным аудиовизуальным бизнесом;
3) правоохранительная. Укрепление правоохранительной системы с целью достижения такихосновных задач, как надежная защита прав и законных интересов участников аудиовизуальногобизнеса, потребителей, эффективная борьба с преступностью в этой сфере, содействиеэкономической стабильности в стране и др.;
4) профилактическаяработа с населением,отдельными предпринимателями должна преследовать три основные цели: а) предупрежденияпоявления возможных жертв аудиовизуального пиратства (виктимологическая профилактика);б) создание общей психологической атмосферы нетерпимости к преступным проявлениямподобного рода; в) побуждение к активному содействию органам правопорядка в борьбес преступностью.
В зависимости от субъектов противодействия обороту контрафактныхаудиовизуальных произведений и фонограмм выделяются:
- отраслевые (ведомственные)меры – Федеральная служба по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраныкультурного наследия, Роспатент и др.;
- комплексные (совместные)правоохранительных органов между собой, а также этих органов с другими государственнымиорганами, общественными и профессиональными организациями правообладателями);
- местные меры, осуществляемыеправообладателями.
К государственным субъектам охраны и защиты исключительныхправ относятся помимо правоохранительных органов и другие, осуществляющие в пределахкомпетенции контролирующие функции и меры профилактики правонарушений в рассматриваемойсфере. В частности российские министерства образования и науки, культуры и массовыхкоммуникаций, федеральные службы и агентства, находящиеся в их ведении.
Среди них, прежде всего, Федеральная служба по интеллектуальнойсобственности, патентам и товарным знакам, а также федеральные службы по культуреи кинематографии, по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурногонаследия, по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека идр.
Следует отметить и такую форму государственного участияв деле защиты исключительных прав как прокурорские надзор и реагирование на указанныенарушения.
В моей работе виды противодействия преступлениям, связаннымс оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм классифицированыпо содержанию, где выделены: экономические, политические, нравственно-психологические,социально-правовые, технические, организационно-управленческие меры.
В ходе проводимого нами опроса, респондентам был заданвопрос о том, какие меры целесообразно предпринять для эффективного противодействияобороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм. В числе мер экономическогохарактера были названы:
1) Снижение цены на лицензионную аудио-видеопродукцию.
2) Расширение сети оптовой торговли лицензионной аудио-видеопродукцией.
В качестве организационных мер респондентами (экспертами)были названы:
1) осуществление более тесного взаимодействия с представителямиправообладателей по вопросам сотрудничества в выявлении, раскрытии и расследованиипреступлений связанных с оборотом контрафактной аудио-видеопродукции.
2) организация жесткого контроля за исполнением законодательствао запрещении торговли аудио-видео продукцией с лотков и палаток.
3) совершенствование профессиональной подготовки сотрудниковправоохранительных органов, в сфере противодействия обороту контрафактных аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм.
4) осуществление постоянного мониторинга рынка аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм.
5) Внедрениесистемы централизованной логистики лицензионного товара на торговые точки.
6) Созданиеединой информационной базы правообладателей.
7) Обязать провайдеров производить отключение пользователейот сети Интернет в случае загрузки последними аудио или видео файлов из пиринговыхсетей с нарушением авторского или смежных прав.
Весьма оригинальными и заслуживающими особого вниманияявляются предложения О.А. Дворянкина по улучшению ситуации с контрафакцией[77].
Указанный автор полагает необходимым параллельно с давлениемна пиратов осуществлять давление на правообладателей.
Как показывает практика, правообладатели и пираты в значительнойстепени знают друг о друге, часто общаются, дружат, и, как ни парадоксально, правообладателичерез своих подручных пиратов сбывают неучтенный товар.
Для части бизнеса сотрудничество с пиратами стало нормойжизни и единственным способом выжить. Наиболее дальновидные предприниматели поняли,что если это зло нельзя устранить, с ним нужно сотрудничать. Лучше заставлять пиратовплатить, тем более что некоторые идут на такие шаги, нежели не получать от них ничего.Они постепенно втягиваются в договорно-правовое поле, превращаются в рекорд-лейблы,подписывая контракты с исполнителями. А звезды, как известно, идут туда, где имбольше платят. Так что легализация пиратства — закономерный процесс. «Первое музыкальноеиздательство», например, заставило производителей «Романтической коллекции» очиститьавторские права и, таким образом, сделать этот продукт легальным[78].
В связи с этим, вероятно необходимо помочь правообладателям,но не обычным способом: перекрыть им (правообладателям) и исполнителям получениелегких «неконтролируемых денег». Закрыть лазейки, через которые проходят неучтенныеденьги.
Создать условие правообладателям, чтобы им стало невыгоднообращаться к пиратам и при этом, чтобы сами правообладатели выдавливали пиратовили их легализовывали.
В числе мер, направленных на улучшение сложившейся ситуации,О.А. Дворянкин предлагает:
1)Пересмотреть работуобщественных организаций, занимающихся защитой прав на объекты интеллектуальнуюсобственность.
2) Осуществлять более жесткий контроль за правообладателями.
Для этого предлагается начать более жесткое давление направообладателей, посредством более частых и аргументированных (законных) проверокпо выпуску и реализации продукции. Взять под контроль неучтенный товар у правообладателей,рассматривать конкретные вопросы, связанные с уходом от налогообложения, при этомв Уголовном кодексе Российской Федерации есть конкретные статьи, регламентирующиеданный вопрос.
Кроме того, отделить правообладателей от пиратских структурпосредством освещения в средствах массовой информации, через общественные организации,в которые они входят, что данная фирма-правообладатель пользуется услугами посредника-пирата.Тем самым общественная организация сама будет наводить внутри себя порядок, в противномслучае она сама же будет попадать под суд общественности.
Полагаю, что представленные меры являются обоснованнымии обусловлены сложившейся ситуацией на рынке аудио-видео продукции.
Следует также обратиться к техническим мерам противодействияобороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.
98% экспертов определили разработку и создание техническихсредств защиты от подделок (идентификации) и неавторизированного копирования лицензионнойаудио-видео продукции, как одну из приоритетных мер противодействия рассматриваемомуявлению.
Идентификация аудио-видеопродукции на предмет подлинности– задача не из легких. В извечном соревновании брони и снарядов паритет наступаетлишь на незначительное время. Простота процедуры установления подлинности аудио-видеопродукции важна не только при проведении соответствующих экспертиз по определениюконтрафактности, но и для потребителя.
К техническим мерам защиты видеофильмов можно отнести изготовление«рабочей копии», с которой правообладатель никогда не разрешает делать копии. Фактнезаконного получения (приобретение, кража с «монтажного стола») носителей исходныхобразцов оригинальных аудиовизуальных произведений (мастеров) как способ пиратстваможно обнаружить при просмотре такой копии видеофильма — в нижней части кадра помещается«тайм-счетчик» — черная полоса с бегущими цифрами, показывающими время воспроизведения.
Аналогичным способом — просмотром нелегальной копии — можнообнаружить значки тех или иных телевизионных каналов (например, TF1, Kid FOX и др.),которые в той или иной мере обеспечивают защиту телепередач от незаконного копирования.
Интересно мнение респондентов из числа потребителей навопрос о том, должны ли производители цифровых аудио-видео устройств предусматриватьтехнические решения, препятствующие копированию файлов. Ответы распределились следующимобразом (см. диаграмма 1).
/>
Диаграмма 1
Практически половина (47%) согласились с тем, что производителицифровых устройств не должны предусматривать технические решения, препятствующиенелегальному копированию файлов.
Таким образом, в очередной раз прихожу к выводу о том,что потребитель не заинтересован в приобретении и использовании лицензионной аудио-видеопродукции.
Тем не менее, использование указанных выше техническихрешений, безусловно, способствовало бы сокращению рынка контрафактной продукции.
Полагаем, что большое значение в деле противодействия оборотуконтрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм имеют меры информационногои пропагандистского характера.
Цель пропаганды состоит в воздействии на общественное сознание,в разъяснении общественной опасности пиратского бизнеса, в воспитании уважения кправам на результаты интеллектуальной деятельности других лиц, в повышении общейправовой культуры населения.
В качестве объекта пропаганды, т.е. тех, на кого оказываетсявлияние, можно выделить три целевые группы.
Первая группа — это представители властных структур, имеющихотношение к правотворчеству и правоприменению, а также сотрудники правоохранительныхорганов на местах, от деятельности которых напрямую зависит результативность борьбыс анализируемым явлением.
Эта группа объединяет профессионалов, по роду деятельностисвязанных с решением проблем защиты авторских прав. И именно представители этойгруппы зачастую сами выполняют профилактические функции, делая сообщения для прессыили выступая перед той или иной аудиторией. В связи с этим, основная задача взаимодействияправообладателей с представителями власти и правоохранительных органов — не столькопропаганда и агитация, сколько помощь в методических и технических вопросах, обеспечениевзаимодействия с правообладателями и создание условий для обмена успешным опытоммежду специалистами из различных подразделений и различных регионов, поиск путейдля взаимодействия, обмена мнениями.
Такое взаимодействие может выражаться, например, в активномучастии представителей правообладателей в деятельности различных межведомственныхкомиссий, в том числе и на региональном уровне (по делам потребительского рынка,по пресечению распространения контрафактной продукции и т.д.), в рамках которыхмогут разрабатываться и осуществляться планы по проведению комплексных проверокторговых предприятий и рынков различных районов города или области.
Еще одна приоритетная группа — это молодежная аудитория.С одной стороны, представители этой группы являются основными потребителями аудио-видеопродукции, с другой — именно они широко вовлекаются пиратами в криминальный бизнеси чаще всего используются в качестве исполнителей. В связи с этим, особенно актуальнымявляется разъяснение последствий занятия противозаконной деятельностью, в частности,возможности привлечения к уголовной ответственности, за «безобидные» и ненаказуемые,с точки зрения представителей этой группы, действия (распространение контрафактныхэкземпляров, взлом защиты от неавторизованного копирования и т.д.).
Для работы с этой категорией весьма эффективно использоватьИнтернет — СМИ, широко распространять (в том числе в он-лайн конференциях и форумах)информацию о конкретных приговорах в отношении распространителей контрафактной аудио-видеопродукции, посредством статей, бесед и плакатов призывать молодых людей не рисковатьсвоим будущим и не начинать карьеру с криминального бизнеса.
Для профилактической работы с широкой аудиторией важнотакже проведение различных акций и мероприятий информационного характера. Так, например,в ноябре 2008 г. по инициативе Некоммерческого партнерства поставщиков программныхпродуктов в четырех московских специализированных торговых центрах прошла акция«Чувства, отношения, софт предпочитаю в подлиннике»[79].
Участникам акции предлагается ознакомиться с пятью известнымиаргументами в пользу покупки лицензионного программного обеспечения (ПО) и предложитьсвои оригинальные аргументы для отказа от покупки пиратского ПО. Для этого был подготовленспециальный, установленный на подиум, стенд. На стенде закреплена огромная растяжка,на которой участники акции оставляли подписи. Активные участники акции получилив подарок футболки «Чувства, отношения, софт предпочитаю в подлиннике», сувениры,компьютерные игры.
Некоторые из аргументов, предложенных участниками акции:
- Покупка нелицензионногодиска — это как рукопожатие с преступником.
- Воровство не можетвызвать чувство гордости.
- Время лицензий, долойсуррогат, день твой последний приходит пират!
- За качество надо платить,а за пиратство — сидеть!
- Сэкономишь на качестве- доплатишь нервами.
- Ты купил пиратскийдиск — получи судебный иск!
- Устал писать претензии— выбирай лицензию!
- Чем меньше пиратскихдисков вы купите, тем дешевле станет лицензионная продукция!
Многие участники признавались, что не всегда, совершаяпокупку, задумываются — кому и на что идут деньги. По их мнению, подобные мероприятияпомогают людям обратить внимание на существующую проблему, даже если раньше человекне воспринимал всерьез ее существование.
Привлечение внимания общественности к проблемам контрафакциивозможно также в форме, предпринятой устроителями выставки «Контрафакт: историяболезни». Мероприятие состоялось в апреле 2008 г. по инициативе Минкультуры и МВДРоссии в рамках совместной акции под названием «Стоп пиратству!».
Удачными «носителями идей» противодействия контрафакциимогут быть анимационные ролики, различные конкурсы, игры и акции.
Отдельного внимания заслуживает вопрос привития правовойкультуры школьникам. В этой связи правовые основы использования аудио-видео продукции(да и других видов интеллектуальной собственности) могут стать темой серии уроковтакой дисциплины как «Обществоведение».
Полагаю, что Министерству экономического развития, ФАСРоссии следует подготовить Положение о порядке реализации аудиовизуальной продукциина территории Российской Федерации, где необходимо установить ряд требований к организациирозничной торговли данного вида товарами. В частности, в целях предупреждения обманныхдействий в наиболее доступных формах необходимо объяснять права потребителей, аименно:
а) места торговли аудиовизуальной продукцией оснаститьразъяснительными плакатами о признаках контрафактности;
б) торговые точки оборудовать соответствующей аппаратуройдля проверки качества аудиовизуальной продукции;
в) проводить обязательное регулярное обучение правиламраспространения продукции интеллектуальной собственности руководителей предприятийи продавцов;
г) на каждой торговой точке должны быть свидетельства опрохождении обучения, накладные с поименным указанием названий аудио-видео программи их правообладателей на территории России;
д) видеопрограммы эротического содержания должны распространяютсяв специально оборудованных торговых местах, исключающих доступ лиц, не достигших16 лет;
е) торговля видеопрограммами эротического содержания должнаосуществляться только по специальному разрешению, выдаваемому органами местногосамоуправления[80].
Касаясь правовых мер противодействия контрафакции в исследуемойсфере необходимо отметить необходимость комплексного подхода к вопросам совершенствованияэтого блока «антиконтрафактного» инструментария.
Во-первых, необходимо внести соответствующие измененияв законодательство о лицензировании деятельности, связанной с воспроизведением (изготовлениемэкземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей.
Также целесообразно, по моему мнению, установить в указанномПоложении такое лицензионное условие, которое бы обязывало производителя осуществлятьв процессе изготовления экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм налюбых видах носителей технологических операций по кодированию или иной защите отнесанкционированного копирования.
Учитывая наметившуюся тенденцию к расширению контрафактногораспространения аудиовизуальных произведений и фонограмм в Интернет, полагаю необходимымсовершенствование законодательства в этой сфере.
Следует предусмотреть административную ответственностьИнтернет-провайдеров за предоставление дискового пространства для размещения сайтов,контрафактно использующих аудио-видео материалы для доведения до всеобщего сведения.Санкция за такое правонарушение может предусматривать штраф до 500000 рублей илиадминистративное приостановление деятельности провайдера. Также важно установлениеадминистративной ответственности за непосредственное размещение для доведения довсеобщего сведения контрафактных аудио-видео материалов, причем как с целью извлечениядохода, так и без таковой.
В связи с этим нуждается в редакции ст. 7.12 КоАП РФ вчасти исключения такого обязательного признака как цель — извлечение дохода.
Исследование причин значительного спроса на контрафактную продукцию, проведенноеВсероссийским центром изучения общественного мнения, дали следующие результаты:респондентам из числа потребителей контрафактной аудио-, видеопродукции был заданвопрос: «Почему Вы отдаете предпочтение именно контрафактной, а не лицензионнойпродукции?».
Ответы распределились следующим образом (в %)[81]:
/>
Представляется очевидным, что указанные условия являются практически неустранимыми:пиратские экземпляры произведений и фонограмм всегда будут дешевле лицензионныхпо причине того, что незаконное производство не связано с уплатой налогов, выплатойгонораров правообладателям и иными дополнительными расходами. Разнообразие представленныхпродуктов при нелицензионном их представлении ограничивается по сути лишь усмотрениемправонарушителей.
Проведенный социологический опрос потребителей контрафактной продукции повопросу: «Будете ли Вы приобретать лицензионную аудио-, видеопродукцию в будущем?»дал следующие результаты (в %):
/>
Таким образом, полученные результаты показывают, что абсолютное большинствоопрошенных недобросовестных потребителей в будущем не собираются отказываться отпотребления контрафакта. Частично исправить положение могла бы норма, устанавливающаяадминистративно-правовую ответственность потребителей продукции, распространяемойс нарушением авторских и смежных прав. В связи с этим мы предлагаем дополнить КоАПРФ статьей 7.12.1, изложив ее в следующей редакции:
«Статья 7.12.1. Приобретение заведомо контрафактной продукции
Приобретение заведомо контрафактной продукции при отсутствии признаков преступления,предусмотренного частью 2 статьи 146 Уголовного кодекса Российской Федерации, — влечет…».
Одной из задач всякого государства является обеспечениетаких условий, чтобы правообладатели создавали и распространяли произведения, фонограммына их территории, так как это способствует преумножению экономической и духовноймощи этого государства, росту его авторитета. Поэтому защита интеллектуальной собственностиимеет особое значение для развития человеческого общества, создавая благоприятныеусловия для творчества в самых различных областях человеческой деятельности.
Все это во многом обусловливает кропотливую законотворческую работу, цельюкоторой неизменно является создание максимально совершенных правовых условий дляреализации авторских и смежных прав.
Однако наряду с неоспоримыми достоинствами, ныне действующаяредакция ст. 146 УК РФ имеет и явные недостатки, что подтверждают проведенные опросыэкспертов из числа практических сотрудников правоохранительных органов (судей, прокуроров,следователей Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, оперативныхработников); вопрос был следующим: «В чем Вы видите основные проблемы примененияположений ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ»?
Ответы распределились следующим образом (в %):
/>
Несмотря на существующие проблемы применения положений ч.ч. 2, 3 ст. 146 УКРФ, значительное число опрошенных нами экспертов (74%) признают, что ныне действующаяредакция данной статьи более совершенна по сравнению с прежними. Современная конструкциястатьи обеспечивает возможность дифференциации уголовной ответственности, сужаетсферу прибыльности включенных в нее норм.
Данные проведенного исследования показывают, что повышениеэффективности противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведенийи фонограмм по прежнему связано с совершенствованием положений уголовного законодательства.Определенные шаги в этом направлении уже сделаны.
Так, с принятием УК РФ в качестве последствия преступногодеяния в ч. 1 ст. 146 УК РФ (в ред. 1996 г.) законодатель предусмотрел крупный ущерб.Однако это понятие применительно к данной статье до сих пор законодательно не определяется,что осложняло и осложняет работу правоохранительных органов. На практике в результатеразличия в оценках имели место случаи, когда к административной ответственностипривлекают лицо, у которого изъято в десять раз меньше экземпляров качественно однороднойконтрафактной аудио- видеопродукции, чем у лица, привлекаемого к уголовной ответственности[82].Этот пробел был устранен лишь с принятием ФЗ от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ «О внесенииизменения в статью 146 Уголовного кодекса Российской Федерации» и лишь применительнок нормам ч.ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ. Указанный закон разделил основной состав преступленияна две части. Изменив редакцию ст. 146 УК РФ, законодатель исключил из части второйматериальный признак крупного ущерба и одновременно предусмотрел формальный признаккрупного размера, понятие которого сформулировано в примечании к данной статье.
Значительным шагом вперед стало включение в ч. 2 ст. 146 УК РФ наряду с признакомнезаконного использования объектов авторского права и смежных прав действий по приобретению,хранению, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целяхсбыта.
Несмотря на значительные усилия по совершенствованию конструкциист. 146 УК РФ, для повышения эффективности данной нормы сделано еще далеко не все.Поэтому итогом настоящего исследования являются предложения о внесении поправокв уголовное законодательство об ответственности за оборот контрафактных аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм.
1. Уже обращалось внимание на то, что законодатель в действующейредакции ч. 2 ст. 146 УК РФ отказался от признака «крупный ущерб». Взамен ему былиспользован признак крупного размера. Однако эти признаки не являются взаимозаменяемыми.
Основные проблемы реализации уголовной ответственностиза оборот контрафактных произведений и фонограмм до принятия ФЗ от 8 апреля 2003г. № 45-ФЗ «О внесении изменения в статью 146 Уголовного кодекса Российской Федерации»были связаны с отсутствием легального определения крупного ущерба. Постепенно практикаприменения данной статьи стала вырабатывать собственные подходы в определении крупногоущерба, не отличавшиеся единообразием. Разъяснение Пленума ВС (п. 24 постановленияот 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушенииавторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использованиитоварного знака»[83]) об обстоятельствах дела,которые должны приниматься во внимание при установлении крупного ущерба в ч. 1 ст.146 УК РФ, не является выходом из положения. Необходимо дать определение указанноготермина в примечании к ст. 146 УК РФ, подобно тому, как это сделано в примечанияхк ст.ст. 169, 216, 293 УК РФ. Представляется разумным приравнять крупный размерв денежном выражении к крупному ущербу, поскольку в обоих случаях указанная суммасвидетельствует о степени общественной опасности совершенного преступления. По этомупути пошел законодатель, например, в ст. 169 УК РФ.
2. Уголовное законодательство некоторых государств в нормах об ответственностиза преступления в сфере интеллектуальной собственности содержит положения об административно-правовойпреюдиции.
В настоящее время российский законодатель отказался отиспользования данного института в УК РФ. Из уголовного закона исчезли соответствующиетермины: совершение деяния «после наложения административного взыскания за такиеже нарушения», совершение преступления «лицом, которое в течение года подвергалосьадминистративному взысканию за такие же нарушения».
По моему мнению, существование признака неоднократностив иных статьях УК РФ и отсутствие его в «родственном» составе преступления ч. 2ст. 146 УК РФ свидетельствует о недостатках законодательства. Нельзя не отметитьположительные моменты введения уголовной ответственности за повторное совершениеадминистративного правонарушения. Такое поведение свидетельствует о большей общественнойопасности личности. Похожую мысль в 2007 г. в своем выступлении высказал ГерманГреф (в то время — министр экономического развития и торговли России): «Продаешьнелицензированную продукцию — плати штраф. Затем еще штраф, а потом — лишение свободы»[84].
Все это обусловливает необходимость включения в действующуюредакцию ч. 2 ст. 146 УК РФ положения о возможности привлечения к уголовной ответственностиза совершение преступного деяния в течение года после наложения административноговзыскания за аналогичное правонарушение.
3. Говоря о недостатках современной редакции ч. 2 ст. 146УК РФ, нельзя не отметить необоснованность включения в соответствующую норму признакацели. Отвечая на вопрос «Существуют ли проблемы применения положений ч.ч. 2, 3 ст.146 УК РФ?» 48% опрошенных экспертов указали на необходимость установления целисбыта. Законодатель, определяя преступность приобретения, хранения и перевозки контрафактныхэкземпляров произведений и фонограмм использует избыточное количество признаков:деяние должно быть совершено в крупном (особо крупном) размере и в целях сбыта.Между тем указание на цель сбыта в данном случае излишне: наличие признака крупного(особо крупного) размера деяния уже предполагают умысел на распространение.
4. Следующее новационное предложение по совершенствованию законодательствасвязано с тем, что не все потребители контрафактной продукции приобретают ее сознательно.При существующей «лавине» подделок граждане могут невольно стать нарушителями закона,приобретая нелицензионную продукцию, выдаваемую за лицензионную; ориентироватьсяони способны, в основном по цене и внешнему виду. Проблема здесь в том, что нередкопиратскую продукцию продают сегодня по цене лицензионной. При этом и по качествуупаковки, и по качеству записи зачастую нет никакой разницы. Очевидным являетсятот факт, что при прочих равных условиях потребители предпочли бы легальный товарпиратскому, что увеличивает тяжесть совершаемого преступления. Поэтому предлагаетсядополнить ч. 3 ст. 146 УК РФ пунктом следующего содержания: «д) те же действия,сопряженные с обманом потребителей».
5. Глобализация телекоммуникационных сетей имеет очевидную тенденцию к дальнейшемурасширению и становится привычным атрибутом современной жизни. Однако современныйИнтернет все активнее используется как для получения контрафактной продукции, таки для ее распространения. Интернет стал одним из важнейших звеньев операций с «пиратскими»экземплярами аудиовизуальных произведений и фонограмм.
Масштаб нарушений прав интеллектуальной собственности в нашей стране позволяетвести речь о большом секторе «теневой» экономики, в деятельности которой задействованымиллионы людей, среди которых производители, продавцы, а также потребители контрафактнойпродукцииИзменения уголовного законодательства должны происходить в сторону ужесточенияответственности за совершение преступлений с использованием наиболее глобальнойиз телекоммуникационных сетей — сети Интернет. Назревшие поправки объясняются гипертрофированнымхарактером общественной опасности таких преступлений, который заключается в следующем:
а) В значительных масштабах нарушений прав и интересов правообладателей.Пиратское копирование и фальсификация товаров стали еще доступнее с применениемкомпьютерной техники и Интернет. Примерно каждый 3 контрафактный экземпляр произведенияили фонограммы получен через Интернет. Отсутствие в виртуальном пространстве территориальныхграниц, наличие многочисленных способов анонимного размещения информации, а такжеширокая аудитория пользователей и возможности электронной торговли обусловили интереск глобальной сети представителей контрафактного аудио-, видеобизнеса.
б) С течением времени, с неизбежным увеличением количестваактивных пользователей ЭВМ, Интернет и других аналогичных сетей обычные способыобмена цифровой информацией на физических носителях отойдут на второй план, в тоже время файлообмен с использованием электронных сетей из-за своего удобстванеизбежно будет доминировать. По данным Boston Consulting Group российский рынок информационных технологий и телекоммуникацийимеет тенденцию к ежегодному росту на 15-18%, а рынок Интернет до — 50%;
в) С преступностью в телекоммуникационной сети невозможнобороться обычными методами, привычными для отечественных правоохранительныхорганов (проведение рейдов, «точечных» проверок и т.д.). Техника совершения подобныхпреступлений значительно усложнилась, преступники тщательно конспирируют свою деятельность.При регистрации доменов и создании веб-сайтов наиболее часто применяются следующиеспособы электронной конспирации:
— предоставление заведомо неверных регистрационных данных;
— использование данных подставных лиц;
— использование похищенных реквизитов доступа в сеть Интернет;
— переадресация обращений пользователей;
— периодическая смена места хостинга (физического размещения)ресурса.
Оплата за посещение, просмотр и копирование ресурсов осуществляетсячерез электронные платежные системы путем перевода денежных средств на указанныебанковские счета. Эти счета открываются анонимно или через подставных лиц с использованиемтехнологий сети Интернет.
Анализ практики борьбы с виртуальными преступлениями показывает, что во многихслучаях их успешное раскрытие обусловливается оперативным выявлением преступникапо следам, оставленным в Интернете. Сделать это весьма сложно из-за слишком малогоколичества оставляемых им следов, в отличие от реального мира, где следов содеянногоостается значительно больше. Чаще всего виновный действует через один или несколькоподставных компьютеров, что затрудняет его идентификацию и выявление.
Указанные особенности существенным образом затрудняют документированиеа, в дальнейшем, и расследование уголовных дел данной категории.
г) Интернет способствует распространению аудио -, видеоконтрафактав огромных масштабах при минимальных затратах и рисках. Механизм преступнойдеятельности практически не предусматривает физического контакта соучастников другс другом и с клиентами.
д) Интернет открывает широкие возможности для транснациональнойпреступности, что, в свою очередь, вызывает особые трудности по идентификациизлоумышленников и привлечению их к ответственности. Так, например, в феврале 2008г. вынесен приговор в отношении представителей глубоко законспирированной международнойпреступной группы из пяти человек.
Организатор группы, гражданин России, установил связь черезИнтернет с гражданами Украины и Германии, индивидуально распространявшими контрафактныеаудиовизуальные произведения и фонограммы в сети Интернет. На имеющихся в распоряжениипреступной группы сайтах размещались аудио-, видеоматериалы, получаемые через сетьИнтернет. В целях сокрытия следов криминальной деятельности, для работы в Интернетзлоумышленники использовали похищенные у легальных пользователей реквизиты доступаи регистрировали сайты на подставных лиц. Так, с помощью вредоносной программы типа«троянский конь», были похищены реквизиты с компьютеров гражданина, на имя котороговпоследствии был зарегистрирован один из сайтов, используемый для распространенияконтрафактной продукции[85].
Противодействию транснациональной преступной деятельностив сфере оборота конрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм не способствуеттакже различный подход государств к решению смежных организационных вопросов. Обэтой проблеме в своем выступлении на «круглом столе» по проблемам прав интеллектуальнойсобственности в российской музыкальной индустрии заявил Герман Греф: «Особенно сложнозакрывать сайты, которые зарегистрированы не в России, а на Западе, в тех же США.И когда американские коллеги говорят нам: боритесь с контрафактом, то мы им говорим- закрывайте сайты, которые регистрируете в Америке»[86].
е) Граждане России не считают копирование нелицензионногоконтента из Интернета серьезным проступком.
Изложенное позволяет сделать вывод о повышенной общественнойопасности использования Интернет при совершении преступлений, связанных с оборотомконтрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм. На этом основании мы предлагаемдополнить ч. 3 ст. 146 УК РФ соответствующим пунктом, отягчающим ответственностьза совершение преступления с использованием Интернет.
6. Преступления, предусмотренные чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ посягают, как на личныенеимущественные, так и на имущественные права. Если при совершении преступления,предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ виновный стремится нарушить именно право авторана имя (неимущественное право), то при совершении посягательств, предусмотренныхв чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, умыслом субъекта охватывается нарушение имущественныхправ правообладателя, которыми могут быть не только физические, но и юридическиелица.
Применительно к аудиовизуальному произведению его автором на основании ст.1257 ГК РФ признается только гражданин, творческим трудом которого оно создано.Тем не менее, законом предусмотрено как минимум два случая, когда автором произведенияможет считаться иное лицо:
— при предоставлении на территории РФ охраны произведению, созданному за рубежом(п. 3 ст. 1256 ГК РФ). В ряде зарубежных странах автором произведения может быть,в том числе, юридическое лицо[87];
— в отношении некоторых категорий произведений, созданных до 3 августа 1993г. (ч. 2 ст. 6 ФЗ от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертойГражданского кодекса Российской Федерации»[88]).
Гражданское законодательство также допускает возможность использования имущественныхправ автора произведения третьими лицами. Согласно ч. 1 ст. 1240 ГК РФ, лицо, организовавшеесоздание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальнойдеятельности (в том числе кинофильма, иного аудиовизуального произведения), приобретаетправо использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительногоправа или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительныхправ на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.
Изучение уголовных дел о преступлениях, квалифицированных по чч. 2, 3 ст.146 УК РФ, не позволило выявить ни одного случая, когда в качестве потерпевших признавалисьбы физические лица.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в качествеосновного непосредственного объекта преступлений, предусмотренных в ч.ч. 2,3 ст.146 УК РФ выступают не столько интересы личности, сколько экономические отношенияпо реализации исключительных интеллектуальных прав. На принадлежность данных преступленийименно к экономическим указывает также корыстная мотивация и экономическая направленность.Фальсифицированная продукция формирует теневой сектор экономики. Поэтому считаюнеобходимым разделить положения ст. 146 УК РФ, разместив их в двух статьях. В исходной(ст. 146 УК РФ) следует сохранить лишь норму, содержащуюся сейчас в ч. 1 ст. 146УК РФ. Положения чч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, с учетом редакционных изменений, предложенныхнами, необходимо разместить в гл. 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности»в самостоятельной статье с порядковым номером 1801. Такое размещениеобъясняется близостью со ст. 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака»,также охраняющей общественные отношения в сфере интеллектуальной собственности.
7. Изучение международного и зарубежного опыта противодействияобороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм приводит нас к выводуо необходимости дополнения УК РФ статьей об ответственности за оборот техническихприспособлений, способствующих нарушению авторских или смежных прав. Нарушитель,желая начать тиражирование контрафактной продукции, первоначально должен предпринятьмеры по нейтрализации защиты и получению доступа к лицензионной копии произведенияили фонограммы. В настоящее время складывается ситуация, при которой лицо, использующеедля этой цели программные средства, может быть привлечено к уголовной ответственности(на основании ст. 273 УК РФ), а лицо, применяющее при схожих обстоятельствах техническиеприспособления, самостоятельной ответственности не подлежит.
Опасность оборота технических приспособлений, способствующихнарушению авторских или смежных прав очевидна. Их использование повышает общий уровеньпиратства и увеличивает число случаев выхода произведения, фонограммы до официальногорелиза. В отличие от большинства орудий или средств совершения преступлений, описываемыеприспособления представляют собой технически сложные решения. Их создание и применениесвидетельствует о масштабных действиях, связанных с готовящимися посягательствамина интеллектуальную собственность.
Ответственность за описанные действия может быть установленав гл. 22 УК РФ, которая уже содержит положения об ответственности за оборот техническихсредств, используемых при совершении финансовых преступлений. Такова, например,ст. 187 УК РФ «Изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт ииных платежных документов». Данную норму необходимо применять для защиты любых результатовинтеллектуальной деятельности.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
 
Безусловно, что проведенное исследование не может претендоватьна всеобъемлющую полноту раскрытия проблем, связанных с организационными и уголовно-правовымимерами противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.
Тем не менее, в результате работы я пришел к следующимвыводам:
1.  Результаты анализа отечественного и зарубежногодоктринального и законодательного подходов к определениям контрафакции и интеллектуальногопиратства свидетельствуют о том, что данные термины по сути, являются синонимичными.Под контрафакцией понимается деятельность, направленная на использование результатовинтеллектуального труда, вопреки интересам обладателя исключительного права на них.
2.  Под оборотом контрафактных аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм следует понимать совокупность виновных противоправных деяний,нарушающих установленный законодательством порядок использования аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм, совершенных на определенной территории, за определенныйпромежуток времени, обладающих качественными и количественными характеристиками.
Под преступлениями, связанными с оборотом контрафактныхаудиовизуальных произведений и фонограмм следует понимать совокупность виновныхобщественно опасных деяний, запрещенных уголовным законом под угрозой наказания,нарушающих установленный законодательством порядок использования аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм.
3.  Анализ статистических данных указываетна то, что период времени с 2005 по 2010 гг. в России характеризуется незначительнымростом общественно опасных деяний, связанных с нарушением авторского и смежных прав.Лавинообразный скачок в динамике регистрации преступления, предусмотренного ст.146 УК РФ приходится на 2006-2008гг. Основной причиной этого является давление состороны ряда западных стран на Россию в части принятия неотложных мер, направленныхна активизацию борьбы с контрафакцией в интеллектуальной сфере.
4.  Причинно-следственный комплекс преступлений,связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, вомногом совпадает с теми детерминантами, которые обусловливают существование и развитиеу нас в стране экономической преступности, хотя и имеет при этом свои особенности,обусловленные спецификой правоотношений в данной сфере.
К специфичным детерминантам рассматриваемой категории преступлений, по моемумнению, необходимо отнести следующие:
— высокую рентабельность контрафакции в рассматриваемойсфере;
— низкую покупательскую способность большинства занятогонаселения при довольно серьезных экономических «запросах» правообладателей;
— разрозненность рынка аудио-видео продукции;
— меньшую «уязвимость» аудиовизуальной и фонографическойконтрафакции перед неблагоприятными экономическими факторами (инфляцией, падениемконъюнктуры рынка и т.п.) по сравнению с легальными формами соответствующего видабизнеса;
— коррумпированность чиновничьего аппарата, паразитирующегона контрафакции;
— положительное отношение большинства россиян к распространениюконтрафактной продукции в стране;
— ранее узаконенную возможность организаций по коллективномууправлению правами выдавать лицензии на использование предусмотренными в них способамивсех произведений и объектов смежных прав от имени всех обладателей авторских исмежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий на основеписьменных договоров;
— недостаточную разрешенность вопросов использования интеллектуальныхпродуктов в Интернет и иных информационных сетях;
— отсутствие должной проработки проблем лицензированияотдельных видов предпринимательской деятельности, связанной с оборотом аудио-видеопродукции;
— недостаточная компетентность сотрудников правоохранительныхорганов, судей;
— многочисленные реорганизации правоохранительных органовпри одновременном снижении значения морального и материального стимулирования кслужбе, что неизбежно привело к дефициту высокопрофессиональных и неподкупных сотрудников;
— малоэффективный механизм мониторинга (сбора информации,анализа, оценки, прогноза) состояния интеллектуального пиратства, его факторов иэффективности мер борьбы с контрафакцией;
— отсутствие автоматизированной системы федерального ирегиональных банков данных по всему спектру информации об интеллектуальном пиратстве(о способах и местах совершения преступлений, об объектах авторских прав подвергшихсяпосягательствам и др.).
— неразработанность, а порой и отсутствие технологии защитылицензионных дисков (в т.ч. программными средствами) от несанкционированного копирования;
— расширение файлообменных (пиринговых) сетей, техническиевозможности которых позволяют заниматься копированием контрафактных аудио- или видео-ресурсовбесконтрольно.
5.  Противодействие обороту контрафактныхаудиовизуальных произведений и фонограмм представляет собой систему организационно-правовыхи иных мер, направленных на предупреждение преступной контрафакции в данной сфере,устранение факторов, ее порождающих, пресечение нарушений авторских и смежных прав,а также обеспечение возмещения ущерба правообладателям.
К числу приоритетных мер, направленных на решение проблемыпротиводействия преступлениям, связанным с оборотом контрафактных аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм следует отнести:
а) снижение цены на лицензионную аудио-видеопродукцию;
б) расширение сети оптовой торговли лицензионной аудио-видеопродукцией;
в) организацию жесткого контроля за исполнением законодательствао запрещении торговли аудио-видео продукцией с лотков и палаток;
г) совершенствование профессиональной подготовки сотрудниковправоохранительных органов, в сфере противодействия обороту контрафактных аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм;
д) осуществление постоянного мониторинга рынка аудиовизуальныхпроизведений и фонограмм;
е) внедрение системы централизованной логистики лицензионноготовара на торговые точки;
ж) создание единой информационной базы правообладателей;
з) пересмотр работы общественных организаций, занимающихсязащитой прав на объекты интеллектуальной собственности;
и) осуществление более жесткого контроля за законностьюиспользования правообладателями исключительных прав;
к) разработку и создание технических средств защиты отподделок (идентификации) и неавторизированного копирования лицензионной аудио-видеопродукции;
л) реализацию мер информационного и пропагандистского характера;
м) осуществление комплексного совершенствования «антиконтрафактного»законодательства.
6.  Объектом преступлений, предусмотренныхч.ч. 2,3 ст. 146 УК РФ выступают не столько интересы личности, сколько экономическиеотношения по реализации исключительных интеллектуальных прав.
7.  Одним из основных направлений повышенияэффективности противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведенийи фонограмм, является совершенствование правовых мер. В этих целях необходимо:
— внесение в законодательство, регламентирующее производствои оборот аудиовизуальных произведений и фонограмм, изменений связанных с:
а) установлением обязательных для лицензирования деятельностипо воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограммусловий, связанных:
1) с наличием у соискателя лицензии (лицензиата) производственногооборудования для осуществления лицензируемой деятельности только на праве собственности;
2) обязанностью производителя осуществлять в процессе изготовленияэкземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей технологическихопераций по кодированию или иной защите от несанкционированного копирования;
б) установлением обязательного для лицензирования деятельностив области оказания телематических услуг связи условия, связанного с возложениемна провайдеров обязанности обеспечивать соблюдение законодательства в сфере защитыавторского и смежных прав;
в) дополнением Правил оказания телематических услуг связиположения о включении в письменный договор между оператором связи, оказывающим телематическиеуслуги (провайдером) и пользователем обязательства по соблюдению последним законодательстваоб авторском и смежных правах.
В указанном договоре должно содержаться право провайдерапредпринимать определенные меры (вплоть до расторжения договора) в отношении пользователяв случае нарушения им такой обязанности, а именно: направлять предупреждения о недопустимостинарушения авторского законодательства, снижать скорость соединения и передачи данных,расторгать договор в одностороннем порядке и лишать пользователя права доступа кИнтернет или иным сетям.
— изменение административного законодательства, связанногос установлением административной ответственности за:
а) предоставление Интернет-провайдерами дискового пространствадля размещения сайтов, использующих контрафактные аудио-видео материалы для доведениядо всеобщего сведения;
б) непосредственное размещение для доведения до всеобщегосведения контрафактных аудио-видео материалов;
в) приобретение заведомо контрафактной продукции. Крометого, нуждается в редакции ст. 7.12 КоАП РФ в части исключения такого обязательногопризнака как цель — извлечение дохода.
— внесение в уголовное законодательство изменений, связанныхс:
а) вынесением положений, сформулированных в ч.ч. 2 и 3ст. 146 УК РФ в самостоятельную статью 1801 «Незаконное использованиеавторских и смежных прав» и размещением последней в гл. 22 УК «Преступления в сфереэкономической деятельности», сохранив при этом в ст. 146 УК положения, предусмотренныетолько ч.1;
б) введением в УК РФ специальной нормы (например, ст. 1802),устанавливающей ответственность за оборот технических или программных средств, способствующихпосягательствам на результаты интеллектуальной деятельности.
 

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙЛИТЕРАТУРЫ
 
Официальныедокументы и нормативные акты
1. Всемирнаяконвенция об авторском праве. (Текст Конвенции был пересмотрен в Париже 24 июля1971 г.) // СПП СССР. — 1973. — № 24. — Ст. 139
2. Конвенцияо распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники// Сборникдействующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами.- М., 1991., вып. XLV.
3. Конвенцияоб охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм//Бюллетень международных договоров. — 1999. — № 8.
4. КонвенцияОрганизации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступностиот 15 ноября 2000 г. // СЗ РФ. — 2004. — № 40. — Ст. 3882
5.  Конвенция, учреждающая Всемирную организациюинтеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 г.). Конвенция вступилав силу для СССР 26 апреля 1970 г. // СПС «Гарант». Текст Конвенции официально опубликованне был.
6.  Международная конвенция об охране интересовартистов — исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Рим,26 октября 1961 г.) // Бюллетень международных договоров, 2005. — № 7
7. ДоговорВОИС по авторскому праву. (Женева, 20 декабря 1996 г.) // Интернет. Режим доступа:[http://www.fips.ru]
8. ДоговорВОИС по исполнениям и фонограммам. (Женева, 20 декабря 1996 г.) // Интернет. Режимдоступа: [http://www.fips.ru]
9. КонституцияРФ. – М.: Юриздат., 2008
10. Гражданскийкодекс РФ// СЗ РФ от 5 декабря 1994 г. № 32 ст. 3301; от 29 января 1996 г. №5 ст.410; от 3 декабря 2001 г. № 49 ст. 4552; от 25 декабря 2006 г. № 52 (часть I) ст.5496
11. Уголовныйкодекс РФ // СЗ РФ. – 1996.- № 25. — Ст. 2954
12. КодексРоссийской Федерации об административных правонарушениях// СЗ РФ .- 2002. — № 1(часть I) ст. 1
13. Уголовно-процессуальныйкодекс РФ// СЗ РФ. – 2001. — № 52 (часть I). — Ст. 4921
14. Федеральныйзакон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»//СЗ РФ. — 2001. — № 33 (Часть I). — Ст. 3430.
15. ЗаконРФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I “Об авторском праве и смежных правах” // ВСНД РФ иВС РФ. – 1993. — № 32. — Ст. 1242
16. ПостановлениеПравительства РФ от 26 апреля 2006 года № 252 «О лицензировании деятельности повоспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограммна любых видах носителей»// СЗ РФ. 2006. — № 19. — Ст. 2078
17. ПостановлениеПравительства РФ от от 3 ноября 1994 г. № 1224 «О присоединении Российской Федерациик Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции1971 года Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительнымпротоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограммот незаконного воспроизводства их фонограмм»// СЗ РФ. — 1994. — № 29. — Ст. 3046
18. РаспоряжениеПравительства РФ от 31 августа 2000 г. № 1207-р «О подписании Программы сотрудничествамежду Российской Федерацией и Всемирной организацией интеллектуальной собственности»// СЗ РФ. — 2000. — № 36. — Ст. 3688.
19. ПостановлениеПленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по деламо незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств илииного имущества, приобретенных преступным путем»// БВС РФ. — 2005. — № 1. — С. 5.
20. ПостановлениеПленума Верховного суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судамиуголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав,а также о незаконном использовании товарного знака»// БВС РФ. — 2007. — № 7. — С.3-5.
Специальнаялитература
21.  Аванесов Г.А. Криминология: Учебник/ Г.А.Аванесов — М., 1984.
22.  Алексеев А.И. Криминология: Курс лекций.М.: Щит-М, 1998.
23.  Алексеев А.И.Криминологическая профилактика: теория,опыт, проблемы/ А.И. Алексеев, С.И. Герасимов, А.Я. Сухарев — М., 2001.
24.  Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальнойсобственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. — СПб.: Юридическийцентр Пресс, 2004.
25.  Бородин С.В. Борьба с преступностью: теоретическаямодель комплексной программы/ С.В. Бородин — М., 1990.
26.  Брайнин Я.М. Уголовная ответственностьи ее основание в советском уголовном праве/ Я.М. Брайнин — М., 1963.
27.  Верещагин Д. В. Уголовно-правовые и криминологическиеаспекты борьбы с мошенничеством: Дисс… канд. юрид. наук 12.00.08/ Д. В. Верещагин- М., 2000.
28.  Вощинский М.В. Уголовно-правовые меры противодействия нарушениюавторского и смежных прав: Дис.… канд. юрид. наук. 12.00.08/М.В. Вощинский. – М., 2005.
29. ГавриловЭ.П. Комментарий к главам 69, 70, 71, 76 части четвертой Гражданского кодекса РФ/Э.П. Гаврилов — М.: «Экзамен», 2008.
30.  Гаухман Л.Д. Объект преступления: Лекция/ Л.Д. Гаухман — М., 1985.
31.  Герцензон А.А. Введение в советскую криминологию/А.А. Герцензон. — М., 1965
32.  Глухова Г.О. Охрана авторских и смежныхправ уголовно-правовыми нормами: Лекция/ Г.О. Глухова — М., 2004.
33.  Горяинов К.К. Криминологическая обстановка(методологические аспекты)/ К.К. Горяинов — М., 1991.
34.  Дворянкин О.А. Организационно-правовые основы обеспечения информационнойбезопасности в сфере осуществления авторскогоправа и смежных прав органами внутренних дел / О.А. Дворянкин.Дис.… канд. юрид. наук 05.13.19. – М., 2004.
35.  Дозорцев В.А. Интеллектуальные права:Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / В.А. Дозорцев. Исследовательскийцентр частного права. – М.: «Статут», 2003 – С. 146.
36.  Жалинский А.Э. Специальное предупреждениепреступлений в СССР/ А.Э. Жалинский. — Львов, 1976.
37. Защита авторских исмежных праву по законодательству России. / Под редакцией И.В. Савельевой. — М,2002. — С. 18.
38.  Звегинцева Е.А. Правовое регулированиеотношений, возникающих в процессе создания и использования фонограммы/ Е.А. Звегинцева:Дис.… канд. юрид. наук: 12.00.03. — М., 2003.
39. Канторович Я.А. Авторскоеправо на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения.Систематический комментарий к Закону от 20 марта 1911г./ Я.А. Канторович. — Петербург,1916.
40.  Коваленко А.А. Уголовно-правовая охранаавторских и смежных прав: Дис.… канд. юрид. наук.12.00.08/ А.А. Коваленко — М.,2001.
41.  Козлов А.В. Уголовно-правовая охрана авторских и смежныхправ: Дис.… канд. юрид. наук. 12.00.08/ А.В. Козлов — Н. Новгород, 2002.
42.  Криминология. Учебник / По ред. акад.В.Н. Кудрявцева, проф. В.Е. Эминова. -М.: Юрист, 1995.
43.  Кудрявцев В.Н. Генезис преступления. Опыткриминологического моделирования/ В.Н. Кудрявцев — М, 1998
44.  Кудрявцев В.Н. О соотношении предметаи объекта преступления по советскому уголовному праву / В.Н. Кудрявцев // ТрудыВЮА. Вып. XIII. — М., 1951.
45.  Кузнецова Н.Ф. Проблемы криминологическойдетерминации/ Н. Ф. Кузнецова — М.: Изд. МГУ, 1984.
46.  Куринов Б.А. Научные основы квалификациипреступлений/ Б.А. Куринов — М.: МГУ, 1984
47.  Курс советского уголовного права. Учебник.- М., 1970. Т. 1.
48.  Курс уголовного права. Особенная часть.Т. 3: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова и В.С. Комиссарова. — М.: Изд-во«Зерцало-М», 2002.
49. Курсуголовного права. Том 1. Общая часть. Учение о преступлении / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой,И.М. Тяжковой. — М.: «Зерцало-М», 2002.
50.  Ларичев В.Д. Защита авторского и смежныхправ в аудиовизуальной сфере: Уголовно-правовой и криминологический аспекты. Научно-практическоепособие/ В.Д. Ларичев, Ю.В. Трунцевский. – М.: Дело, 2004.
51.  Ларичев В.Д. Предупреждение преступлений,посягающих на интеллектуальную собственность. Научно-практическое пособие/ В.Д.Ларичев, Б.Л. Терещенко – М.: Изд. «Альфа-Пресс». 2006.
52.  Липцик Д. Авторское право и смежные права/Пер. с фр.; предисловие М. Федотова. — М.: Ладомир, 2002.
53.  Логвинов Ю.В. Борьба с интеллектуальнымпиратством: криминологический и уголовно-правовойаспекты: Дис.… канд. юрид. наук 12.00.08/ Ю.В. Логвинов — М., 2002.
54.  Лопатин В.Н. Проблемы административнойохраны и защиты интеллектуальной собственности / В.Н. Лопатин // Право и политика.- 2001. — №3.
55.  Лопатин В.Н. Методика расследования преступлений,предусмотренных статьей 146 УК РФ: Научно методическое пособие/ В.Н. Лопатин — СПб.:«Юридический центр Пресс», 2004.
56.  Миньковский Г.М. Деятельность органоврасследования, прокурора и суда по предупреждению преступлений/ Г.М. Миньковский.- М., 1962.
57. Наумов А.В. Комментарий к Уголовному кодексу РоссийскойФедерации/ А.В. Наумов — М.: Изд-во «Гардарика», Фонд «Правовая культура», 1996.
58.  Проблемы реализации прав государства наобъекты ИС. Тезисы научного доклада В.Н. Лопатина на заседании Ученого Совета НИИГенеральной прокуратуры Российской Федерации 18.12.2002г.
59.  Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственностив Российской Федерации: Учебник/ А.П. Сергеев — М., 2001.
60.  Трунцевский Ю.В. Аудиовизуальное пиратствокак транснациональное преступление / Ю.В. Трунцевский // Международное сотрудничество в борьбе с транснациональнойорганизованной преступностью и коррупцией. Материалы международного «круглого стола»(Иркутск-Байкал, 30 июня — 1 июля 2003). — Москва-Иркутск, 2008.
61.  Трунцевский Ю.В. Интеллектуальноепиратство: гражданско-правовые и уголовно-правовые меры противодействия/ Ю.В. Трунцевский- M.: ИГ «Юрист», 2006.
62.  Уголовное право Российской Федерации.Особенная часть: Учебник / Под ред. А.И. Рарога. — М., 2000.
63.  Уголовное право. Особенная часть: Учебникпод ред. А.И. Рарога. — М., 2006.
64.  Фомичёв П. В. Основные авторские и смежныес ними правоотношения, возникающие при создании и использовании художественногофильма как частного случая аудиовизуального произведения: Автореф. дисс….канд. юрид.наук./ П.В.Фомичёв. – М., 2006.
65.  Чумаченко А.Е. Контрафакт как социально-правовоеи криминальное явление: направления и средства его предупреждения органами внутреннихдел/ А.Е. Чумаченко // Юридический мир. — 2007. — №2.
66.  Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературныепроизведения/ Г.Ф Шершеневич. — Казань, 1891.
67.  Шляпочников А.С. К вопросу о классификациимер по предупреждению преступности/ А.С. Шляпочников // Вопросы борьбы с преступностью.- 1972. — №7.
68.  Яни П.С. С пиратством боролись во всевремена/ П.С. Яни //Экономика и жизнь. — 1997. — №51.