КУРСОВАЯРАБОТА
по курсу «Историягосударства и права зарубежных стран»
по теме:«Динамика эволюции романо-германской правовой семьи»
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ. 3
1. Виды правовых систем. Сфера действия романо-германскойсистемы… 4
2. Историческое формирование романо-германской правовойсемьи. 7
3. Характеристика романо-германской правовой семьи. 14
ЗАКЛЮЧЕНИЕ. 23
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ… 24
ВВЕДЕНИЕ
Право разных странсформулировано на разных языках, использует различную технику и создано дляобществ с весьма различными структурами, нравами, верованиями. И хотя всовременном мире существует множество правовых систем, они могут быть сведены вограниченное число семей.
Одной из наиболее распространенных семей, с которой мы встречаемся всовременном мире, является романо-германская правовая семья. Романо-германскаяправовая семья имеет длительную историю.
Романо-германскаяправовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего Рима, ноболее чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные ипроцессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы оттого, что было признано во времена Августа и Юстиниана. Романо-германскиеправовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции,но никоим образом не являются его копией. Последнее тем более верно, что многиеих элементы имеют иные источники, нежели римское право. Тема романо-германскойправовой семьи актуальна и в наши дни.
1. Виды правовых систем. Сферадействия романо-германской системы
В современном мире каждоегосударство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстведействуют несколько конкурирующих правовых систем. Свое право имеют инегосударственные общности: каноническое право, мусульманское право, индусскоеправо, иудейское право. Существует также международное право, призванноерегулировать во всемирном или региональном масштабе межгосударственные ивнешнеторговые отношения.
От чего зависят и в чемвыражаются различия правовых систем?
Юрист-практик, чьевнимание сосредоточено на своем национальном праве, отвечая на этот вопрос,несомненно, скажет, что в разных странах принимаются и применяются разныенормы. И действительно, это первое, что бросается в глаза, когда говорят оразличиях правовых систем. Право США и французское право отличаются тем, чтопервое допускает судебный контроль за конституционностью законов, а второе –нет. В отличие от английского права, разрешающего развод, ирландское право неразрешает его.
И, тем не менее различияне зависят только от входящих в состав права норм. Было бы поверхностным инеправильным видеть в праве только лишь совокупность норм. Конечно, вопределенную эпоху, в определенной стране право может принять именно такой вид.Однако право – это значительно более сложное явление, выступающее как система.У нее определенный понятийный фонд; она соединяет нормы в определенныегруппы; использует определенные способы создания и толкования норм: она связанас определенной концепцией социального строя, и от этой концепции зависит, как применяетсяи вообще функционирует право.
Различия между правомразных стран значительно уменьшаются, если исходить не из содержания ихконкретных норм, а из их более постоянных элементов, используемых для создания,толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразны, носпособы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторыхтипов, которых не так уж и много. Поэтому возможна группировка правовых системв «семьи», подобно тому как это делают и другие науки, оставляя в стороневторостепенные различия и выделяя семьи, как, например, в лингвистике –романские, славянские, семитские языки, в религии – христианство, ислам и т.д., в естественных науках – млекопитающие, пресмыкающиеся, птицы, земноводные ит. д.
Точно так же возможна игруппировка правовых систем современности в несколько видов, но отсутствуетединое мнение о том, каким путем должна быть проведена эта группировка и какие«семьи права» мы признаем в итоге.
Одни стремятся провестиклассификацию, исходя из концептуальных структур правовых систем или иерархииразличных источников права. Другие считают, что классификация не можетосновываться на второстепенных технических свойствах, и выдвигают на первыйплан тип общества, которое стремятся создать с помощью права или место права врамках данного социального строя.
Понятию «правовая семья»не соответствует какая-то биологическая реальность, оно используется лишь вдидактических целях, чтобы выявить сходства и различия систем действующегоправа. При таком подходе каждая из классификаций имеет свое достоинство. Всезависит от того, что хотят изучить, и от основных поставленных целей. Нельзяприбегнуть к одной и той же классификации и тогда, когда изучение идет вобщемировом масштабе, и тогда, когда оно ограничено европейскими рамками. Когдавещи рассматривают с юридических позиций, они выглядят по-иному, чем при социологическомподходе. Различными окажутся классификации и в зависимости от того, берется заоснову частное или публичное право.
Рене Давид выделяет выделитьв современном мире три главные группы правовых систем: романо-германскуюправовую семью, семью общего права и семью социалистического права.
При этом он делаетоговорку, что как ни значимы эти семьи и как ни широка сфера ихраспространения, ими не ограничен весь современный юридический мир. Наряду сустановками, которые выражают эти семьи, или в сочетании с этими установками вомногих странах господствуют другие подходы к организации жизни общества.
Дусаев Р.Н. считает, что в современном мире действуют восемь правовых систем[1]:
· Романо-германская(или континентальная),
· Англосаксонская,
· Мусульманская,
· Иудаистская,
· Каноническая,
· Индуистская,
· Дальневосточная(японо-китайская)
· Африканская.
Наиболеераспространены первые три из них.
Романо-германскаясистемаправа существует во Франции, Германии, Австрии, Бельгии, Голландии, Дании,Испании, Исландии, Италии, Португалии, Норвегии, Люксембурге, Монако, Швеции, Швейцарии,Финляндии. Все восточно-европейские (бывшие социалистические) страны вновьвозвращаются к этой системе. Ее с полным основанием можно называть ныне системой(или семьей) континентального права: она охватывает все страны европейскогоконтинента за исключением Англии и Ирландии. Данная семья права последовательнораспространяет свое влияние на испаноязычные государства Америки (ЛатинскуюАмерику). Более того, о романо-германской правовой системе можно говорить дажепо отношению к штату Луизиана (бывшая французская территория, присоединенная в1803 году к США), а также к канадской провинции Квебек, заселеннойпреимущественно французами (в которой в 1992 и 1995 гг. проводились референдумыпо вопросу о независимости от Канады).
Что касаетсябольшинства стран Черной Африки (бывших колоний Бельгии, Германии, Италии,Испании, Португалии и Франции), то и их коснулось влияние этой правовой семьи.Любопытно отметить, что даже входящие в Британское Содружество наций островМаврикий и Сейшельские острова до сих пор находятся под доминирующимвоздействием данной системы. Влияние романо-германской правовой семьи заметно ив азиатских государствах, например в Турции, бывших советских азиатскихреспубликах, в Ираке, Иордании, Сирии, Индонезии. Хотя в них действует также имусульманское право.
Исследователи отмечают,что российская правовая система изначально своими корнями тянулась кромано-германской правовой семье, занимая в ней, однако, довольно обособленноеположение: принятие в Х веке христианства в его восточноевропейском вариантесопровождалось заимствованием от Византии многих правовых традиций и норм.
2. Историческое формирование романо-германской правовой семьи
Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе;здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии ирецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе илипозаимствовали у нее отдельные элементы.
Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германскогоправа, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовалиэлементы, с помощью которых создавалась система; но тогда было еще раноговорить о системе и, может быть, даже о праве.
Рене Давид выделяет три периода в формировании романо-германской правовойсистемы. Первым он считает период, предшествующий XIII веку, когда собиралисьматериалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их и когда не было дажекакой-либо системы.
Что собой представляло европейское право до XIII века? Существовавшиетогда элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германскаяправовая система, носили характер обычного права. Римская империя зналаблестящую цивилизацию, и римский гений создал юридическую систему, не имеющуюпрецедентов в мире. В рассматриваемый период, то есть в начале XIII века,Римская империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествийримляне, с одной стороны, и варвары – с другой, продолжали некоторый периоджить каждый по своим законам. После обращения варваров в христианство образжизни населения мало-помалу начал сближаться, произошло их частичное слияние, ивместе с рождающимся феодализмом на смену примитивному принципу личного законапришли и территориальные обычаи.
Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, котороепроизошло в XII и XIII веках на западе Европы. Это возрождение проявилось вовсех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический. Новоеобщество вновь осознало необходимость права; оно начало понимать, что толькоправо может обеспечить порядок и безопасность, которых требует божественныйзамысел и которые необходимы для прогресса. Идеал христианского общества,основанного на милосердии, был отброшен, равно как и идея создания на Западеграда божьего. Сама церковь стала более отчетливо различать религиозноеобщество верующих и светское общество, суд совести и правосудие и создала в этуэпоху каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию имораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была принята егособственная роль и автономия, которые отныне стали характерными для западныхобраза мысли и цивилизации.
Идея, что общество должно управляться правом к подчиняться нормам разума,не была совершенно новой. В отношениях между частными лицами она допускаласьримлянами. Но возврат к этой идеи в XII веке – революционный шаг. Философы июристы требовали, чтобы общественные отношения были основаны на праве и чтобыбыл положен конец режиму анархии и произвола, царившему в течение веков.
Зарождение романо-германской правовой системы в XII и XIII веках никоимобразом не является результатом утверждения политической власти илицентрализации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германскаяправовая система отличается от английского права, где развитие общего правабыло связано с усилением королевской власти и с существованием сильноцентрализованных королевских судов. На Европейском континенте ничего подобногоне наблюдалось. Система романо-германского права, напротив, утверждается вэпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такогорода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия папстваили империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римскойимперии. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чемином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существоватьнезависимо от каких-либо политических целей; это важно подчеркнуть.
Основным источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуятем самым возрождению права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры.Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболееизвестным был Болонский университет в Италии. Поэтому важно знать, какие целиставили перед собой университеты и как они в течение веков выработали правоученых, ставшее, несмотря на границы между государствами, общим для всейЕвропы.
Второй период начался с возвращения изучения римского права в университетах.В течение пяти веков в системе господствовала доктрина, под определяющимвлиянием которой эволюционировала и правовая практика в различных государствах.Доктрина подготовила вместе со школой естественного права наступлениеследующего периода, в котором мы находимся и в настоящее время, – периода, гдепреобладает законодательство.
Основой преподавания права во всех университетах Европы стало римскоеправо и наряду с ним каноническое право.
В противовес разнобою и несовершенству местных обычаев существовалоправо, пригодное для изучения и восхищавшее всех – и профессоров, и студентов.Это было римское право. В то же время с этим правом легко было ознакомиться:кодификации Юстиниана излагали его нормы на языке, который церковь сохранила иупростила, на языке, которым пользовались все канцлерства и все ученые, – налатыни. Римское право было правом блестящей цивилизации, простиравшейся отСредиземного моря до Северного, от Византии до Бретани, вызывавшей в душесовременников похожее на ностальгию чувство единства, утраченного христианскиммиром.
Римское право, которым руководствовалась церковь и которое было основойканонического права, внесшего в него лишь небольшие дополнения и обновления,длительное время подвергалось критике. Говорилось, что оно создано языческиммиром, было плодом цивилизации, которая не знала Христа, что оно связано сфилософией, противоречащей взглядам Евангелия, святых отцов церкви ихристианства.
Построить общество на основе римского права, принять его за образец – небыло ли это нарушением божественного закона, поиском справедливости за счет и вущерб милосердию?
Фома Аквинский в начале XII века положил конец этой критике. Его труды,использующие труды Аристотеля и показывающие, что дохристианская философия,основывавшаяся на разуме, в значительной степени соответствовала божественномузакону, способствовали «изгнанию чертей» из римского права.
Творчество Фомы Аквинского знаменовало окончательный отказ от всякихпопыток построить гражданское общество по апостолическому образцу, основанномуна милосердии. С трудами Фомы Аквинского исчезло последнее препятствие на путивозрождения изучения римского права
Лишь значительно позднее в университетах начали преподавать национальноеправо. Шведское право преподается в Уппсале с 1620 года, кафедра французскогоправа была создана в Сорбонне в Париже в 1679 году. Но в большинстве страннациональное право начали преподавать в университетах лишь в XVIII веке: в 1707году – в Виттенберге, первом университете, где преподавалось немецкое право; в1742 году – в Испании; в 1758 году – в Оксфорде и в 1800 году – в Кембридже вАнглии; в 1772 году – в Португалии. До XIX века и до периода национальныхкодификаций римское право преподавалось во всех университетах, и его изучениесоставляло основу образования; преподавание же национального права имеловторостепенное значение. Нужно ясно отдавать себе отчет во всех этих фактах, вбесспорно первостепенном значении изучения римского права во всех университетахв течение многих веков. Этот феномен возрождения изучения римского права вышелпо своему значению за рамки Болонского университета, с одной стороны, и запределы XII и XIII веков – с другой.
Преподавание римского права в университете претерпело определеннуюэволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и своими собственными методами,сменяли друг друга. Первая из них – школа глоссаторов – стремилась установитьпервоначальный смысл римских законов. Многие разделы кодификаций Юстиниана былик тому времени забыты, поскольку они говорили или об уже исчезнувших отношениях(например, рабстве), или об отношениях, регламентацию которых взяло на себя каноническоеправо церкви (браке, завещании). Итогом работы представителей этой школы явилсяв XIII веке обобщающий труд Аккурсия, в который вошло около 96 тысяч глосс. Сошколой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция. Эта школа провеласовершенно другую работу: римское право было очищено и подвергнуто переработке.Таким образом оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития(торговое право, международное частное право) и в то же время систематизированои приведено в состояние, резко контрастирующее с хаосом дигест и сказуистическим и эмпирическим духом юрисконсультов Рима. Отныне юристыстремились практически использовать римское право, приспособить его решения кновым условиям. В XIV и XV веках под названием «usua modernus Pandectarum» вуниверситетах преподается римское право, сильно видоизмененное под влияниемканонического права. В соответствии со схоластическим методом при решении различныхпроблем делались ссылки на мнение Бартола, Бальда, Азо и другихпостглоссаторов; существенное место занимали также попытки опереться на «общеемнение сведущих» (communis opinio doctrum).
Описанная выше эволюция помогает понять, что же такое романо-германскаяправовая система. Эта система стремится показать юристам цели их деятельности,словарь и методы, ориентировать их в поисках справедливых решений. Это творениеуниверситетов нельзя понять, не обратившись к понятию естественного права.
Систематизированное и приспособленное юристами к нуждам нового обществаправо, преподававшееся в университетах, начиная с эпохи постглоссаторов всеболее и более отходит от права Юстиниана. Оно становится систематизированнымправом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщегоприменения. Забота об уважении римского права уступает в университетах местостремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношенияхвыражением рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естественногоправа, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках.
Эта школа во многих существенных отношениях отличается отпостглоссаторов. Она отказалась от схоластического метода, стремилась, подражаяточным наукам, видеть в праве логическую аксиоматизированную систему. Она отходитот идеи естественного порядка вещей, основанного на воле бога, ставит в центрлюбого общественного строя человека, подчеркивая неотъемлемые «естественныеправа». Отныне в юридической мысли воцарилась идея субъективного права.
Вопреки своему неудачному наименованию школа естественного права видела вправе не какое-то естественное явление (как продиктованная богом природа вещейу постглогссаторов), а творение человеческого разума, признанного отнынеединственной направляющей право силой. В эпоху господства философии просвещенияюристы вдохновлялись идеей универсализма и стремились к созданию таких нормсправедливости, которые образуют всеобщее неизменное для всех времен и народовправо [Новые уставы, которые маркиз де Помбаль дал в 1772 году Университету вКоимбре, предписывали, что отныне преподавание должно вестись не на базеримского права, оно должно основываться на сравнительном праве и принципах,признаваемых всеми цивилизованными народами. Эти установки усилили тенденцию кслиянию местных и региональных обычаев. Выдвижение на первый план разума каксилы, творящей право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, иоткрывало путь кодификациям.
Естественно-правовая школа полностью обновила науку права и его методы,чему способствовали ее аксиоматические установки и подчеркивание ролизаконодательства. Что же касается материального содержания права, то итогидеятельности этой школы различны в частном праве, с одной стороны, и впубличном – с другой.
В области частного права школа естественного права отнюдь не былареволюционной. Она не отказалась от решений, восходивших к постглоссаторам.Такие решения можно встретить у Гроция, Дома, Стэйра в Шотландии, Гуго – вГермании, с той оговоркой, что эти решения соответствуют «разуму». Школаестественного права требовала лишь, чтобы нормы римского права применялись там,где это уместно, и в той мере, в какой они не противоречили разуму,справедливости, сознанию и потребностям общества, каким оно было в XVII–XVIIIвеках. Таким образом, для школы естественного права характерен не отказ отримского права, а новый, более прогрессивный подход к его применению итолкованию. Она отрицательно относилась к действовавшим в Италии, Испании иПортугалии нормам, предписывавшим в обязательном порядке следовать «общему мнениюсведущих», и, наоборот, поддерживала позицию тех стран, в которых, как воФранции, римское право действовало лишь в той мере, в какой оно выступало как«писаный разум». В области частного права естественное право не предложилопрактике никакой системы вместо римского права; оно занималось лишь деталями –согласованием его решений, а в случае необходимости и их модернизацией, но несозданием новых основ частного права.
В области публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римскоеправо не могло служить образцом. И школа естественного права, в дополнение кдавней деятельности университетов, предложила модели конституции,административной практики, уголовного права, выводимых из «разума». Этиразумные модели в значительной степени были созданы по английскому образцу, таккак английское право, не выдерживавшее сравнения в области частного права сримским правом, возникнув для регулирования отношений между Короной и частнымилицами, лучше, чем какое-либо другое право, примиряло нужды администрации и полициисо свободой подданных.
Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом,основанным на римском праве, Европа выработала и недостающие ей нормыпубличного права, выражающие естественные права человека и гарантирующиесвободу человеческой личности.
3. Характеристика романо-германской правовой семьи
Большинствоисследователей сходятся на том, что основное различие между системами правасостоит в используемых ими источниках права. Романо-германскаясистема исходит из наивысшего авторитета закона. Все остальные нормативныеакты должны исходить из него и соответствовать ему. Высшим видом законапочитается Основной закон страны, или ее Конституция. Законы, регулирующиеобщественные отношения, охватываемые определенной отраслью права, могутобъединяться законодательными органами в единый свод, который базируется наобщих принципах. Противоречия между отдельными нормами, входящими в него,устраняются. Такой свод законов называется кодексом. Система романо-германскогоправа ориентирована на кодексы, в которых получают закрепление основные правакак физических, так и юридических лиц. Когда перед судом предстают тяжущиесяили суду предстоит расследовать уголовное дело, то, наряду с установлениемистины по конкретному делу, юристы находят применимую к данному случаю нормуправа. Это относится к положениям как материального, так и процессуального права.Юристы судебно-следственных и административно-хозяйственных органов должныобращать внимание на публикации ученых с целью лучшего толкования положенийкодексов (особенно в Германии).
Вромано-германской системе придается немалое значение так называемым «вторичнымправовым нормам». Наряду с этим не игнорируются и казусы (решенные судами делакак образцы правоприменительной практики), но для судей они не имеют значенияпрецедента.
Системаанглосаксонского права, наоборот, придает исключительно важное значение судебномупрецеденту в качестве источника права: суды решают дела, руководствуясь незаконами (статутами, биллями и т. п.), а предшествующим решением высшем судастраны (или штата) по аналогичному делу. Доктрина «stare decisis» (оставьтеприговор, решение суда как действующий пример) является сущностью англосаксонскойсистемы права. Эта доктрина подчеркивает, что суды при вынесении решения (приговора)должны руководствоваться принципами, вытекающими из предшествующего решения(приговора) верховного суда данной юрисдикции по аналогичному делу, посколькуэти принципы являются логически существенными и приемлемыми для обстоятельств,характерных для рассматриваемых ныне казусов.
В странах сромано-германской системой права (помимо Германии и Австрии) определятьконституционность или антиконституционность законов могут Верховные суды. Тотже принцип характерен для Бирмы, Бразилии и Японии. В России подобныеполномочия принадлежат Конституционному суду. Аналогичной компетенцией (правда,в меньшем объеме) обладает Конституционный совет Франции. Но он не входит всостав судебной системы данной страны.
/>Следует сделать акцент и на различии в органах, применяющих правов государствах с одной и другой системами. В странах с романо-германскойправовой системой суды разделяются по инстанциям либо по отраслям материальногоправа; дела, связанные с правонарушениями, являются основным предметомдеятельности конкретного суда (например, административных судов в Финляндии иФранции). В странах с англосаксонской системой права издавна установилосьподразделение на суды «общего права» и «суды справедливости», что не исключает,правда, разделения судов по инстанциям. «Суды справедливости», такие, например,как Суд лорда-канцлера, «3вездная Палата» и т. п., намного моложе, чем суды «общегоправа» (например, Суд Королевской скамьи или Суд палаты «шахматной доски»).Деятельность «судов справедливости» была, с одной стороны, связана сукреплением королевской власти, а с другой – с усложнением и развитием новыхсоциально-экономических отношений в Англии, а затем и в Америке, НовойЗеландии, Австралии и т. д. Так, «суды справедливости» активно вторгались вправотворчество (устанавливая так называемые вторичные правовые нормы) там итогда, где и когда общее право не предусматривало подходящего возмещения запричинение материального ущерба индивидууму (частному лицу). Суд лорда-канцлерастал принимать к рассмотрению дела по искам, связанным с правом управлениячужим имуществом по доверенности, в то время как суды «общего права»традиционно отказывали в этом.
В настоящеевремя в США, в федеральной системе, упразднено подобное деление судов. Отказалисьот этого и в судебных инстанциях штата Нью-Йорк. Там все дела рассматриваютсяодними и теми же судами, хотя принципы отправления правосудия согласнораздельной юрисдикции судов «общего права» и «судов справедливости» по-прежнемуреализуются по-разному. Некоторые штаты, например Нью-Джерси, сохранили свою приверженностьк раздельному существованию «судов справедливости» и «в общем права». В другихштатах, например в Пенсильвании, в одной и той же судебной инстанции раздельнодействуют судьи, руководствующиеся нормами общего права и принципами справедливости.
Наиболеедревней формой права является правовой обычай. Ныне он занимает весьма скромноеместо во в всех трех правовых системах, включая мусульманскую.
Так, в романо-германскойсемье, созданной под сильным влиянием классического римского права,существование правовом обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостьюобъективного определения того, что у данной нации считается справедливым, а сдругой – потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. То, чтоданная система придает закону (кодификации) исключительно важное значение,существенно ограничивает сферу действия обычая как самостоятельного источникаправа, помимо закона, а тем более, почти сводит на нет роль обычая, который могбы действовать против закона.
В периодраннего средневековья в романо-германской системе доминировал обычай. Пока небыли созданы первые письменные сборники законов, весьма значительной была рольтех, кто толковал правовые обычаи. У древних франков их называли рахинбургами(рахимбургами), у древних скандинавов – лагманами и т. п. Поскольку ускандинавов значение правового обычая сохранялось дольше, чем у других народов,до нас дошло и больше достоверных сведений о деятельности лагманов (особенно вШвеции). Первоначально лагманов выбирали на собраниях каждого племени (ландстингах).Позднее эта должность, требовавшая знания наизусть обычаев того или иногоплемени, стала наследуемой. В эпоху средневековья, когда в границах поселенияотдельных шведских племен были образованы провинции Шведского королевства,должности провинциальных лагманов сохранялись.
Основными обязанностямилагманов и в то время были:
1. хорошее знаниеправовых обычаев;
2. выступления переднаселением на ландстингах с пересказом и комментированием обычаев;
3. создание илиредактирование новых правовых обычаев, если в этом была необходимость, идоведение их до сведения населения на ландстинге для одобрения.
Следуетподчеркнуть, что, трактуя и комментируя правовой обычай, лагман не имел праванаряду с судьями участвовать в вынесении приговора или решения по делу. Вкакой-то мере в этом отношении он напоминал древнеримского претора.
Под влияниемвсе шире распространявшегося рецепированного или вульгаризированного римскогоправа, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношенияхпредставлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфераприменения устного правового обычая все более сужалась. Особенно активно вромано-германской системе этот процесс пошел с XIV в. Мало схожие в отдельныхрегионах (провинциях) местные обычаи стали отступать на второй план поддавлением правовых норм (статутов, ордонансов, указов, эдиктов и т. д.),исходивших от укреплявшей свои позиции королевской власти. Как указывает РенеДавид обычаи «… были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их труднобыло узнать и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в томслучае, если в силу определенной перегруппировки они получили географическиболее широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющаялегко ознакомиться с ними».
К числу такихкрупных компиляционных работ можно отнести «Кутюмы Бовэ» Ф. де Бомануара (воФранции), «Саксонское зерцало» Э. фон Репхофа (в Германии) и в какой-то мере такназываемые «Провинциальные законы» (в Норвегии и Швеции), записанные лагманами.С другой стороны, применение правового обычая стало активно сдерживатьсяканоническим правом и так называемым правом ученых и университетов (т.е.правовой доктриной, на которую как на источник права все более активноссылались суды при разрешении дел).
Даже присоздании крупных компиляций обычного права последние не могли претендовать навсестороннее, всеохватывающее регулирование существовавших общественныхотношений. И потому составители компиляций и их редакторы самой жизнью всеболее подталкивались к выводу о второстепенном значении местного обычая какисточника права. Сами меняющиеся условия жизни заставляли компиляторовотбрасывать частности местного значения, отходить от казуального характерасочинений и приближаться к универсализму правовых норм. По мере расширениягосударственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавшихпубличное право (государственное, уголовное, административное, процессуальное).Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германской системыобычай уступал место закону одинаково быстро. Так, в Швеции и Финляндии в Общемуложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, было закрепленоправило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе непредусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии, где этотраздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать местныеобычаи (подтверждая личным досмотром письменные доказательства и свидетельстваспециалистов).
В основномсфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями междуотдельными гражданами (т. е. сферами гражданского, семейного, земельногоправа). Например, в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих порсуществует обычай, согласно которому женщина должна иметь определенноеколичество приданого при заключении брачного договора.
Судебнаяпрактика играет заметнуюроль в качестве источника права как в романо-германской, так и ванглосаксонской системе. В романо-германской правовой семье, где признаетсяформальный приоритет закона, судья, не превращаясь в законодателя, создаетнормы тогда и там, когда и где в общественных отношениях существуют пробелы, неурегулированные законом. Это делается путем вынесения судебных решений в соответствиис аналогией закона. Недаром статьей 1 Гражданского кодекса Швейцарии установлено,что «… при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такогоправила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции исудебной практике». Но судебное нормотворчество в данной правовой семьедопускается, во-первых, в рамках принципов права, установленных законодателем,во-вторых, лишь в той мере, в какой они не колеблют приоритет и верховенствозакона. Кроме того, судебное нормотворчество не должно носить общегоуниверсального характера.
Несмотря напоследнее обстоятельство в государствах с романо-германской правовой семьей годот года растет количество издаваемых сборников судебных решений и справочниковпо судебной практике (с толкованиями, несколько отличающимися от простыхразновариантных толкований норм права при их применении). Это нельзя неучитывать, говоря в наши дни о роли судебной практики как источника права вромано-германской правовой семье.
В настоящеевремя официальные общегосударственные сборники судебной практики издаются втаких странах с романо-германской семьей, как Германия, Испания, Италия,Турция, Франция и Швейцария.
Кулябин А.И.отмечает, что наструктуру, правовое положение и соотношение высших органов государственнойвласти значительное влияние оказывает характер правовой системы, сложившейся вгосударстве. Различие стран романо-германской правовой семьи и стран англосаксонскойправовой семьи в контексте разделения властей следует, главным образом, изоценки роли того или иного источника права. Если в странах романо-германскойправовой семьи основным источником права признается введенный в действие закон,то роль и престиж судебной власти в политической системе весьма ограничены. Приэтом представительные органы государственной власти и издаваемые ими актызанимают доминирующее положение лишь теоретически, а реально основнаянормотворческая деятельность выполняется органами государственного управления.
В странах сромано-германской правовой семьей, как отмечено выше, приоритет средиисточников права принадлежит закону. Законы разрабатываются и принимаютсявысшими представительными органами, называющимися либо парламентом, как воФранции, либо бундестагом, как в Германии, либо риксдагом, как в Швеции, либоэдускунта, как в Финляндии, либо сеймом, как в Польше, либо Государственнойдумой, как в России, и т. п. Законодательные акты в романо-германской правовойсемье подчиняются строгой иерархии. Во главе ее находится Конституция,состоящая из одного закона (как во Франции, Германии, Швеции) или ряда основныхзаконов (как во Франции периода Третьей Республики или в современнойФинляндии). Конституции в данной семье являются писаными. В них определяютосновы государственного и общественного строя, структура и компетенция органовгосударственной и судебной власти, а также исполнительных органов. Разработанаособая процедура принятия Конституции (обычно квалифицированным большинствомголосов не от числа присутствующих на заседаниях высшего представительногооргана, а от общего количества его депутатов). Существуют специальные органы,призванные ее охранять (например, Конституционный совет во Франции,Конституционный суд в России и т. д.), и особая процедура ее изменения и отмены.Особенно это касается так называемых «жестких конституций». Все это должнопредупредить необдуманность и поспешность при принятии решения об измененииОсновного закона.
По своемузначению в регулировании различных общественных отношений, охватываемых целымиотраслями права, по универсальному характеру регулирования, по закреплениюосновополагающих принципов регулирования правовой отрасли в этих законах, попандектному или же институционному построению среди законодательных актоввыделяются кодексы. В XIX в. они преобладали в романо-германской системе. Также обстоит дело и в ХХ в., причем правительства многих стран признают за нимиособый авторитет (обычно это оговаривается в тексте самого законодательногоакта).
Помимозаконов в странах с романо-германской семьей довольно активно действуют,развивая существующее право, так называемые вторичные правовые нормы, регулирующиесудебную и административную практику (акты применения права и инструкции поприменению законов, содержащиеся в сборниках комментариев кодексов и законов).Именно они питают правовую доктрину, помогая ей развиваться. В свою очередь,новые идеи, рожденные доктриной, продвигают вперед не только законодательство,но и судебную и административную практику и способствуют созданию болееэффективных комментариев к законам.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Романо-германскаяправовая система восходитк римскому праву, которое вследствие захватнической политики Римской империи, атакже торговой деятельности римских граждан было распространено за пределыэтого государства. С падением как Западной, так и Восточной Римской империиримское право утратило свою прежнюю универсальность. Где бы оно ни применялось,везде получало некую примесь из местных обычаев и вследствие этого различалосьпо содержанию (а вернее — трактовке) в различных частях Европы.
Созданиеромано-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло вXIII и XIV веках на западе Европы. Это возрождениепроявилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический.
Основным источником,откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождениюправа, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этомпринадлежала университетам
Значительный импульс длясвоего современного развития романо-германская система получила после Великойфранцузской революции, с появлением основных французских кодексов XIX в иразвитием естественного права.
В романо-германскую правовуюсемью входят страны, в которых способы создания позитивного права и егосодержание испытали сильное влияние университетского права.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. ДавидР., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2006.
2. ДусаевР.Н. Основные правовые системы современности. М., 2003.
3. КулябинА.И. Президентство – лучшая ли форма исполнительной власти?//Государство иправо. 2002. № 8.
4. РенеД. Основные правовые системы современности. М., 2007.
5. РешетниковФ.М. Правовые системы стран мира. Справочник. М.,2003.
6. СаидовА.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 2003.
7. СахаровН.А. Институт президентства в современном мире. М., 2004.
8. ЧеркасовА.И. Форма правления в странах современного мира (научно-аналитическийобзор).//РЖ ИНИОН РАН. Сер.4 (заруб, литер.), 2001. № 1.