Ипотечный брокеридж
В условиях кризисаувеличивается роль посредников при совершении сделки. Это коммерческиеорганизации и индивидуальные предприниматели, оказывающие финансовую услугу,которая называется кредитным брокериджем. В данной статье рассматриваютсянекоторые вопросы, связанные с деятельностью ипотечного брокера –разновидностью кредитного брокериджа.
Выражение «ипотечныйброкер» широко используется в деловом общении, однако не установлено вдействующем российском законодательстве.
В переводе с английскогоязыка broker – посредник при совершении сделки, brokerage – посредничество.
При этом само понятие «брокер»российскому законодателю известно. В законодательстве Российской Федерациипонятие «брокер» встречается в четырёх значениях:
В пункте 2 статьи 8Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от27.11.1992 № 4015-1 определено понятие страхового брокера, согласно которомустраховые брокеры — постоянно проживающие на территории Российской Федерации изарегистрированные в установленном законодательством Российской Федерациипорядке в качестве индивидуальных предпринимателей физические лица илироссийские юридические лица (коммерческие организации), которые действуют винтересах страхователя (перестрахователя) или страховщика (перестраховщика) иосуществляют деятельность по оказанию услуг, связанных с заключением договоровстрахования (перестрахования) между страховщиком (перестраховщиком) истрахователем (перестрахователем), а также с исполнением указанных договоров(далее — оказание услуг страхового брокера). При оказании услуг, связанных сзаключением указанных договоров, страховой брокер не вправе одновременнодействовать в интересах страхователя и страховщика.
Таможенный кодексрегламентирует деятельность таможенного брокера (представителя). На основаниипункта 2 статьи 139 Таможенного кодекса РФ таможенный брокер (представитель)совершает от имени декларанта или других заинтересованных лиц по их поручениютаможенные операции.
Закон РФ «О товарныхбиржах и биржевой торговле» от 20.02.1992 № 2383-1 в пункте 1 статьи 10называет биржевыми посредниками брокерские фирмы, брокерские конторы инезависимые брокеры.
В статье 3 Федеральногозакона «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 № 39-ФЗ содержитсярегламентация брокерской деятельности на рынке ценных бумаг. В частности,согласно пункту 1 статьи 3 Закона «О рынке ценных бумаг» брокерскойдеятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделокс ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионныхценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента наосновании возмездных договоров с клиентом. Профессиональный участник рынкаценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность, именуется брокером.
Понятие кредитного илиипотечного брокера законодательством не установлено, однако объединяющей чертойвсех урегулированных на законодательном уровне брокеров в различных сферах хозяйственнойдеятельности является их посредническая функция.
Полагаю, что наотношения, в которых участвует посредник, определённым образом влияютособенности кредитного договора.
Во-первых, кредитором вкредитном договоре может выступать только банк или иная кредитная организация.
Во-вторых, кредитныйдоговор не является публичным договором. Согласно пункту 1 статьи 426Гражданского кодекса РФ публичным договором признаётся договор, заключенныйкоммерческой организацией и устанавливающий её обязанности по продаже товаров,выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характерусвоей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к нейобратится.
Очевидно, что невыполняется условие, согласно которому можно было бы квалифицировать кредитныйдоговор в качестве публичного договора, — банк не заключает кредитные договорыс каждым, кто к нему обратится.
Прежде чем потенциальныйзаёмщик сможет заключить кредитный договор, он должен доказать банку, что всостоянии возвратить кредит. Для этого ему необходимо представить массувсевозможных документов, как правило, справки о доходе, об имеющемся у негоимуществе, а также информацию о своих расходах и проч.
Согласно пункту 1 статьи821 Гражданского кодекса РФ кредитор вправе отказаться от предоставлениязаемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частичнопри наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, чтопредоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок.
Поэтому банк призаключении кредитного договора стремится досконально проверитьплатежёспособность будущего заёмщика, а также зачастую настаивает на регулярнойпроверке финансово-хозяйственной деятельности заёмщика.
В связи с наступлениеммирового финансового кризиса банки существенно ужесточили требования кпотенциальным заёмщикам. Так, по информации сайта РБК, на принятие решения овыдаче или невыдаче кредита могут влиять такие факторы, как наличие употенциального заёмщика — физического лица профильного высшего образования,репутация компании-работодателя, информация о состоянии отрасли, например,металлургические и строительные компании планируют масштабные сокращения штатови зарплат и некоторые уже приступили к реализации этих планов.
В связи с этиммногократно возрастает риск неполучения кредита по причине несоблюденияформальностей. Например, неправильно оформленная анкета потенциального заёмщикаили не полностью сформированный под требования конкретного банка пакетдокументов заявителя о выдаче кредита могут лишить возможности получить кредиттого, кто в действительности способен надлежащим образом выполнить обязанностизаёмщика по возврату денег и уплате процентов за пользование ими, да ещё иможет предоставить надёжное обеспечение.
Здесь эффективным путёмснижения такого риска, в том числе риска, связанного с недостаточнойинформированностью о предлагаемых финансовых продуктах, может стать обращение куслуге ипотечного брокериджа.
Ипотечный брокеридж –комплекс услуг, направленный на выдачу кредита «под ипотеку».
Ипотека является частнымслучаем залога вещи в качестве способа обеспечения надлежащего исполненияобязательств.
Правовое регулированиеотношений по ипотеке осуществляется Федеральным законом «Об ипотеке(залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (далее в тексте –Закон об ипотеке).
Согласно пункту 1 статьи1 Закона об ипотеке по договору о залоге недвижимого имущества одна сторона –залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченномуипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований кдолжнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имуществадругой стороны – залогодателя преимущественно перед другими кредиторамизалогодателя.
Подавляющее большинствообязательств, обеспечиваемых ипотекой, — денежные обязательства, возникающие издоговоров кредита на приобретение недвижимости. Поэтому довольно распространеномнение, что ипотекой обеспечивается жилищное кредитование. Это мнение ошибочно.Ипотекой может быть обеспечено исполнение любого денежного обязательств. Например,статья 2 Закона об ипотеке разъясняет, что ипотека может быть установлена вобеспечение обязательств по кредитному договору, по договору займа или иногообязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде,подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотренофедеральным законом.
Примеры имущества,которое может быть предметом ипотеки, перечислены в статье 5 Закона об ипотеке.Это могут быть:
земельные участки,
предприятия, а такжездания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое впредпринимательской деятельности;
жилые дома, квартиры ичасти жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированныхкомнат;
дачи, садовые дома,гаражи и другие строения потребительского назначения;
воздушные и морские суда,суда внутреннего плавания и космические объекты.
При соблюденииопределённых условий, предметом ипотеки могут быть права аренды, праватребования участника долевого строительства, а также незавершённоестроительство.
Необходимым условием дляипотеки недвижимости является государственная регистрация права собственностизаёмщика на указанное имущество.
Таким образом,деятельность ипотечного брокера лежит в узкой области оказания услуги посодействию потенциальному заёмщику в заключении кредитного договора (либодоговора займа), обеспеченного залогом недвижимого имущества. При этом цельвыдачи кредита или займа может быть любой.
В том случае, если брокердействует в интересах банка, он осуществляет поиск заёмщика, подходящего повсем существенным для банка критериям; по сути услуги будут рекламными, то естьброкер, действуя в интересах банка, предоставляет заранее не определённомукругу потенциальных заёмщиков информацию о предлагаемых банком финансовыхпродуктах – кредитных договорах на определённых условиях.
При этом брокер проводитв том числе предварительную оценку платёжеспособности потенциальных заёмщиков,а также проверяет наличие у оферента зарегистрированного права собственности нанедвижимость, которую можно будет рассматривать в качестве предмета ипотеки.Банк также заинтересован в том, чтобы брокер оформил пакет документов, вчастности, анкету заёмщика, в соответствии с требованиями банка. Комплексдействий, выполняемых брокером для банка, охватывается правовой конструкциейдоговора возмездного оказания услуг.
Хотелось бы заметить, чтооб ответственности брокера перед банком за ненадлежащее исполнение своихобязанностей по договору с банком, например, в случае представлениянедостоверной информации о потенциальном заёмщике, нет единого мнения.
При одном подходе,поскольку брокер проводит лишь предварительную оценку надёжности потенциальногозаёмщика, то достаточным методом влияния на брокера в целях повышения качестваего работы будет отказ в заключении кредитного договора и лишение брокера,соответственно, вознаграждения в части процентов от сделки.
Другой подходпредполагает более жёсткую политику в отношении брокера, а именно возможностьпредусмотреть в договоре с брокером условие о неустойке в случае ненадлежащегоисполнения договора, в том числе при представлении недостоверных сведений опотенциальном заёмщике. Однако в случае рассмотрения спора в судебном порядкебанк будет обязан доказать каждый факт ненадлежащего исполнения договораброкером.
В том случае, если брокердействуетв интересах клиента, лица, которое намерено взять денежные средства вкредит, действия брокера могут быть следующими:
— выявлениедействительной воли клиента, какие именно условия кредитного договора устроятклиента наилучшим образом
— оказание услуги в формефинансовой консультации – о рынке кредитования в регионе, о тенденциях развитиякредитования,
— предоставлениеинформации в рамках пожеланий клиента о существующих на рынке кредитныхпродуктах и об условиях выдачи таких кредитов.
После принятия потенциальнымзаёмщиком решения о направлении оферты в банки, представляющие интересующиепотенциального заёмщика финансовые продукты, брокер осуществляет проверкуналичия у клиента необходимых для выдачи кредита документов, в том числе,наличие зарегистрированного права собственности на недвижимое имущество,предварительно оценивает ликвидность и стоимость недвижимости (для этих целейможет привлекаться и независимый оценщик), определяет, насколько соблюденынормы составления документов, оценивает доход заёмщика, и насколько указанныйзаёмщик может удовлетворять требованиям банка. После этого брокер можетсформировать полный пакет документов для подачи в банк заявки о выдаче кредита,брокер также может заполнять анкету заёмщика, подготовить иные сопутствующиедокументы.
В соответствии с пунктом7 статьи 3 Федерального закона «О кредитных историях» от 30.12.2004 №218-ФЗ пользователь кредитной истории – индивидуальный предприниматель илиюридическое лицо, получившие письменным или иным способом документально зафиксированноесогласие субъекта кредитной истории на получение кредитного отчёта длязаключения договора займа (кредита). Ипотечный брокер не может запрашиватьнапрямую кредитный отчёт потенциального заёмщика, поскольку не выдаёт ему заём.Кредитный отчёт может запросить банк при рассмотрении заявки потенциальногозаёмщика, в которой заявитель укажет о своём согласии на представление егокредитного отчёта банку-кредитору. Однако в том случае, если ипотечный брокерхочет удостовериться в том, что потенциальный заёмщик надлежащим образомисполнял свои обязанности по ранее полученным им кредитам и займам, он можетпредложить потенциальному заёмщику предоставить брокеру для ознакомления егокредитный отчёт, запрошенный потенциальным заёмщиком в бюро кредитных историйсамостоятельно.
Затем брокер может подоверенности от заявителя о выдаче кредита передать заявку в банк.
Указанные действияохватываются предметом договора возмездного оказания услуг, поскольку клиентаброкера в данном случае интересует непосредственно услуга по предоставлениюинформации и подготовке пакета документов.
Если же воля клиентанаправлена не только на указанные действия, но и на заключение кредитногодоговора от его имени, в его интересах, то предмет договора уже включает в себяпредставительство и расширяется.
В этой ситуации отношенияклиента и ипотечного брокера можно оформить агентским договором по моделипоручения. Указанный договор регулируется совокупностью норм Гражданскогокодекса РФ об агентском договоре и договоре поручения (главами 52 и 49 ГК РФсоответственно).
Брокер также можетучаствовать в подготовке документов для регистрации обременения недвижимости вуправлении Федеральной регистрационной службы.
Таким образом, ипотечныйброкер может оказывать целый комплекс разнородных услуг, объединённых общейцелью – выдача кредита, обеспеченного ипотекой.
Брокер может осуществлятьи сбор необходимых документов для проведения сделки купли-продажи: получить, подоверенности от потенциального заёмщика:
— технический паспорт настроение, здание, сооружение, квартиру и т.д.,
— выписку из Единогогосударственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о правесобственности на недвижимое имущество,
— справку об отсутствиизадолженности по оплате жилья
— иные документы.
Брокер также можетоказывать консультационные услуги в отношении условий договоров страхования идоговоров об оказании услуг оценки закладываемого имущества, а в случаезаключения с ним агентского договора – соответственно, заключить договорыоценки и страхования имущества от имени принципала – потенциального заёмщика(заказчика, страхователя).
Лишь после проведениявсех указанных действий пакет документов для банка готов и после согласованиябанк заключает кредитный договор, обеспеченный ипотекой.
В тех случаях, когда потенциальнымзаёмщиком является физическое лицо, гражданин, имеющий намерение заказать илиприобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий услуги ипотечногоброкера исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанныхс осуществлением предпринимательской деятельности, он является потребителем. Ина отношения брокера с потребителем дополнительно распространяется ЗаконРоссийской Федерации «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 №2300-1. В частности, при ненадлежащем оказании услуги ипотечным брокером(например, брокер допустил ошибки в оформлении документов), потребитель будетвправе требовать по своему выбору безвозмездного устранения недостатковоказанной услуги, соответствующего уменьшения цены услуги либо безвозмездного исполнениязаново, возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков оказаннойуслуги своими силами или третьими лицами. Кроме того, потребитель сможеттребовать возмещения причинённых ему убытков, а также взыскания установленнойзаконом неустойки за нарушение сроков оказания услуг в размере не менее трёхпроцентов от цены оказания услуги.
Необходимо обратитьвнимание на то, что и договор возмездного оказания услуг, и агентский договорявляются возмездными договорами. Вне зависимости от того, кто являетсязаказчиком/принципалом брокера – банк или клиент – он обязан оплатить действияброкера. Как правило, размер вознаграждения определяется в процентномсоотношении к сумме изыскиваемого кредита, однако необходимо учесть, что в томслучае, если услуга будет оказана, но потенциальный заёмщик не достигнетрезультата, то есть кредит по какой-либо причине не будет ему выдан, это ещё небудет означать возможности отказаться от оплаты услуг брокера.
Потенциальный заёмщиклибо банк в любом случае обязаны оплатить оказанные брокером услуги, даже в томслучае, если банк отказал потенциальному заёмщику в выдаче ипотечного кредита
В договоре возмездногооказания услуг между банком и брокером можно предусмотреть следующий порядокопределения вознаграждения – некая минимальная сумма за оказанные услуги ипеременная составляющая в процентах от цены заключенных сделок по выдачекредита.
Несмотря на то, чтодействующие правовые нормы позволяют достаточно подробно урегулироватьотношения, связанные с оказанием услуг ипотечного брокера, в этой области естьещё некоторые вопросы.
В России комплекс услугипотечного брокериджа зачастую оказывают подразделения либо так называемыедружественные структуры риэлторских контор. Это вызвано тем, что при ипотекежилых домов и квартир, приобретённых за счёт кредита банка, необходимо найтитакую недвижимость, которая может устроить банк, а в этих случаях наиболееполной информацией владеют, как правило, только риэлторские агентства.
Однако тут для риэлторавелик соблазн продать именно ту квартиру, которая интересует его, а не клиента «дружественного»брокера, соответственно, ипотечный брокер, получая вознаграждение за содействиев продаже имущества, негласно заинтересован в определённом результате, которыйможет не вполне соответствовать интересам потенциального заёмщика.
Например, что касаетсяправового регулирования деятельности страховых брокеров, то в отношении ихдеятельности в законе прямо установлен запрет ситуации, когда страховой брокердействует одновременно в интересах и страхователя, и страховщика (но не иныхлиц!).
Возможно, для большейгарантированности соблюдения морально-этической чистоты деятельности ипотечногоброкера исключительно в интересах одного из клиентов будет законодательноустановленный запрет одному и тому же брокеру участвовать в возмездныхдоговорных отношениях одновременно с банками и с потенциальными заёмщиками, атакже риэлторскими агентствами.
Поэтому в данной ситуациипредставляется целесообразным рекомендовать законодательно закрепить основыдеятельности ипотечных брокеров и гарантии оказания их услуг, в том числетребование о публичном сообщении, в чьих интересах действует ипотечный брокер.
Вопрос своеобразного «конфликтаинтересов» брокера лежит скорее в плоскости морально-этической, чем вплоскости правовой, но всё-таки представляется возможным предпринять попыткуурегулировать ситуацию в рамках договора, предусмотрев ответственность брокераза ненадлежащее исполнение его обязанностей, например, обязанность возместитьубытки в случае заключения сделки, менее выгодной для клиента, чем если быброкер действовал добросовестно и исключительно в интересах клиента; либоответственность за умышленное сокрытие всей интересующей клиента информации, наоснове которой клиент принимает решение. Но учитывая характер предоставляемыхуслуг, доказать недобросовестность ипотечного брокера будет практическиневозможно, поэтому такое условие в договоре может являться лишь фактором,внутренне удерживающим брокера от злоупотреблений.
В заключение можноотметить, что в условиях мирового финансового кризиса, вызванногонесовершенством финансовых институтов, в том числе института ипотечногокредитования, роль компетентных посредников, владеющих наиболее полнойинформацией о меняющемся рынке, значительно возрастает и может стать для многихипотечных брокеров отличной возможностью для укрепления деловой репутации.