--PAGE_BREAK--Порукою може бути забезпечена лише дійсна вимога. Отже, порука має додатковий (акцесорний) характер: визнання недійсним основного зобов'язання, що забезпечується укладанням поруки, незалежно від тих підстав, за якими основне зобов'язання визнається недійсним, спричинює беззаперечну недійсність і поруки.
У законодавстві окремих країн акцесорність є критерієм розмежування двох понять: поручительства і гарантії. Якщо йдеться про акцесорність, то це поручительство, а коли акцесорність відсутня — це гарантія. Гарант залишається зобов'язаним і тоді, коли основне зобов'язання за будь-яких причин визнається недійсним.
Договір поруки має бути укладений у письмовій формі, недодержання цієї вимоги спричинює недійсність договору поруки
У разі невиконання зобов'язання боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Це означає, що кредитор може вимагати виконання договору як від боржника, так і від поручителя, якщо інше не передбачено договором поруки. Поручитель відповідає в тому самому обсязі, що й боржник. Тобто він відповідає за основний борг, сплату процентів та неустойки, а також за відшкодування заподіяних збитків, якщо інші умови не передбачені договором поруки. Якщо поручитель не бажає нести відповідальність у повному обсязі, в договорі поруки слід зазначити конкретний розмір його відповідальності, інакше поручитель відповідатиме у повному обсязі.
Зазначена норма законодавства не поширюється на гарантію. У зв'язку з цим, якщо в договорі, зокрема, між банком та гарантом відсутня умова про відповідальність гаранта у вигляді сплати пені за прострочення платежу позичальником, у арбітражного суду немає правних підстав для покладання цієї відповідальності на гаранта. Боржник і поручитель залишаються боржниками до остаточного погашення боргу (виконання основного договору).
За боржника можуть одночасно поручитися кілька осіб-поручителів. У цьому випадку останні є між собою солідарними боржниками перед кредитором.
Поручитель, який виконав зобов'язання за боржника, набуває всіх прав кредитора за цим зобов'язанням. Це означає передусім, що поручитель як новий кредитор у зобов'язанні зберігає право вимоги до боржника (регресні вимоги). Якщо кілька поручителів виконали зобов'язання перед кредитором, то кожен з них має право зворотної вимоги до боржника у розмірі виплаченої цим поручителем суми.
На практиці гарантію часто ототожнюють з порукою. Це пов'язано з тим, що норми чинного Цивільного кодексу України не дають визначення поняття гарантії, в них говориться лише про те, що правила статей про поруку поширюються на гарантії, які видаються одними організаціями для забезпечення погашення заборгованості других, якщо інше не встановлено законодавством.
Необхідність безспірного виконання банками гарантій за першою вимогою полягає в тому, що бенефіціар може отриматиплатіж за гарантією, не маючи претензій до принципала навіть тоді, коли принципал повністю виконав свої зобов’язання. Якщо принципалвважає, що він повністю виконавсвої зобов’язання за контрактом, він може спробувати повернути від бенефіціара суму, сплачену за гарантією (за принципом «спочатку плати, потім сперечайся”). Але при цьому у принципала виникнуть серйозні труднощі. Якщо принципал все ж отримаєарбітражне чи судове рішеннян його користь, є ризик невиконання такого рішення, наприклад, тому, що бенефіціар неплатоспроможний або цедержавна установа, яка користується імунітетом, або з причин валютних обмежень у країні. Отже, бенефіціар отримує всі вигоди такої гарантії, тоді як для банку та принципала це може створити низку проблем.
Що стосується недосконалості українського законодавства, то в ньому поняття „гарантія“ сформульоване неясно і недостатньо, тому ми не маємо чітких правил роботи з банківськими гарантіями в Україні, як це робиться у провідних європейських країнах. Це одна з причин недовіри іноземних банків та компаній до українських гарантій і вимог, щоб гарантії українських банків були підтверджені першокласними європейськими банками.
У зовнішній торгівлі українські банки використовують незалежні гарантії. Інколи банки підпорядковуються щодо міжнародних гарантій “Уніфікованим правилам щодо гарантій, які підлягають оплаті за пред’явленою вимогою». Але, на жаль, українські банки майже не випускають безумовних гарантій і не прагнуть діяти як безумовні гаранти. Це знову ж таки пов’язано із недоліками українського законодавства. Наприклад, у разі платежу банк наражається на проблему, пов'язану зі стягненням застави, що оформлена під гарантію, на користь банку Ця процедура надто непроста і громіздка, а судова справа може затягнутися на довгі місяці, а то й роки. Ще одна проблема пов'язана з тим, що українські банки (па відміну від більшості банків іноземних країн) не мають права безспірного списання коші з рахунків клієнтів у разі заборгованості останніх.
Ще однією з причин невикористання безумовних гарантій є нерозвинена практика відкриття банками кредитних ліній на своїх клієнтів для проведення усіх видів банківських операцій. Тому кожна активна операція, що здійснюється банком не за рахунок коштів клієнта, потребує довготривалого оформлення кредитних відносин між банком і клієнтом та відповідного оформлення забезпечення. Тут постає проблема з заставою [12].
Також трапляються випадки, коли українські банки дозволяють собі не оплачувати власні гарантії, посилаючись на те, що їх клієнт повністю виконав свої зобов’язання перед бенефіціаром. Так банки-гаранти намагаються захистити своїх клієнтів від необґрунтованих вимог (тому що банку-гаранту потім буде важко отримати відшкодування оплаченої суми від свого клієнта). Дані дії також спричинюють недовіру до українських банків.
Отже банківські гарантії використовуються для забезпечення як фінансових операцій (кредити, овердрафти, участі, у спільних підприємствах, випуск облігацій, перестрахування тощо), так і нефінансових (контракти купівлі-продажу, лізингу та промислові). Гарантії відрізняються від інших засобів забезпечення (акредитивів, поручительств, авалів та інше) за різними ознаками. Найбільш близькими до банківських гарантій є поруки, з якими їх часто ототожнюють.
Що стосується низької економічної активності українських банків і підприємств у сфері надання банківських гарантій, а також труднощів, які при цьому виникають, то вони викликані недосконалістю українського законодавства. А оскільки законодавчі питання у сфері банківських гарантій торкаються і багатьох інших аспектів і сфер економічної діяльності, то весь пакет економічних законів і законодавчих актів із метою оздоровлення та активізації економіки України має бути комплексно переглянутий і змінений, з урахуванням при цьому досвіду розвинутих країн і в сфері банківських гарантій у тім числі. Можна сказати, що підвищення економічної активності, а також збільшення можливостей українських підприємств цілком залежить від розширення прав і можливостей українських комерційних банків.
На сьогоднішній день конкуренція між банками сприяє універсалізації банківської справи, розширенню та розвитку як традиційних, так і нових операцій та послуг. До таких послуг, наприклад, належать гарантійні послуги. Надання цих послуг дає змогу банкам розв'язувати низку завдань, зокрема, поліпшити обслуговування своїх та залучити нових клієнтів, удосконалити власну ресурсну базу. Останнє досягається різними шляхами, наприклад, одержанням комісійних доходів від надання гарантійних послуг, прийняттям у їхнє забезпечення гарантійних депозитів. Надання гарантійних послуг, на відміну від видачі кредиту, дає можливість банкам за відсутності вільних ресурсів мобілізувати їх пізніше тим чи іншим чином, причому за інших однакових, привабливіших умов. Крім того якщо надані гарантії не використані, то банк одержує комісійні доходи, які за інших однакових умов впливають на збільшення його власного капіталу. У разі ж необхідності виконати зобов’язання по гарантії банк отримує комісійні, а іноді ще й процентні доходи.
Гарантії є способом забезпечення виконання зобов'язань, що застосовуються у стосунках між будь-якими суб'єктами правовідносин.
Учасниками гарантійних операцій є:
Гарант (банк-гарант, банк-емітент) — банк, що надає гарантію за дорученням принципала на користь бенефіціара.
Принципал— юридична особа, що уповноважує банк-гарант надати гарантію на користь бенефіціара в забезпечення виконання контрактних зобов'язань принципала перед бенефіціаром.
Бенефіціар — особа, на користь якої випускається гарантія.
Одним із способів забезпечення при здійсненні гарантійних операцій є банківська гарантія. Банківська гарантія — платіжне зобов'язання, надане в письмовій формі гарантом бенефіціару, що припускає здійснення платежу при наданні бенефіціаром письмової вимоги платежу у випадку дотримання умов, передбачених гарантією.
Банківська гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового оголошення банком (гарантійного листа) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у гарантійному листі, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане в ньому певне зобов'язання або настануть інші умови, передбачені у гарантійному листі банку.
Банківська гарантія вигідно відрізняється від інших способів забезпечення тим, що організації, на користь якої вона видана, не доведеться стягувати з боржника неустойку через суд або продавати закладене майно. Вона може відразу одержати належні їй гроші, пред'явивши гарантію в банк, що її видав.
Для організації-контрагента, що одержала банківську гарантію на користь свого партнера, це теж досить вигідно. Вона підтверджує свою платоспроможність і може працювати без попередньої оплати. Оскільки банк зі своєю гарантією бере на себе безвідкличне зобов'язання здійснити платіж, він візьме на себе це зобов'язання лише в тому випадку, якщо ретельно перевірить репутацію свого клієнта і за умови надання клієнтом забезпечення, прийнятного для банку.
Крім того, банківська гарантія дозволяє купувати товари, роботи або послуги з відстрочкою платежу. Так, якщо організація одержить на користь своїх контрагентів таку гарантію, вони можуть передати їй товар на реалізацію.
Принципалу загрожує втрата гарантійної суми, якщо він не виконує умов укладеного договору. Це є для нього суттєвим стимулом виконати записане в договорі зобов'язання самостійно, навіть якщо інтерес його до даної угоди слабшає.
Якщо принципал по гарантії порушує свої зобов'язання, бенефіціар вправі зажадати виплати гарантійної суми. Тим самим він може цілком або частково компенсувати фінансові наслідки порушення договору.
Виходячи з вище сказаного варто сказати, що останнім часом багато українських і російських організацій, переконавшись в надійності і зручності цього виду забезпечення, стали використовувати його у внутрішніх розрахунках. Але більш широкого застосування банківська гарантія набула в зовнішньоекономічній діяльності, безпосередньо у розрахунках та платежах в міжнародній торгівлі.
Банківські гарантії використовуються для забезпечення як фінансових операцій (кредити, овердрафти, участі, у спільних підприємствах, випуск облігацій, перестрахування тощо), так і нефінансових (контракти купівлі-продажу, лізингу та промислові).
Метою банківських гарантій є додаткове забезпечення фінансових інтересів сторін (експортерів та імпортерів), що беруть участь у зовнішньоторговельних угодах.
На перший погляд зовнішньоторговельний контракт, який докладно визначає зобов'язання сторін, застосування різних санкцій за їх невиконання, порядок розгляду претензій і спорів, є достатнім забезпеченням виконання контрагентами своїх зобов'язань. Однак на практиці, навіть при самій ретельній розробці умов договору, деякі особливості поставок товарів, надання послуг або здійснення платежів, які впливають на реалізацію даної угоди, проявляються тільки в процесі виконання контракту і, як правило, не можуть бути завчасно враховані. Крім того, процес розгляду претензій в арбітражі займає багато часу і призводить до значних втрат, особливо при розгляді справи в арбітражі третьої країни.
Навіть можливий виграш справи в арбітражі або у суді ще не означає, що питання остаточно врегульоване. Кредитору необхідно здійснити стягнення коштів з боржника, що не завжди можливо (наприклад, якщо останній виявився банкрутом). Саме тому експортери (підрядники, кредитори) та імпортери (замовники, позичальники) прагнуть додаткового забезпечення своїх інтересів. При цьому контрагенти прагнуть, щоб ці забезпечення або взагалі виключали можливість понесення ними будь-яких збитків, або дозволяли швидко задовольнити їх вимоги контрагенту, за договором. Такого роду додаткові забезпечення надаються банками у вигляді письмових односторонніх зобов'язань і називаються банківськими гарантіями, або гарантійними листами, оскільки часто виступають у вигляді листів, адресованих безпосередньо особам, на користь яких вони виставлені (бенефіціарам).
Таким чином, гарантію можна визначити як доручення банка-гаранта, що приймається по відношенню до будь-якої особи (бенефіціару) за дорученням іншої особи (принципала), в забезпечення виконання останнім своїх зобов'язань перед бенефіціаром. Змістом зобов'язання по гарантії завжди є виконання іншого договору, до якого відсилається гарантія. Реалізація гарантії здійснюється в той момент, коли банк-гарант виконує свої зобов'язання перед бенефіціаром.
У багатьох випадках гарантія банку є неодмінною умовою вигідних комерційних пропозицій. Як згадувалося вище, у міжнародній торгівлі метою гарантій є додаткове забезпечення фінансових інтересів сторін, що беруть участь у зовнішньоторговельних угодах (як експортерів, так і імпортерів). Тому даним забезпеченням в міжнародній торгівлі є основні види гарантій, до яких відносять:
Гарантія оферти (Віd Воnd)
Гарантія митної очистки (тимчасового ввезення)
Гарантія виконання (Регrfomanсе Воnd)
Гарантія авансу (Аdvanсе Рауment Guarante)
Гарантія платежу (Рауmentі Guarantее)
Гарантія в забезпечення позики
Гарантія митної очистки (тимчасового ввезення)
Резервний акредитив («стенд-бай» (Stendby) акредитив).
Розглянемо детальніше дані види гарантій.
Гарантія оферти (Віd Воnd).
За останні роки у міжнародній торгівлі товарами та послугами одержала розповсюдження практика оголошення підприємствами різних країн, які бажають закупити велику партію товару або підібрати підрядника для реалізації великого проекту, міжнародних конкурсів (торги, тендер), для участі у яких запрошуються різні фірми. Учасники торгів надають організаторам свої пропозиції, з яких вибирається найбільш вигідна, після чого фірма, що виграла торги, підписує договір з організатором на поставку даного товару, надання послуг або здійснення будь-яких робіт тощо. Якщо фірма відмовляється укладати договір, то сторона, що організовує тендер, понесе значні збитки; крім того, для вибору нового постачальника (підрядника) знадобиться час і, можливо, організація нового тендеру.
В зв'язку з цим, в умовах проведення торгів зазначається вимога до учасників про внесення застави (часто в валюті країни проведення торгів) в розмірі 5-10% від суми майбутнього контракту. Це не завжди вигідно майбутньому експортеру, тому що пов'язано із іммобілізацією його коштів. Тому умови тендеру, як правило, передбачають можливість виставлення гарантії за дорученням учасника торгів — тендерної гарантії. Тендерна гарантія забезпечує виплату певної суми у випадку відмови організації, яка виграла торги, від укладання контракту і, як правило, передбачає платіж за першою вимогою бенефіціара. Умови торгів можуть передбачати виставлення тендерної гарантії одним із місцевих банків, в цьому випадку банк принципала — учасника торгів виставляє контргарантію на користь місцевого банку, доручаючи останньому видати гарантію на користь організатора торгів під його повну відповідальність. Після підписання контракту, тендерна гарантія може бути переоформлена в гарантію належного виконання контракту.
Гарантія виконання (Регrfomanсе Воnd).
Видається за дорученням експортера на користь імпортера. Умови зовнішньоторгових договорів, як правило, передбачають санкції до експортера (підрядника) у випадку невиконання або неналежного виконання ним своїх зобов'язань. У якості таких санкцій виступають конвенціональні штрафи. Гарантії належного виконання контракту забезпечують виплату банком-гарантом сум штрафів за вимогою беніфіціара. Найчастіше такі гарантії видаються при здійсненні підрядного будівництва, а їх сума, як правило, не перевищує 10-15% суми контракту.
Строк дії — до повного виконання договору, що в більшості випадків включає і строк гарантії на поставлені виробничі об'єкти та обладнання.
продолжение
--PAGE_BREAK--