СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ АНТИМОНОПОЛЬНОГОЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН
Базовые основы антимонопольногозаконодательства, акт Шермана
Антимонопольноезаконодательство, широко распространившееся в мире с момента принятия в СШААкта Шермана, давно является «респектабельной», «неидеологической» частьюзаконодательства, полезность которой, как правило, не оспаривается противостоящимиполитическими силами. Более того, термин-синоним – «конкурентное право» помогаетвоспринимать данный вид законодательства как нечто, тесно связанное с идеей свободногорынка. Вместе с тем, существуют различные взгляды на «полезность данной сферыправа для развития национальной и мировой экономики. Полезность свободноймеждународной торговли для благосостояния граждан является одной из достаточнонемногих «точек согласия» среди экономистов. Так, например, в 1990 г. снижение тарифов и квот безо всяких оговорок поддерживали 76% американских экономистов, а сопределенными оговорками — 94%[1]..
Полезность жеантимонопольного законодательства (АМЗ) вызывает гораздо большие сомнения(уровень безоговорочной поддержки, по тем же данным, составлял35%).Интегрирование России в мировой рынок и развитие национальной экономикиделают актуальным анализ российского антимонопольного законодательства (АМЗ) поотношению к мировой практике.
Целью АктаШермана, как и целью уже существовавших протекционистских законов, была защитаодних конкурентов от других (а в конечном итоге, защита от свободного выборапотребителей продукции). Специфика же применявшихся средств отвечала изменившейсяситуации: наибольшую угрозу для фермеров и промышленников стали представлять неих коллеги из других стран, а более эффективные конкуренты внутри страны. Вэтом смысле, АМЗ стало аналогом протекционизма для «внутреннего использования»,отличаясь, правда, от обычного протекционизма интенсивной «прорыночной»риторикой[2].
Основным«двигателем» столь динамичного развития стали крупные компании,обладавшие серьезным преимуществом в эффективности по сравнению со своими болеемелкими конкурентами. Именно это и подтолкнуло последних к активной лоббистскойработе с парламентариями, среди которых оказался сенатор Джон Шерман[3].Предложения промышленников были относительно новыми, однако их новизна иновизна принятого в конечном итоге закона были скорее в избранных инструментах,чем в тех целях, ради которых он принимался[4].
Антимонопольноезаконодательство является не единственным методом антимонопольногорегулирования. Антимонопольное регулирование осуществляется прямыми и косвеннымиметодами. «К прямым методам антимонопольного регулирования относятсяадминистративные меры, устраняющие или предупреждающие монопольное положениеотдельных субъектов на рынке».[5] Очевидно, чтоантимонопольное законодательство является одной из форм прямогоантимонопольного регулирования.
Помимопрямого антимонопольного регулирования существует и косвенное. Оно заключаетсяв поддержке конкурентной среды не путем ограничения концентрации ицентрализации капитала, а путем стимулирования либо поддержки развития среднегобизнеса с помощью государственных заказов и привлечения иностранных инвестиций.Другими словами, поддержка потенциальных конкурентов монополиста осуществляетсясредствами «невидимых регуляторов» государства.
Хорошимпримером является система регулирования в США процесса привлечения прямыхиностранных инвестиций. Комфорт иностранному инвестору создается с помощьюбесплатного доступа в информационные сайты соответствующего специализированноговедомства. Кроме того, потенциальный инвестор может обратиться всоответствующее ведомство за необходимыми ему консультациями и помощью.Впоследствии представитель этого ведомства может оказывать инвестору постояннуююридическую помощь по вопросам защиты его инвестиционных интересов. Такгосударство может оказывать поддержку фирмам, не являющимся монополистами. Другим«невидимым регулятором» конкурентной среды являются определенные аспектыналоговой политики. Стоит отметить, что налоговая политика в качестверегулятора конкурентной среды применима главным образом к локальным монополиям.В более широком смысле питательной средой конкуренции являются малыепредприятия, поэтому их поддержка государством в форме налоговых льгот,кредитных гарантий и информационной помощи представляет собой метод косвенногоантимонопольного регулирования.
Отличительнойчертой любого вида законодательства, направленного на защиту особых интересов,является то, что оно не может последовательно применяться без существенногоущерба для страны. Это легко объясняется тем, что привилегия избранным не можетприносить блага всем.
В АМЗтеоретических и практических противоречий не меньше, чем в протекционизме.
Например, АМЗво многих странах запрещает «связывание», т.е. практику, при которойнекоторые товары продаются «в пакете» с другими товарами, которые впринципе могут продаваться по-отдельности. Последовательное проведение этогозапрета в жизнь помешает не только продавать Windows с Internet Explorer, но ипродавать дешевые авиабилеты в пакете с путевкой, а также пиджаки ErmenegildoZegna вместе с пуговицами, которые покупатели, в принципе, могли бы предпочестьприобрести сами.
Другой примерсостоит в том, что, независимо от избранной тактики ценообразования крупнаяфирма всегда может быть обвинена в выборе одной из «запрещенных»практик.
Если ценавыше, чем у конкурентов, то, возможно, она «монопольная». Если ниже,то — «хищническая». Если же она равна цене конкурентов, то можнозаподозрить «сговор».
Однакопротиворечивость доктрины АМЗ является одновременно и секретом ее успеха. Ведьчем более расплывчата идея, тем больше возможностей манипулировать ею в любыхцелях. Причем, в отличие от протекционистского законодательства, с использованием«либеральной» риторики про конкуренцию[6].
Характернойособенностью АМЗ является то, что оно направлено, прежде всего, против крупногобизнеса и, как обратная сторона этого, должно поддерживать малый бизнес.
Обзор российского антимонопольногозаконодательства и системы органов антимонопольного регулирования
Совокупность нормативныхактов Российской Федерации, направленной на защиту конкуренции, выглядитследующим образом. Первоначально основнымиэлементами этой системы были Закон РСФСР «О конкуренции и ограничениимонополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г. № 948 (с изменениями от 24 июня, 15 июля 1992 г., 25 мая 1995 г., 6 мая 1998 г., 2 января 2000 г., 30 декабря 2001 г., 21 марта, 9 октября 2002 г., 7 марта 2005 г., 2 февраля 2006 г.) и Федеральный закон от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» (с изменениями и дополнениями от 30декабря 2001 г., 2 февраля 2006 г.). Затем второй из перечисленных законов былотменен полностью, а первый – в большинстве своих статей, и основнымзаконодательным актом антимонопольного регулирования в настоящее время являетсяФедеральный закон от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции».[7]
Данныйзакон был направлен на снижение степени монополизации рынка. Он запретилсоглашения между конкурирующими фирмами, занимающими в совокупностидоминирующее положение на рынке, если их результатом может быть существенноеограничение конкуренции. В том числе, запрещаются соглашения и согласованныедействия, направленные на установление и поддержание цен, раздел рынков сбыта,ограничение доступа на рынок других фирм, отказ от заключения договоров сопределенными продавцами или покупателями. Признаются также недействительнымисоглашения фирм, доминирующих на рынке, со своими поставщиками, если эти соглашенияведут к существенному ограничению конкуренции. Закон предоставил правоАнтимонопольному комитету Российской Федерации принимать решения опринудительном разделении предприятий, входящих в состав предпринимательских монополий.
Российскоеантимонопольное законодательство не является чем-то концептуально единым. Естьряд не вполне связанных сюжетов, основанных на различных теоретическихпосылках. Основных сюжета три:
Во-первых, это«классическое» антимонопольное законодательство, направленное противдоминирующего положения на рынке и монополистического ценообразования.Основными актами в этой сфере являются ФЗ «О конкуренции и ограничениимонополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г и ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» от 23 июня 1999 г.Во-вторых, это регулирование деятельности естественных монополий, основывающееся на ФЗ «Оестественных монополиях» и отраслевых актах.
В-третьих, есть рядактов, посвященных реформе ЖКХ. Наиболее важными актами здесь являются УказПрезидента РФ от 28 апреля 1997 «О реформе жилищно-коммунального хозяйства РФ»,постановление Правительства РФ от 20 декабря 1997 «О Программе демонополизациии развития конкуренции на рынке жилищно-коммунальных услуг на 1998-1999 годы»,а также Указ Президента РФ от 29 марта 1996 «О развитии конкуренции припредоставлении услуг по эксплуатации и ремонту государственного имуниципального жилищного фондов».
Акты, принятые воисполнение законодательства о злоупотреблении монопольным положением достаточноунифицированы по всей России и не содержат никаких существенных отклонений отфедеральных норм, концептуально на них основываясь. Характерным примеромявляются региональные программы демонополизации и развития конкуренции, а такжеакты по регулированию цен
Региональноерегулирование цен основывается на соответствующем федеральном законодательствеи поэтому региональным феноменом являются исключительно конкретные потолки ценили рентабельности.
Более неудачной, чемстандартная, представляется практика регулирования цен Курганской области, гдев соответствие с Законом Курганской области от 07.10.96 «О ценовой политике натерритории Курганской области» принято Постановление Администрации КО от 6 июля1999 «О ценовых соглашениях» рекомендующее заключение ценовых соглашений междуГлавами администраций городов и районов области и организациями, «обеспечивающимипроизводство и поставку социально-значимых товаров и услуг». Предметом такихсоглашений являются цены и тарифы, объемы поставок, сроки и виды оплаты.Наличие в соглашении низких цен может «компенсироваться выплатами из средствбюджета, предоставлением льготных кредитов, налоговых льгот и т.д.». В данномслучае кроме вмешательства государства в свободное ценообразование появляетсяпотенциальный источник коррупции – перспектива роста продаж при снижении ценыблагодаря перекачке бюджетных средств в отдельные компании.
Правовая база данных«Консультант-регионы» включает в антимонопольное законодательство и такую,казалось бы, неестественную для него часть как законодательство овосстановлении государственной монополии на производство, хранение, оптовую ирозничную продажу алкогольной продукции, основывающееся на Указе ПрезидентаРоссийской Федерации от 11.06.93 г. N 918 «О восстановлении государственноймонополии на производство, хранение, оптовую и розничную продажу алкогольнойпродукции» и постановлении Правительства Российской Федерации от 22.04.94г. N 358 «О мерах по восстановлению государственной монополии напроизводство, хранение, оптовую и розничную продажу алкогольнойпродукции».
Соответствующеерегиональное законодательство, в основном, не содержит новелл и соответствуетфедеральному, вводя, однако, иногда более жесткие нормы. Так, например,постановление Правительства Республики Дагестан «Об усилении государственногорегулирования в сфере производства и оборота этилового спирта и алкогольнойпродукции в Республике Дагестан» от 21 декабря 1998 устанавливает, что «ОАО«Дагестан-Этанол» осуществляет производство этилового спирта по квотам, апоставки – по специальным разрешениям и исключительно при условиипринадлежности контрольного пакета акций данного общества Республике Дагестан».Другие компании могут получать при наличии преобладающего участия ПравительстваРД в их уставных капиталах. Данное положение более жестко, чем требованиеПостановление Правительства РФ, допускающего возможность влияния государства нетолько через «преобладающее участие», но и «в силу иных причин».
Их всех частейантимонопольного законодательства акты по ЖКХ в наибольшей степени приближаютсяк интересам развития конкуренции.
Региональноезаконодательство по реформе ЖКХ основано, прежде всего, на Указе ПрезидентаРоссийской Федерации от 29 марта 1996 г. N 432 «О развитии конкуренции припредоставлении услуг по эксплуатации и ремонту государственного имуниципального жилищных фондов», где одобрена практика разделения функцийзаказчика и подрядчика при содержании и ремонте государственного имуниципального жилищных фондов и перехода на договорные отношения междуорганизациями, выполняющими функции заказчика на эти работы, и подрядчиками,привлекаемыми к работе преимущественно на конкурсной основе.
Важность этого дляединого российского рынка возможно проиллюстрировать следующим утверждением из«Основных направлений демонополизации и развития конкуренции на рынкежилищно-коммунальных услуг в Хабаровском крае на 1999-2000 годы» от 14.09.98:«Основной причиной медленного развития конкуренции на рынке услуг ЖКХ краяявляется повсеместная концентрация подавляющего объема работ по предоставлениюЖКУ в муниципальных предприятиях и, соответственно, преобладание административных,а не экономических рычагов воздействия на эти предприятия...». Очевидно, что вданном случае речь идет о противостоянии местных личных административных связейи безличных экстерриториальных экономических связей. Любой шаг к рыночным отношениямв области ЖКХ будет являться одновременно и шагом к выравниванию возможностейграждан России к занятию бизнесом в различных регионах. Региональное законодательствопо реформе ЖКХ основано, прежде всего, на Указе Президента Российской Федерацииот 29 марта 1996 г. № 432 «О развитии конкуренции при предоставлении услугпо эксплуатации и ремонту государственного и муниципального жилищныхфондов», где одобрена практика разделения функций заказчика и подрядчикапри содержании и ремонте государственного и муниципального жилищных фондов иперехода на договорные отношения между организациями, выполняющими функциизаказчика на эти работы, и подрядчиками, привлекаемыми к работе преимущественнона конкурсной основе. Важность этого для единого российского рынка возможнопроиллюстрировать следующим утверждением из «Основных направлений демонополизациии развития конкуренции на рынке жилищно-коммунальных услуг в Хабаровском краена 1999-2000 годы» от 14.09.98: «Основной причиной медленного развитияконкуренции на рынке услуг ЖКХ края является повсеместная концентрацияподавляющего объема работ по предоставлению ЖКУ в муниципальных предприятиях и,соответственно, преобладание административных, а не экономических рычагов воздействияна эти предприятия...». Очевидно, что в данном случае речь идет опротивостоянии местных личных административных связей и безличных экстерриториальныхэкономических связей. Любой шаг к рыночным отношениям в области ЖКХ будетявляться одновременно и шагом к выравниванию возможностей граждан России к занятиюбизнесом в различных регионах.
В 1990 былобразован Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержкеновых экономических структур в соответствии с Законом Российской СоветскойСоциалистической Федеративной Республики «О республиканских министерствах игосударственных комитетах РСФСР». В 1992 году в целях обеспечения развитиярыночных отношений и конкуренции в Российской Федерации, утверждены новоеПоложение о Государственном комитете Российской Федерации по антимонопольнойполитике и поддержке новых экономических структур (добавлены задачи и функции),а численность работников центрального аппарата увеличена. В марте 1997 годаГосударственный комитет Российской Федерации по антимонопольной политике иподдержке новых экономических структур преобразован в Государственныйантимонопольный комитет Российской Федерации. В августе 1997 г. 22 сентября 1998 года Указом Президента Российской Федерации были упразднены ряд комитетов ислужб, занятых антимонопольным регулированием, на их месте образованоМинистерство Российской федерации по антимонопольной политике и поддержкепредпринимательства (МАП России). Министерство было упразднено, а егополномочия переданы другим ведомствам. Принадлежавшие МАП России функциифедерального антимонопольного органа, контроля над деятельностью естественныхмонополий и над соблюдением законодательства о рекламе перешли к вновь образованнойФедеральной антимонопольной службе, являющейся сегодня главным антимонопольныморганом.
Федеральнаяантимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органомисполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовыхактов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренциина товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельностисубъектов естественных монополий и рекламы. Помимо этого, ФАС Россииосуществляет контроль за соблюдением законодательства о размещении заказов напоставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных имуниципальных нужд, выполняет функции по контролю за осуществлением иностранныхинвестиций в Российской Федерации. Федеральная антимонопольная служба создана всоответствии с Указом Президента России № 314 от 9 марта 2004. Положение оФедеральной антимонопольной службе принято Правительством России 29 июля 2004 г. ФАС России — федеральный орган исполнительной власти, руководство деятельностью которогоосуществляет Правительство Российской Федерации. В настоящее времяантимонопольный контроль в регионах Российской Федерации осуществляют 82 территориальныхподразделения Федеральной антимонопольной службы. Численность работников службыв регионах составляет 2647 человек. Численность работников центральногоаппарата составляет 630 человек.
Сравнение российского и Американского антимонопольногозаконодательства
Усистем антимонопольного законодательства России и США существуют и отличия, иэти отличия – не в пользу РФ. Так, законодательство РФ, в отличие от США,провоцирует излишнюю активность антимонопольного органа. Возможно, это илогично, если учитывать, что перед российской экономикой стояла задача ненедопущения дальнейшей концентрации капитала, а предотвращения последствийконцентрации капитала, уже существующей на момент принятия антимонопольногозаконодательства, но есть здесь моменты и нелогичные. Антимонопольный органвыступает в качестве инициатора судебных дел, а это с неизбежностью приводит кзлоупотреблениям властей для нажима на неугодные им хозяйственные структуры.Логичнее было бы придерживаться традиционной процедуры, предполагающей в каждомделе наличие истца и ответчика. В качестве истца должны выступать хозяйствующиесубъекты, которые испытали на себе действие недобросовестной конкуренции состороны потенциального монополиста, который и должен выступать в качествеответчика.
Антимонопольноезаконодательство России разрабатывалось по аналогии с антимонопольнымзаконодательством США, между тем экономические реалии двух этих странразличаются в достаточно сильной степени. В частности, антимонопольноезаконодательство США разрабатывалось в условиях, когда существовавшая системаклассической свободной конкуренции стремилась законсервировать себя, остановивестественный процесс укрупнения капитала, делающий функционирование рыночнойэкономики более эффективным. Заслугой экономической системы США явилось неналичие в ней антимонопольного законодательства, а тот факт, что она несдерживала объективного процесса концентрации производства и централизациикапитала, результатом чего явилось развитие в экономике США крупных и крупнейшихкорпораций, которые со временем превратились в ТНК.
Первым федеральным актомв области антитрестовского законодательства США стал закон Шермана 1890 г., который со ссылкой на нормы общего права объявил незаконными объединения, преследующие цельмонополизировать междуштатную и внешнюю торговлю США. Закон Шермана, остающийсяосновой антитрестовского законодательства в США, был дополнен в 1914 г. столь же важным для этой области законом Клейтона и законом «О федеральной торговойкомиссии», которыми ограничивались процессы монополизации. Этими актамиобъявлялись незаконными «нечестные методы конкуренции» в торговле, а такженекоторые виды предпринимательской практики, если они влекли за собой«существенное ослабление конкуренции» или «тенденцию к созданию монополий». Вчастности, таковыми признавались картельные соглашения о разделе рынков сбыта иуровнях цен. Возможно, именно то, что американские монополии нашли возможностьобходить антитрестовское законодательство, заложило основы процветания экономикиСША и развитие американских транснациональных корпораций. Исторический опыт недвусмысленно свидетельствует,что все антимонопольные преследования заканчивались провалом, по крайней мере,в том смысле, что к улучшению состояния рынка они не приводили. Об этомсвидетельствует случай с Дж. Рокфеллером, нефтяным «королем» США конца XVIII — XIX в., которого хотя и вызывали в суд, но так это дело ничем серьезным и незакончилось. Аналогичная история произошла с Дж. П. Морганом, банковским«королем» США того времени. История с Б. Гейтсем, точно так же «захлебнулась»на определенном этапе судебного разбирательства. Кстати говоря, сейчас уже нидля кого не секрет, что помощь в «закрытии» дела фирмы Microsoft шла, хотя и вочень завуалированной форме, именно от правительства США. Это было сделано поочень простой причине: компания Microsoft является гордостью и силойАмерики, и было бы преступлением разрушать с таким трудом созданную империюпрограммного продукта. В данном случае продемонстрирована нежелательностьбездумного применения инструментов антимонопольного регулирования.
Сказанноесвидетельствует о том, что антимонопольные преследования всегда носилидекларативный характер и истинной целью их являлось официальное объявление государством(правительством) своего протеста против излишней власти, сосредоточенной вруках отдельных компаний.
Любой стране нужныкрупные национальные капиталы, которые должны быть конкурентоспособными намировом рынке. В связи с этим уместность применения антимонопольногозаконодательства, подобного американскому, можно поставить под сомнение.
Российские условия впериод принятия антимонопольного законодательства были совсем другими.Российская экономика представляла собой разновидность монополистическойрыночной структуры, в которой носителями монопольной власти были отраслевыеминистерства и различные главки. В рыночном хозяйстве монополистические объединенияформировались «снизу»; они являются следствием развития конкуренции, приводящейк росту концентрации и централизации производства и капитала. Государственныеорганы, опираясь на антимонопольное законодательство, пытались в той или иноймере препятствовать значительному повышению степени монополизации.
Известно, чтоэффективность жесткого централизованного управления, основанного наадминистративных методах, снижается со значительным увеличением числауправленческих связей. Поэтому государственные министерства и ведомства,стремясь ограничить рост таких связей, пытались сконцентрировать производствокаждого вида продукции в рамках максимально узкого круга предприятий, соединитьв производственных объединениях производителей одинаковой и аналогичнойпродукции. В результате складывалась высокомонополизированная экономика. Именнов данных условиях формировалось российское антимонопольное законодательство.
Ноесли законодательные акты США направлены на предотвращение чрезмернойконцентрации предприятий, то законодательные акты РФ – на разукрупнение ужесложившихся предпринимательских монополий, хотя по содержанию данные законысходны. Другими словами, антимонопольное законодательство РФ никак не отражаетспецифику условий российской экономики, в корне отличную от экономики США и,следовательно, не решает задачи, стоящие перед экономикой. Если американскоезаконодательство выражало, в основном, интересы государства, раздраженногоростом влияния крупного бизнеса, российское законодательство выражает интересымонополий-наследников административно-командной системы, поскольку не допускаетобразование новых монополий в результате концентрации и централизации капитала«снизу».
Такого основное отличиеантимонопольных законодательных актов России и США: по сути они схожи, нопоскольку они действуют в разных условиях, они отражают интересы разных социально-экономическихсубъектов. Сходство между антимонопольным законодательством России и США можновыделить и по другим, менее принципиальным пунктам. Это сходство проявляется, например, в нагромождении статей, норм,ограничений и санкций.
Так,антимонопольный иск по определению может быть предъявлен только очень крупнымхозяйственным субъектам. Но насильственное расформирование такого предприятиячревато высвобождением большого числа работников и, быть может, разрушениемсамого товарного рынка, ради которого собственно и осуществляются все действияантимонопольного органа.
Кнечеткости законодательных норм, которое усиливает сходство систем прямогоантимонопольного регулирования РФ и США относится приводимые в законодательствеРФ формы недобросовестной конкуренции, такие как введение потребителей взаблуждение, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых илиреализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов, незаконноеиспользование интеллектуальной собственности и т. д. Но все эти формынедобросовестной конкуренции не являются предметом антимонопольного законодательстваи должны быть запрещены совершенно другими законами.
Обобщаясравнение антимонопольного регулирования России и США, можно сказать, что ихсходство заключается в том, что оно направлено в принципе против крупногокапитала. Но если представители крупного капитала США сумели нейтрализоватьвоздействие данного регулирования за счет создания института доверительнойсобственности, представителям крупного капитала России ответить на такоевоздействие нечем. А между тем, любой стране нужны крупные национальныекапиталы, особенно в современной глобализирующейся экономике, когда этикапиталы должны быть конкурентоспособными на мировом рынке. При этом здесьнеобходимо соблюсти тонкий баланс между интересами крупного капитала и общественнымблагосостоянием: эти крупные капиталы не должны наносить ущерб благосостояниюнарода и страны при реализации производимого товара на внутреннем рынке. Вусловиях открытой экономики, формирования мирового хозяйства и глобализациинациональные монополии являются основой конкурентоспособности национальнойэкономики (бизнеса) на мировом рынке, включая конкуренцию с иностранным капиталомвнутри страны.
Международнаяпрактика применения АМЗ
Антимонопольноезаконодательство — не данность. Его возникновение и развитие являетсярезультатом взаимодействия отдельных государств, общественных организаций иученых. В рамках данной части мы обратим внимание на основные движущие силы,определяющие международную антимонопольную политику.
ЕвропейскийСоюз не только обладает обширным антимонопольным законодательством, но иявляется одним из наиболее активных его пользователей[8].
Для Россиидеятельность ЕС имеет особое значение в свете ведущейся с мая 2001 года работыпо созданию общего европейского экономического пространства. При этом, согласноКоллективной стратегии ЕС, в отношении России предпосылкой создания такогопространства является «постепенное сближение в соответствии с СПС(Соглашением о партнерстве и сотрудничестве между Россией и ЕС 1994года)законодательств и стандартов России и Европейского Союза».[9]Несмотря на то, что российское правительство не ставит задачи вступления в ЕС,нередко предполагается, что Россия должна принять нормы законодательства ЕСпрактически целиком.
Правовойдизайн ЕС создавался не простым политическим решением, а путем долгой притиркиразных сфер человеческой жизнедеятельности, когда существование одногоизмерения интеграции невозможно без другого, третьего, пятого. Соответственно,принять одни виды законодательства и не принять другие не получится.[10]
Сложносказать, поддерживает ли ФАС России идеи о «единстве и неделимости»европейского законодательства, однако в своей области он работает надприближением российской нормативно-правовой базы по конкуренции к европейскимтребованиям.[11]
Представляется,что полномасштабное принятие законодательства ЕС не является ни необходимым, нидостаточным условием создания общего экономического пространства. То, чтодействительно нужно для его появления — односторонняя либерализация внешнейторговли и проведение переговоров с ЕС о совершении аналогичных действий.[12]
ВТО — ещеодин «двигатель» распространения АМЗ. Наибольшее внимание ВТО уделяетпроблемам антидемпингового законодательства. При этом, хотя ВТО и не выдвигаетформального требования принятия антидемпинговых законов, многие страны ощущаютнекоторое давление в сторону принятие подобных норм.[13]Этого «неформального» давления вполне достаточно, чтобы сделать связьмежду расширением ВТО и принятием антидемпинговых законов достаточно значимой(Рисунок 2). Вполне вероятно, что большое количество стран, которые имеютантидемпинговые законы, но не применяют их, приняли их формально, «дляВТО». Склонность ВТО к рекомендациям по принятию антидемпинговых законовможет быть объяснена письмом США в ВТО, где говорится, что антидемпинговыезаконы «помогают правительствам в их стремлении к продолжениюлиберализации торговли, предоставляя поддержку национальной промышленности,которая страдает от иностранных фирм, использующих нечестные торговые практики,даже в условиях либерализации внешней торговли. С этой точки зрения, антидемпинговыеправила критически важны для получения и сохранения необходимой общественнойподдержки общей многосторонней цели торговой либерализации… Хотяантидемпинговые правила содержат средства защиты против наносящего вреддемпинга, это не потому, что эти практики ценообразования, т.е. демпинговыепрактики, антиконкурентны в антимонопольном смысле. Антидемпинговые правилаобеспечивают защиту от наносящего вред демпинга в качестве косвенного ответа нанерыночную политику иностранных государств или различия в национальныхэкономических системах[14]».
В результатеантидемпинговое законодательство сегодня распространено в большинстве странмира. Распространение антидемпинговых законов с 1989-2001 гг.), представляющихоколо 90% мировой торговли.
/>
Рисунок 1.Связь членства в ВТО и принятие антидемпинговых законов[15].
Таблица 1.
Страны,где отсутствует антимонопольное законодательство[16]
Азия
Африка
Европа
Океания
Северная Америка
Южная Америка Афганистан Ангола Андорра Папуа-Новая Гвинея Антигуа и Барбуда Гайана Бангладеш Ботсвана Фарерские острова Багамские острова Курасао Бруней Габон Белиз Парагвай Гонконг Гвинея Бермудские острова Суринам Иран Камерун Гондурас Катар Конго Гренландия /> Непал Лесото Доминика /> Саудовская Аравия Либерия Каймановы острова /> /> Ливия Куба /> /> Мавритания Никарагуа* /> /> Мадагаскар /> /> Намибия /> /> Нигерия* /> /> Свазиленд /> /> Центрально-Африканская Республика /> /> Эритрея /> /> Эфиопия /> /> /> />
В ходеДохского раунда переговоров ВТО конкурентная политика также стала одним изприоритетов. Так, пункт 25 Министерской Декларации предусматривает, что «Впериод до Пятой сессии дальнейшая работа в Рабочей группе по взаимосвязи междуторговлей и политикой в области конкуренции будет сосредоточена на уточненииосновополагающих принципов, включая прозрачность, недискриминацию и справедливостьв процедурных вопросах, а также уточнении положений о картелях, параметры длядобровольного сотрудничества; поддержку формирования в развивающихся странахорганизаций, занимающихся вопросами конкуренции, посредством институциональногоразвития и профессиональной подготовки. Таким образом, ВТО занимается далеко нетолько либерализацией торговли. Более того, отдельные действия Организациинаносят этой задаче прямой вред. В этой связи можно отметить тренд — созданиерегиональных торговых соглашений, которые могут предусматривать как снижениеили снятие обычных торговых барьеров, так и отказ от применения антидемпинговыхмер. Современная история дает целый ряд подобных примеров. Прежде всего,Европейский Союз отказался в отношениях между странами-членами от примененияантидемпинговых мер. Подобные соглашения подписали между собой Австралия иНовая Зеландия, а также Чили и Канада.
Одним изнедавних участников движения по распространению АМЗ является Международнаяконкурентная сеть, основанная в 2001 году регулирующими органами более 40 стран[17].В рамках Сети регулирующие органы получают возможность обмена информацией ипринятия действий по сближению национальных антимонопольных законодательств.Представители России принимают активное участие в деятельности Сети.[18]В частности, руководитель ФАС РФ Артемьев является сопредседателем одной израбочих групп Сети.
ОЭСР(Организация по экономическому сотрудничеству и развитию), как и Международнаяконкурентная сеть, является форумом, в рамках которого регулирующие органыведут совместную работу по изучению международного опыта правоприменения икоординации взаимных усилий.[19]
ДеятельностьЮНКТАД (Конференции ООН по торговле и развитию) основывается на несколькихсвязанных резолюциях ООН:
РезолюциииКонференции ООН „Об ограничительных деловых практиках“, принятой 22апреля 1980;
Резолюции35/63, принятой генеральной Ассамблеей ООН на 35 сессии 5 декабря 1980.[20]
При этомЮНКТАД служит не только форумом стран, но и предоставляет техническую помощьразвивающимся странам в целях развитии антимонопольных органов.[21]
Несмотря нато, что ни МФВ, ни Всемирный Банк не связаны в непосредственной деятельности спроблемами АМЗ, ряд их действий оказывает влияние и на эту сферу.
Так, припредоставлении Всемирным Банком займа Венесуэле (Loan No. 3092 VE) принятиеантидемпингового законодательства указывалось в качестве условия выделениявторого транша займа. Аналогичные условия были выдвинуты и при предоставлениизайма Марокко (Loan No. 3463 MOR). Персонал Всемирного Банка также был вовлеченв разработку и обсуждение антидемпинговых законов Камеруна, Коста-Рики,Колумбии и Сенегала.[22]
Аналогичныедействия предпринимались и МВФ. В 2000 году получение займа Пакистаном былообусловлено принятием антидемпингового закона.[23]
ДеятельностьРоссии в рамках Азиатско-Тихоокеанского Экономического Сотрудничества такжеимеет „конкурентное“ измерение. Страны АТЭС обмениваются опытом ипредпринимают действия по сближению антимонопольных законодательств. В рамкахэтой деятельности МАП России разрабатывает раздел VIII „Антимонопольнаяполитика“ Индивидуального плана действий России по либерализации торговлии инвестиций.[24]Процедурыслияния и мировой опыт
Одной израспространенных ситуаций использования АМЗ в протекционистских целях являетсяпротиводействие недружественным поглощениям. Если иностранная компания пытаетсяпровести поглощение своего менее эффективного конкурента, то поглощаемаяотечественная компания может её обвинить в попытке получения монопольной властина внутреннем рынке, что, с точки зрения АМЗ, в масштабе одной страныдействительно может быть расценено именно так. В результате на внутреннем рынкесохраняется защищаемая административным путем неконкурентоспособная отечественнаякомпания, что приводит к возникновению потерь не только у иностранной компании,ее акционеров и потребителей, но и у потребителей отечественных.
Отдельным,хотя и не столь принципиальным, вопросом в проблеме слияний является процедурауведомления антимонопольных органов. В России эта проблема стала обсуждаться всвязи с поддержанным Министерством по экономическому развитию и торговлепредложением главы „Базового элемента“ О. Дерипаски заменитьразрешительный порядок слияния на уведомительный с возможностью последующегорасторжения сделки по слиянию через суд. Мировой опыт показывает, что подобныйподход не является чем-то исключительным и существует в целом ряде стран.
Изобследованных Министерством юстиции США 80 стран, имеющих антимонопольноезаконодательство, около 60 осуществляют контроль за слияниями[25].При этом детали режима контроля могут отличаться в зависимости от страны и типасделок. С одной стороны, страна может использовать процедуры обязательногопредварительного уведомления. С другой стороны, антимонопольные органы могутполучить уведомление уже после завершения сделки с возможностью оспорить сделкув суде (см. Таблица 2). При выборе такого варианта, тем не менее, обычновозникают процедуры добровольного предварительного согласования слияний, которыепозволяют уменьшить правовую неопределенность. Так, в Австралии, в которой несуществует процедуры обязательного уведомления, компания, тем не менее, можетпредпочесть получить иммунитет от возможного судебного преследования ипредварительно подать заявку для формального утверждения[26].
Таблица 2.
Мироваяпрактика уведомления перед слиянием[27]
Обязательное предварительное уведомление
Обязательное последующее уведомление
Добровольное уведомление Австрия Нидерланды Аргентина Азербайджан Польша Австралия Албания Португалия Берег Слоновой Кости Аргентина Россия Великобритания Белоруссия Румыния Венесуэла Бельгия Словакия Новая Зеландия Болгария Словения Норвегия Бразилия США Панама Венгрия Таиланд Франция Германия Тайвань Чили Греция Тунис Греция ЕС Турция Дания Израиль Узбекистан Индонезия Ирландия Украина Испания Италия Финляндия Македония Казахстан Хорватия Россия Канада Чехия Тунис Кения Швейцария ЮАР Кипр Швеция Южная Корея Колумбия Эстония Япония Латвия ЮАР Литва Югославия /> Македония Южная Корея /> Мексика Япония /> Молдавия /> />
ИспользованиеАМЗ для защиты рынков от международной конкуренции
Протекционизмнаправлен на противодействие иностранным компаниям, а АМЗ — на противодействиекрупным компаниям. Таким образом, существуют как „точки взаимодействия“,так и „поводы для столкновения“ (см. Таблица 2).
Таблица 2.
Сравнение»мишеней" антимонопольного законодательства (АМЗ) и протекционизма(П)
Размер компании
Российские компании
Иностранные компании Большие компании АМЗ АМЗ и П Малые компании - П
Основныммеханизмом регулирования международной торговли являются двух- и многосторонниесоглашения, которые определяют допустимую степень защиты внутреннего рынкаотдельных стран. Результатом переговоров, предваряющих подписание соглашений,становится установление значительного количества нормативов, которыеобыкновенно касаются уменьшения как тарифных, так и нетарифных ограничений.
Тем не менее,у стран-партнеров почти в любом соглашении все-таки остаются возможности дляпроведения протекционистской политики — это применение антидемпинговых мер,которые являются специальным «международным» видом АМЗ и формальносозданы для сохранения и поддержания справедливых конкурентных условий вмеждународной торговле. Однако мировой опыт показывает, что в течение последнихдесятилетий именно АМЗ и антидемпинг, будучи его частью, стали одними изнаиболее популярных средств для защиты отечественного производителя отнеобходимости конкурировать с иностранными компаниями.
По мереснижения уровня тарифов количество применяемых антидемпинговых мер неуклонновозрастало (см. Рисунок 1):
/>
Рисунок 2.Замещение тарифной защиты антидемпинговой[28].
Причем,использование антидемпинговых мер в качестве защиты от международнойконкуренции в первую очередь характерно для развитых стран. В период с 1995 по1999 год можно было наблюдать следующую ситуацию с использованием различнымистранами антидемпинговых мер.
Таблица 3.
Использованиеантидемпинговых мер[29].
Против кого "
Кем приняты "
Развитые страны
Развивающиеся страны
Китай
Страны с переходной экономикой
Все страны
Количество антидемпинговых мер Развитые страны 127 274 54 62 463 Развивающиеся страны 178 282 82 99 559 Страны с переходной экономикой 3 1 1 3 7 Все страны 308 557 137 164 1029
Тем не менее,как и в случае с другими видами антимонопольного законодательства, существуетцелый ряд стран, которые либо не ввели антидемпинговых норм, либо не применялиих на протяжении последних двух десятилетий. (Барбадос, Болгария, Боливия,Венгрия, Гондурас, Гренада, Доминика, Замбия, Зимбабве, Кипр, Киргизия, Куба, Латвия,Пакистан, Румыния, Сальвадор, Санта-Люсия, Сенегал Исландия, Морокко, Норвегия,Словакия, Тунис, Уганда, Узбекистан, Фиджи, Хорватия[30])
Антидемпинговоеи антимонопольное законодательства по некоторым вопросам могут противоречитьдруг другу, что отражает упомянутые в начале обзора противоречия между целямиАМЗ и протекционистских законов. Так, антидемпинговые правила разрешаютиспользование соглашений об уровне цены, а также количественные ограничения наторговлю, которые запрещены АМЗ. Однако в основе антидемпинга лежат именноантимонопольные концепции «хищнического» ценообразования и ценовойдискриминации, а также общая цель, пусть и формальная, сохранения«честных» конкурентных условий на рынках. Таким образом, различиямежду стандартным АМЗ и антидемпингом не столь существенны. Являясь связующимзвеном между АМЗ и протекционизмом, антидмепинговое законодательство совмещаетв себе практически все черты их предшественника — цеховых ограничений вторговле. Стоит также заметить, что, из-за усиления процессов глобализации, впоследнее время компании начинают применять АМЗ не только для защиты своегоположения на отечественном рынке, но и на иностранных рынках. То естьмеждународные компании пытаются использовать АМЗ разных стран, чтобы защититьсебя от конкуренции с другими международными компаниями.
Антимонопольное законодательство в деятельности общественныхорганизаций и современной мировой науке
Широкоераспространение АМЗ в праве отдельных стран и его развитие на наднациональномуровне было бы невозможным, если бы не опиралось на значительную общественнуюподдержку. Важную роль в обсуждении антимонопольного законодательства играютпредставители бизнеса, влияние которых, однако, не достигает своего максимумаблагодаря разной направленности интересов бизнесменов.
Ориентированныена внутренний рынок компании склонны поддерживать антидемпинговые меры на«своем» рынке, хотя и не заинтересованы к применению подобных мер натех рынках, где они закупают импортное оборудование или сырье.
Руководителиестественных монополий предпочли бы отказаться от регулирования присоединения ких инфраструктуре, хотя обычно заинтересованы в сохранении монопольного статусакомпании.
Представителикрупных компаний могут быть заинтересованы в смягчении процедур одобренияслияний, но, вероятно, не отказались бы от возможности защиты от поглощений припомощи антимонопольных органов.
Малый бизнесможет быть заинтересован в борьбе с хищническим ценообразованием, но едва лиреально поддержал бы противодействие монопольным ценам, даже если это относитсяк их «доминирующим» конкурентам.
Такимобразом, отношения бизнеса и АМЗ не строятся на жестко определенном принципе — речь идет о тактических коалициях, которые направлены на ограничение свободыконкурентов, обеспечение низких цен у поставщиков и сохранение собственной свободыраспоряжения собственностью.
Другой важнойсилой в эволюции АМЗ является научное сообщество. Как и бизнес,ученые-экономисты не едины в своих взглядах и делятся на школы, между которымиотношение к АМЗ может существенно отличаться. Сторонники АМЗ на сегодняшнийдень являются доминирующим направлением в экономической науке. Целый рядинститутов занимается исключительно антимонопольной проблематикой, либо делаетее существенной частью исследовательской программы.
Примерамитаких организаций являются:
AmericanAntitrust Institute, ведущий активную деятельность по исследованиям в областиантимонопольной проблематики и защиты АМЗ[31];
CompetitionPolicy Institute;[32]
Organizationfor Competitive markets, занимающаяся проблемами АМЗ в области сельского хозяйства.[33]
Однаковнимательный взгляд на сторонников АМЗ показывает, что то антимонопольноезаконодательство, которое поддерживают одни ученые, может отличать от того,которое поддерживают другие. Наиболее важную роль в пересмотре антимонопольногозаконодательства в мире сыграли сторонники Чикагской школы, которыеединственной «законной» целью АМЗ видят заботу о благосостояниипотребителей и, соответственно, не считают задачей АМЗ защиту конкурентов.
Изпредставителей Чикагской школы наибольший вклад в смягчение антимонопольногоправоприменения сыграли Ричард Познер, Роберт Борк и Йейл Броузен,озабоченность которых неадекватностью многих экономических и правовых концепцийпривела к созданию нового научного направления «Law and Economics».
Средипрочего, экономисты Чикагской школы обосновали переход от полного запретамногих деловых практик, к ограничению на основе здравомыслия (rule of reason),что означает возможность осуществлять эти практики, если они оказывалисьэффективными с «общественной точки зрения». Чикагские экономистыдостаточно заметно изменении отношение регуляторов и судей к таким сюжетам, каквертикальная интеграция, «хищническое» ценообразование и«связывание».[34]
РаботыЧикагской школы предполагают исключительно смягчение и пересмотр отдельных нормантимонопольных законов. Однако существует и движение противников АМЗ. В рамкахэтого направления наиболее значительным влиянием пользуются австрийская школа ифилософские последователи Айн Рэнд (объективисты). Первые в наибольшей степениделают акцент на теоретических проблемах антимонопольных законов. Для последнихже отдельной и важной темой являются возникающие этические проблемы.
Наиболееважными ресурсами в рамках этого направления являются:
ИнститутКатона (Cato Institute) (www.cato.org), занимающийся какпроблемами АМЗ самими по себе, так и применительно к отдельным отраслям;
ИнститутЛюдвига фон Мизеса (Ludwig von Mises Institute) (www.mises.org/),исследования которого посвящены, прежде всего, фундаментальным недостаткамтеории антимонопольного регулирования;
Центрпродвижения капитализма (The Centre for the Advancement of Capitalism), сосредоточенныйна этических и философских проблемах капитализма.[35]
Итак,«международное измерение» — важный фактор в формировании национальныхантимонопольных законодательств. Многие международные организации выступаютпрямыми инициаторами введения антимонопольных и антидемпинговых законов, другиемеждународные организации создаются регуляторами различных стран в целяхобъединения усилий по борьбе с «монополизмом», а на самом деле сэффективным бизнесом, а также обмена опытом. В итоге АМЗ уже сегодня не толькореальность для многих стран, но и часть международного права.
На сегодняшний день несуществует международных общественных организацией, которые были бы реальнымиоппонентами объединениям национальных регуляторов. Возможно, такимиорганизациями могли бы стать организации потребителей, борющихся за правопокупать дешёвые товары. Пока же роль оппонентов выполняют сторонники чикагскойи австрийской школ экономической теории, работы которых внесли вклад внекоторое смягчение АМЗ, происходившее в последние десятилетия.
Минусыантимонопольного законодательства
Так илииначе, АМЗ мешает свободной торговле — то ли препятствуя входу на рынокиностранных компаний, то ли нанося ущерб развитию компаний собственной страны.Поэтому необходимо остановиться вкратце на тех доводах, которые приводятпротивники АМЗ.
Достаточноусловно можно выделить три уровня, на которых сторонники АМЗ противодействуютразвитию свободной торговли («торговля» в данном обзоре трактуется вшироком смысле, включающем любые операции, предполагающие пересечение границили сделки между гражданами различных государств).
Во-первых, национальный уровень. Большинствостран мира (имеет антимонопольное законодательство, и такое специфическоеименно для международной торговли его проявление, как антидемпинговоезаконодательство. Для развитых стран основной тенденцией последних десятилетийявляется некоторое смягчение этих норм в рамках широких пакетов реформ. В посткоммунистическихстранах наблюдается противоположная тенденция — принятие АМЗ там, где его доэтого не было[36].
Во-вторых, уровень двусторонних отношений«страна-страна». Отношения этого типа строятся преимущественно попринципу эксклюзивности, т.е. государства договариваются об«уступках» в смягчении законодательного режима именно друг для друга.Важной тенденцией в этой области становится создание зон взаимного отказа отантидемпингового законодательства[37].
В-третьих, уровень многосторонних отношений(«страна-организация»). На этом уровне наиболее характернадеятельность по унификации правил антимонопольной политики и антидемпинговогозаконодательства. Тем не менее, к этому типу отношений можно отнести и формирующиесямногосторонние зоны взаимного отказа от антидемпингового законодательства[38].
Обозначеннымуровням столкновений сторонников и противников АМЗ приблизительно соответствуютчетыре основные проблемы в отношениях между АМЗ и международной активностьюлюбой страны.
Во-первых, АМЗ препятствует развитию бизнесастраны, которые интенсивно вовлекается в международную торговлю и благодаряэтому становится все более крупным.
Во-вторых, АМЗ препятствует международнойторговле тем, что активно вмешивается в деятельность международнойинфраструктуры торговли (транспорт, информатика).
В-третьих, АМЗ препятствует входу нанациональный рынок иностранных компаний и является специфическим дополнениемпротекционизма.
В-четвертых, в международной деятельностигосударств широко распространена практика навязывания норм АМЗ. Многиегосударства поддаются на соблазн (или давление) «импорта» этого видазаконодательства.
Разумеется,невозможно не обратить внимание на то, что антимонопольное законодательствоотсутствует, прежде всего, в небольших экономиках. Приведенные данныесторонники АМЗ могли бы интерпретировать как доказательство того, что АМЗхарактерно для всех развитых стран. Однако, кроме фактов, имеют значение иобъяснения. Вполне вероятно, что в данном случае объяснением является то, чтомаленькие экономики, в отличие от больших, не могут позволить себепротиводействовать появлению крупного по местным масштабам бизнеса,одновременно не делая национальные компании абсолютно неконкурентоспособными.
Причем вслучае с относительно небольшими (по размерам ВВП) странами контроль заслияниями приводит к особенно негативным результатам, так как препятствуетросту небольших по мировым меркам компаний, которые считаются крупными толькоблагодаря большой доле на относительно маленьком национальном рынке. В такойситуации фирма лишается возможности получить экономию на масштабе деятельности,которая существует у ее иностранных конкурентов и фактически исключается изчисла игроков на мировом рынке. Однако, хотя возможность повредить развитиюсвоих компаний наиболее высока именно в странах с маленьким внутренним рынком,иногда она всерьез принимается во внимание и в достаточно крупных и богатыхстранах[39]. В этом свете совершенноне случайно, что Положение о Министерстве Российской Федерации поантимонопольной политике и поддержке предпринимательства предусматривает, средипрочего, и подготовку министерством «в пределах своей компетенциипредложения по усилению государственной поддержки и развитиюпредпринимательства, особенно малого и среднего». В канадском законе оконкуренции, среди прочих целей его введения, указывается, что он направлен нато, чтобы малые и средние предприятия обладали равными (equitable)возможностями действовать в канадской экономике". Немецкий антимонопольныйзакон также предоставляет некоторые льготы малому и среднему бизнесу, разрешаяассоциациям таких бизнесменов вводить рекомендации по согласованному поведению,которые позволяли бы лучше конкурировать с крупным бизнесом. При этом, крупномубизнесу запрещено распространять подобные рекомендации. Другой пример того, какАМЗ связано с интересами малого и среднего бизнеса, дает принятие в США ещеодного знаменитого закона — поправок к Акту Клейтона (Clayton Act) в рамкахАкта Робинсона-Пэтмена (Robinson-Patman Act). Одним из основных акцентов законабыл запрет ценовой дискриминации (назначения разных цен разным покупателям), заисключение тех случаев, когда она объясняется разницей в издержках. Проектэтого закона был разработан Ассоциацией американских торговцев бакалеей иотражал озабоченность владельцев отдельных магазинов растущей конкуренциеймагазинных сетей, которые получали более значительные скидки благодаря большемуобъему закупок