А.Т. Тумурова кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой теории и истории права и государства,конституционного права Бурятского государственного университетаНЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЕТОДОЛОГИИВОСТОКОВЕДНЫХ СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙСравнительное правоведение существует уже около полутора веков. Этот путь проходил в острых дискуссиях от полного отрицания его позитивного значения для юридической науки и для правового развития народов до его апогея – признания его основным методом правовой науки. Несмотря на многочисленные трудности в становлении и развитии сравнительное правоведение сегодня признается одним из наиболее значимых направлений правовой науки (1). Так период после Второй мировой войны отмечен особой активностью сравнительного правоведения в Европе. Отказавшись от ранее доминировавшей идеи противопоставления континентального и общего права, в послевоенное время ставили задачу поиска сходства или тождественности той и другой системы. Одновременно на первый план выступило противопоставление восточноевропейской и западноевропейской правовых систем. «Холодная война» и противостояние двух политических систем наложили существенный отпечаток на саму сущность компаративистики. Показательно, что на этом этапе исследователи определяли суть сравнительного правоведения как «критическую теорию компаративизма» (2). Суть таких исследований сводилась к установлению различий между правовыми системами и противопоставлению их классовой или социальной сущности. Ситуация кардинально изменилась, когда начинался демонтаж социалистического лагеря и ее правовой системы. Сравнительное правоведение получило статус научного направления, целью которого явился поиск объединяющих начал, приспособление права к фактическому единству правового пространства, рожденного экономической и политической интеграцией в Европе. Вместе с тем следует обратить внимание, что как никогда рельефно выступило противопоставление западных общеевропейских правовых систем и восточных, обобщенно определяемых как религиозные либо традиционные. Последнее можно отметить как рождение новой тенденции в общем векторе развития компаративистики. М.Н.Марченко в одной из своих последних работ отмечает, что задача компаративистики с очевидностью включает поиск «возможности (или, наоборот, невозможности) выработки общего, «универсального» представления о праве и его соответствующего, адекватно отражающего потребности современного общества и отвечающего на основные вызовы жизни определения понятия» (3). В числе первоочередных задач для России видится установление и развитие добрососедских отношений со странами Азиатско-Тихоокеанского региона. Геополитическое положение нашей страны, протяженность ее восточных границ вызывают необходимость изучать культуру народов сопредельных государств, с тем, чтобы обеспечивать плодотворные и конструктивные связи. Поэтому общая ориенталистика для России – естественное направление развития науки, которая определяется стратегическими задачами международного сотрудничества. Расширение контактов закономерным образом актуализирует исследования, направленные на постижение природы государственных и правовых отношений, правосознания, правовой системы в этой сфере. Правовая культура народов Востока, представляющая собой сложный социальный феномен, изучалась только фрагментарно. Сравнительное правоведение в России развивалось в основном в русле сопоставительного изучения западных правовых систем, поиска места и соотношения российской правовой системы с европейскими мировыми правовыми семьями. За недолгий период проведена огромная аналитическая работа, достижения которой воплощены в программах реформирования государственной и правовой системы (4). Накоплен значительный опыт сравнительного изучения правовых систем, институтов и механизмов правового регулирования. Они отражены в широко известных трудах М.Н. Марченко, Ю.А.Тихомирова, В.А.Туманова, А.А.Тилле, Г.В.Швекова, Б.Н.Топорнина, В.М.Савицкого и др. Серьезные геополитические перемены в мире актуализировали исследования мусульманского права, индийского права, правовых систем Японии, Китая и других азиатских государств. В этой связи исследования О.М. Жидкова, Н.А. Крашенинниковой, М.А.Супатаева, И.Е. Синицыной, А.Х. Саидова приобретают значение теоретической основы нового, формирующегося направления исследований в праве. В них выражены основные положения отечественной историко-правовой науки, российский взгляд на природу и сущность восточного права, обобщенная характеристика его государственно-правовых институтов. Отсутствие серьезных теоретических разработок по вопросам общей правовой и политической культуры Азии обусловлено как объективно существующими трудностями в сопоставлении цивилизационно разнородных систем, так и причинами субъективного характера. К последним следует отнести традиционно сложившееся в европейских правовых школах представление о неправовом в целом характере основного регулятора общественных отношений в подавляющем большинстве стран Азиатского континента (5). Вместе с тем процесс глобализации и политические катаклизмы начала нового тысячелетия ставят перед отечественной юридической наукой неотложные задачи в сфере сравнительного правоведения. В их ряду задачи востоковедения видятся приоритетными, что отражает общемировые тенденции, с одной стороны, с другой - отечественные научные традиции. Ориенталистика для России со времен Петра Великого и становления Российской академии наук являлась одним из важнейших направлений. Значительную сложность в формировании нового направления развития отечественной компаративистики представляет отсутствие исследований, в которых бы проводился анализ особенностей восточной философии права. Без таких исследований задачи сравнительного правоведения теряют определенность методологического подхода к правовым явлениям, размываются междисциплинарные границы в исследованиях правовых явлений и процессов. Так, в работе крупнейшего западного компаративиста Р.Давида правовым системам стран Востока дается обобщающая характеристика как религиозным, так и традиционным системам (6). Вопросы общего, особенного и уникального в правовых системах этих стран остаются по большому счету, вне предмета юридической науки. Вместе с тем, в современную эпоху глобализации проблема Запада и Востока в парадигме всеобщего развития все настойчивее требует решения вопроса истоков социокультурного различия общественных систем. Все это в совокупности и является свидетельством научной востребованности исследований, которые могли бы стать необходимой теоретической основой востоковедных исследований в праве. В этой связи изучение правовой культуры некоторых народов России и ближнего зарубежья представляет собой естественный путь решения назревшей в юридической науке проблемы. Правосознание многонациональной России формировалось в условиях фактического многообразия культурных устоев, их взаимовлияния и взаимообогащения. В результате многовековой совместной практики вырабатывалась не только общность взглядов на государство и право. Опыт взаимного познания, накопленный на бытовом, культурном, политико-правовом взаимодействии, закономерно вырабатывал и понимание особенностей правосознания и правовой культуры. Взаимодействие и взаимопроникновение формировали новый тип правосознания, который содержал воззрения, представлявшие собой переходные формы, в которых нашли отражение не только российские государственно-правовые реалии, но и понятия и представления, унаследованные в историческом прошлом. Такой социальный гибрид может стать переходным мостом к исследованию культуры, основанной на отличной от европейского, современного российского правопонимания. Такое значение для исследований исторической сущности правовых памятников в правовом опыте народов Средней Азии, Закавказья, Сибири и Дальнего Востока - новое и перспективное направление российского сравнительного правоведения. В этом ряду особую роль играет изучение правосознания центральноазиатских кочевников и решения вопроса об их исторической роли в правовом развитии восточной и западной цивилизаций. В решении этой, на первый взгляд, частной научной проблемы обратим внимание, во-первых, на тот факт, что российская наука продолжает оставаться научной школой, имеющей наиболее сильные традиционные позиции в востоковедных исследованиях. По существу это выдвигает чрезвычайно ответственную задачу: центральноазиатские кочевники на протяжении всей истории человечества выступали мостом между Западом и Востоком и их вклад в грандиозный процесс конвергенций мировых культур носит безусловный характер. Характеристика этого вклада имеет непосредственное отношение к праву, к развитию этого универсального института международной и общечеловеческой коммуникации. В этой связи хотелось бы обратить внимание на два важнейших положения в современной философии права, которые представляют основание и фундамент в развитии современного права. Право по своей сущности есть социальный регулятор, направленный на единство общества независимо от национальной и расовой и другой принадлежности его членов. Право всегда выступало регулятором между людьми безотносительно их различий, кроме имущественной самостоятельности и производной от нее свободы волеизъявления в общественных отношениях. В этом смысле право есть универсальное средство коммуникации. При этом необходимо иметь в виду, что во многовековой традиции межкультурных связей степняков и земледельческих центров основным коммуникационным средством выступало, безусловно, право. Таким образом, правовая система, которая складывалась в процессе межкультурных коммуникаций, является особым объектом сравнительно-правового исследования, которая направляет и координирует два основных направления: так называемое историческое сравнительное правоведение и географическое сравнительно-правовое исследование. В этой связи изучение обычного права бурят имеет ряд особенностей, которые могут быть приняты во внимание при определении методологии востоковедных сравнительно-правовых исследований. Постижение правовой культуры, правовой системы в адекватных правовых категориях и терминологической общности научного языка познания, возможно, являются методами, которые были апробированы в мировой практике. Это так называемые методы включенного наблюдения. Среди известных исследователей, внесших большой вклад в развитие сравнительного правоведения, следует назвать, например, Дж.Кука или русского исследователя Н. Миклухо-Маклая. В связи с этим можно предположить, что наряду с приведенными примерами понятие включенного наблюдения не исключает исследования, которые проводятся национальными исследователями, которые в силу полученного образования, с одной стороны, и в силу традиционного воспитания - с другой, являются носителями разных культур. Сознание, основанное на естественном восприятии разных, в том числе цивилизационно неоднородных, культур являются теми проводниками в сферу, для исследования которых требуется понимание их глубинных и сущностных компонентов. В числе таких «включенных наблюдателей», внесших решающий вклад в создание эмпирического фундамента современного и будущего сравнительного правоведения, являются наши замечательные соотечественники Матвей Николаевич Хангалов, действительный член Императорского Географического общества, и Цыван Жамсаранович Жамсаранов, действительный член Монгольской академии наук, а также целый ряд других бурятских ученых. Если в национальных научных традициях историческая компаративистика уже накопила несомненный опыт, то географическое сравнительное правоведение находится на начальных этапах своего развития. Такое положение требует исключительного внимания к вопросам предмета и методов сравнительно-правового исследования. Важной составной частью определения методологии востоковедных исследований должно быть понимание сравнительного метода как важнейшего, одновременно одного только из многих методов, из которых складывается методология сравнительного исследования. Применение сравнительного метода предполагает достаточное знание двух исходных позиций, а именно национального права, от которого естественно отправляется юрист-исследователь, и одновременно той правовой системы (или систем), с которой предполагается сравнение. Знание другой правовой системы не может ограничиваться ее отдельными, «изолированными» нормами, речь идет о знании всей системы, ее структуры, источников, реального функционирования. Отсюда первостепенное значение придается изучению систем иностранного права, которое становится первым, если не единственным, объектом сравнительного права. В этой связи важное методологическое значение приобретает доктрина так называемых внутритипового и межтипового сравнений. Право в Азии и право в Европе в настоящее время по существу воспринимаются как ярко выраженные противостоящие типы, и это накладывает большую ответственность на исследователей. Найти и обозначить в составе сложного объекта сравнительного анализа главные и второстепенные признаки, макроуровни и микроуровни, а также общее и специальное представляет для таких исследований то главное приложение усилий научного и теоретического поиска, который должен присутствовать на пути познания объекта, который представляет собой по сути новое и неизведанное не только для российской, но и в целом европейских научных школ. Обратимся теперь к тем методам, при помощи которых осуществляется сравнительно-правовое исследование, предварив тремя поясняющими замечаниями. Во-первых, следует подчеркнуть, что речь идет о процессе проведения конкретного сравнительного исследования. Другими словами, речь идет о технических приемах, используемых компаративистом при исследовании конкретных проблем действующего права. Во-вторых, из первого замечания логически следует, что речь идет отнюдь не о конструировании какого-то единого метода, одинаково применимого в любом сравнительном исследовании. Следует говорить не о методе (как это часто делают), а о методах сравнительного права или сравнительного исследования. В-третьих, не следует забывать, что в области общественных наук сравнительный метод призван сыграть ту роль, которую в естественных науках играет экспериментирование. Понимаемый таким образом сравнительный метод дополняет, обогащает исторический метод. Если исторический метод изучает факты в последовательности или в их вертикальном расположении, то сравнительный анализирует их по горизонтали. Но оба эти метода существенно дополняют друг друга. В связи со сказанным возникает ряд проблем, подлежащих последовательному рассмотрению. Имеется в виду вопрос о соотношении изучения иностранного права и сравнительного права. Как справедливо отмечается в компаративистской литературе, сравнительное право не сводится к изучению и описанию иностранного права (7). В то же время, как мы уже подчеркивали, серьезное изучение иностранного права, объективное и по возможности всестороннее, обязательно должно предшествовать сравнению в собственном смысле слова. Эту очевидную истину не следует забывать, если не хотим допустить ошибки и прийти к поспешным, приблизительным выводам, сделанным в ходе исследований, которые считали сравнительными, то есть горизонтальными, но которым не предшествовало серьезное и достаточное изучение предмета по вертикали. В свете сказанного совершенно правильно подчеркиваются два очевидных вывода: первый – сравнительное право зависимо от изучения иностранного права; второй – иностранное право представляет собой первичную материю сравнительного права. Никто не может стать компаративистом, не приобретя предварительно знаний об иностранном праве. Юрист не может обращаться к изучению иностранного права, а тем более к сравнительно-правовым исследованиям без определенной подготовки. Известный компаративист Рене Давид сформулировал ряд требований, соблюдение которых необходимо для успешного изучения иностранного права (8). Прежде всего к источникам права надо подходить так, как это делает юрист той страны, право которой изучается. Другое требование состоит в том, что, прежде чем обратиться к конкретной проблеме, нужно иметь представление о структуре права изучаемой страны, то есть о системе права, методах правового регулирования и т.д. Наконец, не следует упускать из виду реальное функционирование правовой системы. При этом особенно важно учитывать социальную среду, в которой действует право. Существенным может оказаться и влияние религиозных факторов, в частности в исламских странах, или традиций, противостоящих формальным требованиям писаного права. Велика роль правовой идеологии. Обобщая сказанное, подчеркнем, что компаративист должен отказаться от партикуляризма, разновидностью которого часто выступает европоцентризм. Что касается предварительных условий сравнительного исследования, то речь идет о выборе объекта исследования и источников информации. В сравнительном исследовании выбор объекта важнее, чем где бы то ни было, поскольку уже на этой стадии могут быть допущены серьезные ошибки. Объекты сравнительно-правового исследования могут быть самыми различными. В качестве объекта может выступить определенная норма или проблема, решаемая при помощи небольшого числа норм. Выбор объекта сравнительно-правового исследования связан с вопросом о квалификации, подобно тому, как это имеет место в международном частном праве. Одна и та же проблема в разных правовых системах может разрешаться разными отраслями права или разными правовыми институтами. Благодаря квалификации в поле зрения исследователя должно попасть все то, что связано с объектом исследования, к какой бы отрасли права это ни относилось. Несколько слов о горизонтальном разрезе исследования. Для сравнения может быть взята какая-то одна иностранная правовая система. Можно сравнивать несколько правовых систем одновременно. Однако во всех этих случаях нужно, чтобы исследуемая проблема была сформулирована максимально точно и логически последовательно. Тогда облегчается и выбор метода, который наиболее полезен для данного сравнительно-правового исследования. Главное требование сравнительного метода: выявление соотносимости институтов. Речь идет о том, что одна и та же цель может достигаться комбинацией различных правовых средств. Требование выявить соотносимость институтов имеет первостепенное значение. Однако при этом недостаточно лишь констатировать тот факт, что решение той или иной проблемы достигается сравниваемыми системами при помощи разных правовых средств. Такой вывод не может удовлетворить ни теоретика, ни практика. Задача компаративиста в том и состоит, чтобы объяснить, во-первых, причины применения разных средств, и, во-вторых, как далеко заходит это различие в плане юридической техники. Основания и корни сопоставимости следует при этом искать не в нормах и даже не в самих институтах, а в правовой системе, взятой в целом. Именно к такому целостному, функциональному восприятию правовой системы и должен всегда вести метод в действии. Не менее важен для компаративиста вопрос об уровнях сравнения. Сравнение может происходить на уровне правовых норм. Правда, здесь наличествует не столько сравнение, сколько параллельное изложение норм рассматриваемых законодательств. Это информативная стадия, которая всегда возможна и относительно проста. Трудности начинаются тогда, когда обращаются к причинам, объясняющим правовую регламентацию, или же стремятся объяснить ее эволюцию. Можно перейти на более высокий уровень – уровень институтов. И здесь сравнительно прост доступ к правовой регламентации, в которой с помощью традиционного подхода достаточно легко можно обнаружить интересующие нас условия и следствия. Однако очевидно, что одна только юридическая регламентация мало что скажет о правовой действительности в ее социальных измерениях. Наконец, можно перенести процесс сравнения на уровень правовых систем. Здесь сравнение значительно более сложно, но в конечном счете менее опасно, менее подвержено риску ошибок. Какими бы ни были различия между системами, сравнительный подход к ним как сложным социально-правовым реальностям всегда оправдан. Более того, как уже отмечалось, глобальное восприятие тем более естественно и необходимо, чем больше отличаются друг от друга сравниваемые системы. Оно необходимо для романиста, изучающего англо-американское общее право, западного юриста, обратившегося к азиатской правовой системе, наконец, для юристов постиндустриальных государств, изучающих право развивающихся стран. Переходя к вопросу об использовании различных методов, отметим сразу же, что каждому из названных выше уровней сравнения соответствует свой метод. На первом уровне – нормы права – преобладает информативный или описательный метод. Здесь речь идет по преимуществу об изучении иностранного права в плане выявления и систематизации интересующего исследователя материала. Другую картину мы наблюдаем на уровне систем. Собранной на других уровнях информации здесь явно недостаточно. Она должна быть дополнена изучением структуры с тем, чтобы понять – и это самое главное – правовую систему в ее целостном виде с учетом процесса ее формирования, эволюции применения права, ее основных принципов, источников, ее духа и иерархии ценностей. Этому уровню свойствен по преимуществу структурный метод. Что касается изучения правовых институтов, то этот промежуточный уровень характеризуется применением главным образом формально-юридического метода. Изучить, например, институт исковой давности в монгольском праве – это значит раскрыть его механизм и сферу эффективного использования, а не пытаться описывать его с позиции европейского понимания правовой нормы. Выйдем теперь за рамки вопроса о применении методов на разных уровнях и о потенциале, который несет в себе при этом каждый из этих методов. Современная компаративистика в конечном счете стремится ставить и решать более широкие вопросы: это социальная и человеческая проблема, возникающая из конфликтной ситуации, которая должна быть решена таким образом, чтобы было достигнуто социальное согласие и всемерная защита прав человека. Итак, право – это не что иное, как средство мирного и законного разрешения конфликтов. Отсюда новый или во всяком случае специфический компаративистский подход. Вместо того чтобы брать за отправной пункт исследования правовую норму, институт и даже систему, можно исходить из какой-либо конкретной фактической ситуации. В этом случае фиксируется с необходимой точностью определенный социальный или личностный казус, который имел место, а затем исследуется то, как решаются подобные казусы в странах, выбранных для исследования; при этом особое внимание уделяется тем процедурам, при помощи которых принималось в каждой стране соответствующее решение. Таким образом, в начале такого исследования меньше всего думают о правовой системе, институте или норме. Все это появляется в ходе исследования, когда уже найдено решение и породившие его факторы. Перед нами сравнительное исследование в собственном смысле этого слова, занимающееся не нормативной казуистикой, а правом в действии, пользуясь методом, который чаще всего называют функциональным. Освоение функционального метода, как, впрочем, более широкого социологического подхода в праве, составляет одну из важных практических задач, стоящих перед современной сравнительно-правовой доктриной. Именно такой подход может и должен дать существенные методологические, теоретические и практические результаты, которые необходимы в условиях современного всесторонне интегрированного мирового сообщества.Алексеев С.С. Философия права. М., 1997. С.25-27.Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М., 1981. С.41.Марченко М.Н.Сравнительный метод познания права и проблема выработки его общего понятия // Методология юридической науки: состояние, проблемы, перспективы: сб.ст. / под ред. М.Н.Марченко. Вып.1. М., 2006. С. 258. Алексеев С.С. Задачи сравнительного правоведения // Материалы конференции по сравнительному правоведению. Екатеринбург, 2005.Поляков А.В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций. 2-е изд., доп. СПб., 2003. С.26.Давид Р. Правовые системы современности / пер. с фр. Туманова. М., 2000.Цит. по: Ансель М. Предмет и задачи сравнительного правоведения //Очерки сравнительного права: сб. ст. М., 1981. С.73. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967.