Введение.
Темамоей курсовой работы – Правовое регулирование договора финансирование подуступку денежного требования, иначе договора факторинга.
Чтоже такое факторинг?
Факторинг(англ. factor — посредник) — разновидность торгово-комиссионной операции,связанной с кредитованием оборотных средств.
Чтоже составляет ее содержание?
Актуальностьданной темы заключается:
Во-первых,в том, что отношения, возникающие по договору финансирования под уступкуденежного требования или, иначе, по договору факторинга, возникли как видгражданско-правового договора с принятием части второй Гражданского кодекса РФ,то есть этот договор появился в российском гражданском законодательствевпервые, хотя и использовался некоторыми российскими банками в ихфинансово-кредитной деятельности до этого.
Во-вторых,учитывая то, что в мировой практике договор факторинга применяется давно идовольно активно, поэтому вызывает интерес самый передовой опыт зарубежныхстран, который, по мнению современных правоведов, был использован при составлениинового российского Гражданского кодекса и включен в него.
Втретьих, актуальность темы подтверждается еще и тем, что с каждым годом рольдоговора факторинга, как на международном, так и на внутреннем рынке Россиивозрастает.
Вчетвертых, данная тема вызывает интерес еще и в силу своей малоизученности.Судебно-арбитражная практика по данному гражданскому договору еще толькоскладывается, научная же литература и статьи большей частью строятся наиностранном опыте. И это объяснимо. В современной России успешно функционируюточень небольшое количеств факторинговых компаний.
Итак,перейдем к рассмотрению правового положения финансирования под уступкуденежного требования (факторинга).
Понятие и правовая природа финансирования под уступку денежноготребования.
Началооперациям факторинга положил созданный в Англии еще в XVII веке Дом факторов. Вто время крупные европейские торговые дома имели свои представительства вколониях — фактории, которые возглавляли факторы (торговые посредники по сбытутоваров на незнакомых иностранным производителям рынках). Перед фактором,знавшим товарный рынок, платежеспособность покупателей, законы и торговыеобычаи данной страны, ставились задачи поиска надежных покупателей, хранения исбыта товара, а также последующего инкассирования торговой выручки.
Договорфакторинга охватывает довольно широкий круг разнообразных отношений. При этомюридическую сущность обязательств по данному договору составляет известнаяобязательственному праву уступка денежного требования (цессия). Однакоотношения факторинга, сочетающие элементы договоров займа и кредита, а иногда идоговора возмездного оказания финансовых услуг, имеют гораздо более сложный имногогранный характер.
Вэтой связи на отношения по договору факторинга распространяются как частныеправила, установленные гл. 43 части второй ГК РФ, так и общие положения обуступке требования, определенные статьями 388-390 части первой ГК РФ, в части,не противоречащей специальным предписаниям о данном договоре и существувозникающих на его основе обязательств. Так, например, нормы, касающиеся формыуступки требования[1][1],предопределяют форму договора факторинга[2][2].
Легальноеопределение факторинга, то есть договора финансирования под уступку денежноготребования, дается в статье 824 Гражданского кодекса Российской Федерации. Всоответствии с этой статьей, факторинг – это договор по которому «одна сторона(финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту)денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьемулицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения имработ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуетсяуступить финансовому агенту это денежное требование».
Итак,в данном договоре, речь идет о предпринимательских отношениях, участниккоторых, приобретая денежное требование к другому лицу (например, в силуотгрузки ему товара или оказания возмездной услуги), не дожидаясь егоисполнения, уступает данное требование банку или иной коммерческой организации(фактору) в обмен на получение займа или кредита. Разумеется, договор носитвозмездный характер, поэтому фактор оплачивает такое требование кредитору не вполной сумме или предоставляет ему кредит, рассматривая данное требование какспособ полного или частичного обеспечения его своевременного возврата. При этомучитывается и необходимое вознаграждение фактору.
Припостоянной потребности клиента, например предприятия-изготовителя, в кредитеобслуживающий его банк может по договору принимать на себя обязанности нетолько по выдаче клиенту кредитов под уступку соответствующих денежныхтребований, но и одновременно по предоставлению ему связанных с этим различныхфинансовых услуг, прежде всего по ведению бухгалтерского учета и выставлениюсчетов по поступающим денежным требованиям. Ведь во многих случаях такой фактор,по сути, покупает дебиторскую задолженность клиента или его платежныетребования к контрагентам и потому заинтересован в контроле над операциямисвоего клиента, в том числе путем осуществления бухгалтерского учета еготорговых операций. Таким образом, наряду с уступкой требования и кредитованиемпоявляются и обязательства по финансовому обслуживанию фактором (финансовымагентом) своего клиента, что позволяет рассматривать этот договор каккомплексный (смешанный).
Длятого чтобы разобраться в правовой природе факторинга, детально рассмотримэкономическую сущность этого вида гражданско-правового договора.
Какэкономическая категория факторинг – это комплекс финансовых услуг, оказываемыхкомпаниям — оптовым поставщикам товаров и услуг, имеющий бессрочный характер истратегический интерес, как для последних, так и для финансирующей стороны[3][3].
Несмотря на то, что в соответствии с законодательством РФ сегодня факторинговыеуслуги могут оказывать банки и иные кредитные организации, а также другиекоммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществлениедеятельности такого вида (ст.825 ГК РФ), пока на практике на рынкефакторинговых услуг в Российской Федерации в роли финансового агента, выступаюттолько Банки. В настоящее время российский рынок факторинговых услуг, по сути,представляют только два банка – Никойл и Международный московский банк.Поэтому, далее рассматривая экономическую сущность факторинга, автор будетвести речь только о Банках.
Напрактике суть факторинга заключается в предоставлении банком трех видов сервисаторговым, производственным и сервисным компаниям (далее поставщикам):
финансированиеоборотных средств;
покрытиеряда рисков (имеющих место в торговых операциях компаний);
административноеуправление дебиторской задолженностью.
Рассмотримкаждую функцию сервиса.
1. Финансирование.
Врамках функции финансирования факторинг гарантирует бесперебойное обеспечениеторгующей компании оборотными средствами сразу после поставки. В соответствии сдоговором факторингового обслуживания, заключаемым между банком и поставщиком,а также 24 и 43 главой Гражданского кодекса РФ, поставщик (клиент) уступаетбанку (финансовому агенту) право денежного требования по своим поставкам вадрес оговоренного ряда покупателей, а банк обязуется оплатить эти поставки.
Различныефинансовые институты по-разному трактуют понятие оплаты поставок клиента ифакторинга в целом. Некоторые банки приобретают денежные требования по ценезначительно ниже их номинала (например, за 80%). В этом случае факторингсводится к простому дисконтированию долгов дебиторов клиента перед последним.Такая форма работы значительно ограничивает круг тех поставщиков товаров иуслуг, которые могли бы воспользоваться факторингом, ибо не каждый поставщиксогласится финансировать свои оборотные средства ценой 20% от оборота. Такойподход банка к пониманию факторинга лишь толкает поставщика к передаче банкузаведомо недоброкачественной дебиторской задолженности (сомнительной или безнадежной).В результате у банка возникают дополнительные издержки, связанные судовлетворением денежных требований, а также непрогнозируемость срокаотвлечения средств, уплаченных за денежное требование, вплоть до риска их неполучения вовсе. Таким образом, факторинг превращается для поставщика в метод“затыкания дыр” в оборотных средствах, возникающих в работе с, как правило,теми покупателями, которые показали себя как недобросовестные илинеплатежеспособные[4][4].
Очевидно,что в дальнейшем торговые отношения с такими покупателями поставщик скореевсего прекратит, а следовательно у банка и поставщика постепенно исчезнет почвадля сотрудничества по факторингу. Такая форма факторинга крайне ущербна посвоему содержанию и представляется бесперспективной как массовая услуга дляторгующих компаний.
Болеепрогрессивный подход к пониманию факторинга демонстрируют те банки, которыеобязуются выплачивать определенную сумму от номинала поставки (как правилобольшую, например, до 85%) в виде авансового платежа сразу после фактическойотгрузки, а остаток средств (от 15% соответственно, за вычетом комиссии)поставщик получает от банка на свой расчетный счет по мере того, как покупательфактически оплатит поставку на специально открываемый банком транзитный(факторинговый) счет. Иными словами происходит не дисконтирование долгапокупателя перед поставщиком, ведущее к значительным потерям для последнего. Вданном случае банк выступает в качестве лица, авансирующего товарный кредит,предоставляемый поставщиком покупателю с последующим возвратом ему остаткасуммы поставки.
Такимобразом, поставщик получает возможность планировать свои финансовые потоки внезависимости от платежной дисциплины покупателей, будучи уверенным в безусловномпоступлении средств из банка против акцептованных товарно-транспортныхдокументов по поставкам с отсрочками платежа. Зачастую торговый оборотпоставщика ограничивается лишь за счет того, что покупатель не в состоянииоплатить больший объем закупки, не имея для этого достаточных оборотныхсредств, а поставщик, соответственно, не имеет оборотных средств, необходимыхдля предоставления или увеличения товарного кредита покупателю. Такая формафакторинга позволяет поставщику предложить своим покупателям товарный кредит,ограниченный лишь сбытовыми возможностями покупателя. Потому что если поставщикотгрузил продукции на 10 000 рублей, то представив соответствующиетоварно-транспортные накладные и счет-фактуру в банк-фактор, он сразу жеполучит 8 500 рублей, а, если поставка была сделана на 20 000 рублей, топоставщик получает 17000 рублей, адекватно покрывая предоставленный поставщикомпокупателю товарный кредит.
Характернымявляется то, что при факторинге у банка нет необходимости требовать отпоставщика залог, вынуждать поставщика либо его дебиторов открывать расчетныесчета в одном из своих офисов, а также изучать степень обремененностипоставщика кредитными обязательствами перед другими финансовыми институтами.
Этитри особенности приемлемы для банка и не грозят ему значительнымидополнительными рисками в связи с тем, что в соответствии с договоромфакторинга и 43 главой Гражданского кодекса дебиторами банка при факторинговомобслуживании поставщика становятся его покупатели. Банк диверсифицирует собственныекредитные риски, разнося их по покупателям. Риск потери всей суммы авансовыхплатежей на одного поставщика становится при этом невелик. Это позволяет банкупринципиально отказаться от залогов при факторинге.
2. Риски.
Помимофинансирования оборотных средств при факторинге банк покрывает значительнуючасть рисков поставщика, в частности[5][5]:
кредитныериски;
валютныериски;
процентныериски;
ликвидныериски.
Дляпояснения принципа взимания банком кредитных рисков поставщика по поставкам сотсрочкой платежа необходимо ввести понятие регресса. Регресс – это правобанка, финансирующего поставщика в рамках факторингового обслуживания,осуществить обратную переуступку денежного требования поставщику по даннойпоставке и востребовать с него сумму оказанного ему по этой поставке авансовогоплатежа при неоплате поставки соответствующим покупателем по истеченииопределенного срока.
Причемэтот срок записывается в договоре факторинга и как правило значительно превышаетпериод отсрочки платежа по договору поставки. Факторинг без регрессаподразумевает отсутствие у банка такого права. В мировой практике факторинговыеоперации с регрессом и без регресса соотносятся как 40/60.
Подкредитными рисками в данном случае понимаются риски компаний, связанные снеоплатой поставок с отсрочками платежей. При факторинговом обслуживании (приналичии в договоре факторинга оговорки об отсутствии у банка права регресса кпоставщику) поставщик, получая средства от банка в счет очередной поставки сотсрочкой платежа, передает банку право требования платежа по этой поставке.Таким образом, банк, осуществив финансирование поставки и не имея поставщика вкачестве своего дебитора (дебитором банка становится покупатель поставщика),при неоплате данной поставки покупателем вовсе несет убытки в части авансовогоплатежа поставщику самостоятельно. Таким образом, покрываются кредитные рискипоставщика по поставкам с отсрочкой платежа при факторинговом обслуживании.
Покрытиевалютных рисков поставщика подразумевает возможность немедленно конвертироватьденежные средства, полученные от банка в качестве авансового платежа попоставке, под оплату валютного контракта. Этот аспект факторинговых услугпринципиален для тех компаний, которые имеют валютную составляющую впродаваемом ими товаре.
Функцияпокрытия валютных рисков в рамках факторинга позволяет поставщикам неиспользовать типичные методы хеджирования этих рисков посредством повышениярублевой цены на размер возможной девальвации рубля за период оборачиваемостипоставки или за счет выставления отпускных цен в товарно-транспортныхдокументах и счетах-фактурах в условных единицах. Освободив себя отнеобходимости применять такие непопулярные среди покупателей меры и, в то жевремя, оградив себя от валютных рисков за счет факторинга, поставщик получаетдополнительные конкурентные преимущества на рынке.
Прифакторинге поставщик покрывает так называемые процентные риски. Эти рискивозникают у компаний, строящих свой бизнес на сторонних (заемных и привлеченных)оборотных средствах. При резком изменении рыночной стоимости этих средствпроисходит дополнительное давление на цену товара поставщика (за счетудорожания кредита растет себестоимость товара/услуги). При факторинге, какправило, банк гарантирует поставщику, что стоимость денежных ресурсов,предоставляемых последнему, будет оставаться неизменной в течение довольнодлительного периода времени (например, полгода или год). Этот аспектфакторингового обслуживания является дополнительным стабилизирующим факторомдля бизнеса поставщика.
Ликвидныериски представляют собой риски возникновения кассовых разрывов, недостаткасредств для покрытия важных текущих затрат и т.п. Кассовые разрывы происходят упоставщиков при несовпадении денежных потоков, получаемых от покупателей в счетосуществленных поставок, и потоков средств, которые необходимо направлять напогашение собственной кредиторской задолженности поставщика (например, призначительных просрочках оплаты поставок покупателями). При факторинге поставщикполучает средства по поставке от банка практически в момент поставки, поэтомуликвидные риски поставщика становятся заботой банка.
3. Административное управление дебиторскойзадолженностью.
Врамках функции управления дебиторской задолженностью Банк ведет учет состоянияи движения дебиторской задолженности поставщика. При этом банк регулярнопредоставляет поставщику отчеты по ряду позиций состояния дебиторскойзадолженности, например:
1.Отчет о переводе средств Продавцу;
2.Отчет о состоянии просроченной задолженности;
3.Отчет о поставках, зарегистрированных за период;
4.Отчет о статистике платежей Дебиторов;
5.Отчет о поступлении средств от Дебиторов;
6.Отчет об использовании Закупочных лимитов (в случае выплаты досрочных платежей);
7.Отчет о перечислении сумм финансирования (в случае выплаты досрочных платежей)и т.п.
Помимоработы по контролю за дебиторской задолженностью поставщика банк по меренеобходимости контактирует с его покупателями (например, при приближениикритических сроков просрочки оплаты поставки).
Такимобразом, осуществляя административное управление дебиторской задолженностьюпоставщика, банк освобождает поставщика от массы работы по отслеживанию своейдебиторской задолженности. Принимая от банка исчерпывающую информацию о еесостоянии, достаточную для принятия управленческих решений, сотрудникикомпании-поставщика получают возможность сконцентрировать свои усилия наразвитии производства, сбыта, изучении рынков, решении хозяйственных,организационных и других важных вопросов.
Вкачестве неотъемлемой услуги в рамках административного управления дебиторскойзадолженностью выступает предоставление поставщику программного обеспечения,позволяющего управлять информационными потоками между банком и поставщиком.
Результатыиспользования факторинговой технологии в бизнесе торгующей компании очевидны.Финансовым результатом внедрения факторинга в торговый процесс оптовогопоставщика становится ускорение оборачиваемости оборотных средств и,следовательно, сокращение потребности в них. Поскольку при финансированиипоставщика в рамках факторинга последний фактически не становится заемщиком (вотличие от случая с кредитом), в его балансе не возникает кредиторскойзадолженности. Таким образом, оставаясь “чистым” от долгов, по меренеобходимости поставщик сможет смело претендовать на дополнительноефинансирование, например, в форме кредитной линии или овердрафта как вбанке-факторе, так и в любом другом банке. Имущество, товар, запасы сырья ипрочие активы сохраняют свою функцию быть потенциальным залогом для обеспеченияэтих кредитов. Покрытие значительной части рисков, банковский контроль залимитами товарных кредитов поставщика обеспечивают его финансовую устойчивость.
Коммерческийрезультат выражается, в частности, в возможности постоянного поддержания всейнеобходимой номенклатуры товарного ассортимента в количестве, достаточном дляполноценного обеспечения спроса покупателя. Возможность получать средства попоставке сразу после отгрузки за счет банка позволяет предложить покупателюболее льготные условия покупки (например, повысить лимит товарного кредита, илиувеличить отсрочку платежа и т.п.). Это в свою очередь не замедлит сказаться вросте объемов сбыта по имеющимся покупателям и в привлечении новых покупателей,а также в установке долгосрочных деловых связей и с теми, и с другими.
Основные элементы договора финансирования под уступкуденежного требования.
Всоответствии со ст. 825 ГК РФ в качестве финансового агента договорыфинансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иныекредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющиеразрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.
Даннаястатья содержит прямое указание об обязательной необходимости лицензированияфакторинговой деятельности. Согласно ст. 5 ФЗ от 02.12.90 № 395-1 “О банках ибанковской деятельности”[6][6]финансирование под уступку денежного требования отнесено к сделкам, дляосуществления которых не требуется лицензии ЦБ России, а поэтому указанные разрешенияне должны получать банки и другие кредитные организации.
Ответна вопрос, какой же госорган должен (правомочен или обязан) выдавать лицензииспециализированным юридическим лицам, которые не относятся к банкам либо инымкредитным организациям, чтобы эти юридические лица могли участвовать вгражданском обороте в качестве финансовых агентов, дается в Перечне федеральныхорганов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, утвержденномпостановлением Правительства РФ от 11 апреля 2000 г. № 326 «Олицензировании отдельных видов деятельности».
Итак,в соответствии с вышеназванным постановлением, деятельность коммерческихорганизаций по финансированию под уступку денежного требования, лицензируетсяФСФО России (Федеральная служба по финансовому оздоровлению и банкротству).
Однакокак вышеназванными нормативными актами: ГК РФ, и постановлением ПравительстваРФ, так и инструкциями ФСФО не регламентируется порядок лицензированияфакторинговой деятельности.
Посути, это пробел в гражданском законодательстве, устранить который, необходимоприняв закон или подзаконный акт, который бы регламентировал порядоклицензирования факторинговой деятельности.
Статья825 ГК РФ прямо ограничивает круг лиц, которые по договору факторинга могутвыступать в качестве финансовых агентов. Ими могут быть только банки, иныекредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющиеразрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого типа. Вместе с тем,банки и иные кредитные организации вправе осуществлять эту деятельность уже всилу своего статуса, не получая дополнительного разрешения.
Посмыслу статей Гражданского кодекса, посвященных факторингу, в роли клиентовдолжны выступать коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.
Такимобразом, субъектный состав договора финансирования под уступку денежноготребования определяет, что этот вид договора может использоваться исключительнов предпринимательском обороте.
Рассмотримтеперь предмет договора факторинга.
Вотличие от цессии, посредством которой другому лицу может быть передано любоеправо (требование) кредитора[7][7],предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может бытьтолько денежное требование, т.е. требование о передаче денег в оплатупоставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг.
Так,например, строительная фирма не может передать банку в обмен на предоставленныйкредит требование к торговой организации о поставке строительных материалов,необходимых для строительства, либо требование к подрядной организации овыполнении определенного объема строительных работ.
Уступаемоефинансовому агенту денежное требование клиента к должнику может быть ужесуществующим (с наступившим сроком исполнения, например за отгруженный товарили оказанные услуги, и обычно отраженным в качестве дебиторской задолженностив бухгалтерских документах), либо будущим (срок исполнения по которому,например, в виде обязательства по оплате товара, еще не наступил). В первомслучае важно, чтобы этот срок не истек к моменту уступки.
Именнопоэтому клиент согласно ст. 827 ГК остается ответственным перед финансовымагентом за действительность требования, являющегося предметом уступки, но пообщему правилу не отвечает за его реальную исполнимость. Иначе говоря, такоетребование основано на нормах закона или договора и отсутствуют какие-либоусловия, вследствие которых должник может не исполнять его (например, потребованию истекла исковая давность). Если же должник, несмотря на это,откажется исполнять предъявленное к нему требование, клиент не может отвечатьза это перед фактором, если только иное прямо не предусмотрено договоромфакторинга. Последний, следовательно, по общему правилу является«безоборотным», но договором может быть предусмотрена и ситуация, прикоторой клиент будет отвечать перед фактором за реальную исполнимостьуступленного требования.
Важнымусловием при заключении договора факторинга является определение того, имеет липраво уступать требование сторона. То есть, является ли она кредитором по томутребованию, которое уступает по договору факторинга, так как уступка требованияпредполагает безусловную замену лица в обязательстве[8][8].
Приуступке будущего требования оно считается перешедшим к финансовому агенту лишьпосле возникновения права на получение с должника конкретных денежных средств,причем без какого бы то ни было дополнительного оформления[9][9].В этом случае фактор, принявший на себя бухгалтерское и финансовое обслуживаниеклиента, может успешно проконтролировать как наступление такого момента, так иреальность требования. До наступления указанного момента клиент остается субъектомсоответствующего требования, то есть стороной по договору, которая должнавыполнить все лежащие на ней обязанности, с тем чтобы иметь возможностьпотребовать последующего исполнения обязанностей от своего должника.
Получивденежное требование от клиента, банк (фактор) становится заинтересованным в егомаксимально возможном удовлетворении и вряд ли пойдет на различные отсрочки идругие льготы должнику. Последний, напротив, не заинтересован в замене своегопартнера-кредитора, например продавца по договору купли-продажи, с которым унего могут сложиться длительные связи, неизвестным ему финансовым агентом.Поэтому должники, к примеру, покупатели по договорам купли-продажи, во многихслучаях настаивают на включении в договор условия о запрете передачи любой изсторон каких-либо прав, вытекающих из договора, иному (третьему) лицу безсогласия другой стороны. В этом случае цессия без согласия должника должна былабы исключаться, что, в свою очередь, явилось бы серьезным препятствием дляполучения финансирования под уступку требования банку или иному финансовомуагенту.
Крометого, следует оговориться, что как показывает судебная практика, намерениясторон по договору финансирования под уступку денежного требования должнысоответствовать его содержанию. Поскольку договор факторинга согласно статье824 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает финансирование однойстороной другую, в таком договоре это должно быть предусмотрено. В противномслучае такой договор может быть признан ничтожной сделкой.
Содержание договора финансирования под уступку денежноготребования.
Праваи обязанности участников факторинга.
Посмыслу п.1 ст.824 ГК РФ при заключении договора факторинга одна сторона(финансовый агент) передает или же обязуется передать другой стороне (клиенту)денежные средства, в то время как клиент в обмен на эти средства уступает илиобязуется уступить финансовому агенту имеющееся у него денежное требование ктретьему лицу (должнику), вытекающее из предоставления клиентом этому лицутоваров, выполнения работ или оказания услуг.
Предположим,что крупная строительная фирма по характеру своей деятельности вынуждена иметьдело с большим количеством заказчиков-должников. При этом она постоянноиспытывает необходимость в финансовых ресурсах. В этом случае фирме выгоднозаключить договор со специализированной организацией, по которому та приняла бына себя за определенное вознаграждение обязательства по истребованию денег сэтих должников, одновременно с этим предоставив фирме деньги для строительства.Таким договором может явиться договор факторинга, с одной стороны,освобождающий фирму от собирания денег у своих должников, а с другой — решающийтекущие проблемы ее производственной деятельности. Интересно отметить, чтоденежное требование может быть уступлено клиентом финансовом агенту как в обменна передаваемые денежные средства, так и в целях обеспечения исполнения своихобязательств перед финансовым агентом, в частности, по кредитному договору[10][10]. Однако важно иметьв виду, что это денежное требование перейдет к агенту только при условииневыполнения клиентом своего основного обязательства. Например, та жестроительная фирма получила в банке кредит, однако займодавец усомнился в ееплатежеспособности и в качестве средства обеспечения возврата кредитазатребовал предоставления каких-либо гарантий. Такой гарантией, в частности,могут стать права требования фирмы к заказчикам строительных объектов. Еслифирма и банк заключат договор факторинга, то в случае невозврата фирмой вобусловленный договором кредита срок заемной суммы банк приобретет праватребования к заказчикам фирмы по оплате приобретенных ими объектовстроительства.
Впрактической деятельности не исключены ситуации, при которых должник покаким-либо причинам не заинтересован в смене своего кредитора. На этот случайп.2 ст.388, применяемой при цессии, установлено ограничение уступки требованияпо обязательству, в котором личность кредитора имеет для должника существенноезначение. Цессия без согласия должника не допускается.
Темне менее, при факторинге подобное правило не применяется. Более того, в п.1ст.828 ГК устанавливается, что уступка денежного требования финансовому агентуявляется действительной при любых обстоятельствах, даже если между клиентом иего должником существует соглашение о ее запрете или ограничении.
Инымисловами, ни прямой запрет, ни какие-либо ограничения на переуступку правстроительной фирмы по договору факторинга не препятствуют уступке денежноготребования банку без согласия застройщика.
Междутем, клиент (в примере — строительная фирма), нарушивший соответствующеесоглашение, может нести ответственность за нарушение установленного договоромзапрета или ограничения на уступку прав, поскольку тем самым им были нарушеныпринятые на себя обязательства.
Нужнозаметить, что даже если договором конкретные меры ответственности, применяемыек клиенту в описанном выше случае, не оговорены, должник независимо от этогофакта вправе потребовать возмещения причиненных ему сменой кредитора убытков.Однако в этом случае ему придется доказать, что вследствие замены кредитора егоправо было нарушено, и он был вынужден произвести расходы для еговосстановления и т.п.
Интереснозаметить, что при наличии беспрепятственной переуступки прав клиента финансовыйагент совершить дальнейшую переуступку полученного от клиента требования втаком же порядке не может. Для этого необходимо иметь в договоре специальноеусловие[11][11]. Если последующаяуступка денежного требования договором допускается, то к ней применяютсясоответствующие нормы Главы ГК о факторинге.
Основнойобязанностью должника по договору факторинга является то, что он долженпроизвести платеж своему новому кредитору — финансовому агенту.
Длятого чтобы соответствующая обязанность должника была исполнена надлежащимобразом, клиент либо финансовый агент должны обеспечить его информацией осостоявшемся переходе прав кредитора[12][12].
п.1ст.830 ГК РФ устанавливает необходимость письменного уведомления должника обуступке денежного требования к нему, в котором указывается подлежащееисполнению денежное требование и, кроме того, оговаривается финансовый агент,которому должен быть произведен платеж.
Помимоэтого, в силу п.2 ст.830 ГК, финансовый агент по просьбе должника обязан вразумный срок предоставить ему доказательства того, что уступка денежноготребования действительно имела место в отношении этого финансового агента.Связано это с тем, что согласно п.1 ст.385 ГК должник вправе не исполнятьобязательство новому кредитору до того момента, пока ему не будут представленыдоказательства того, что право требования к нему перешло другому лицу.
Такимобразом, обязанность должника произвести платеж не своему первоначальномукредитору, а его финансовому агенту возникает только при условии письменногоуведомления о состоявшейся уступке требования, а при наличии соответствующейпросьбы должника — только после предоставления ему доказательств состоявшейсяуступки.
Соответственно,если клиент и финансовый агент не выполнят возложенные на них обязанности,должник вправе произвести платеж своему первоначальному кредитору — клиенту подоговору факторинга. При этом никакие санкции к должнику применяться не будут.
Еслиже клиент либо финансовый агент известят должника о состоявшейся сделке, адолжник при этом не потребует от агента доказательств этого, либо этидоказательства будут предоставлены в разумный срок, и при этом должникпроизведет платеж финансовому агенту, то он считается освобожденным отсоответствующего обязательства перед своим первоначальным кредитором. Эти нормыконкретизируют общие правила закона о порядке совершения уступки требования[13][13].
Пояснимсказанное на конкретном примере.
Длятого, чтобы застройщики оплатили приобретенное жилье путем перечислениясоответствующих средств на счет банка строительная фирма либо сам банк должны,во-первых, поставить застройщиков в известность об этом, а, во-вторых, приналичии просьбы — предоставить доказательства того, что их новым кредиторомдействительно является банк.
Вариантыпоследствий этого могут быть различными.
1.Все условия строительной фирмой и банком соблюдены и заказчики перечислилисредства на счет банка. В этом случае их обязательства перед строительнойфирмой считаются исполненными.
2.Все условия соблюдены, однако заказчики направили средства первоначальномукредитору (строительной фирме). При таких обстоятельствах считается, что оплатажилых домов застройщиками не произведена, и банк, как надлежащий кредитор,вправе предъявить к ним, помимо требований о перечислении средств в оплатужилья, требования о возмещении убытков, вызванных неисполнением принятых насебя обязательств.
Объясняетсяэто тем, что обязательство считается прекращенным при его надлежащемисполнении, которое состоит, в том числе, в исполнении обязательстванадлежащему лицу[14][14].В силу договора факторинга надлежащим кредитором застройщиков стал финансовыйагент строительной фирмы — банк. Поэтому, направляя денежные средствастроительной фирме (первоначальному кредитору), заказчики исполняютобязательство ненадлежащему лицу и несут риск неблагоприятных последствийэтого.
3.Строительная фирма и (или) банк не уведомили заказчиков о состоявшемся переходеправ кредитора, либо уведомление заказчикам направлено было, но банк непредставил доказательство того, что уступка денежного требования емудействительно имела место. Как следствие этого — заказчики не перечислили банкустоимость строительства.
Притаких условиях в силу п.2 ст.830 ГК РФ заказчики вправе произвести платеж воисполнение своего обязательства перед строительной фирмой не банку, анепосредственно фирме. При этом фирма будет отвечать перед банком только в томслучае, если соответствующая обязанность предусмотрена в договоре факторинга(т.е. факторинг является «оборотным»). Если же такой договоренностимежду сторонами не достигнуто, то фирма не отвечает перед банком занеисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком требований, являющихсяпредметом уступки[15][15].
Какбыло отмечено выше, денежное требование может быть уступлено финансовому агентув обмен на предоставляемые кредитные ресурсы, а также для обеспеченияисполнения какого-либо обязательства. Поскольку финансовым агентом чаще всегоявляется банковское учреждение, логично предположить, что подразумеваютсяобязательства, возникшие, скорее всего по кредитному договору.
Вэтой связи права финансового агента на суммы, полученные от должника, будутразличными.
Так,если по условиям договора факторинга финансирование клиента осуществляетсяпутем покупки у него финансовым агентом денежного требования, то агентприобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнениетребования[16][16].
Приэтом клиент не несет ответственности перед агентом за то, что полученные имсуммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование.
Вернемсяк самому первому рассмотренному нами примеру, когда клиентом по договоруфакторинга выступала крупная строительная фирма, имеющая большое количествозаказчиков и постоянно нуждающаяся в финансовых средствах. Финансовым агентомпо договору факторинга был банк, который финансировал деятельности фирмы и заопределенное вознаграждение принимал на себя обязанности по взысканию сзаказчиков-должников денежных средств.
Притакой конструкции отношений банк должен иметь в виду, что в расчетах сзаказчиками он приобретет право на все суммы, которые ему удастся получить отдолжников-застройщиков. Их размер может превышать сумму выданного строительнойфирме кредита (что свидетельствует о выгоде банка), а может быть и меньше этойсуммы. При этом, если договор факторинга предполагался«безоборотным», строительная фирма не несет никакой ответственностиперед банком за то, что последний не получил прибыли от совершенной сделки.
Иначепроисходит в случаях, когда денежное требование уступается финансовому агенту вцелях обеспечения исполнения ему обязательств клиента. Если договоромфакторинга не предусмотрено иное, п.2 ст.831 ГК установлена схемадополнительных расчетов между финансовым агентом и клиентом в зависимости оттого, какие суммы фактически получены от должника.
Связаноэто с тем, что само обязательство переходит к финансовому агенту только в тойчасти, в которой клиент не исполнил требования банка, поскольку именно ихисполнение эта уступка и должна обеспечить.
Еслифинансовый агент взыскал с должника по уступленному требованию сумму,превышающую сумму долга клиента, то он обязан предоставить клиенту отчет ипередать ему сумму разницы.
Еслиже денежные средства, полученные агентом от должника, окажутся меньше суммыдолга клиента, последний остается ответственным перед финансовым агентом заостаток долга.
Например,если выдача кредита строительной фирме производится под уступку денежныхтребований фирмы к заказчикам об оплате объектов строительства, то в случаеневозврата кредита банк может обратить в свою пользу только сумму, равную суммекредита, процентов по нему, убытков, причиненных просрочкой исполнения, а такжевозмещения необходимых расходов банка по взысканию задолженности клиента.Несмотря на то, что такой вывод непосредственно в нормах ст.831 ГК не закреплен,представляется, что он является правомерным, поскольку, по общему правилу,средство обеспечения исполнения обязательства призвано обеспечивать требованиев том объеме, в котором оно имеется к моменту удовлетворения.
Приэтом, если банк получит сумму, превышающую сумму долга строительной фирмы, и невернет соответствующую разницу клиенту, его действия можно будетквалифицировать, как неосновательное обогащение с применением ответственностипо ст.395 ГК.
Нужнозаметить, что обязанность совершения дополнительных расчетов финансового агентас клиентом, установленная п.2 ст.831 ГК, также согласуется с нормами статейКодекса о способах обеспечения исполнения обязательств (ст.350 «Реализациязаложенного имущества», ст.360 «Удовлетворение требований за счет удерживаемогоимущества»).
Какизвестно, одним из способов прекращения обязательств является зачет встречныходнородных требований[17][17].
Вслучае уступки требования должник вправе зачесть новому кредитору своевстречное требование к первоначальному кредитору. Зачет в таком случаепроизводится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моментуполучения должником уведомления об уступке требования, и срок требованиянаступил до его получения либо этот срок не указан либо определен моментомвостребования.
Данныеположения закреплены и в главе ГК, регулирующей отношения по договоруфакторинга. Согласно п.1 ст.832, удовлетворяя требования финансового агента,должник по основному обязательству вправе противопоставить им (путем зачета)иные свои требования к клиенту (первоначальному кредитору), вытекающие изданного договора.
Например,заказчики могут предъявить банку свои требования об уплате неустойки запросрочку в сдаче объектов строительства в эксплуатацию, передаче объектов с недостаткамии недоделками и пр.).
Однакоследует иметь в виду, что предъявляемые к зачету денежные требования должны ужесуществовать у должника к тому времени, когда им было получено уведомление обуступке требования финансовому агенту строительной фирмы. В противном случаезачета быть не может.
Интересно,что должник не вправе предъявить финансовому агенту требования об уплате сумм,причитающихся с первоначального кредитора (клиента) в связи с нарушением имусловия договора о запрете или ограничении уступки требования[18][18].Напомним, что соглашение между клиентом и его должником о запрете илиограничении уступки требования по возникшему между ними обязательству вотношении финансового агента является действительным, что тем не менее неосвобождает клиента от обязательств или ответственности перед должником занарушение существующего между ними соглашения.
Ответственностьучастников факторинга.
Еслидоговором финансирования под уступку денежного требования не предусмотреноиное, клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительностьденежного требования, являющегося предметом уступки[19][19].
Вданном случае ответственность клиента аналогична ответственности такого жеобъекта по договору цессии перед финансовым агентом. Клиент отвечает занедействительность предмета требования, но не отвечает за неисполнение(ненадлежащее исполнение) обязательства, если иное не предусмотрено договором.
Денежноетребование, являющееся предметом уступки, признается действительным, есликлиент обладает правом на передачу денежного требования и в момент уступкиэтого требования ему неизвестны обстоятельства, вследствие которых должниквправе его не исполнять.
Клиентне отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования,являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом кисполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовымагентом.
Какуже было отмечено выше, клиент обязан передать финансовому агенту вседокументы, подтверждающие денежное требование к должнику. При предоставленииклиентом указанных документов финансовому агенту в полном объеме рискнеисполнения переданного требования лежит на финансовом агенте, если иное непредусмотрено в тексте заключенного договора.
Еслиобстоятельства, предоставляющие право должнику не оплатить переуступленноетребование, были неизвестны клиенту в момент переуступки требования, то егоответственность наступает лишь при наличии в договоре условий о праве регресса финансовогоагента к клиенту. В этом случае, как правило, предусматривается неполнаяпредварительная оплата суммы требования. Остаток суммы выплачивается послесовершения должником платежей по переуступленному требованию.
Вотношениях факторинга тесно связаны между собой не только стороны договорафинансирования по уступке денежного требования (финансовый агент и клиент), нои должник по обязательству перед клиентом (первоначальным кредитором). Вчастности, в случае нарушения клиентом своих обязательств по договору,заключенному с должником, должник не вправе требовать от финансового агентавозврата сумм, уже уплаченных ему по перешедшему агенту требованию, если,конечно, должник может получить такие суммы непосредственно с клиента.
Инымисловами, должник по уступленному обязательству сохраняет право требовать склиента уплаты определенных сумм при нарушении последним своих обязательств подоговору (например, при оплате банку стоимости жилья, переданного вэксплуатацию в некачественном состоянии). В такой ситуации должник не имеетвозможности получить суммы, уплаченные им финансовому агенту, обратно[20][20].
Междутем, если сам финансовый агент в этом случае не произвел клиенту обещанный зауступку требования платеж (не финансировал его) либо при производстве такогоплатежа знал о нарушении клиентом своих обязательств, должник имеет правотребовать возврата ему соответствующих сумм непосредственно от финансовогоагента[21][21].
Объясняетсяэто тем, что в указанной ситуации финансовый агент получает с должника деньги,не произведя финансирование клиента, либо зная, что уступленное требованиезаведомо спорно либо необосновано.
Заключение.
Взаключении, автор работы хотел бы подвести некоторые итоги.
Анализэкономической ситуации в нашей стране показывает, что спрос на факторинговыеуслуги в России продолжает превышать предложение. Это легко объясняетсяобострившейся в результате обесценения проблемой дефицита оборотных средств упоставщиков товаров и услуг. В то же время полный отказ от товарногокредитования своих контрагентов может привести (и уже приводит) кокончательному подрыву их ликвидности и, тем самым, к заметному сужению кругасвоих потенциальных покупателей, а значит, и к снижению объема продаж. Очевиднотакже и существенное сужение круга потенциальных потребителей факторинговыхуслуг.
Наиболеесущественной проблемой остается неготовность подавляющего большинстваотечественных кредитных институтов к развитию факторингового обслуживания. Основнаяпроблема здесь чисто методологическая: факторинг в России относят то ккредитным, то к дисконтным, то к иным банковским операциям. Между тем факторингне только не является частью банковского дела, но в его отношении некорректновообще говорить об “операциях”, поскольку он представляет собой постоянноеобслуживание, но никак не разовые сделки. Все это требует специальных процедурпринятия решений и управления рисками.
Втораяпроблема — это неготовность подавляющей части банков страны к среднесрочныминвестициям в новую для них отрасль деятельности. Основным препятствием здесьявляется не само факторинговое финансирование — оно по определению представляетсобой “короткие” деньги, — а достаточно длительный и относительно затратный“нулевой цикл”, связанный с постановкой дела, который даже при наличиипрофессиональной команды исполнителей занимает от 6 до 12 месяцев.
Итак,ценность договора факторинга очевидна. Этот вид договора позволяет кредиторам,в том числе крупным естественным монополиям (железные дороги, судовладельцы,оптовые фирмы и т. п.), постоянно имеющим дело с большим числом должников,освободиться от трудоемкой работы по получению от них платежей, продав илипередав соответствующие требования специализированной фирме — финансовомуагенту за комиссионное или иное вознаграждение.
Взаключении хочется отметить, что факторинг, широко развитый на западе иделающий только первые шаги в России, является одним из немногих на сегодняшнийдень российских банковских продуктов, направленных на действительную поддержкуи развитие реального сектора страны. Этот бизнес стоит на стыке интересовбанковского и реального секторов экономики. В условиях наличия типичнойпроблемы для последнего, связанной порой с катастрофической нехваткой оборотныхсредств, факторинг, в силу всего вышесказанного, становится панацеей дляроссийского рынка товаров и услуг.
Список литературы
Нормативно-правовыеакты:
1.Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» (Оттава, 28 мая 1988г.). Текст Конвенции опубликован в «Журнале международного частногоправа», 1995 г., № 3.
2.Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ. Текст части первой опубликован в «Российской газете» от 8декабря 1994 г.
3.Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. №14-ФЗ. Текст части второй опубликован в «Российской газете» от 6, 7,8 февраля 1996 г.
4.Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ «О банках и банковскойдеятельности в РСФСР» (в новой редакции). Текст Закона опубликован в«Российской газете» от 10 февраля 1996 г.
5.Гражданский кодекс РСФСР. Утвержден Законом РСФСР от 11 июня 1964 г., введен вдействие с 1 октября 1964 г. Текст опубликован в Ведомостях Верховного СоветаРСФСР, 1964, № 24, ст. 406; 1966, № 32, ст. 771; 1973, № 51, ст. 1114; 1974, №51, ст.1346; 1986, № 23, ст. 638; 1987, № 9, ст. 250; 1988, № 1, ст. 1; 1991, №15, ст. 494; 1992, № 15, ст. 768; 1992, № 29, ст. 1689; 1992, № 34, ст. 1966.
Специальнаялитература:
1.Брагинский М. И. Комментарий к части второй Гражданского Кодекса РоссийскойФедерации для предпринимателей. — М.: Фонд «Правовая культура», 1997.
2.Брагинский М. И. Комментарий к части первой Гражданского Кодекса РоссийскойФедерации для предпринимателей. — М.: Фонд «Правовая культура», 1997.
3.Гвоздев Б. З. Факторинг. — М.: «Тандем» 1999.
4.Ивасенко А. Г. Факторинг. Сущность. Проблемы. Пути развития в России. — М.:Экономика, 1997.
5.Сергеев А. П., Толстой Ю. К. Учебник по гражданскому праву. Часть 2. — М.:«Проспект», 1998 г.
6.Суханов Е.А. Факторинг — новый договор в Российском законодательстве (поматериалам выступления на семинаре судей арбитражных судов в г.Петрозаводске).// «Законодательство», 1997, №6.
7.Эрделевский А. Договор факторинга. // «Российская юстиция», №1, 1999 г.
Дляподготовки данной работы были использованы материалы с сайта tarasei.narod.ru