Бушев А.Ю. доцент кафедры коммерческого права СПбГУ,к.ю.п.
Ценнаябумага — один из правовых институтов, способствующих перемещению капиталов ииных материальных ценностей между предпринимателями. Отечественный рынок ценныхбумаг, пребывающий по известным причинам в начальной стадии своего развития,осваивает множество правовых институтов, заимствованных из-за рубежа и ранеенеизвестных российскому законодательству. Наибольший интерес государства, приэтом, вызывают ценные бумаги, используемые в инвестиционной сфере. Оживилась ицивилистическая мысль: ученым необходимо договориться о том, как разместитьнововведения среди традиционных институтов и классификаций. Для институтаценных бумаг основные дискуссии развернулись по вопросу о природебездокументарной ценной бумаги, а так же о том, что в современных условияхкоммерческой деятельности первично при определении этого института — форма(документ, вещь) или содержание (особое право). Разнообразие возможных правовыхрешений как тех, которые уже получили свое закрепление в российском праве, таки тех, которые щедро предлагает на выбор зарубежный опыт,1 диктует необходимостьвыработки единых подходов. Во-первых, следует договориться о методологии,возможно, обновленной, которую можно было бы использовать для оценки и селекцииправовых нововведений. Во-вторых, следует согласиться относительно значениябазовых институтов, которым, несомненно, для рынка ценных бумаг являетсяинститут ценной бумаги, а также относительно места последнего в системе смежныхправовых институтов.
Накафедре коммерческого права СПбГУ в рамках специального учебного курса попроблемам правового регулирования рынка ценных бумаг (автор — Бушев А.Ю.)проводятся исследования, ставящие своей целью ответить на указанные вышевопросы. Основные результаты проделанной работы, которые разделяются не всемисотрудниками кафедры, и поэтому выносятся на суд юридической общественности,следующие.
1.Комплексное и междисциплинарное рассмотрение таких категорий как экономический(имущественный) интерес, интерес и поведение, неопределенность результатаповедения и риск, способы минимизации риска, право и поведение, право и риск, атакже некоторых других правовых, экономических, психологических, управленческихи политических явлений позволяет наметить и обосновать в качестве одного изметодов исследования правовых институтов — правовую доктрину рисков.
Риски способы его минимизации являются ключевыми факторами влияющими на выбормодели поведения (в том числе закрепленной правом), направленной наудовлетворение имущественного интереса. Это положение, находившее в той илииной степени отражение в отечественной юридической литературе, получаетдальнейшее развитие и проиллюстрировано здесь на примере гражданско-правовогоинститута ценных бумаг.
Впроцессе создании правовых конструкций, при выборе способов перераспределениярисков и формировании соответствующих им правил поведения государственныморганам предлагается активнее использовать основные положения известной вбизнесе теории управления рисками. Применение данной теории позволит наиболеерационально
1См.: Коммерческое право зарубежных стран. Учеб. пособие. Под ред. В.Ф.Попондопуло. Гл. 9. СПб., 2005 (автор — Бушев А.Ю.).
перераспределитьриски (т.е. затраты и доходы) между заинтересованными лицами (в т.ч.государством) и наметить круг конкретных мер (моделей поведения), которыеминимизируют угрозу охраняемым ценностям (интересам). Следствием повышениязащищенности частных интересов должно стать приобретение большей устойчивостиобщественных отношений, регулируемых правом.
Моделиповедения, направленные на снижение рисков, а в конечном итоге на более полноеудовлетворение имущественного интереса, бывают как общие, рекомендуемые кприменению для большинства ситуаций экономического взаимодействия между людьми(предоставление и сбор информации, контроль, удостоверение значимых фактов дляих доказывания и др.), так и специальные модели (способы), обычно применяемые втех или иных видах деятельности в силу специфики возникающих в ней рисков(например, минимизация рисков ошибки и злоупотребления в случае принятиярешения, значимого для множества лиц с конфликтующими интересами, может бытьдостигнута через создание системы коллективного принятия решений,предварительной подготовки проекта решения в комиссии, исключения изголосования лиц, непосредственно заинтересованных в принятии решения — и т.д.).В тоже время соблюдение избранных способов снижения рисков (моделей, правилповедения) должно быть для участников взаимодействия экономически выгодным(доходным, эффективным).
Следующимшагом законодателя по созданию правовых институтов или их совокупности(конструкций) должно стать сравнение избранных им в соответствии с теориейуправления рисками экономических и организационных мер (правил поведения,институтов) с правилами, уже содержащимися в действующем законодательстве:необходимо переложить новые правила (экономические и управленческие институты)на язык юридический, вписать в существующие нормативные абстрактные правилаповедения («разложить по полочкам» пандектной системы), или адаптироватьпоследние.
Впротивном случае применение избранных экономических и организационных мер, а,следовательно, и охрана соответствующей ценности (интереса) силой государствабудут существенно затруднены, как с точки зрения права материального,устанавливающего условия притязаний на поведение иных лиц (правила могут бытьнепонятны), так и права процессуального, устанавливающего, при возникновенииконфликта, условия проверки государством соблюдения правил поведения(выполнение правил должно быть доказуемым).
Наконец,конечный выбор и корректировка правил поведения, перераспределяющих риски междузаинтересованными лицами, и обеспечиваемые силой государства, должныосуществляться с учетом тех ценностей, которые признаются основными длядемократических обществ, пониманием таких ценностей для отдельных видовдеятельности. На современном этапе развития общества в качестве всеобщейценности, подлежащей защите, являются основные права и свободы человека игражданина,2 которыми последние наделяются для удовлетворения их частногоинтереса.
Выбориндивидом модели поведения для реализация этих прав и свобод в предпринимательскойдеятельности обусловлен стремлением удовлетворить свой интерес по получениюприбыли за счет наиболее рационального соотношения доходов и расходов. При этомпредприниматель будет стремиться избирать ту модель поведения, которая
Так,в соответствии со ст. 2 Конституции РФ «Человек, его права и свободы, являютсявысшей ценностью. Признание соблюдение и защита прав и свобод человека игражданина — обязанность государства». «Права и свободы человека и гражданинаявляются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание иприменение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти,местного самоуправления и обеспечиваются правосудием» (ст. 18).
независимоот ее закрепления в праве, представляется для предпринимателя наиболееэкономически оправданной (выгодной).
Междутем ограничение законодателем прав и свобод одних индивидов в пользу других впредпринимательской деятельности (закрепление государством модели поведения,перераспределяющей риски доходов и расходов) должно быть справедливым.Законодательные нормы должны справедливо учитывать интересы всех участниковэкономических отношений.
Указанныйалгоритм поведения может применяться, не только правосозидателем, но и судомпри толковании и применении им институтов предпринимательского права. При этом,для выбора и понимания абстрактной нормы позитивного права, подлежащейприменению для конкретных отношений, суду, также как и законодателю, необходиморуководствоваться принципом экономической эффективности, т.е. исходить из наиболеерационального соотношения между расходами, связанными с использованиемопределенной модели поведения, и соответствующим ей экономическим результатом.
2.Право ценных бумаг рассматривается как признаваемая и поддерживаемаягосударством особая совокупность экономических, организационных, политических,юридических и иных способов распределения рисков (правил поведения) вотношениях, возникающих при экономическом обороте притязаний на имущественные ценности(имущественных прав требования). Можно сказать, что право ценных бумаг — этоопределенное отношение государства к перераспределению экономических затрат идоходов в условиях конфликта интересов, возникающего или могущего возникнутьпри обороте имущественных прав требования.
Перераспределениезаконодателем рисков в отношениях по обороту прав, удостоверяемых ценнымибумагами, будет справедливым только при учете экономических интересов каждогоиз участников соответствующих отношений (в том числе добросовестногоприобретателя ценной бумаги).
3.Необходимо сохранить закрепленное в законодательстве определение родовогопонятия ценной бумаги, независимо от ее формы, через понятие документа (ст. 142ГК).
Законодательвполне может дать достойный ответ на нужды коммерческого оборота по оптимизацииэлектронной торговли ценными бумагами, следуя традициям действующей в Россиипандектной системы и сохранив в целом традиционное понимание объединенных еюбазовых институтов.
Основноезначение ценной бумаги (как электронной, так и традиционной) в сравнении сдругими аналогичными институтами (цессия, традиция и др.) для коммерческогооборота состоит в снижении юридических (прежде всего доказательственных) рискови, как результат, экономических расходов, возникающих при перемещениисоответствующих имущественных ценностей или прав на них.
4.В отношении и традиционных, и бумажных ценных бумаг законодатель долженустанавливать схожий (хоть и в разной форме) режим фиксации информации о праве.С точки зрения юридической, любая ценная бумага — это процессуальноедоказательство (документ), обладающее особой степенью оспоримости идопустимости в сравнении с другими видами средств доказывания. Определениепринадлежности этого доказательства и его передача в коммерческом оборотеподчинены действию норм материального права. Наделение рассматриваемого документаспецифическими признаками и свойствами придает ему повышеннуюдоказательственную силу, иначе перераспределяет риски (издержки и доходы) междуучастниками соответствующих правоотношений, чем если бы право было удостоверенодокументом, к ценным бумагам не относимым (например, долговой распиской,письменным договором, актом и т.п.).
Вчастности доказательственная сила рассматриваемого документа устанавливается засчет того, что юридическое господство над правом, удостоверяемым документом, ипоэтому возможность извлекать полезные свойства такого права принадлежат толькоопределенному лицу или его представителю. По традиционным ценным бумагам такимлицом является держатель бланка документа, по бездокументарным — только лицо,указанное в соответствующем реестре владельцев (в том числе, в реестре, которыйведется номинальным держателем).
Поэтому,в среднем права добросовестных участников правоотношений по ценной бумагеявляются (при всех прочих равных условиях) относительно более защищенными. Этообстоятельство, конечно же, будет способствовать оптимизации оборота именно техправ, которые удостоверяются (доказываются) документом особого рода.
5.Исследование зарубежного и международного опыта регулирования выпуска иобращения ценных бумаг позволило выявить некоторое своеобразие предложенногороссийским законодателем в ст. 142 ГК РФ родового определения ценной бумаги. Вдефиниции ст. 142 ГК законодателем установлены родовые признаки тех документов,которые во многих экономически развитых государствах регламентируются вкачестве самостоятельных институтов, и которые не объединены в одном правовоминституте.
Изучениетенденций зарубежного и международного права, в частности, по уравниваниююридической силы бумажных и электронных документов (электронные векселя и чеки,электронные коносаменты, бездокументарные акции и др.) позволяют в целомподдержать позицию российского законодателя. Между тем для успешного применениядействующего родового понятия в отношении электронных ценных бумаг некоторые сформулированныев нем родовые признаки нуждаются в уточнении.
Вчастности, понимание признака «презентационное™» ценной бумаги, выделяемогороссийской доктриной в качестве основного в отношении бумажных ценных бумаг, инашедшего закрепление в ч. 1 и ч. 2 п. 1 ст. 142 ГК («предъявление»,«передача») не следует ограничивать физическим перемещением в пространствематериального носителя информации об условиях имущественного обязательства(бланка ценной бумаги). Для электронных ценных бумаг нет необходимости говоритьо «предъявлении» или тем более «передаче» диска компьютера, как вещи, от одноголица другому.
Подпредъявлением документа необходимо понимать предоставление сторонамсоответствующего обязательства возможности ознакомиться с содержанием«фиксированной» информации о праве. Предъявление документа может бытьосуществлено как самим правообладателем, в случае держания документа, так ииным лицом «официально» (ст. 149 ГК), фиксирующим информацию о праве.3
Термин«передача» должен означать передачу владения от одного лица другому, т.е.возможности своей волей воздействовать на документ и, в результате, извлекатьполезные свойства удостоверяемого им права требования либо решать его правовуюсудьбу. Передача владения (возможности воздействовать на документ своей волей)для электронных ценных бумаг осуществляется соответствующим исключением изачислением фиксации (записи) о праве.
3Фиксация сведений о праве — официально, т.е в порядке, установленномзаконодательством, придает соответствующей информации публичную достоверность.Таким свойством обладает, например, информация о содержании федеральногозакона, опубликованная в «Российской газете» и в «Собрании законодательстваРоссийской Федерации». Между тем известны случаи, когда тексты одних и тех женормативных актов, официально опубликованных в двух изданиях, содержалиразличия. Для правоотношения по ценной бумаге публично достоверной являетсятолько та информация, носитель которой находится во владении толькоопределенного лица.
Длябумажных документов, передача указанной возможности (владения) осуществляется ввиде «вручения» (т.е. физической презентации документа): — п. 1 ст. 146 ГК — для бумаг на предъявителя, ст. 224 ГК — для иных ценных бумаг, за исключениемслучаев, предусмотренных п. 2 ст. 142 ГК.
Так,при «предъявлении» выписки из реестра акционеров владелец акции можетосуществить удостоверяемое акцией право, однако он, вручая выписку, не передаетвладения акцией. «Передача» владения (указанной возможности) осуществляетсятолько путем изменения записи в самом реестре.
6.В то же время, недопустимо облекать в форму ценной бумаги любое оборотоспособноеимущественное право. Законодатель должен быть ограничен в «привлекательном»перераспределении рисков по любым имущественным правоотношениям соборотоспособными правами.
Перераспределениерисков должно быть осуществлено с учетом объективных особенностей оборотасоответствующего права требования. Эти особенности объективно влияют навозможность учета критериев справедливости при перераспределении рисков междуучастниками оборота, в том числе при предоставлении экономических преимуществ,основанных на юридической природе ценной бумаги.
Крометого, перераспределение рисков между участниками отношений по ценной бумагебудет, при всех прочих равных условиях, справедливым, если законодатель учтетособенности свойств объектов, в отношении которых удостоверяется правотребования. Эти свойства во многом обусловлены объективно и зависят от того,направлено ли удостоверяемое ценной бумагой притязание на денежные средства,вещи, доход или иные ценности. Особенности объектов (ценностей) сказываются ина особенностях самого права требования. Поэтому, права требования, содержаниеи принадлежность которых в обороте допустимо доказывать посредством ценнойбумаги, должны быть классифицированы в зависимости от вида соответствующей имценности (вещь, деньги, инвестиционный доход). Сообразно этой классификацииуточняются возражения, которые вправе заявить должник по соответствующимгруппам ценных бумаг (товарным, денежным, инвестиционным).
7.Учитывая доказательственную природу (и в этом смысле дополнительную стоимость)ценной бумаги, оборот удостоверяемых ею прав должен быть организован такимобразом, чтобы сохранить возможность проявления всех доказательственныхпризнаков и свойств ценной бумаги (как электронной, так и традиционной). Темсамым будет обеспечиваться возможность извлечения дополнительной стоимости(ценности) этого документа, а, следовательно, и доказываемого им права.
Поэтому,в форму ценной бумаги целесообразно облекать только те права требования (и темсамым защищать определенные экономические интересы), по которым соблюдениеуказанного условия обеспечивается организационно — действующей инфраструктуройрынка ценных бумаг (профессиональные участники, система раскрытия информации ит.д.).
8.Намечены некоторые признаки, позволяющие выявить справедливое распределениерисков в отношениях по ценной бумаге: (1) согласие на риск; (2)информированность о последствиях поведения и возможном проявлении риска; (3)организационное обеспечение и соразмерность компенсации, в случае отсутствиясогласия; (4) соотношение объективного и субъективного риска; (5) степеньвостребованности у одного лица (его заинтересованности) поведения другогоучастника взаимодействия; (6) степень контроля над рисковыми обстоятельствами,иная возможность влиять на проявление риска, (7) положение сторон впереговорах, их зависимость друг от друга, (8) степень взаимного влияния напринятие решения и др.
Действиепринципа справедливого перераспределения рисков (с учетом предлагаемыхпризнаков) должно быть сохранено для всех случаев законодательногорегулирования частных (предпринимательских) отношений, в том числе приреализации тех или иных положений правовой политики для отдельных видов (форм)предпринимательской деятельности, при определении государством приоритетностиинтересов одной из групп взаимодействующих между собой лиц. Например, приреализации политики государства по концентрации экономического потенциала ивласти у большинства акционеров акционерного общества умаление прав и интересовменьшинства в пользу большинства допустимо только при условии законодательногои организационного (институционального) обеспечения исчисления и выплатысоразмерной (справедливой) имущественной компенсации в пользу меньшинства.
Справедливымдолжно быть перераспределение рисков между акционерами и иными лицами,обеспечивающими деятельность акционерного общества (кредиторами, трудовымколлективом, государством, общественностью, директорами компании), например, вслучае банкротства компании.
9.Поддерживается и обосновывается практика судов по применению правил овиндикации в отношении бездокументарных (электронных) ценных бумаг.
Аргументируетсяцелесообразность применения такого вещно-правового способа защиты права каквиндикация не только в отношении вещей, но и, как это указано в ст. 302 ГК,иного имущества. При этом уточняется, что в состав виндицируемого имуществамогут быть включены не всякие права требования («бестелесные вещи»), а толькотакие, извлечение полезных свойств по которым (заявление требования должнику иполучение должного) возможно исключительно конкретным лицом (группой лиц),определенно легитимируемым в качестве управомоченного.
Ипо традиционным, и по электронным ценным бумагам право требования находится всфере юридического господства только определенного лица. Никто другой принормальном обороте не сможет извлечь полезные свойства права требования безвоздействия на удостоверяемый его конкретный документ (бумажный илиэлектронный). Такой документ — ценная бумага, индивидуализируется, и поэтому, вслучае утраты возможности воздействовать на него, может быть возвращен в сферугосподства управомоченного. В отличие от других, право требования,удостоверенное ценной бумагой, может быть осуществлено только при обращении кконкретному индивидуализируемому документу. Можно сказать, что правотребования, удостоверенное электронной ценной бумагой, отличается от другихправ требования для целей виндикации также как отличаются вещи, определенныеродовыми признаками, но при этом индивидуализируемые, от таких же вещей,которые не индивидуализированы.
Индивидуализацияобъекта (ценности) имеет значение не только для физического обеспечениявозврата его в сферу господства правообладателя (в том числе в виде возможностисвоей волей воздействовать непосредственно или через представителя надокумент), но и доказательственное значение. Объективная возможностьдоказывания фактических обстоятельств, значимых для применения той или инойабстрактной нормы материального права, позволяет точнее использовать принципысправедливости при законодательном перераспределении рисков между участникамисоответствующих отношений (первоначальным собственником и владельцем(обладателем) права).
Необходимостьприменения виндикации в отношении бездокументарных ценных бумаг обосновываетсяи ссылкой на конституционные положения о приоритетности интересов частных лиц,необходимости их обеспечения и защиты. В ситуации столкновения интересовнеобходимо учитывать законные интересы всех участников взаимодействия (как невладеющего собственника, так и добросовестного приобретателя).
Защитаинтереса управомоченного от несанкционированного вторжения иного лица в сферуего господства над правом требования может быть достигнута различнымиспособами. Между тем в случае перехода указанного права требования кдобросовестному приобретателю, необходимо одновременно защищать и интересыпоследнего. Разрешение конфликта интересов между первоначальнымправообладателем и добросовестным приобретателем достигается через особое распределениерисков по доказыванию в одном судебном процессе известного набора юридическихфактов, в том числе факта принадлежности права и его динамики.
10.Применение категории риска способствует обоснованию положения о том, что,помимо формирования самого института ценной бумаги через признаки особогодокумента (доказательства), эффективность правового регулирования рынка ценныхбумаг (включая оборот отдельных видов ценных бумаг) зависит от направленностирегулирования (т.е. от той или иной модели распределения рисков) отношений исоответствующих им правовых институтов двух групп.
Это,во-первых, институты, обеспечивающие динамику прав на ценную бумагу от одноголица к другому (инфраструктура рынка ценных бумаг).
И,во-вторых, институты, обеспечивающие фактическое исполнение самого требованиядолжником по ценной бумаге (корпоративное управление, банкротство и др.).
Поэтомурегулирование выпуска и обращения ценных бумаг с учетом возникающих при этомрисков всегда должно носить комплексный характер.
11.Исследование зарубежного и международного опыта позволило также выявитьосновные направления и подходы в использовании смежных правовых институтов дляминимизации рисков, возникающих при обороте эмиссионных ценных бумаг. Находясьво взаимосвязи с институтом ценной бумаги, смежные правовые институтыспособствуют проявлению и выявлению его основных свойств.
Независимоот степени участия государства в регулировании (наряду с нормативными актамисаморегулируемых организаций и частно-правовыми договорами) регулирование восновном направлено на минимизацию рисков, возникающих при (1) раскрытииинформации о динамике обязательства из ценной бумаги, в том числе направлено наминимизацию рисков, возникающих при злоупотреблении информацией (манипуляция,инсайдерская деятельность и др.); при (2) приобретении пакетов акций; при (3)исполнении сделок по приобретению ценных бумаг; (4) в процессе деятельностипрофессиональных участников рынка ценных бумаг (посредников), в том числе при,так называемом, опосредованном владении (держании) ценных бумаг; (5) приуправлении эмитентом ценных бумаг — корпоративное управление.
Вкаждом из обозначенных направлений регулирования выделяются отдельные группывопросов. Например, при регулировании (перераспределении рисков) приобретенияпакетов акций особое внимание уделяется условиям и порядку полученияуправленческого контроля над активами компании — эмитента ценных бумаг(«слияния и поглощения»), приобретению ценных бумаг нерезидентами и др. Средипрофессиональных участников рынка ценных бумаг особый интерес вызывает правовойстатус и организация деятельности клиринговых организаций и депозитариев, ит.д.
12.Обосновывается положение о том, что корпоративное управление призвано минимизироватьриск неисполнения должником обязательства, удостоверенного ценной бумагой, засчет рационализации процесса принятия организацией — должником (эмитентом),таких решений, которые могут повлиять на исполнение.
Корпоративноеуправление способствует снижению следующих основных рисков: (1) риска принятиянеэффективного решения (ошибки), (2) риска злоупотребления при принятии решенияоб использовании имущества должника, (3) риска неисполнения принятого решения,(4) риска искажения значимой для владельца ценной бумаги информации одеятельности должника, а также (5) риска злоупотребления при использованиитакой информации третьими лицами.
Дляминимизации этих рисков законодательное регулирование корпоративного управлениядолжно быть направлено на внедрение в деятельность организаций -должников поценной бумаге, основных принципов принятия эффективного решения и контроля надего исполнением. Эти принципы широко применяются в различных организациях смножеством лиц (коммерческие организации, государственные и международныеорганизации, политические партии и др.), имеющих различные интересы (илиспособы их удовлетворения) в отношении единой для всех ценности — ресурса(включая имущественный актив коммерческой организации).
Кобщим принципам принятия эффективного решения, в частности, относятсяследующие. Это — (1) принцип коллективности выработки и принятия решения, (2)принцип надлежащего информационного обеспечения лиц, принимающих решение, (3)принцип беспристрастности (независимости) и отсутствия прямой личнойзаинтересованности (конфликта интересов) в принимаемом решении, (4) принциппрофессионализма и специализации лиц, участвующих в подготовке решения, (5)принцип распределения между различными органами управления полномочий попринятию решений стратегического и оперативного характера («разделениевластей»), (6) принцип распределения функции по принятию решений и контроля надих исполнением, (7) принцип критического (творческого, «креативного») мышленияпри выработке и принятии решения, (8) принцип индивидуальной (персональной)ответственности лиц, принимающих решение, которое является обязательным длядругих лиц — и др.
Чемвыше вероятность возникновения конфликта в тех либо иных отношениях смножеством лиц, имеющих несовпадающие интересы, тем интенсивнее внедряютсяуказанные принципы в деятельность органов управления, принимающих значимое длявсех участников решение.
Действиепринципов принятия эффективного решения, минимизирующих управленческие риски,обеспечивается введением конкретизирующих их правил и процедур (моделейповедения, институтов, специальных способов минимизации рисков), в том числеимперативных — требования о сроках и содержании информации, предоставляемойзаинтересованным лицам, порядок голосования, распределение полномочий междуорганами управления и др.
Всистеме кодификации правовых норм для коммерческих организаций такие правила ипроцедуры, и соответствующие им права и обязанности являются частноправовыми,неимущественными, они призваны организовывать имущественные отношения за счетсправедливого перераспределения и минимизации рисков.
Разумеется,приведенные выше положения нуждаются в последующем развитии и уточнении.
Список литературы
Журнал«Предпринимательское право», 2005. № 4.