Что нового предложено в законопроекте о коммерческой
тайне?
А.Ханкевич, Руководитель отдела специальных программ
ЗАО «Интеллект»
Госдума
на пленарном заседании в пятницу приняла в первом чтении законопроект "О
коммерческой тайне", разработанный Минпромнауки России совместно с
Минатомом России, Гостехкомиссией России и Роспатентом.
Этот
законопроект определяет критерии отнесения информации к коммерческой тайне и
предусматривает правовое регулирование основных вопросов при использовании
такой информации и охрану ее конфиденциальности.
Он
также устанавливает законодательные ограничения на отнесение информации к
коммерческой тайне и обязывает предоставлять информацию, являющуюся
коммерческой тайной, органам госвласти, суда и прокуратуры в случае
возникновения такой необходимости.
Законопроект
определяет права обладателя коммерческой тайны, в том числе имущественные права
на подобную информацию. Кроме того, он регулирует отношения, связанные с
обращением информации, полученной при выполнении госконтракта для федеральных и
государственных нужд. Законопроект также предусматривает ответственность за
нарушения законодательства о коммерческой тайне.
Принятие
настоящего законопроекта, по мнению его авторов, позволит создать правовые
условия для эффективного функционирования в РФ рынка товаров, работ и услуг и
предупреждения недобросовестной конкуренции. Законопроект также призван
активизировать использование в коммерческих целях различного рода
"секретов производства", типа программ для ЭВМ и баз данных, которые
не целесообразно охранять исходя из условий конкуренции на рынке.
Законопроект
"О коммерческой тайне" направлен на консолидацию законодательства РФ
о коммерческой тайне, его развитие и дополнение, в том числе с учетом
требований Всемирной торговой организации - соглашения о торговых аспектах
интеллектуальной собственности /ТРИПС/ и устраивает всех заинтересованных лиц.
Анализ
То,
что подобный закон необходим, что без правомерной регламентации вопросов и
отношений, связанных с информацией, охраняемой в режиме коммерческой тайны,
будут существенно ограничены возможности экономического развития России и
вступления в ВТО - это очевидно. В тоже время, в законопроекте ощущается
непроработанность ряда моментов.
Для
хозяйствующих субъектов наиболее привлекательны положения законопроекта о
возможных правах собственника/владельца/обладателя информации в отношении третьих
лиц. Правах не только распоряжаться информацией (накапливать, хранить,
использовать, реализовывать как объект гражданского права), что соответствует
нормам ГК РФ и других положений, но и возможностью исключать третьих лиц в
праве распоряжения (накапливания, хранения, использования, реализации как
объекта гражданского права) этой или подобной информации[1]
.
В
этом аспекте для нас очевидно, что на правовую/судебную систему государства
возлагается нереализуемая задача в части декларируемого права обладателя на
неиспользование информации третьими лицами без его согласия. Согласно
законопроекту, Государство гарантирует защиту права обладателя того, что никто,
кроме владельца и лиц, им уполномоченных, не видел, т.е. фактически
неидентифицированую информацию. Защищать то, что отсутствует у независимого
органа изначально. «Поди туда, не знаю куда». Конечно, в законопроекте
прописана обязанность предоставлять информацию по требованию суда, прокуратуры
и т.д. (государственных органов). Но какова вероятность того, что после запроса
в госорганы попадет именно та информация, которая явилась предметом притязаний?
Что мешает обладателю информации, до передачи в госорганы, изменить,
подправить, вставить синонимы, уточнить суть в формулировке. Никто, т.к. лица,
допущенные к этой информации, являются зависимыми от работодателя. И доказать
факт изменения сути информационного блока и формы изложения будет невозможно.
Сама
информация – совокупность данных, символов, знаков, в силу своей
нематериальности и возможности передачи существа/сути информационного блока
различными путями и формами не может являться предметом рассмотрения без
изначальной ее идентификации. Как, например, это сконструировано в патентном
праве, когда предметом разбирательства (критерием сравнения) служит формула,
предварительно зарегистрированная в уполномоченном государственном органе.
В
суде, в силу отсутствия предварительной фиксации в независимом органе и
синомимичности любого языка, невозможно будет доказать что передавалась именно
эта информация, а не другая.
Рассмотрим
утрированный пример из области техники. Обладатель информации (стол с четырмя
ножками) хочет сохранить эту информацию в режиме коммерческой тайны и
предпринимает для этого все необходимые действия, предписанные законопроектом.
Но, как суд будет сравнивать эту информацию с, например, такой: «поверхность,
имеющая четыре опоры». Или, «плоскость, которая приподнята над основанием
посредством закрепленных на ней столбиков/опор, достаточных для обеспечения
устойчивости в количестве более трех и менее пяти». Все эти разные по форме, но
одинаковые по сути информационные блоки однозначно вызывают в нашем сознании
образ стола, т.е. обозначают одну технической сущность. Как будет поступать
судья, опираясь на предложенный закон о коммерческой тайне?
В
качестве другого примера возможной коллизии и неразрешимости существа дела с
использованием предлагаемого законопроекта рассмотрим реальные разногласия
владельцев товарных знаков «Лесной бальзам» и «Кедровый бальзам», которые
разворачиваются в настоящее время. Оба знака зарегистрированы, но концерн
"Калина", владелец товарного знака "Лесной бальзам",
утверждает, что "Кедровый бальзам", владельцем которого является
компания "Торн-Косметик", сходен до степени смешения с их знаком.
Если рассматривать вопрос с точки зрения родового признака, то кедр один из
видов деревьев, произрастающих в лесу, тайге, роще. Следующий возможный
вариант, развивающий образ природных живительных сил - «Таежный бальзам». Но в
законе о «товарных знаках и знаках обслуживания» присутствует механизм разрешения
подобного спора в отношении однородных товаров – при помощи опросов
потребителей выявить факт наличия или отсутствия смешения образов в сознании
потребителя в отношении этих товарных знаков. Если предположить, что один из
знаков, до регистрации, охранялся в режиме коммерческой тайны, а после
регистрации другого были предъявлены претензии и требование неиспользования, то
в предложенном законопроекте нет никаких способов, позволяющих разрешить данное
противоречие.
Именно
поэтому, необходимо предусмотреть или детальное определение понятия
«информация» для цели идентификации ее в ходе судебного разбирательства, что
невозможно в рамках предлагаемого подхода, либо не конструировать подобные
правовые акты, где в качестве предполагаемого предмета рассмотрения присутствует
то, что невозможно однозначно определить.
Разработчики
законопроекта, в качестве обоснования, источника права определяющего
возможность создания/формирования такой юридической конструкции указывают не на
обычаи делового оборота, сложившиеся в РФ, а на положения международных
договоров, участницей которых является, или планирует быть Россия. В частности,
"Многосторонних торговых соглашений", "Торговых соглашений
многостороннего характера", "Генерального соглашения по тарифам и
торговле", являющихся неотъемлемой частью Марракешского соглашения о
создании Всемирной Торговой Организации и имеющих обязательную силу для всех
Членов ВТО, куда Российское сообщество втягивается необратимым процессом
Глобализации мировой торговли.
Так,
в приложении 1С (Соглашение об аспектах интеллектуальной собственности,
связанных с торговлей (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual
Property Rights; ТРИПС), в разделе 7 – охрана закрытой информации – прописаны
принципы, критерии и условия применения, при которых информация выступает как
составная часть понятия «интеллектуальная собственность» в широком смысле – как
право на защиту от недобросовестной конкуренции. В этом случае, для физических
и юридических лиц, в отношении такой информации, предусматриваются права на
ограничение прав третьих лиц на такую информацию.
Выдержки
из приложения 1С ТРИПС:
Раздел
7: Охрана закрытой информации
Статья
39
1.
В процессе обеспечения эффективной защиты против недобросовестной конкуренции,
как предусмотрено в статье 10-бис Парижской конвенции (1967 г.)[2]
,
члены охраняют закрытую информацию в соответствии с пунктом 2 и сведения,
представленные правительствам или государственным органам, в соответствии с
пунктом 3.
2.
Физическим и юридическим лицам предоставляется возможность препятствовать тому,
чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, без их согласия была
раскрыта, получена или использована другими лицами способом, противоречащим
честной коммерческой практике[3]
, при
условии, что такая информация:
(а)
является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной
конфигурации и подборе её компонентов не является общеизвестной и легко
доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;
(b)
ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность; и
(с)
является объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, направленных на
сохранение её секретности со стороны лица, правомерно контролирующего эту
информацию.
Т.е.
условия, при которых возможны права на информацию, в международном соглашении
определены следующим образом: - реализация способа, противоречащего честной
коммерческой практике, при котором происходит расторжение договора; подрыв доверия
или содействие подрыву доверия, и включающего приобретение закрытой информации
третьими лицами, которым было известно или не было известно в результате грубой
небрежности, что приобретение такой информации подразумевает такую практику.
В
отношении состава информации, которая может выступать в качестве закрытой
информации (коммерческой тайны) и которая может быть объектом исключительных
прав в правоотношениях, так же предусмотрены действенные ограничения в виде
следующих критериев:
·
общеизвестности и легкодоступности в получении;
·
коммерческой ценности, определяемой ее секретностью;
·
обязательностью сохранения и отслеживания режима секретности.
Таким
образом, не любая информация и не в любых условиях применения может выступать
как объект правоотношений с точки зрения ограничения прав третьих лиц. В
рассматриваемом законопроекте отсутствует ограничение по первому пункту.
Разберем
другой типичный случай, показывающий противоречивость законопроекта.
Коммерческая организация, осуществляющая торговые операции имеет базу данных
поставщиков и потребителей. Эти базы данных, по мнению руководства,
представляет несомненную коммерческую ценность и являются объектом притязаний
со стороны конкурентов. К ней ограничен доступ части сотрудников фирмы,
непосредственно не связанных с оформлением договоров, и третьих лиц; на
материальном носителе присутствует гриф «для служебного пользования». Так, в
соответствии с обсуждаемым законопроектом о коммерческой тайне, такая БД
является объектом коммерческой тайны фирмы, и фирма наделяется правом
требования неиспользования третьими лицами ее в хозяйственном обороте, правом
требования компенсации в случае выявления ущерба.
В
тоже время, в общедоступных справочниках имеется информация о производителях
продукции и о потенциальных потребителях ее в стране и за рубежом. Поэтому, в
соответствии с пунктом 2а статьи 39 раздела 7 Приложения 1С ТРИПС, в отношении
такой информации не могут предоставляться права как право на защиту от
недобросовестной конкуренции, так как данные о поставщиках и потребителях
являются общеизвестными и легко доступными для лиц в тех кругах, которые обычно
имеют дело с подобной информацией. Т.е. присутствует явное несоответствие
положений законопроекта и международного договора. И, при рассмотрении дела в
суде, положение международного договора будет иметь приоритет.
Заключение.
Предложенный
вариант законопроекта о коммерческой тайне не вносит ясности в отдельные
аспекты, связанные с обращением в гражданском обороте информации, содержащейся
в режиме коммерческой тайны;
Ряд
положений прямо противоречит положениям международных договоров;
Большая
часть вопросов, связанных с введением в хозяйственный оборот информации,
сохраняемой в режиме коммерческой тайны, регламентирована уже существующими
нормами в различных законодательных актах РФ;
Вопросы,
которые не регламентированы в существующих нормативных актах, предложенный
законопроект не решает.
Список литературы
Для
подготовки данной работы были использованы материалы с сайта http://www.intellect-patent.ru/
[1]
Из проекта
Закона «О КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЕ»
Внесен Правительством РФ
(Распоряжение от 21 марта 2003 года N 363-р.) Официальный представитель
Правительства РФ - первый заместитель Министра промышленности, науки и
технологий РФ Фурсенко А.А.
ГЛАВА III.ОБЛАДАНИЕ
КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНОЙ
Статья 7. Права обладателя
коммерческой тайны
Обладатель коммерческой тайны имеет право:
· устанавливать,
изменять и отменять в письменной форме режим коммерческой тайны в соответствии
с настоящим Федеральным законом;
· использовать
информацию, составляющую коммерческую тайну, для собственных нужд;
· разрешать
и запрещать доступ к информации, составляющей его коммерческую тайну;
· вводить
информацию, составляющую коммерческую тайну, в гражданский оборот, в том числе
передавать полностью или частично имущественные права на эту информацию по
договорам в соответствии с законодательством Российской Федерации, с включением
в них условий об охране конфиденциальности этой информации;
· передавать
информацию, составляющую коммерческую тайну, на основании договоров;
· требовать
от юридических и физических лиц, органов государственной власти, органов
местного самоуправления,, органов предварительного следствия и дознания
соблюдения ими обязанностей по охране конфиденциальности информации,
составляющей коммерческую тайну, предусмотренных настоящим Федеральным законом,
иными федеральными законами, а также гражданско-правовыми договорами, трудовыми
договорами;
· на
судебную защиту и защиту в административном порядке прав в связи с
разглашением, незаконным получением и незаконным использованием третьими.
лицами информации, составляющей коммерческую тайну;
· требовать
возмещение убытков, причиненных в связи с нарушением его прав обладателя
коммерческой тайны.
[2]
Парижская конвенция по охране
промышленной собственности от 20 марта 1883 года Пересмотрена в Брюсселе 14 декабря 1900 г., в
Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 1934 г.,
в Лиссабоне 31 октября 1958 г. и в Стокгольме 14 июля 1967 г. и изменена 2
октября 1979 г.
Статья 10.bis [Недобросовестная конкуренция]
1. Страны Союза обязаны
обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от
недобросовестной конкуренции.
2. Актом недобросовестной
конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в
промышленных и торговых делах.
3. В частности, подлежат
запрету:
* все действия, способные каким бы то ни было способом
вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или
торговой деятельности конкурента;
* ложные утверждения при осуществлении коммерческой
деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную
или торговую деятельность конкурента;
* указания или утверждения, использование которых при
осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в
заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности
к применению или количества товаров.
[3]
Для целей настоящего
положения выражение "способ, противоречащий честной коммерческой
практике" подразумевает как минимум такую практику, как расторжение
договора, подрыв доверия или содействие подрыву доверия, и включает
приобретение закрытой информации третьими лицами, которым было известно или не
было известно в результате грубой небрежности, что приобретение такой
информации подразумевает такую практику.