К толкованию закона некоторые ученые причисляют так называемую аналогию. Другие утверждают, что аналогия не есть толкование нормы, раньше существовавшей, а представляет собою создание новой нормы права. Чтобы решить этот вопрос, рассмотрим сущность аналогии и случаи ее применения. Необходимость ее обусловлена существованием многих случаев, которые ни обычаем, ни законом не предусмотрены, а тем не менее подлежат рассмотрению суда. Считается общепризнанным правилом, что суд не может отказаться от решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия закона. Когда в судебной практике встречается казус, законом не предусмотренный, то суд может подыскать такой закон, который предусматривает случай, аналогичный с данным. Если же такого закона не оказывается, то суд обязан рассмотреть спорный вопрос по духу всего действующего законодательства, на основании общего разума его. В первом случае будет иметь место аналогия закона, во втором случае, когда решение постановляется на основании общего разума всего законодательства, аналогия права. Исходя из такого объяснения сущность аналогии, мы уже можем решить спор о том, представляет ли она толкование закона, или же она составляет такой творческий акт, коим создается новая норма права. В этом споре обе стороны должны быть признаны до известной степени правыми и неправыми. Очевидно, что когда суд для разрешения казуса, который не был предвиден законом, подыскивает закон аналогический, то он не создает тем самым новой нормы права; тут будет иметь место распространение раньше действовавшей юридической нормы на случай, о котором в тексте закона не упоминается. Иное дело, когда за, отсутствием подходящей нормы спорный вопрос разрешается на основании общего разума всего законодательства. В последнем случае приходится создавать норму, до того времени не существовавшую. Стало быть, интересующий нас спор может быть решен в том смысле, что аналогия закона есть толкование, известный способ применения старого закона к новому случаю, а аналогия права представляет творческий акт, создающий новую норму.
Юридическим основанием аналогии служит то положение, что к отношениям аналогическим должны применяться и одинаковые нормы. Вот почему закон может применяться по аналогии к случаям, сходным с теми, которые он предусматривает. Главное затруднение заключается в том, что двух случаев, абсолютно сходных в действительной жизни, не встречается; поэтому, когда приходится разрешать случай, законом прямо не предусмотренный, то трудно подыскать закон, который бы предусматривал случай, совершенно сходный с данным. Для применения аналогии нужен случай сходный с данным, по крайней мере, в некоторых существенных признаках, в типических чертах. Так, юридические сделки, каковы покупка, обмен, наем, различные во многих отношениях, сходны в одном общем и существенном признаке: во всех этих сделках одна сторона за известное вознаграждение должна доставить другой определенные материальные выгоды. На этом основании возможно некоторые постановления законодательства относительно одних сделок распространит и на другие сделки того же рода.
Аналогия закона, следовательно, имеет сходство с распространительным толкованием его: как распространительное толкование, так и аналогия закона извлекают из него более, нежели заключается в самой букве закона. Но различие тут заключается в том, что при распространительном толковании исправляются несовершенства словесной редакции закона; при аналогии же этим не ограничиваются, но дополняют и расширяют самый смысл закона, руководствуясь общими намерениями и целями законодателя, которые выразились как в данном отдельном законе, так и во всей системе законодательства.
Выяснив сущность аналогии, нам остается сказать о пределах ее применения.
По аналогии не смогут применяться те законы, которые устанавливают порядок исключительный. Например, местные законы, созданные в зависимости от бытовых и исторических особенностей данной местности, невозможно распространять на другие области Или на всю государственную территорию. Не может быть применяема аналогия и к законам, устанавливающим привилегии. Точно так же вообще не может быть применяема она и в уголовном праве в силу того правила, что никакое деяние, не предусмотренное законом, наказанию не подлежит (nulla poena sine lege): ибо применение аналогии в таком случае повело бы к тому, что наказывались бы деяния, которые законом не воспрещаются:
Как все виды толкования закона вообще, аналогия находит себе широкое применение в праве вследствие недостатков и пробелов действующего законодательства, в особенности же вследствие того, что законодательство не может поспеть за беспрерывным развитием жизни. Несмотря на то, что законодательство таким образом отстает от жизни, и толкование закона является необходимостью, многие законодательства до недавнего времени принципиально враждебно относились не только к аналогии, но и к толкованию законов вообще, настаивая па необходимости буквального применения закона. Это происходило вследствие того, что существовало когда-то очень распространенное ложное мнение, будто толкование закона есть не что иное, как обход его.
Такое убеждение господствовало и в нашем отечественном законодательстве в дореформенное время. Ст. 65 прежних Осн. Зак. предписывала всем властям, не исключая и высших правительственных мест, утверждать свои определения на точных словах закона, не переменяя в них, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований. Однако же, наше законодательство запрещает испрашивать "указа на указ", т. е. испрашивать Высочайшего толкования неясного закона, кроме крайних случаев. Таким образом, до Александра II в отношении нашего законодательства к толкованию закона замечалось полное противоречие: с одной стороны, запрещалось всякое толкование законов; с другой стороны, подчиненные органы вынуждены были обращаться к толкованию, так как нельзя было испрашивать "указа на указ".
Судебные уставы Императора Александра II устранили недостаток нашего дореформенного законодательства. Ст. 9 уст. гражд. судопр. и ст. 12 уголовн. судопр. вменили в обязанность судебным учреждениям основывать решения на точном разуме существующих законов, а в случае их неполноты, неясности или противоречия суд должен основывать решение на общем смысле законов. Таким образом, в настоящее время, у нас сам законодатель признает за судом не только право, но и обязанность толковать закон. Суд, который отказывает в приговоре под каким бы то ни было предлогом, подвергается ответственности, как за отказ от правосудия.
Представляя судам такую свободу толкования, современные законодательства озабочены тем, чтобы она не нарушала равенства и однообразия в правосудия на всем протяжении государства. С этой целью в современных цивилизованных государствах учреждены кассационные суды, которые следят за однообразным толкованием и применением закона прочими судами на протяжении всей государственной территории. Они рассматривают жалобы на приговоры отдельных судебных мест и отменяют их решения, если обнаружится неправильность в толковании или нарушение закона. Такой порядок существует, например, во Франции и у нас. В нашем отечестве за единообразием в правосудии следит Правительствующий Сенат. Все кассационные решения Сената публикуются во всеобщее сведения и служат руководством для деятельности судов на будущее время. Однако, обязательное значение эти решения имеют только по тем делам, по которым они постановлены; для тех же аналогичных, не рассмотренных Сенатом, они, безусловно, обязательной силы не имеют.