Законодавче регулювання звільнення працівників

РОЗДІЛ І. ЗАКОНОДАВЧЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЗВІЛЬНЕННЯ РОБІТНИКІВ.
1. КОНСТИТУЦІЯ УКРАЇНИ
Основний Закон України – її Конституція, у своєму другому розділі “Права, свободи і обов’язки людини і громадянина” закріплює основні, невід’ємні та загальні права, які визнаються за кожною людиною та громадянином України. Стаття 43 цього розділу закріплює право кожного на працю, як і захист від незаконного звільнення.
Стаття 43.1
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.
Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров'я роботах забороняється.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
2. КОДЕКС ЗАКОНІВ ПРО ПРАЦЮ ТА ІНШІ НОРМАТИВНІ АКТИ ЩОДО ПРИПИНЕННЯ ТРУДОВИХ ВІДНОСИН.
Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини. Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.2
Право громадян України на працю, — тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, — включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Працівники мають право … на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку … на матеріальну допомогу в разі безробіття … на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.3
2.1. ПІДСТАВИ ПРИПИНЕННЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРУ
У літературі, судовій і господарській практиці термін «при­пинення трудового договору» часто замінюють словами «звільнен­ня з роботи». Така заміна здебільшого є виправданою, хоч немає підстав вважати, що припинення трудового договору тотожне звільненню з роботи. Річ у тому, що поняття припинення трудо­вого договору характеризує стан трудового договору між влас­ником та працівником, а термін «звільнення з роботи» характе­ризує стан працівника. Трудовий договір укладається, змінюється, припинюється. Працівник на роботу приймається, переводиться на іншу роботу, звільнюється. Поняття «припинення трудового договору» відрізняється від поняття «звільнення з роботи» і за обсягом. Трудовий договір припинюється у разі смерті працівни­ка, але звільнення з роботи при цьому не провадиться.
Припинення трудового договору — це поняття родове. Воно включає в себе таке видове поняття, як розірвання трудового договору (на жаль, логічна суворість тут порушується через те, що у науці, в законодавстві не дано спеціальної назви іншим випадкам припинення трудового договору, крім його розірван­ня). У свою чергу, можна виділити і декілька різновидів розірвання трудового договору (за ініціативою працівника, власника чи органу, що не являється стороною трудового договору).4
Підстави припинення трудового договору перелічені у ст. 36 КЗпП, вони передбачаються також і деякими іншими нормами.
***
2.1.1. Згідно статті 36 КЗпП України5, підставами припинення трудового договору є:
угода сторін;
Пункт 1 ст. 36 КЗпП передбачає можливість припинення трудового договору за погодженням сторін. Потреба у викори­станні п. 1 ст. 36 КЗпП є передусім у сторін строкового трудо­вого договору для його дострокового припинення. За ініціати­вою власника такий трудовий договір може бути розірваний лише за наявністю підстав, зазначених у законі. Працівник також вправі розірвати строковий трудовий договір лише за наявності причин, передбачених у ст. 39 КЗпП. Коли у жодної з сторін немає права на дострокове розірвання строкового трудового договору, вони можуть домовитися про припинення його за п. 1 ст. 36 КЗпП.6
Закон не перешкоджає і тому, щоб за погодженням сторін припинялися і трудові договори, укладені на невизначений строк. Проте практична потреба у цьому незначна. Працівник має право у будь-який час розірвати трудовий договір, попередивши про це власника за два тижні. Якщо працівник просить про звільнення до закінчення зазначеного двотижневого строку, власник може погодитись на це. Але в такому разі звільнення провадиться за ініціативою працівника, а не за погодженням сторін.7 Та й для працівників відділів кадрів і господарських керівників звільнення за ініціативою працівни­ка значно звичніше і більш знайоме, ніж припинення трудового договору за погодженням сторін. Викладене обумовило досить обмежене застосування п. 1 ст. 36 КЗпП як підстави припинення трудового договору.
закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення;
За цією підставою може бути припинений лише строковий трудовий договір, укладений відповідно до закону. Якщо ж строковий трудовий договір укладений всупереч правилам8, то умова про строк являється незаконною. Трудовий договір в та­кому разі вважається укладеним на невизначений строк. І він не може бути припинений у зв'язку з закінченням строку.
Припинення трудового договору по закінченні строку не потребує заяви чи якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового трудового договору він вже виразив, коли писав заяву про прийняття на роботу за строковим трудовим договором. Одночасно він виразив і волю на припинення такого трудового договору по закінченні строку, на який він був укладений. Власник також не зобов'язаний попереджувати чи іншим чином інформувати працівника про майбутнє звільнення.
Припинення трудового договору по закінченні строку трудо­вого договору можливе лише протягом одного дня. До закінчен­ня строку трудового договору звільнення незаконне. Правда, наслідки такого порушення не дуже суттєві. У разі виникнення спору суд може лише змінити дату звільнення на більш пізню, відповідно до дати закінчення трудового договору.9
Слід також враховувати, що у разі звільнення працівника у зв'язку з закінченням стро­ку трудового договору невикористана відпустка може за його бажанням надаватися й тоді, коли час відпустки повністюабочастково перевищує строк трудового договору. У цьому випадку чинність трудового договору продовжується до закінчення відпу­стки, а датою звільнення є останній день відпустки.10
Якщо ж в останній день строку дії трудового договору пра­цівник не був звільнений, трудові відносини вважаються продов­женими на невизначений строк, якщо тільки хоч одна із сторін не вимагає припинення трудових відносин11. Тому за закінченням строків трудових договорів треба слідкувати дуже ретельно. Пропуск строку на звільнення працівника, прийнятого на роботу за строковим трудовим договором, у подальшому означає необхідність його звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (за скороченням чисельності працівників), а це означає необхідність значних додаткових виплат на користь працівника. При звільненні по закінченні строку трудового договору слід враховувати, що звільнення вагітних жінок та жінок з малолітніми дітьми12, провадиться з обов'язковим працевлаштуванням.
призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу;
Для звільнення працівник має подати власнику чи уповноваженому ним органу повістку військкомату чи інший документ, підтверджуючий призов чи прийняття на військову службу. Працівники, направлені на аль­тернативну службу, для звільнення мають подати направлення для проходження альтернативної служби13.
розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45);
При звільненні з роботи на цей пункт, як правило, не посилаються, оскільки цей пункт не є нормою прямої дії. Є спеціальні норми, що дозволяють згаданим суб'єктам розірвати трудовий договір чи вимагати його розірвання (ст. 28, 38, 39, 40, 41 КЗпП тощо).
переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду;
Для звільнення необ­хідно подання власника підприємства, установи, організації, куди працівник переводиться. Працівник має подати заяву власнику підприємства (установи, організації), з якого він звільняється, оскільки закон вимагає погодження власника на припинення трудового договору у порядку переведення на інше підприємство, в іншу установу, організацію або переходу на виборну посаду.
Закон детально не регламентує порядок переведення працівника за його згодою на інше підприємство, в установу, організацію. У зв'язку з цим слід враховувати необхідність зазначення власником підприємства (установи, організації), до якого працівник переводить­ся на роботу, у проханні про переведення строку, протягом якого буде діяти його обов'язок прийняття на роботу працівника у поряд­ку переведення. Якщо ж цей строк не обмежується, то можливе виникнення спорів через невизначеність взаємовідносин сторін.
Звільнення у зв'язку з переходом на виборчу посаду можливе при поданні рішення відповідного органу про обрання. Пункт, що коментується, не містить ніяких обмежень щодо того, який орган обирає. Важливо, щоб у законі було зазначення обрання, виборів як умови для зайняття відповідної посади. Тому п. 5 ст. 36 КЗпП застосовується як до осіб, обраних на посаду в органах державної влади або органів місцевого самоврядування (секре­тар міської (селищної, сільської) ради, голова районної (облас­ної) ради), так і до осіб, обраних на посади на підприємствах різних організаційно-правових форм, в об'єднаннях громадян, у споживчих товариствах та їх спілках (якщо законодавством чи статутом передбачено обрання).14
При призначенні на посаду звільнення на підставі п. 5 ст. 36 КЗпП провадитися не повинно (крім випадків наявності прохання про переведення). У той же час, посади суддів слід визнати вибор­ними. Тому при призначенні суддів вперше, здійснюваному Пре­зидентом України 15, особа, призначе­на на посаду судді, підлягає звільненню з роботи на підставі п. 5 ст. 36 КЗпП (за умовою подання відповідного указу Президента).
відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці;
Переміщення підприємства, установи, організації в іншу місцевість — це вкрай рідкісний у нинішніх умовах випадок, хоч його не можна виключити повністю, особливо у зв'язку з прий­няттям низки законодавчих актів про особливі умови діяльності суб'єктів права на окремих територіях. Натомість відмова від продовження роботи у зв'язку зі змінами істотних умов праці, як підстава для припинення трудового договору, стає повсякденним явищем. Власник, зрозуміло, повинен мати докази відмови працівника від продовження роботи у зв'язку зі змінами істот­них умов праці. Краще всього, коли такими доказами буде пись­мове повідомлення власника про майбутню зміну істотних умов праці з розпискою працівника або письмовою заявою про відмо­ву від продовження роботи у зв'язку зі змінами істотних умов праці.16
набрання законної сили вироком суду, яким працівника засуджено (крім випадків умовного засудження і відстрочки виконання вироку) до позбавлення волі, виправних робіт не за місцем роботи або до іншого покарання, яке виключає можливість продовження даної роботи;
Виключають можливість продовження роботи вироки, якими призначено покарання у вигляді позбавлення волі, виправних робіт без позбавлення волі з відбуванням покарання не за місцем роботи, звільнення від посади, заборона обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Звичайно, умовне засудження, вирок з відстрочкою відбуття покарання не перешкоджає про­довженню роботи (крім випадків, коли судимість перешкоджає виконанню відповідної роботи, перебуванню на посаді).--PAGE_BREAK--
Слід підкреслити, що підставою для припинення трудового договору є саме набрання вироком суду законної сили. Само по собі винесення обвинувального вироку, яким призначено пока­рання, що перешкоджає продовженню роботи, не є підставою для звільнення. Це, звичайно, ставить власника в досить складне становище. Як правило (крім випадків, коли призначено пока­рання у вигляді звільнення з посади, заборони обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, виправних робіт), копія вироку, що набув чинності, власнику не направляється.
Очевидно, оформляючи припинення трудового договору, влас­ник має піти на певний ризик, звільнити працівника на підставі телефонної довідки про вид покарання і дату набрання вироком суду законної сили.
Не може бути підставою для припинення трудового договору за п. 7 ст. 36 КЗпП застосування до працівника, що звинувачується у скоєнні злочину, запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою. Про оплату періоду, протягом якого звинувачений зна­ходився під вартою, мова йти не може (випадки відшкодування шкоди в вигляді неодержаного заробітку при незаконному три­манні під вартою виходять за рамки трудових правовідносин). Цей період, звичайно ж, не буде оплачуватися, але і звільняти працівника в силу такого арешту не можна.17
підстави, передбачені контрактом.
Це пра­вило з'явилося у зв'язку з внесенням змін до КЗпП України 20 березня 1991 року18. Право сторін контракту передбачати підстави розірвання трудового договору не підлягає сумніву. Але контрактом можуть бути передбачені різні підста­ви його припинення. Зараз юридичне значення підстави звільнен­ня різко знизилось (у зв'язку з переходом до диференціації роз­міру допомоги по соціальному страхуванню за критерієм не безперервного, а загального стажу роботи). Все ж загальна кла­сифікація підстав припинення трудового договору у законо­давстві про працю залишилась. П. 8 ст. 36 КЗпП цю класифіка­цію не враховує. Тому при звільненні за підставами, передбаченими контрактом, посилання слід робити на п. 8 ст. 36 КЗпП, а у формулюванні звільнення зазначати і дану у цьому пункті і передбачену контрактом.
Зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору.
У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
Частина третя статті, що коментується, у редакції від 19 січня 1995 року19 встановлює принцип правонаступництва у тру­дових відносинах при реорганізації юридичної особи. Не­обхідність у цьому правилі обумовлена тим, що не лише ст. 37 Цивільного кодексу України, а й такі комплексні нормативні акти, як Закон «Про підприємства в Україні», Закон «Про господарські товариства» тощо, вирішують переважно цивільно-пра­вові питання правонаступництва при реорганізації юридичних осіб. Одночасно частина третя ст. 36 КЗпП вирішує і питання, пов'язані зі змінами власника підприємства.
У разі зміни власника підприємства, а також у разі реорга­нізації підприємства (злиття, приєднання, поділу, виділення, пе­ретворення — останнє стосується і приватизації підприємства), чинність трудового договору продовжується, тобто тепер у пе­релічених випадках звільнення всіх працівників не повинне про­вадитись. Звільнення працівника за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу у такому разі можливе лише при скороченні їх чисельності чи штату. Відмітимо, що хоч необхідні у зв'язку з цим зміни ще не внесені до Інструкції про порядок ведення трудових книжок на підприємствах, в установах і орга­нізаціях, ми все ж вважаємо необхідним рекомендувати при ре­організації підприємства вносити до трудової книжки запис: «Підприємство таке-то з такого-то числа реорганізовано у таке-то» за аналогією з перейменуванням підприємства20, а запис про зміну власника до трудової книжки вносити взагалі не потрібно.
Разом з тим, Верховним Судом України виражена думка про те, що при перетворенні (реорганізації) державного підприє­мства в орендне працівник, не згодний продовжувати роботу в останньому, підлягає звільненню з державного підприємства, діяльність якого припиняється, на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП. Це, на наш погляд, не зовсім відповідає частині третій ст. 36 КЗпП, оскільки закріпле­ний у ній принцип правонаступництва має бути у рівній мірі обов'язковий і для власника і для працівника. До того ж, у ча­стині третій ст. 36 КЗпП зазначено, що звільнення у подібному разі за п. 1 ст. 40 КЗпП можливе «лише» при скороченні чисельності чи штату працівників.21
***
2.1.2. Крім підстав, передбачених статтею 36 цього Кодексу, згідно статті 37, тру­довий договір припиняється також у випадку направлення працівника за постановою суду до лікувально-трудового про­філакторію.
Підставою для припинення трудового договору являється постанова суду про направлення працівника до лікувально-тру­дового профілакторію (ЛТП). Стосовно осіб, визначених хвори­ми на наркоманію, передбачена можливість направлення на ліку­вання у спеціалізовані лікувальні установи органів охорони здоров'я, а неповнолітніх, що досягли шістнадцятирічного віку, — у спеціалізовані лікувально-виховні установи.
Підготовка матеріалів про направлення хронічних алко­голіків на примусове лікування і передачу їх до суду здійснюєть­ся органами внутрішніх справ. У цих матеріалах обов'язкова на­явність медичного висновку і прохання громадської організації, трудового колективу, державного органу, а також членів сім'ї чи близьких родичів. У нормативних документах, що регулюють це питання22, слово “прохання”, “клопотання” вживається в однині, тому справа у суді може бути порушена на прохання й одного з перелічених суб'єктів, хоч для винесення обгрунтова­ної постанови суд має враховувати і думку інших суб'єктів.
Підготовку матеріалів про направлення на примусове лікування від наркоманії також здійснюють органи внутрішніх справ, якщо у зв'язку з небезпечною поведінкою особи, хворої на наркома­нію, до органів внутрішніх справ чи прокуратури звернулися родичі цієї особи чи інші суб'єкти.
У разі ухилення осіб, що потребують лікування від алкого­лізму чи наркоманії, від медичного обстеження вони підлягають примусовому приводу за постановою відповідного органу внутрішніх справ.
Питання про направлення до ЛТП чи спеціалізованої ліку­вальної (лікувально-профілактичної) установи розглядається ра­йонним (міським) судом на відкритому судовому засіданні, у присутності особи, стосовно якої порушено прохання, її закон­ного представника, захисника (за бажанням цієї особи), а у не­обхідних випадках, — представників громадської організації, тру­дового колективу, державного органу, членів сім'ї та близьких родичів, що порушили прохання.
Про направлення працівника на примусове лікування суд виносить постанову.
Оскільки постанова про направлення на примусове ліку­вання виконується органами внутрішніх справ, звільнення пра­цівника за ст. 37 КЗпП має провадитись за поданням органу внутрішніх справ з додатком постанови суду, що набула закон­ної чинності.23
2.2. ЗВІЛЬНЕННЯ З ІНІЦІАТИВИ ПРАЦІВНИКА
2.2.1. Розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, з ініціативи працівника регулюється статтею 38 КЗпП України24:
Працівник має право розірвати трудовий договір, укладе­ний на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.
Розірвання трудового договору за ініціативою працівника у літературі і на практиці часто іменують звільненням за влас­ним бажанням. У подальшому викладенні ці два поняття будуть використовуватися як синоніми.
Якщо працівник працює протягом строку відбування виправних робіт без позбавлення волі, забороняється його звільнення як засудженого з роботи за власним бажанням без дозволу органів, які відають виконанням цього виду покарання. Дозвіл надається після перевірки обгрунтованості заяви засудженого. Відмова в дозволі на звільнення повинна бути мотивована. Вона може бути оскаржена вищестоящій службовій особі.25
У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажан­ням зумовлена неможливістю продовжувати роботу:
переїзд на нове місце проживання; (Очевидно він має бути чимось підтверджений. Підтвердженням у цьому разі можуть бути документи, що свідчать про виписку. Для огляду інспекто­ру з кадрів має бути поданий паспорт з відміткою про виписку і листок вибуття. Без цього працівник може бути звільнений до за­кінчення двотижневого строку лише за погодженням власника.)
переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; (підтвер­джується довідкою про переведення з місця роботи.)
вступ до навчального закладу; (підтверджується довідкою навчального закладу.)
неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком;
вагітність; (підтверджується медичним висновком.)
догляд за дитиною до досяг­нення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; (Відповідно до законодавства не потрібно будь-якого підтвердження необхідності догляду. Запис про дітей у відділі кадрів, як правило, є. У необхідних випадках документи про наявність дитини мають бути подані. А факт звільнення саме з причини догляду за дитиною підтверджується лише заявою працівника. Вимагати будь-яких документів, що підтверджують такий мотив звільнення за наявності дитини, власник не вправі.)
догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного виснов­ку або інвалідом І групи; (Стосовно інваліда першої групи необхідна лише довідка, що він проживає разом з працівником, або хоч і не разом, але мається можливість з урахуванням місць проживання здійснення догляду за інвалідом першої групи.)
вихід на пенсію; (Звільнення за власним бажанням праців­ника, котрому призначена пенсія чи представленого для призна­чення пенсії, або хоча б який досяг пенсійного віку, має розгля­датися як вихід на пенсію, якщо він зазначає цю причину звільнення у заяві. Для оформлення звільнення за цією причиною достатньо перевірити факт призначення пенсії, представлення для призначення пенсії або досягнення пенсійного віку. Перевіряти дійсність мотивів недоцільно, оскільки закон визнає право зазначених працівників посилатись просто на таку причи­ну звільнення без будь-яких додаткових обгрунтувань.)
прийняття на робо­ту за конкурсом, (При цьому, до уваги має братися не лише конкурс, що проводиться у випадках, перед­бачених законодавством26, а й конкурс, що проводиться у випадках, прямо не передбачених законодавством. Обмеження дії цієї пільги випадками проведення конкурсу, прямо передба­ченими законодавством, суперечило б змісту ст. 38 Кодексу законів про працю.)
а також з інших поважних причин, власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий до­говір у строк, про який просить працівник.
У цілому ряді випадків закон зобов'язав власників прова­дити звільнення працівників у такий строк, про який вони просять. При цьому йдеться про скорочення двотижневого строку, оскільки за його межами працівник може звільнитися у загаль­ному порядку. У цьому разі строк попередження про звільнення скорочується на розсуд працівника хоч навіть і до одного дня.27
Ст. 38 КЗпП зобов'язує власника звільнити працівника у строк, про який працівник просить, також при звільненні за іншими по­важними причинами. Які інші причини можна визнати поважними — це має вирішуватись у кожному конкретному випадку.
Значення поважних причин звільнення працівників з робо­ти за власним бажанням суттєво знизилось у зв'язку з перехо­дом до диференціації розміру допомоги з соціального страху­вання (якщо вона не виплачується у розмірі 100 відсотків середнього заробітку) за критерієм тривалості загального стажу роботи. Проте це не означає, що кваліфікація звільнення за влас­ним бажанням за наявності поважних причин взагалі втратила значення. Зокрема, наявність поважних причин звільнення, як юридичний факт, враховується при виплаті допомоги по безро­біттю (п. 2 ст. 30 Закону «Про зайнятість населення»).
За відсутності причин, що свідчать про неможливість про­довження працівником роботи, сторони трудового договору вправі домовитися про будь-який строк звільнення після подання працівником заяви про це у межах 2-тижневого строку.28
Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудо­вого договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудо­вого договору.
Якщо ж власник звільнить працівника до закін­чення двотижневого строку при відсутності його погодження, суд безумовно поновить його на роботі, або у кращому для власника випадку змінить дату звільнення.    продолжение
--PAGE_BREAK--
Працівнику надається право відізвати заяву про звільнення, незважаючи на раніше подану заяву. Це безумовне право працівника. Правда, організаційні форми реалізації пра­цівником цього права визначені не зовсім чітко. Краще всього, якщо працівник подасть заяву про відзив раніше поданої заяви про звільнення до закінчення двотижневого строку, встановле­ного ст. 38 КЗпП. Але така заява, звичайно, має бути належне зафіксована, щоб у разі спору можна було посилатися на підповідні докази відзиву заяви про звільнення. В той же час законодавство не встановлює обов'язкової письмової форми відзиву заяви про звільнення, тому відзив може бути й усним, а доводитися він може будь-якими доказами, які допускає цивіль­нє процесуальне законодавство.29
Є, однак, один випадок, коли працівник позбавляється права відізвати свою заяву про звільнення. Такого права він не має тоді, коли у зв'язку з подачею заяви про звільнення власник запросив на його місце такого працівника, якому не може бути відмовлено у прийнятті на роботу. Вважається — і це відповідає ст. 24 та 232 КЗпП, — що у прийнятті на роботу не може бути відмовлено осо­бам, запрошеним на роботу у порядку переведення. У свій час в науці були спроби довести, що не може бути відмовлено у прий­нятті на роботу будь-якому запрошеному працівнику. Проте Пле­нум Верховного Суду України дав роз'яснення, що лише запрошен­ня на місце працівника, що подав заяву про звільнення за власним бажанням, іншого працівника у порядку переведення, позбавляє того, хто звільняється, права відізвати свою заяву про звільнення.
Якщо по закінченні двох тижнів після письмового поперед­ження працівником власника про розірвання трудового догово­ру працівник не був звільнений, продовжує працювати і не на­полягає на звільненні, власник не має права звільнити його відповідно до раніше поданої заяви. Нерідко, проте, сам пра­цівник зацікавлений у продовженні роботи деякий час після за­кінчення двотижневого строку. Як правило, це пов'язано з тим, що не закінчений процес здачі-прийняття матеріальних ціннос­тей, одержаних у свій час працівником, що звільняється, під звіт. Власник, в принципі, міг би закінчити прийняття матеріальних цінностей і без працівника, що звільняється, доручивши це спе­ціально створеній комісії. Але працівник сам зацікавлений у тому, щоб особисто здати матеріальні цінності з тим, щоб запобігти можливих зловживань. У такому разі доцільно, аби працівник ще раз письмово, до закінчення двотижневого строку після подачі заяви про звільнення, підтвердив своє прохання про звільнення, виклав своє погодження продовжити роботу до закінчення здачі-прийняття матеріальних цінностей. По закінченні здачі-прийнят­тя матеріальних цінностей, з урахуванням повторно поданої заяви, працівник буде звільнений за власним бажанням, хоч би з дня подачі першої заяви пройшло більше ніж два тижні.
Останнім днем роботи при розірванні трудового договору за ініціативою працівника являється той же день тижня, у який пра­цівник попередив про це власника письмово. Якщо працівник подав заяву про звільнення (попередив власника письмово про розірвання трудового договору) у п'ятницю — 22 жовтня 1999 року, то ос­таннім днем роботи є п'ятниця — 5 листопада того ж року.30
Слід згадати, що за бажанням працівника у разі його звільнення йому має бути надано невикористану відпустку з звільненням в останній день відпустки.31 Отже, згідно з даною нормою працівник може одно­часно з заявою про звільнення за власним бажанням подати заяву про надання йому невикористаної відпустки або її частини. Причому у цьому випадку днем звільнення буде останній день відпустки, навіть у випадку, якщо цей день буде поза межами встановленого у цій статті двотижневого терміну попередження про наступне звільнення. При цьому, на наш погляд, право повернутися на роботу і відізвати заяву про звільнення за ст. 38 КЗпП такий працівник має лише протягом строку попереджен­ня. Якщо цей строк закінчився і працівник не скасував подану ним заяву про звільнення, то він має вважатися таким, що зали­шив роботу, і втратив право на повернення до роботи після за­кінчення відпустки. Більше того, на наш погляд, у цьому випадку допустимо видати йому трудову книжку та провести з ним розрахунок не у формальний день звільнення, а в останній день роботи.
Працівник має право у визначений ним строк розірвати тру­довий договір за власним бажанням, якщо власник або упов­новажений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору з цих питань.
***
2.2.2. Розірвання трудового договору, укладеного на визначений строк, з ініціативи працівника регулюється статтею 39 КЗпП України32:
Строковий трудовий договір (пункти 2 і 3 статті 23) підлягає розірванню достроково на вимогу працівника в разі його хво­роби або інвалідності, які перешкоджають виконанню роботи за договором, порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного або трудово­го договору у випадках, передбачених частиною першою статті 38 цього Кодексу.
Спори про дострокове розірвання трудового договору ви­рішуються в загальному порядку, встановленому для розгляду трудових спорів.
Зміни, внесені до Кодексу законів про працю України, суттєво розширили можливості для дострокового розірвання працівником строкового трудового договору.
В принципі, встановлений Кодексом законів про працю порядок розгляду трудових спорів дозволяє оперативно виріши­ти питання про дострокове розірвання строкового трудового договору. Але строки розгляду трудових спорів у комісіях з трудових спорів і судах нерідко затягуються. Крім того, власник може звернутися з заявою про перегляд рішення комісії по трудових спорах до районного (міського) суду.33 І все ж закон не передбачає у подібних випадках права працівника самовільно залишати роботу. Тому ми б не рекомендували працівникам діяти таким чином, крім випадків, коли продовження роботи загрожує життю чи здоров'ю працівника. Негативні наслідки самовільного залишення роботи для працівника мінімальні. Вони зводяться до запису у трудову книжку про звільнення за прогул. Але треба вчитися поважати закон і навіть тоді, коли інша сторона його порушує.
2.3. ЗВІЛЬНЕННЯ З ІНІЦІАТИВИ РОБОТОДАВЦЯ ЧИ ТРЕТЬОЇ СТОРОНИ.
2.3.1. Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу врегульовано статтею 40 КЗпП34:
Трудовий договір породжує тривалі правовідносини між власником чи уповноваженим ним органом (підприємством, установою, організацією) і працівником. Водночас закон, в прин­ципі, визнає за його сторонами право одностороннього розірвання трудового договору і припинення існуючих між сторонами трудових відносин відповідно до правил, встановлених законодавством про працю.
Власник, на відміну від працівника, позбавлений права на свій розсуд розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк. Тут його право є значно більш обмеженим, ніж право працівника на розірвання трудового договору. Власник вправі за своєю ініціативою звільнити працівника лише за умови, що підстави, з якими закон пов'язує виникнення і у власника прав на розірвання трудового договору. І лише це своє право на звільнення працівника власник реалізує на свій розсуд: він має право звільняти працівника чи не звільняти. Це право залишається за ним навіть після того, як він запросив і одержав від профспілкового органу дозвіл на звільнення працівника.
За наявності підстави для розірвання трудового договору за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу, він мож розірвати трудовий договір, укладений як на невизначений строк так і на погоджений сторонами строк. Ніяких додаткових загальних обмежень для дострокового розірвання строкового трудового договору законодавством не встановлено: якщо є підстави для розірвання трудового договору за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу, то власник вправі розірвати і строковий договір і договір, укладений на невизначений строк.35
Лише контрактом, у тому числі і укладеним на невизначений строк, можуть бути встановлені обмеження права власника звільняти працівника.36
Само по собі закріплення у законодавстві повноважень відповідного органу, що виконує функції власника, звільняти працівників зовсім не означає права звільняти при відсутності законних підстав. Так, Закон «Про господарські товариства»37 відносить до компетенції загальних зборів акціонерів відзив членів ради акціонерного товариства (спостережної ради), членів виконавчого органу і ревізійної комісії. Якщо це стосується осіб, котрі виконують відповідні обов'язки без зайняття штатної посади, (на громадських засадах), то збори дійсно вправі у будь-який час здійснити своє повноваження відзивати їх за умови, що будуть додержані правила скликання зборів та прийняття зборами рішення. А якщо йдеться про осіб, що мають статус працівників на посадах членів ради, виконавчого органу чи ревізійної комісії, то вони можуть бути достроково відізвані, тобто звільнені з роботи, лише за наявності підстав для припинення трудового договору. Така ж думка виражена і Верховним Судом України стосовно можливості дострокового звільнення осіб, що займають виборні платні посади в акціонерних товариствах, у порядку дисциплінарного стягнення.38
Верховний Суд України допускає розірвання трудового договору за ініціативою власника не лише за одним, а й за декількома підставами, якщо такі підстави являються самостійними і не виключають можливості їх одночасного застосуванні наприклад, звільнення за різні вчинки за наявності передбачених законодавством умов може бути здійснено одночасно за п. 3 ст. 40 і п. 2 ст. 41 КЗпП (п. 16 Правових позицій шодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право).39
Закон не допускає можливості обмеження підзаконними актами права власника звільняти працівника за підставами, вста­новленими статтями 40 і 41 КЗпП. Правила названих статей вза­галі сформульовані як норми прямої дії, що не знають будь-яких винятків. Тож, навіть встановлені самим законом обмеження права власника чи уповноваженого ним органу звільняти працівників за підставами, встановленими ст. 40 і 41 КЗпП, потребу­ють обгрунтування. Нормам, встановлюючим обмеження на звільнення працівників (наприклад, ст. 184 КЗпП, що обмежує можливість звільнення за ініціативою власника чи уповноваже­ного ним органу жінок-матерів), слід віддати перевагу при правозастосуванні перед ст. 40 і 41 КЗпП з тієї причини, що за на­явності суперечностей між загальним і спеціальними правилами практика завжди віддає перевагу спеціальному правилу. І хоч це правило правозастосування прямо в законі не закріплено, раху­нок часу, протягом якого склалася і діє така практика, вже пішов на тисячоліття. Але правило про переважне застосування спе­ціальної норми діє лише за наявності протиріччя між нормами однакової юридичної сили. Воно не може застосуватись за наяв­ності протиріччя між нормами (актами) різної юридичної сили. Норма підзаконного акта, хоч би вона і була спеціальною, не має юридичної чинності, якщо вона суперечить загальному правилу, сформульованому у законі, оскільки останній має беззаперечну вищу юридичну силу в порівнянні з підзаконним актом.40
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:
змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації або перепрофілювання підприємства, установи, організації скорочення чисельності або штату працівників;
Під змінами в організації вироб­ництва і праці у п. 1 ст. 40 КЗпП, зокрема, мають на увазі ліквіда­цію, реорганізацію чи перепрофілювання підприємства, устано­ви, організації, скорочення чисельності чи штату працівників. Але відповідно до тексту п. 1 ст. 40 КЗпП зазначе­ними обставинами не вичерпується поняття змін в організації виробництва і праці.
За п. 1 ст. 40 КЗпП також розривається трудовий договір з працівником, що відмовився укласти договір про повну матеріальну відповідальність за наявності поважних причин для відмови (або коли раніше виконання трудових обов'язків не вимагало укладення договору про повну матеріальну відповідальність). Такий висновок Пленуму Верховного Суду41 обумовлений тим, що у зазначених випадках рішенням про введення повної матеріаль­ної відповідальності на основі відповідного договору власник практично ліквідує попереднє робоче місце (посаду), яке не передбачає укладення договору про повну матеріальну відпові­дальність. Якщо працівник не згоден укласти договір про повну матеріальну відповідальність, фактично він відмовляється зайняти це робоче місце (посаду). Оскільки попереднє робоче місце (поса­да) ліквідується, працівник піддягає звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП.
Кабінет Міністрів, наприклад, вважає можливим звільнення за підставою п. 1 ст. 40 КЗпП працівників патронатної служби при заміні відповідно­го керівника.42
Пункт 1 ст. 40 КЗпП використовується також для звільнен­ня в разі штучно створеної надмірної кількості працівників. Наприклад, якщо при прийнятті на роботу тимчасових, сезонних працівників, при прийнятті на роботу по строковому трудовому договору умови про строковий характер не були відображені у наказі, трудовий договір вважається укладеним на невизначений строк. Тож працівники не можуть бути звільнені по закінченні відповідного строку за п. 2 ст. 36 КЗпП. Вихід один — їх треба звільнити за п. 1 ст. 40 КЗпП. Аналогічно слід вчинити і тоді, коли по закінченні строку трудового договору працівник не був звільне­ний відповідно до законодавства і набув права постійного праців­ника. Він може бути після цього звільненим за п. 1 ст. 40 КЗпП.43
Одним з видів змін в організації виробництва і праці п. 1 ст. 40 КЗпП називає ліквідацію підприємства. Ліквідація також логічно пов'язана зі скороченням чисельності і штату праців­ників. При ліквідації вся чисельність працівників скорочується (на 100 відсотків), весь штат працівників ліквідується.    продолжение
--PAGE_BREAK--
Ліквідація — це така форма припинення юридичної особи, при якій припиняються всі її права й обов'язки. Порядок ліквідації такого різновиду юридичних осіб як підприємства детально урегульований законами «Про підприємства в Україні», «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Порядок ліквідації інших юридичних осіб так детально не врегульований. Поняття ліквідації підприємства, ус­танови, організації за аналогією має застосовуватись і до випадків припинення підприємницької діяльності фізичною особою, що використовує найману працю. Ліквідація дає власнику право на звільнення працівників.
Реорганізація — це інша форма припинення юридичної особи. При реорганізації юридична особа також припиняється. Але всі її права й обов´язки у порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи.
Формулювання п. 1 ст. 40 КЗпП може в принципі скласти враження про те, що реорганізація (приєднання, злиття, виділен­ня, поділ, перетворення) чи перепрофілювання підприємства, установи, організації самі по собі дають підстави власнику для розірвання трудового договору. Це неправильно. Частина третя ст. 36 КЗпП прямо передбачає, що при реорганізації підприємства, установи, організації, чинність трудових договорів праців­ників продовжується. Інакше кажучи, ця норма вирішує питання про те, що при реорганізації підприємства, установи організації настає правонаступництво не лише у частині майна і майнових прав і обов´язків44, а й у трудових відносинах. Правда, норми, що стосуються реорганизації юридичних осіб, які містяться у Цивільному кодексі, Законі “Про підприємства в Україні”, Законі “Про господарські товариства” і деяких інших нормативних актах, не регулюють порядку правонаступництва у трудових відносинах при реорганізації юридичних осіб. Тому дуже важко відповісти на питання про те, до якої зі створених в результаті поділу юридичних осіб підприємств (установ, організацій) вправі звернутися з позовом працівник, який у процесі реорганізації у формі поділу не був переведений у жодне зі створених підприємств, а був звільнений. Пленум Верховного Суду України спробував вирішити це питання, визнавши зобов´язаним продовжити трудові відносини з працівником те створене у результаті реорганізації підприємство, установу, організацію у якому зберіглося робоче місце працівника45. Але воно частіше всього може не зберегтися взагалі, і необхідно вирішити питання про те, яке із створених в результаті реорганізації підприємств, установ, організацій несе обов'язок з працевлаштування працівника (переведення працівника на іншу роботу). Тому відповідачами у справі поновлення на роботі працівника, звільненого у зв'язку з реорганізацією підпрємства, установи, організації, мають бути визнані всі правонаступники. На якому з них виявиться вакантна посада (робоче місце), яку згоден відповідно до його спеціальності та кваліфікації зайняти звільнений працівник, на тому і має бути поновлений на роботі працівник (якщо робоче місце (посада) яку займав працівник до реорганізації, не зберіглося).
Водночас можливість для звільнення працівників при ре­організації підприємства з'являється у зв´язку з тим, що практи­ка схильна занадто широко тлумачити саме поняття скорочення чисельності чи штату працівників. Так, у зв´язку з реорганіза­цією може змінюватися не лише назва посади, а й зміст трудової функції. Працівник у такому разі підлягає звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП, а у порядку працевлаштування у зв'язку зі звільненням йому не обов'язково мають запропонувати саме ту посаду, до якої відноситься основна сфера раніше виконуваних працівни­ком обов'язків.
Пленум Верховного Суду України, очевидно, мав підстави роз'яснювати, що і при перепрофілюванні підприємств, установ, організацій розірвання трудового договору з працівниками до­пускається лише при скороченні штату чи чисельності праців­ників46. Відмітимо, проте, що частина третя ст. 36 КЗпП не містить зазначення того, що при перепрофілюванні чинність трудових договорів продовжується. Ніде в іншому місці у зако­нодавстві подібних вказівок немає. Можливо, в них і немає потреби, бо продовження дії трудових договорів при перепро­філюванні підприємства, установи, організації не потребує нія­кого підтвердження. Це само по собі зрозуміло. І питання тут виникає лише у зв'язку з тим, що перепрофілювання підприємства назване у п. 1 ст. 40 КЗпП підставою для звільнення з ро­боти. Пленум Верховного Суду України методом систематично­го тлумачення закону виправив дефект цієї норми.
Викладене надає підстав для висновку про те, що як до внесен­ня змін до п. 1 ст. 40 КЗпП, коли в ньому Підставою для звільнен­ня називались тільки ліквідація підприємства, установи, органі­зації, скорочення чисельності чи штату працівників, так і після внесення таких змін47, коли редакція аналі­зованого пункту була ускладнена, справжньою підставою для звільнення було й залишається скорочення чисельності чи штату працівників.
Останнім часом одержала поширення практика ліквідації підприємств, установ, організацій і (одночасно з припиненням їх діяльності) створення нових юридичних осіб (як зазначають у відповідних документах, ліквідувати і на базі ліквідованих орга­нізацій створити нові). Ліквідували виконкоми, створили інститут Представників Президента України, що одержали право юридич­ної особи. Ліквідували ряд інститутів (вищих навчальних зак­ладів) і на їх базі створили університети. Пленум Верховного Суду України не вбачає у цьому порушень закону і визнає право підприємства (установи, організації), створеного на базі ліквідо­ваного, приймати на роботу представників ліквідованого підприє­мства за загальними підставами48. Очевидно, з урахуванням такої практики у частині третій ст. 40, частині третій ст. 184 і частині п'ятій ст. 252 КЗпП використовуються поняття повної ліквідації підприємства. Цивільне право знає лише поняття ліквідації. У трудовому праві сформульоване поняття повної ліквідації, яке має означати ліквідацію без правонаступництва.
Право власника чи уповноваженого ним органу визначати штат і чисельність працівників стосовно підприємств та їх об'єднань є нормативно закріпленим49. Проте, незалежно від того, закріплено таке право законодавчо чи ні, право визначати штат і чисельність праців­ників належить лише власнику чи уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату чи чисельності працівників). Але він не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисель­ності чи штату працівників. І власник має право, на свій розсуд, вносити зміни до штатного розкладу, абстрактно розмірковую­чи хоч декілька разів на добу.
Причому власник, на свій розсуд, має право чисельність пра­цівників певного фаху і кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно прийняв­ши рішення про прийняття на роботу працівників іншого фаху і кваліфікації, чисельність інших посад. Зрозуміло, при цьому мають додержуватися правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і за їх згодою.50
Крім того, при звільненні працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП діють обмеження на звільнення окремих працівників — жінок вагітних та таких, що мають дітей у віці до трьох років, одиноких матерів за наявності дитини у віці до 14 років, або дитини-інваліда, у деяких випадках і жінок, що мають дітей віком до шести років51, молодих працівників у віці від 15 до 28 років, прийнятих після закінчення чи припинення навчання упродовж 2 років після вступу на роботу52.
Пряма заборона на звільнення перелічених працівників упро­довж встановлених строків означає, що вони взагалі не можуть бути кандидатами на звільнення. Вони мають суб'єктивне право залишитись на роботі (крім випадків ліквідації підприємства) і питання про їх звільнення, якщо підприємство не ліквідується, не може ставитись.
Оскільки законодавством межі кола працівників, серед яких визначаються ті, що користуються перевагами на залишен­ня їх на роботі, не визначені, Пленум Верховного Суду України вирішив заповнити цю прогалину законодавства роз'ясненням такого змісту: "… При здійсненні вивільнення власник чи уповноважений ним орган має право у межах споріднених професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою, на іншу посаду, звільнивши з неї менш кваліфікованого працівника. Якщо це правило не було викори­стане, суд не вправі обговорювати питання доцільності такої перестановки, «перегрупування»".53
Слід мати на увазі, що у процесі працевлаштування осіб, що підлягають звільненню у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, переведення працівників, що підлягають звільненню, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про переваги на залишення на роботі, встановлені ст. 42 Кодексу законів про працю. Пояснимо це на прикладі. Уповноважений власником орган прийняв рішення про об'єднання планового відділу, відділу праці і заробітної плати та відділу цін в один планово-економічний відділ. У зв'язку з цим підлягали звільнен­ню за п. 1 ст. 40 КЗпП всі працівники названих структурних підрозділів. Всі працівники названих відділів були попереджені про майбутнє звільнення. Одночасно уповноважений власником орган пропонував працівникам, що підлягали звільненню, посади у знову створеному планово-економічному відділі, а також ва­кантні посади економічного профілю у структурних підрозділах підприємства. Начальник ліквідованого планового відділу відмо­вився від переведення на вакантну посаду старшого економіста одного з цехів і був звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП. Працівник звернувся з позовом про поновлення на роботі. Він вважав, що як більш висококваліфікований працівник має переваги на зай­няття посади начальника планово-економічного відділу або його заступника. Проте, позов про поновлення на роботі не був за­доволений, оскільки ніяких переваг на працевлаштування, на пе­реведення на іншу роботу при звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП у такому разі не встановлено, тобто переважне право на залишення на роботі не тотожне праву на працевлаштування на нову посаду.54
Проте, Законом «Про статус і соціальний захист грома­дян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» за працівниками, віднесеними до категорії І-ІV громадян, потерпі­лих внаслідок Чорнобильської катастрофи, визнається переваж­не право не тільки на залишення на роботі при звільненні за підставою, передбаченою п. 1 ст. 40 КЗпП, а й на працевлашту­вання. Тому таким працівникам, якщо вони підлягають звільненню на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, у першу чергу мають бути запропоновані вакансії (зрозуміло ті, на які вони зможуть претенду­вати з урахуванням їх кваліфікації та досвіду трудової діяльності).55
Переважне право на працевлаштування надане особам, які підпадають під дію Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»56, але воно чинне лише при ліквідації підприємств. Оскільки власник, за загальним правилом, не несе обов'язку з працевлаштування працівників на інших підприємствах, у разі ліквідації підприємства, згадане переважне право не є суб'єктивним правом працівника у трудових правовідносинах. Цьому праву працівника кореспондує обов´язок не власника (підприємства), а служби зайнятості. Таку ж правову природу має і переважне право на першочергове пра­цевлаштування при ліквідації підприємств осіб, що мають особливі заслуги перед Батьківщиною57, а також право дружин військовослужбовців строкової служби на працевлаштування у першочерговому порядку місцевими радами у разі їх звільнення при скороченні чисельності чи штату працівників, ліквідації, реорганізації чи перепрофілюванні підприємств.58
Пункт 1-1 втратив чинність.59
виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи;
Підкреслимо, що підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність. Якщо працівник, що не має до­кумента про освіту чи досвіду трудової діяльності, передбачених кваліфікаційними характеристиками, був прийнятий на роботу, у подальшому він не може бути, за загальним правилом, звільне­ний з роботи з причини лише відсутності документа про освіту і досвіду трудової діяльності, бо про таку невідповідність пра­цівника було відомо і раніше. Виявленою невідповідністю у подібному випадку може бути неякісне виконання робіт, неналежне виконання трудових обов'язків з причин недостатньої кваліфі­кації. У той же час, виконання окремих видів робіт передбачає обов'язкову наявність документа про освіту та присвоєння кваліфікації, про проходження перевірки знань, про допуск до роботи. У ряді випадків працівник взагалі не може бути допуще­ний до роботи при відсутності у нього при собі відповідного документа. Так, водій автотранспортного засобу, який у порядку адміністративного стягнення позбавлений права управління транс­портним засобом, піддягає звільненню з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП (зрозуміло, з додержанням встановленого порядку, допус­каючого, зокрема, звільнення лише при відсутності можливості перевести працівника на іншу роботу).60
Якщо робота протипоказана працівнику за станом здоров'я, працівник також може бути звільнений за п. 2 ст. 40 КЗпП лише за умови, що протипоказання буде виявлено після укладення трудового договору. У разі, коли медичний висновок про наявність протипоказань вже був на момент укладення трудового договору, працівник підлягає звільненню відповідно до ст. 7 і частини п'ятої ст. 24 КЗпП.61
Законодавство про працю передбачає обов'язок працівників проходити навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці та пожежної безпеки. Якщо працівник ухиляється від виконання зазначених обов'язків, або не може отримати задо­вільну оцінку при перевірці знань, він може бути звільнений за п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю.62 Слід, проте, враховувати, що Типовим положенням про навчання з питань охорони праці передбачено, що працевлаштування відповідно до законодавства (треба думати, що при відсутності можливості для такого працевлаштування працівник підлягає звільненню) прово­диться лише тоді, коли після одержання незадовільної оцінки працівник виявив повторно незадовільні знання. При цьому, повторна перевірка проводиться «протягом одного місяця».63    продолжение
--PAGE_BREAK--
Для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов'язків було наслідком недостатньої кваліфікації чи стану здоров'я, які свідчать про відсутність вини працівника у неналежному вико­нанні трудових обов'язків і не можуть бути підставою для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП. Обставини, що свідчать про вину працівника, не можуть приводитись як аргумент, обгрунтовую­чий необхідність звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП. Якщо власник має докази винного неналежного виконання трудових обов'язків працівником, він вправі притягти його до дисциплінарної відпо­відальності аж до звільнення з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП.
Особливо широкі можливості для звільнення працівників у зв'язку з невідповідністю посаді, яку він займає, чи роботі, яку виконує, внаслідок недостатньої кваліфікації, одержує власник при проведенні атестації. Слід, проте, враховувати, що якщо рішення про проведення атестації прийнято без законодавчого грунтування, то її результати підставою для звільнення з роботи бути не можуть. Працівник має право заперечувати у суді і сам висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді.64
Основним нормативним актом, встановлюючим порядок про­ведення атестації, продовжує залишатися постанова Ради Міністрів СРСР «Про введення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і орга­нізацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту та зв'язку»65. Чинність названої постанови була поши­рена і на підприємства та організації деяких інших галузей народного господарства (організації системи Держкомгідромету СРСР, Держпостачання СРСР, Мінторгу СРСР, Мінторгу УРСР, Мінгео). Хоч перелічені організаційні структури до цього часу не збереглися, правила, що допускають можливість проведення атестації працівників, на наш погляд, зберегли юридичну чинність щодо підприємств і організацій, що належать до відповідних га­лузей згідно з Загальним класифікатором галузей народного гос­подарства, затвердженим наказом Міністерства статистики.
Порядок проведення атестації відповідно до названої поста­нови визначається Положенням про порядок проведення атес­тації керівних, інженерно-технічних працівників і інших спе­ціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку, затвердженим постановою Державного комітету Ради Міністрів СРСР з науки і техніки та Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати.66
Слід згадати, що в Україні останнім часом прийнята значна кількість нормативних актів, які передбачають проведення ате­стації. Наприклад, Кабінетом Міністрів України прийнята відповідна постанова, яка, слід відмітити, регулює порядок проведення атестації керівного складу лише державних підприємств.67
Названа постанова Ради Міністрів СРСР не передбачає обов'язкового проведення атестації, а лише рекомендує її прово­дити. Право вирішення питання про проведення атестації було надане відповідним міністерствам (відомствам) та Радам Міністрів союзних республік.
Розпад Союзу РСР, зміни у структурі державних органів призвели до того, що практично перестали існувати ті органи, яким, відповідно до названих вище актів, зберігаючих юридичну чинність в Україні, надане право приймати рішення про прове­дення атестації працівників. З урахуванням цього, слід зробити висновок, що на підприємствах і в організаціях, на яких раніше відповідно до названих актів проводилась атестація працівників, вона може проводитись і зараз. Вона може проводитись і на тих підприємствах (в організаціях), які за характером своєї діяльності мають вноситися до складу галузей, у яких раніше атестація проводилася відповідно до названої постанови.
З урахуванням викладеного, слід зробити висновок, що в Україні атестація перелічених працівників може проводитись на всіх підприємствах і організаціях промисловості, будівництва, транспорту, зв'язку, метеорології, постачання, торгівлі, геології незалежно від відомчої належності і форми власності.
Рішення про проведення атестації вправі приймати міністер­ство, інший центральний орган виконавчої влади, орган місцево­го самоврядування (місцевої державної адміністрації), інший власник.
Типовий перелік посад відповідних категорій працівників, що підлягають атестації відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР, затверджений постановою Держкомітету СРСР з науки і техніки та Держкомпраці СРСР за погодженням з ВЦРПС. Ви­ходячи з Типового переліку, державні органи та органи місцево­го самоврядування, яким надане право приймати рішення про проведення атестації, інші власники за погодженням з відповід­ними профспілковими органами затверджують переліки посад, за якими проводиться атестація керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів.
Атестація проводиться один раз в три — п'ять років. У межах одного відомства періодичність проведення атестації має бути однаковою. Конкретні строки, а також графік проведення атестації визначаються керівником підприємства (організації) за погодженням з профспілковим органом і доводяться до відома працівників, що атестуються. При цьому до чергової атестації не включаються особи, що пропрацювали на посаді, яку займають, менше одного року; молоді спеціалісти в період строку обов'яз­кової роботи за направленням після закінчення навчальних зак­ладів; вагітні жінки, а також, на наш погляд, жінки, зазначені у частині третій ст. 184 КЗпП (крім випадків, коли атестація про­водиться з їх згоди і не тягне негативних для працівника наслідків).68
Як правило, у більшості нормативно-правових актах йдеться про періодичні атестації. Лише іноді у них згадується можливість проведення так званої «позачергової» атестації. Так, наприклад, згідно з Типовим положенням про атестацію педагогічних працівників України позачергова атестація проводиться не ра­ніше як через рік з дня видання керівником навчального закладу, органом державного управління освітою відповідного наказу за підсумками атестації після попередньої атестації для осіб, які:
виявили бажання підвищити раніше встановлену їм кваліфіка­ційну категорію (для працівників, яким не передбачені кваліфі­каційні категорії, — підвищити посадовий оклад (ставку заро­бітної плати);
порушили питання про присвоєння їм педагогічного звання за умов наявності необхідного стажу без­посередньої педагогічної роботи, розміру посадового окладу та освіти;
знизили в міжатестаційний період рівень своєї профе­сійної діяльності (за наявності аргументованого подання керів­ника або ради навчально-виховного закладу).
Для осіб, які ра­ніше не атестувались, позачергова атестація допускається за умови роботи в даному навчально-виховному закладі не менше року. Ця вимога не поширюється на педагогічних працівників, які мають вчені звання або наукові ступені за наявності трирічного науко­во-педагогічного стажу.69
Можливість проведення позачергової атестації передбачена також п. 3 Інструкції про атестацію службових осіб митних органів України70 за пропозицією безпосереднього керівника служ­бової особи у випадку допущення нею суттєвих недоліків в роботі або у поведінці під час виконання службових обов'язків.
Атестаційна комісія створюється наказом керівника підприєм­ства у складі: голови, секретаря і членів комісії з числа керівних пра­цівників і висококваліфікованих спеціалістів. До складу комісії вклю­чається представник профспілкової організації.
На кожного працівника безпосередній керівник разом з профспілковою організацією складає відгук (характеристику), у якій відображається виробнича діяльність працівника та додер­жання ним трудової дисципліни. Зазначення в характеристиці про участь працівника, що підлягає атестації, у громадській діяль­ності не допускається. Відгук (характеристика) має бути представлений до атестаційної комісії не пізніше ніж за два тижні до атестації. З відгуком (характеристикою) працівник, що атестуєть­ся, має бути ознайомлений завчасно, але не менш як за тиждень.
Атестаційна комісія розглядає подані матеріали. На її засіданні мають бути присутні працівник, що атестується, та керівник підрозділу, у якому він працює. При неявці працівника, що атестується, на засідання атестаційної комісії без поважних причин атестація може бути проведена у його відсутності. На засіданні комісія заслуховує повідомлення працівника, якого атестують, про його роботу.
Оцінка працівника провадиться з урахуванням особистого внеску у виробничу діяльність підприємства, у виконання заходів по запровадженню нової техніки і технологій, вдосконалення організації праці і виробництва, дисципліни праці, кваліфікації працівника, якості виконання трудових обов'язків.
На основі поданих матеріалів, усної інформації, поданої до атестаційної комісії, за підсумками обговорення результатів роботи та трудових якостей працівника атестаційна комісія, як правило, має дати одну з таких оцінок працівнику:
відповідає посаді, яку займає;
відповідає посаді за умови поліпшення роботи та виконан­ня рекомендацій комісії з повторною атестацією через рік;
не відповідає посаді, яку займає.
Одночасно атестаційна комісія може давати рекомендації про просування окремих працівників по роботі, застосування заохо­чень за досягнуті працівниками успіхи, про переведення на іншу роботу (за погодженням працівника), про звільнення працівників, визнаних такими, що не відповідають посаді, яку займають.
Атестаційна комісія проводить атестацію і голосування щодо оцінки атестованого і затвердження рекомендацій у при­сутності не менше двох третин від числа членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення приймається більшістю голосів. При рівності голосів працівник визначається відповід­ним посаді, яку займає. Проводиться відкрите голосування у відсутності того, хто атестується.
Оцінка діяльності працівників, що пройшли атестацію, і прийняті щодо них рекомендації атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа встановленої форми. Атестаційний лист підписується головою, секретарем і членами атестаційної комісії, що брали участь у голосуванні. Атестаційний лист і відгук (ха­рактеристика) зберігаються в особистій справі працівника.
Результати атестації повідомляються працівнику безпосеред­ньо після голосування.
Матеріали атестації передаються керівнику підприємства, організації для прийняття рішення.71
Якщо працівник за результатами атестації визнаний та­ким, що не відповідає посаді, яку займає, власник має право його звільнити з додержанням встановленого порядку на підставі п.2 ст. 40 КЗпП не пізніше двомісячного строку зі дня атестації. Звільнення по закінченні цього строку має кваліфікуватися як проведене без правової підстави.
Майстри, начальники дільниць і цехів, об'єднань, підприємств та організацій промисловості підлягають атестації на грунтуванні постанови Ради Міністрів СРСР і ВЦРПС «Про подальше підвищення ролі майстрів, начальників дільниць та цехів, об'єднань, підприємств і організацій промисловості та про поси­лення стимулювання їх праці». Ця постанова зобов'язує керівників об'єднань, підприємств та організацій провадити атестацію назва­них працівників не рідше одного разу у два роки. Вона являється правовим грунтуванням проведення атестації й нині.
Названою постановою передбачені такі правила проведення атестації:
атестаційні комісії призначаються керівниками підприємств із числа керівних працівників, висококваліфікованих спеціалістів та представників профспілкової організації;
за результатами атестації приймається рішення про просу­вання на посаді, присвоєння класного звання, підвищення поса­дового окладу, встановлення надбавки, а при необхідності — про зниження посадових окладів у межах мінімального розміру, встановленого за даною посадою, чи звільнення з посади.
Детальніше порядок проведення атестації названа постанова не регламентує. На наш погляд, він може регулюватися локаль­ним нормативним актом, що може бути прийнятий на підприємстві як додаток до колективного договору чи затверд­жений власником за погодженням з профспілковим органом. Проте, у випадках, коли локальний нормативний акт, очевидно, зачіпає інтереси працівника, не виключено, що суд при вирішенні трудового спору визначає можливим застосовувати за аналогією правила про атестацію керівних інженерно-технічних працівників і інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, бу­дівництва, сільського господарства, транспорту та зв'язку.72
Атестація бригадирів на підприємствах може провадитись на основі Типового положення про організацію підбору та ате­стації бригадирів у виробничих об'єднаннях та на підприємствах, затвердженого постановою Держкомпраці СРСР і ВЦРПС.
Атестація керівних, наукових, інженерно-технічних та інших фахівців науково-дослідних установ, конструкторських, технологічних, проектних, пошукових та інших організацій на­уки, у тому числі тих, що входять до складу підприємств, а та­кож науково-дослідних підрозділів вищих навчальних закладів провадиться на підставі постанови ЦК КПРС та Ради Міністрів СРСР «Про заходи з підвищення ефективності роботи наукових організацій та прискорення використання у народному госпо­дарстві досягнень науки і техніки» і Положення про порядок проведення атестації керівних, наукових, інженерних працівників і спеціалістів науково-дослідних установ, конструкторських, тех­нологічних, проектних, пошукових та інших организацій науки, затвердженого постановою ГКНТ СРСР, Держбуду СРСР та Держ­компраці СРСР.73    продолжение
--PAGE_BREAK--
Названі документи передбачають затвердження переліків працівників, що підлягають атестації. Переліки затверджуються у порядку підпорядкованості міністерствами і відомствами, ака­деміями наук за погодженням з відповідними профспілковими органами. Це правило, на наш погляд, не виключає проведення атестації на основі зазначених нормативних актів в організаці­ях, що не входять до системи органів, яким надане право затверджувати названі переліки, а припускає використання переліків відповідних близьких за родом діяльності відомств.
Нормативні акти, що наведені вище, не поширюються на ате­стацію наукових працівників, посади яких включено до Пере­ліку посад наукових працівників державних наукових установ, організацій та посад науково-педагогічних працівників держав­них вищих навчальних закладів III—IV рівня акредитації, пере­бування на яких дає право на одержання пенсії та грошової допомоги при виході на пенсію.74 Вони атестують­ся відповідно до Положення про атестацію наукових працівників, що затверджене постановою Кабінету Міністрів України.75
Педагогічні працівники підлягають атестації відповідно до Закону «Про освіту». Дещо більш детально регулюється атестація педагогічних працівників у Законі «Про загаль­ну середню освіту». Визначається обов'язковість атестації педа­гогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів неза­лежно від підпорядкування, типів і форм власності, як правило, один раз на п'ять років. За результатами атестації педагогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів визначається відповідність педагогічного працівника займаній посаді, присво­юється кваліфікаційна категорія (спеціаліст, спеціаліст другої категорії, спеціаліст першої категорії, спеціаліст вищої категорії) та може бути присвоєне педагогічне звання (старший учитель, учитель-методист, вихователь-методист, педагог-організатор, ме­тодист тощо).76
Типове положення про атестацію педагогічних працівників України затверджене наказом Міністерства освіти України. На момент прийняття Міністерством цього акта ні Закон «Про освіту», ні Положення про Міністерство освіти України не надава­ли цьому Міністерству права регулювати порядок проведення ате­стації педагогічних працівників. Таке право Міністерству освіти було дано лише Законом «Про освіту» у редакції від 23 березня 1996 року77. З урахуванням існуючого у суспільстві невисокого рівня правової культури вряд чи є підстави ставити під сумнів юридичну чинність названого Типового положення.
Відповідно до Типового положення атестації підлягають педа­гогічні працівники з вищою і середньою освітою дошкільних, загальноосвітніх професійних, позашкільних навчально-вихов­них закладів, інтернатів при школах, навчально-виховних за­кладів для громадян, що потребують соціального захисту і реа­білітації, прийомників-розподільників для неповнолітніх, комбінатів і майстерень трудового виховання та професійної орієнтації учнів, міжшкільних комп'ютерних центрів, технікумів, училищ, коледжів, ліцеїв, навчальних закладів підвищення ква­ліфікації та перепідготовки кадрів (крім працівників, за оплатою праці прирівняних до науково-педагогічних працівників вузів), районних, міських методичних центрів, установ охорони здоро­в'я, соціального забезпечення, культури, а також педагогічні працівники підприємств і організацій, інших навчально-вихов­них закладів. Атестації відповідно до Типового положення підля­гають педагогічні працівники закладів освіти всіх форм власності.
Відповідно до названого Типового положення атестації піддя­гають такі педагогічні працівники перелічених вище навчальних закладів та інших організацій: вчителі і викладачі всіх спеціаль­ностей; вчителі-дефектологи; вихователі; вихователі-методисти; логопеди; завідуючі логопедичними пунктами; методисти; му­зичні, художні керівники; інструктори фізкультури, праці, слу­хових кабінетів; концертмейстери; педагоги-організатори; соціальні педагоги; практичні психологи.
Крім названих, атестації підлягають також такі категорії працівників: майстри виробничого навчання; керівники гуртків, секцій, студій та інших форм гурткової роботи; культорганізатори; акомпаніатори; екскурсоводи; інструктори по туризму; старші вожаті.
Типовим положенням встановлений граничний строк для звільнення педагогічних працівників за результатами атестації — два місяці зі дня прийняття рішення атестаційної комісії. У цей двомісячний строк не зараховується час розгляду скарги пра­цівника на рішення атестаційної комісії атестаційною комісією вищого рівня.78
Постановою Кабінету Міністрів України від 14 серпня 1996 р. передбачена періодична (один раз у 5 років) ате­стація державних службовців органів виконавчої влади.79
Положенням про порядок і умови проходження служби у митних органах України передбачена періодична (один раз у 5 років) атестація посадових осіб митних органів, котрим присвоєні персональні звання.80 Інструкція про атестацію службо­вих осіб митних органів України затверджена наказом Держмитслужби України81.
Атестації підлягають посадові особи державної податко­вої служби України82. Порядок проведення атестації визначається Головною державною податковою адміністрацією України.
Закон «Про ветеринарну медицину» передбачає атестацію спеціалістів ветеринарної медицини у порядку, встановленому законодавством. Проте такий порядок не затверджений.
Атестація лікарів провадиться відповідно до Положення про проведення атестації лікарів, затвердженого наказом Мінохоронздоров'я України.83
Законом «Про статус суддів» передбачена атестація суддів.84 Вона провадиться відповідно до Закону «Про кваліфікаційні комісії, кваліфікаційну атестацію і дисциплінарну відповідальність суддів судів України».85
Закон «Про судову експертизу» передбачає атеста­цію судових експертів у порядку, визначеному Міністерством Юстиції.86 Такий порядок затверджений наказом Міністерства Юстиції «Про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів».87
Атестація спортивних суддів та спортивних тренерів про­водиться на підставі Закону «Про фізичну культуру і спорт».88
Кабінет Міністрів України затвердив Положення про порядок проведення атестації працівників керівного складу держав­них підприємств. Згідно з цим Положенням атестації підлягають керівники підприємств, їх заступники, головні інженери, керів­ники структурних підрозділів державних підприємств, а також об'єднань, склад і статути яких затверджені відповідними орга­нами влади. Атестація цих працівників проводиться один раз на три роки. Першу атестацію приписано провести в 1999 р.89
Пунктом 12 Положення про порядок контролю за сховом, відпуском та транспортуванням спирту етилового передбачена атестація водіїв, здійснюючих управління автотранспортними засоба­ми, якими здійснюється перевезення етилового спирту. Кабінет Міністрів відніс до компетенції Міністерства транспорту визна­чення умов і порядку проведення атестації таких водіїв. Наказом Міністерства транспорту затверджений Порядок атестації водіїв, здійснюючих перевезення етилового спирту, і транспортних засобів, котрі при цьому використовуються.90
Атестація водіїв провадиться Державним автотранспортним Науково-дослідним та проектним інститутом. Атестація прова­диться щорічно. За результатами атестації водію видається посвідчення, строк дії якого не може перевищувати одного року зі дня видачі. При відсутності посвідчення про атестацію водій не Може бути допущений до роботи по перевезенню етилового спирту. Якщо немає можливості перемістити чи перевести його на іншу роботу, водій підлягає звільненню на підставі п.2 ст.40 КЗпП.
Невідповідність працівника посаді, яку він займає, чи ви­конуваній роботі може проявлятися також у стані здоров'я, що перешкоджає продовженню роботи. Про невідповідність працівника може свідчити, а відтак, може бути підставою для розірвання трудового договору висновок медико-соціальної експертної комісії, якою працівник визнаний інвалідом і йому рекомен­дована робота інша, ніж виконувана (або взагалі трудова реко­мендація МСЕК не дана). Підставою для звільнення за п.2 ст.40 КЗпП являються також медичний висновок про невідповідність виконуваній роботі за станом здоров'я працівника, зобов'язано­го відповідно до законодавства проходити періодичні медичні огляди. Ухилення від обов'язкового медичного огляду, яке про­довжується після відсторонення від роботи за цією підставою, не дає права власнику для звільнення працівника за п.2 ст.40 КЗпП. До такого працівника мають бути вжиті дисциплінарні заходи аж до звільнення.
Для правильного застосування п.2 ст.40 КЗпП у разі звільнення за станом здоров'я, що перешкоджає продовженню роботи, важливо правильно зрозуміти співвідношення правила частини другої ст.40 КЗпП, яка допускає звільнення за цією підставою лише при неможливості переведення працівника на іншу роботу, і ст.170 Кодексу законів про працю, яка зобов'язує власника перевести працівника, що потребує надання більш лег­кої роботи, за його погодженням на таку роботу відповідно до медичного висновку тимчасово чи на необмежений строк. Таким чином, ст. 170 КЗпП виключає можливість звільнення працівника з роботи у зв'язку з невідповідністю зайнятій посаді внаслідок стану здоров'я, що перешкоджає продовженню роботи, якщо працівник згоден перейти на більш легку роботу, яку власник зобов'язаний запропонувати працівнику згідно з медичним вис­новком. Здавалося б, судова практика і повинна керуватися пра­вилом ст.170 КЗпП України, віддаючи йому перевагу перед за­гальним правилом пункту 2 ст.40 КЗпП (з урахуванням правила частини другої ст.40 КЗпП, яка допускає звільнення при немож­ливості перевести працівника на іншу роботу. При цьому немож­ливість може бути зумовлена і відсутністю вакантного робочого місця (вакантної посади) і відмовою працівника від переведення). Але на практиці вважається припустимим здійснювати звільнен­ня працівника у зв'язку з невідповідністю зайнятій посаді чи ви­конуваній роботі не лише при відсутності вакантного робочого місця (посади), на яке працівник міг би бути переведений.91
систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення;
При звільненні працівника за цією підставою слід враховува­ти, що на працівника покладаються обов'язки, які є:
1) складовими його трудової функції;
2) іншими обов'язками, передбаченими правилами внутріш­нього трудового розпорядку.
Обов'язки, що становлять другу групу наведеної класифікації, відображені у Типових правилах внутрішнього трудового розпорядку, затверджених Державним комітетом СРСР з праці і соціальних питань за погодженням з ВЦРПС92. Крім того, ці обов'язки визначаються правилами внутрішнього розпорядку, що приймаються трудовим колективом підприємств, установ, організацій.93
В умовах формування ринку з'явилась потреба у відображенні у місцевих правилах внутрішнього розпорядку тих обов'язків, котрі раніше не мали практичного значення чи контро­лювались іншими способами. Зокрема, у правилах внутрішнього розпорядку, прийнятих на підприємствах, установах, організа­ціях, слід було б зазначати обов'язок працівників не розголошувати комерційну таємницю, додержуватись встановлених зако­нодавством чи відповідно до нього обмежень на роботу за сумісництвом. Ми звернули тут увагу саме на ці два обов'язки з тієї причини, що вони виходять за межі робочого часу, внас­лідок чого можлива постановка питання, наскільки коректно виз­навати їх трудовими обов'язками працівників. Закріплення їх у правилах внутрішнього розпорядку дає можливість за порушен­ня цих обов'язків вживати заходів дисциплінарної відповідаль­ності аж до звільнення з роботи за п.3 ст.40 КЗпП.
Підставою для розірвання трудового договору за п.3 ст. 40 КЗпП є систематичне невиконання працівником трудових обов'язків. Легальне тлумачення систематичності було спочатку дане роз'ясненням Державного комітету СРСР з праці і соціальних питань та Секретаріату ВЦРПС «Про деякі питання, пов'язані з застосуванням законодавства про трудову дисципліну»94.
Систематично ж порушуючими трудову дисципліну визнані працівники, що мали дисциплінарне чи громадське стягнення за порушення трудової дисципліни і порушили її знову протягом року з дня застосування стягнення за перше порушення. Дисцип­лінарні та громадські стягнення погашаються, якщо протягом року після їх застосування працівник не порушив дисципліну знову.95 Якщо дисциплінарне або громадське стягнення не погашене часом чи не зняте до закінчення встановленого річно­го строку, порушення трудової дисципліни працівником дає підставу для його звільнення за п.3 ст.40 КЗпП.
Юридичну чинність згаданого визначення систематичності невиконання трудових обов'язків підтвердив Пленум Верховно­го Суду України у постанові «Про практику розгляду судами трудових спорів».96
Останнім часом зменшилась кількість громадських формувань, які мають право вживати громадські стягнення, що враховують­ся при розірванні трудового договору за п.3 ст.40 КЗпП. Не мають такого права профспілкові, комсомольські організації (останніх і взагалі не стало), не набули такого права об'єднання громадян, утворені відповідно до Закону України «Про об'єднання грома­дян». І сьогодні юридично значимі (у тому числі й для подальшого застосування п.3 ст.40 КЗпП) громадські стягнення вправі вживати лише трудові колективи та товариські суди.
Слід звернути увагу на ту обставину, що для звільнення за п.3 ст.40 КЗпП значення мають лише раніше оголошені і не пога­шені міри громадського стягнення, а не всі заходи громадського впливу. Відповідно до Закону СРСР «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями» трудові колективи вправі застосовувати до членів трудового колективу таких заходів громадського стягнення, як товариське зауваження і громадська догана.97 Оскільки це є стягнення, то вони і враховуються у подальшому при вирішенні питання про звільнення працівника за п.3 ст.40 КЗпП.    продолжение
--PAGE_BREAK--
Відповідно до Положення про товариські суди в Ук­раїнській РСР, товариські суди можуть застосовувати сім різних заходів громадського впливу. І лише чотири з них визнаються громадськими стягнення­ми (товариське попередження, громадське осудження, громадсь­ка догана, накладення штрафу).98 Четвертий з названих заходів громадського стягнення (штраф) не може враховуватися при звільненні працівника за п.3 ст. 40 КЗпП, оскільки штраф, який накладається товариськими судами, не може застосовуватися за порушення трудової дисципліни.
Для порівняння слід звернути увагу на ту обставину, що в той час як п.3 ст.40 КЗпП передбачає необхідність врахування при звільненні працівника заходів громадського стягнення, п.8 ст.40 КЗпП — заходів громадського впливу. І ця позиція законодавця являється глибоко продуманою, а не пов'язаною з необдуманим вживанням різних термінів (таке у законодавстві теж буває, але це не стосується випадку, що розглядається).
Звільнення за п.3 ст.40 КЗпП допускається лише за наяв­ності вини працівника. Принцип вини прямо закріплений у Ст. VII п. 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку, який по­ширюється і на звільнення як одне із видів дисциплінарного стягнення99. У п.3 ст.40 КЗпП принцип вини закрі­плений побічно (звільнення допускається за систематичне неви­конання трудових обов'язків «без поважних причин»).
Недопустимість звільнення працівника за п.3 ст.40 КЗпП при відсутності вини працівника ставить власника підчас у складне становище, оскільки працівник може посилатися в обгрунтовання відсутності своєї вини на численні обставини побутового та особистого характеру. Щоб дати юридичну оцінку цим обстави­нам, у трудовому праві відсутній нормативний матеріал. Законо­давство про працю взагалі не дає визначення вини, не визначає обставин, що виключають вину. Тому судова практика зазнає труднощів при кваліфікації елементарних обставин. Чи можна вважати поважною причиною запізнення на роботу через відсутність можливості скористатися тролейбусом, аби дістати­ся місця роботи, коли раптом погіршилось транспортне обслуговування пасажирів? Чи можна спізнитися на роботу у зв'язку з викликом сантехніка житлово-експлуатаційного підприємства з метою ремонту водопровідного крана? Дати однозначні відповіді на ці питання законодавство про працю сьогодні не дозволяє.100
прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;
Законодавець вправі в самому тексті закону чи в іншому прийнятому ним законі дати таке визначення вжитого ним по­няття, яке він вважає необхідним. З урахуванням цього визначення у п.4 ст.40 КЗпП того, що до поняття прогулу відноситься і відсутність на роботі більш як три години протягом робочого дня, не містить будь-яких дефектів юридичного характеру. Для звільнення працівника за п.4 ст.40 КЗпП не обов'язково, аби він був відсутнім на роботі більше трьох годин підряд. Важливо лише, щоб були докази, з достовірністю підтверджуючі відсутність на роботі більше трьох годин упродовж робочого дня.
Надане власнику право звільнити працівника вже за одно­разове вчинення прогулу не повинно створювати враження, що застосовувати п.4 ст.40 КЗпП легко. Звільнення за цією підста­вою допускається лише у тому разі, якщо працівник скоїв про­гул чи був відсутнім на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважної причини. Оцінка причин як поваж­них здійснюється судом при розгляді спору про звільнення. Очевидно поважними слід визнати такі причини, які виключають вину працівника. При такому розумінні поважних причин п.4 ст.40 КЗпП не суперечить п.24 Типових правил внутрішнього розпо­рядку, який кваліфікує поведінку працівника як порушення трудової дисципліни (прогул — це різновид такого порушення) при наявності вини працівника. Проте оцінка вини чи невинності працівника являє істотну складність. У цьому зв'язку суттєвого значення набуває судова практика, що склалася, а також роз'яс­нення Пленуму Верховного Суду України.
Наявність поважних причин визнається у разі доведеної не­працездатності працівника, хоч би вона і не була підтверджена лікарняним листком, відмови працівника від переведення на іншу роботу, якщо вона протипоказана працівнику за станом здоро­в'я, чи переведення є незаконним за іншими причинами. Поваж­ними можуть бути визнані і причини сімейно-побутового характеру, якщо вихід працівника на роботу при наявності таких причин міг би причинити працівнику чи іншим особам шкоду, значно більшу, ніж та шкода, яка заподіяна власнику невиходом на роботу. З іншого боку, прогулом без поважної причини вважається самовільне використання відпустки (вихід у відпустку), відгулу тощо. Не являється поважною причиною невиходу на роботу (відсутності на роботі) поміщення працівника до медич­ного витверезника.101
Не може вважатися прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці. Якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, він не може бути звільнений за п.4 ст.40 КЗпП згідно п. 66 Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ, Розділ XIV, Трудове право.
Звільнення за скоєння прогулу (у тому числі і за відсутність на роботі більше трьох годин упродовж робочого дня) являється дисциплінарним стягненням і має здійснюватися з додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.
За п.4 ст.40 КЗпП оформляється звільнення працівників, що самовільно залишили роботу (не виконали обов'язок письмо­вого попередження власника про звільнення за власним бажан­ням і залишили роботу до закінчення встановленого двотижне­вого строку; уклали відповідно до законодавства строковий трудовий договір і залишили роботу до закінчення строку трудового договору при відсутності права на його дострокове ро­зірвання; залишили роботу працівники, зобов'язані відпрацюва­ти встановлений законодавством строк після закінчення вищого навчального закладу чи професійно-технічного училища, якщо навчання провадилось за рахунок державного бюджету). В ви­падках самовільного залишення роботи звільнення проводиться з останнього дня роботи, хоч наказ про звільнення може бути видано значно пізніше.102
нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності;
Підставою для розірвання трудового договору є нез'явлення на роботу протягом зазначеного строку. Вихід на роботу хоч би на один день перериває цей строк. І у подальшому чотиримісяч­ний строк має обчислюватись знову. Підсумовуватись періоди неявки на роботу, тривалістю менше чотирьох місяців, не мо­жуть.
Ще за часів соціалізму склалася така судова практика, котра допускала звільнення за п.5 ст.40 КЗпП лише за умови, що у власника була виробнича необхідність у звільненні. При цьому під виробничою необхідністю розуміють таку ситуацію, при якій заміщення непрацездатного працівника необхідне (перерозподі­лити його обов'язки між іншими працівниками немає можли­вості), а можливість прийняти працівника по строковому трудо­вому договору відсутня. Вважається також недопустимим звільняти працівника, якщо до закінчення періоду його тимчасо­вої непрацездатності залишилось небагато часу. Посилення по­ваги до букви закону в умовах продекларованого курсу на фор­мування правової держави має, на нашу думку, привести до зміни судової практики, визнання за власником права на звільнення працівника, що не з'являється на роботу внаслідок тимчасової непрацездатності протягом чотирьох місяців, незалежно від інших обставин.
При деяких захворюваннях може бути встановлений законодавством більш тривалий строк збереження за працівником робочого місця. Зокрема, при захворюванні на туберкульоз працівник може бути звільнений з роботи, якщо неявка на роботу продовжувалась протягом 12 місяців.103
поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;
При цьому поновлення є підставою для звільнення лише у тому разі, якщо воно провадиться відповідно до законодавства. Поновлення на роботі допускається у таких випадках:
за рішенням суду, якщо працівник звільнений без законних підстав КЗпП).104 Оскільки частина перша ст. 235 КЗпП допускає поновлення звільненого працівника лише при звільнені не за законними підставами, треба думати, що погодження профспілкового органу на звільнення (коли його одержання являється необхідним відповідно до закону) визнається елементом самої підстави. У противному разі відсутність погодження профспілкового органу на звільнення не може вважатися підставою для поновлення на роботі;
встановивши факт звільнення працівника без законної підстави (у тому числі без погодження профспілкового органу, якщо одержання такого погодження, відповідно до закону, яв­ляється необхідним), власник вправі за своєю ініціативою чи за вимогою відповідного органу нагляду за законністю поновити працівника на роботі, звільнивши того працівника, що був прий­нятий на його місце;
громадянин, звільнений з роботи у зв'язку з незаконним засудженням, має бути поновлений на попередній роботі.105 У той же час стосовно цього випадку Верховний Суд України вважає неможливим по­новлення працівника не лише у разі ліквідації підприємства, установи, скорочення посади, а й при наявності інших причин, що перешкоджають поновленню працівника, наприклад, зайнят­тя посади працівником, який не може бути звільнений. У такому разі суд відмовляє у позові про поновлення на роботі, а працевлаштування здійснюється службою зайнятості.
Проте ще за соціалізму склалася практика дещо розширювального тлумачення поняття поновлення на роботі.
Свого часу виражалася думка про можливість звільнення за п.6 ст.40 КЗпП працівника, який був прийнятий для заміщення відсутнього працівника без зазначення строкового характеру тру­дового договору (внаслідок чого трудовий договір набув харак­теру укладеного на невизначений строк). На наш погляд, підстав для звільнення працівників у подібних випадках за п.6 ст.40 КЗпП немає.
Застосовувати більш широко, ніж це викладено вище, п.6 ст.40 КЗП було б недопустимим. Це стосується і тих випадків, коли законодавством за працівником визнається право на попе­редню роботу (посаду), котру він виконував до звільнення106, право вима­гати надання попередньої роботи (посади), право на повернення на попереднє робоче місце у порядку переводу.107 Тим більше неможливе звільнен­ня працівника на підставі п.6 ст.40 КЗпП у разі, коли працівнику дається право на працевлаштування на те ж підприємство і не нижче тієї посади, яку він займав до звільнення.108
Верховний Суд України визнає, що законодавством України не передбачена можливість припинення трудового договору з працівником за мотивами повернення на попередню роботу після закінчення повноважень за виборною посадою особи, котра раніше була звільнена з цієї роботи внаслідок обрання на таку посаду, якщо тільки працівник не був прийнятий на строк повно­важень цієї особи на виборній посаді (п.19 Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право).109
появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння;
(У подаль­шому для стислості замість слів «у нетверезому стані, у стані наркотичного чи токсичного сп'яніння» будуть вживатися слова «у нетверезому стані»).
Факт появи на роботі у нетверезому стані може встановлюватися не лише спеціальним обстеженням з використанням відповідних технічних засобів, а й будь-якими інши­ми доказами, допустимими з точки зору цивільно-процесуально­го законодавства і такими, що стосуються справи. Правильно діють ті керівники підприємств, установ, організацій і їх струк­турних підрозділів, які засвідчують факт появи на роботі у нетверезому стані шляхом складання акта в довільній формі, у якому зазначаються всі зовнішні ознаки нетверезого стану (різкий запах алкоголю, нестійка хода, незвичайна словоохотливість, безглузді розмови тощо).
Краще всього, якщо такий акт підписує декілька свідків (чим більше, тим краще). Ці свідки у разі спору будуть допитані у суді. Як показує практика, вони нерідко відмовляються від описаних у акті обставин. Між тим, обов'язок доведення факту появи на роботі у нетверезому стані лежить на власнику. Тому він зобов'язаний зарані готувати докази наявності підстав для звільнення працівника.
Хоч п.7 ст.40 КЗпП не проводить розмежувань між алко­гольним, токсичним і наркотичним сп'янінням, все ж стосовно наркотичного сп'яніння встановлені спеціальні правила. Факт незаконного вживання наркотичних речовин теж встановлюєть­ся на підставі показань свідків, наявності ознак наркотичного сп'яніння, результатів медичного огляду, а також тестів на наявність наркотичної чи психотропної речовини в організмі лю­дини. Але встановлення наявності стану наркотичного сп'яніння внаслідок незаконного вживання наркотичних чи психотропних речовин є компетенцією лише лікаря.110 Проблемним являється також проведення медичного огляду осіб, що з'явилися на роботі у стані наркотичного сп'яніння. Спочатку працівнику має бути запропоновано пройти медичний огляд добровільно. Лише при відмові від цього він може бути за постановою органу пнутрішніх справ підданий примусовому приводу на медичний огляд.
Підставою для звільнення працівника являється сам факт появи на роботі у нетверезому стані. Отже, на право власника звільнити працівника за цих умов не впливає та обставина, був працівник відсторонений від роботи чи ні.
Поява на роботі у нетверезому стані — це значить поява у такому вигляді на робочому місці у робочий час. Не може бути підставою для звільнення працівника поява у нетверезому стані на робочому місці у вільний від роботи час, у вихідний день, під час відпустки тощо. Проте, працівники з ненормованим робо­чим днем можуть бути звільнені за п.7 ст.40 КЗпП і у тому разі, коли вони перебували на роботі у нетверезому стані по закін­ченні робочого часу.111    продолжение
--PAGE_BREAK--
Не може бути підставою для звільнення за п.7 ст.40 КЗпП поміщення працівника у робочий час у медвитверезник, якщо працівник у нетверезому вигляді на роботі не з'являвся. Це зовсім не означає, що працівника не можна звільнити взагалі. Йдеться про неможливість звільнити за п.7 ст.40 КЗпП. Але якщо пра­цівник у робочий час попав до медвитверезника, то тривалість його відсутності на роботі, скоріше всього, має перевищити 3 години. Оскільки причина відсутності на роботі у такому разі не може бути визнана поважною, працівник підлягає звільненню за п. 4 ст.40 КЗпП. Звільнення за п.7 ст.40 КЗпП являється дисциплінарним стягненням, що означає необхідність додержання процедури, встановленої для застосування дисциплінарних стягнень.
вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.
Форма власності та розмір украденого при цьому значення не мають (звільнення можливе і при скоєнні дрібної крадіжки), як і те, чи застосовувались до працівника раніше заходи дисциплінарного або громадського стягнення, в робочий чи неробочий час вчинене розкрадання. За змістом п.8 ст.40 КЗпП до зазначених в цій нормі випадків вчинення розкрадання майна відносяться розкрадання його як в організації, з якою працівник пребуває в трудових відносинах, так і в організації, в якій він виконує роботу в силу даних трудових відносин.112
Органом, до компетенції якого відноситься застосування адміністративного стягнення, являється суд.113
Пункт 9 втратив чинність.114
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Власник виключить поновлення працівника на роботі з причини невжиття працівником заходів з переводу лише за умови, що запропонує працівнику, що звільнюється, всі вакансії, на які може претендувати працівник з урахуванням його фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності та стану здоров'я. У той же час не можна сказати, що власник зобов'язаний пропонувати працівнику, який звільнюється, всі ці вакантні робочі місця (посади). Врешті-решт підбір працівників- це право власника.І працівник, якого мають звільнити, вправі відмовитися лише від однієї запропонованої йому роботи і претендувати на іншу за наявності достатніх підстав. Одного небажання зайняти запропоноване йому робоче місце (посаду) для пред'явлення до власника вимоги про надання іншої роботи недостатньо.115
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Це правило поширюється не лише на випадки звільнення за пунктами 1-9 ст. 40 КЗпП, а й на всі інші випадки, коли звільнення кваліфікується як здійснене за ініціативою власника (п. 1-3 ст. 41 ст. 28 КЗпП, інші передбачені законодавством підстави розірвання трудового договору за ініціативою власника).
У разі повної ліквідації підприємства, установи організації допускається розірвання трудового договору за ініціативою власника і у період тимчасової непрацездатності працівника чи перебування його у відпустці. Законодавством, що регулює діяльність підприємств, передбачена лише «повна» ліквідація такого виду юридичних осіб, точніше у законодавстві просто зазначається що підприємство ліквідується, а всі його права та обов'язки у цьому зв'язку припиняються. Порядок ліквідації установ, що фінансуються з бюджету, належне не урегульова­ний. Тому вони підчас ліквідуються з призначенням правонас­тупника. Можна зробити висновок, що саме така ліквідація не являється повною, тому вона не дає права для звільнення пра­цівників за пунктом 1 ст. 40 КЗпП при наявності обставин, що зазначені в частині третій ст. 40 КЗпП.
Слід також звернути увагу на Закон «Про приватизацію державного майна» (його чинність також поширюється на приватизацію комунального майна).
Відповідно до цього Закону зі дня прийняття рішення про приватизацію розірвання трудового договору з працівниками підприємства, яке приватизується, за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу, не допускається, за винятком звільнення за п.6 ст.40 КЗпП чи скоєння працівником дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення на підставі п.3, 4, 7 і 8 ст.40 КЗпП і ст.41 КЗпП. Звільнення працівників привати­зованого підприємства за ініціативою нового власника чи уповноваженого ним органу протягом 6 місяців зі дня переходу до нього права власності взагалі не допускається. Крім того, у договір купівлі-продажу майна державного підприєм­ства мають бути включені умови про збереження та раціональне використання робочих місць строком до 5 років, що фактично може блокувати проведення скорочення чисельності чи штату працівників упродовж цього строку.116
***
2.3.2. Додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов передбачено Статтею 41 КЗпП.117
Крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках:
одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службовими особами державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами;
Серед осіб, які можуть бути звільнені на підставі п.1 ст.41 КЗпП, у першу чергу називаються керівники підприємств, установ, організацій. Навіть за тієї умови, що виконавчий орган підприємства, установи, організації являється колегіальним, так чи інакше виділяється особа, яка у статті, що коментується, і у Законі «Про підприємства в Україні» називається керівни­ком підприємства. Керівник може називатися директором, гене­ральним директором, ректором, управляючим, головою правлін­ня тощо. Допускається навіть почергове виконання членами правління колективного підприємства функцій голови правління колективного підприєм­ства. У період виконання цієї функції член правління і буде керівником підприємства.118
Керівника підприємства звільнює з роботи сам власник (у цивільно-правовому розумінні) чи орган, уповноважений управ­ляти майном (це переважно стосується керівників підприємств та інших юридичних осіб, майно яких перебуває у державній чи комунальній власності). Якщо власником являється господарське товариство, кооператив чи інший подібний суб'єкт, вирішення питання про звільнення керівника підприємства може бути сут­тєво утруднено. Необхідно не лише просто скликати збори (учас­ників господарського товариства), а й додержати строки повідом­лення про скликання зборів тривалістю 45 і 10 днів. Вони мають імперативний харак­тер і статутами змінюватися не можуть.119
Для оперативного вирішення питання про звільнення керівни­ка у статуті акціонерного товариства доцільно передбачити де­легування функції прийняття і звільнення керівника підприєм­ства раді (спостережній раді). У товаристві з обмеженою відповідальністю така можливість відсутня. І там взагалі немає іншого виходу, крім як очікувати зборів.
Якщо керівник підприємства, установи, організації — це завжди керівник юридичної особи, його орган (в розумінні Цивільного кодексу120), то керівник філіалу, представництва, відділення, іншого відокремленого підрозділу очолює підрозділ, що не має статусу юридичної особи. Норми цивільного права не перешкоджають тому, щоб юридичні особи створювали відокремлені підрозділи не лише в інших населених пунктах, а й у тому ж населеному пункті, де розташована сама юридична осо­ба. Важливо лише, аби такий підрозділ дійсно був майново відокремлений (аж до відкриття окремого рахунка у банку), а його керівнику було видане доручення на учинення угод від імені юридичної особи. Але слід зазначити, що стосовно юридичних осіб — платників податку на прибуток, їх філіалами, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами можуть визнаватися лише такі, котрі розташовані на території іншої, ніж такий платник, територіальної громади.121
Під заступниками керівників підприємств, установ, організацій, їх філіалів, представництв, відділень маються на увазі не лише особи, у назві посади яких міститься слово «заступник», а й інші посадові особи, котрим відповідними актами (наказом, розпорядженням, інструкцією, статутом підприємства тощо) наданий статус заступників керівників. З урахуванням цього на підприємствах, очолюваних генеральними директорами, заступниками можуть бути визнані директори з направлень (економіки, комерційної роботи тощо). Заступниками можуть бути визнані головний інженер, інший головний спеціаліст, члени правління підприємства, якщо їх статус як заступників належне визначений відповідними актами.
Помічник керівника підприємства не може бути визнаний його заступником.
Формулювання «головний бухгалтер підприємства, установи, організації, його заступники» виключає можливість поши­рення статті, що коментується, на старших бухгалтерів. Але у разі виконання старшим бухгалтером функцій головного бухгал­тера через відсутність у штатному розкладі посади головного бухгалтера він буде підпадати під наведене формулювання, якщо у посадовій інструкції міститься вказівка на виконання старшим бухгалтером функцій головного. Вказівка у посадовій інструкції старшого бухгалтера на виконання ним обов'язків заступника головного бухгалтера також дає підстави поширити на старшого бухгалтера чинність п.1 ст.41 КЗпП.122
Митним кодексом України передбачено присвоєння посадовим особам митних органів персональних звань.123Постановою Верховної Ради України «Про персональні звання державної митної служби України» передбачено присвоєння таких персо­нальних звань митної служби України: Дійсний державний рад­ник митної служби, Державний радник митної служби (1, 2 і 3 рангу), радник митної служби (1, 2 і 3 рангу), інспектор митної служби (1, 2 і 3 рангу).124
Законом «Про державну податкову службу в Україні» передбачено присвоєння таких спеціальних звань: Головний державний радник податкової служби, Державний радник податкової служби (1, 2 і 3 рангу), радник податкової служби (1, 2 і З рангу), інспектор податкової служби (1, 2 і 3 рангу).125
Якщо працівник прийнятий на роботу в органи митної чи податкової служби, але йому не присвоєне персональне чи спеціальне звання, він не може бути звільнений з роботи на підставі п. 1 ст.41 КЗпП.
Пункт 1 ст.41 КЗпП поширюється на всіх посадових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами, як здійснюючих специфічні функції, покладені на ці органи, так і не здійснюючих таких функцій (на­приклад, начальник відділу кадрів, начальник господарського віллілу). Під посадовими особами при цьому слід розуміти керівників і заступників керівників державних органів і їх апарату, інших державних службовців, на яких законами чи іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-радних функцій.126
Визначення кола порушень трудових обов'язків, що дають підстави для розірвання трудового договору за п. 1 ст.41 КЗпП, є досить складним. Очевидно, під п. 1 ст. 41 КЗпП підпадають такі порушення, у яких ознакою грубості характеризуються всі факти що характеризують їх підставу (і характер дії чи бездіяльності працівника, і суттєвість наслідків порушення трудових обов'язків і особливості причинного зв'язку між порушенням і його наслідком, і форма вини). У той же час, тягар наслідків може надати підстав для кваліфікації дій працівника як грубого порушення трудових обов'язків, навіть при наявності необережної вини.
Порушення трудових обов'язків з прямим умислом може бути визнаним підпадаючим під п. 1 ст. 40 КЗпП навіть при відсутності шкідливих наслідків. Верховний Суд України не вважає необхідним давати будь які роз'яснення щодо цього, залишаючи право оцінки порушення як грубого на розсуд судів, що розглядають трудові спори. Було відсутнім до останнього часу і будь-яке нормативне визначення грубого порушення трудових обов'язків.127     продолжение
--PAGE_BREAK--
Тим більший інтерес являє Порядок звільнення службових осіб з митних органів України відповідно до п. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України. Зазначений Порядок визнає право адміністрації митних органів приймати рішення про звільнення працівників за згаданими підставами при скоєнні посадовими особами таких дій:
порушення технологічних схем митного оформлення і митного контролю що призвели до заподіяння матеріальної шкоди державі;
незабезпечення збереження документів, які є підставою для пропуску товарів і предметів через державний кордон України, особистих митних забезпечень, бланків суворої звітності, табельноі зброї і затриманих, вилучених і прийнятих митними установами на схов предметів і коштів;
вилучення та прийняття на схов предметів і коштів без їх реєстрації і оформлення належних документів;
грубе чи зневажливе ставлення до громадян, приниження їх честі й гідності під час виконання трудових обов язків;
порушення вимог законодавчих актів стосовно додержання фінансово-господарської дисципліни, що призвело до грошових чи матеріальних збитків;
незабезпечення належних умов для збереження коштів, що спричинило їх витрату чи крадіжку;
створення з корисною метою перешкод і ускладнень у діяльності підприємств, установ і організацій чи конкретної особи при здійсненні ними зовнішньоекономічних операцій;
приховування посадовою особою фактів її судимості чи подання підроблених документів, необхідних для працевлаштування до органів Державної митної служби України;
сприяння проникненню чи умисне невжиття заходів з метою недопущення несанкціонованого проникнення сторонніх осіб до зони митного контролю.128
Як приклад одноразового грубого порушення працівником трудових обов'язків Верховний Суд України називає, зокрема, суттєве порушення фінансової дисципліни, відмову допустити посадових осіб контролюючих органів до перевірки діяльності організації тощо. Верховний Суд вважає неможливим звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП, якщо порушення носить тривалий а не разовий характер, зокрема, не дає підстав для звільнення за цим пунктом ослаблення контролю за роботою підпорядкованих працівників (п. 69 Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право.).129
Звільнення за п. 1 ст. 41 КЗпП являється дисциплінарним стягненням і допускається з додержанням правил, встановлених для їх застосування.
винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу;
За цією підставою можуть бути звільнені з роботи лише особи, що безпосередньо обслуговують грошові чи товарні цінності. Товарні цінності — це, треба думати, не будь-які матеріальні цінності. Робітник-станочник безпосередньо обслуговує свій станок, а оператор — закріплену за ним електронно-обчислювальну машину. Але вони не можуть бути визнані і безпосередньо обслуговуючими товарні цінності і звільнені у зв'язку з втратою довіри, оскільки названі матеріальні цінності у цей час (під час їх використання працівником у процесі праці) це мають ознаки товару. Товар у сенсі п.2 ст. 41 КЗпП — це ма­теріальні цінності прийняті, сховані, відпущені зі складу, з тор­гового залу, іншого сховища.
Звернувши увагу на зміст поняття «товарні цінності», вжитого у п. 2 ст. 40 КЗпП, ми маємо разом з тим визнати, що вряд чи можливо з самого даного поняття безпосередньо встановити коло працівників, які можуть бути звільнені у зв'язку з втратою довіри. Через відсутність поняття товарних цінностей у законі слід звернутися до тлумачення, яке дає пункту 2 ст. 41 КЗпП Пленум Верховного Суду України. У постанові «Про практику розгляду судами трудових спорів» пояснюється, що безпосереднім обслуговуванням грошових і товарних цінностей являється їх прийняття, схов, транспортування, розподіл тощо.130Ключові слова, які відображають розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей, — це «прийняття» та «схов». Звідси слід зробити висновок, що основне коло працівників, безпосередньо обслуговуючих грошові та товарні цінності, — це особи, які одержують їх під звіт.
Далі коло працівників має бути розширене за рахунок основного кола матеріально відповідальних осіб, тобто осіб, з якими укладені договори про повну матеріальну відповідальність. Причому такі працівники можуть бути звільнені у зв'язку з втратою довіри, хоч би основний зміст їх роботи не зводився до прийняття і схову товарних цінностей.
Очевидно, тут немає сенсу описувати перелік робіт, при виконанні яких укладаються договори про повну матеріальну відповідальність, оскільки це описується у ст. 1351КЗпП. Зазначимо лише, що Держкомпрацею СРСР і ВЦРПС у свій час був затверджений Перелік посад і робіт, що заміщу­ються чи виконуються працівниками, з якими підприємством, установою, організацією можуть укладатися письмові договори про повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збе­реження цінностей, переданих їм на зберігання, обробку, про­даж (відпуск), перевезення чи схову у процесі виробництва.131
Для вирішення питання про можливість звільнення працівни­ка з роботи у зв'язку з втратою довіри не має значення, чи був з таким працівником фактично укладений договір про повну ма­теріальну відповідальність, досить того, що він мав укладатися.
Вважається допустимим звільнення у зв'язку з втратою дові­ри вантажників, які займаються транспортуванням (переміщен­ням вручну) товарних цінностей.
Водночас, не можуть бути працівниками, на яких у відпо­відних випадках поширюється чинність п.2 ст.41 КЗпП, сторожі, охоронники, стрільці та інші працівники, здійснюючі функції охорони або обліку. Що ж до останніх (рахівників, бухгалтерів, калькуляторів тощо), то у їх трудових функціях відсутня ознака безпосереднього обслуговування грошових чи товарних ціннос­тей. І тому вони не можуть бути звільнені за п.2 ст.41 КЗпП. Це стосується, на наш погляд, і тих облікових працівників, які періодично призначаються членами інвентаризаційних комісій і беруть участь у визначенні кількості товарно-матеріальних цінностей, що знаходяться на складах, у торгових залах та інших сховищах, виробничих та торгових приміщеннях тощо. Визна­чення кількості матеріальних цінностей, поданих інвентариза­ційній комісії матеріально відповідальною особою, не підпадає під поняття безпосереднього обслуговування матеріальних цінностей.132
І все ж у солідних періодичних виданнях з'явилися кон­сультації, автори яких вважають можливим звільняти в зв'язку з втратою довіри головних бухгалтерів. Такі консультації дають­ся на основі практики Верховного Суду України, котрий визнає законність звільнення за п.2 ст.40 КЗпП головних бухгалтерів, з урахуванням того, що вони підписують разом з керівниками підприємств документи, які є підставою для прийняття і видачі товарно-матеріальних цінностей і грошових коштів, а також розрахункові, кредитні і фінансові зобов'язан­ня, візують господарські договори.133Звідси випливає висновок, що головний бухгалтер безпосередньо обслуговує товарні і грошові цінності (п.72 Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право).134
За цією ж логікою, керівник підприємства тим більше може бути визнаний безпосередньо обслуговуючим товарні і грошові цінності. Вважаємо, що при такому підході до тлумачення п.2 ст.40 КЗпП коло працівників, котрі можуть звільнятися за цією підставою, може бути невиправдано розширене, що навряд чи є правомірним.
Хоч п.2 ст.41 КЗпП і дуже важкий для тлумачення через недостатню визначеність вжитих у ньому понять, все ж у ньому ясно зазначено, що за втратою довіри можуть звільнятися лише працівники, безпосередньо обслуговуючі грошові чи товарні цінності. Саме цієї ознаки безпосередності і немає у трудовій функції голов­ного бухгалтера. З урахуванням цього головний бухгалтер, на наш погляд, не може бути визнаний особою, обслуговуючою матеріальні цінності, а отже, і звільнений за п. 2 ст. 41 КЗпП.
Аналогічним чином вирішується питання про можливість звільнення за п.2 ст.41 КЗпП товарознавців. Як правило, товарознавці безпосередньо товарні цінності не обслуговують. У той же час, в окремих випадках на товарознавців можуть поклада­тися обов'язки по безпосередньому обслуговуванню товарних цінностей. У цьому разі з ними можуть укладатися договори про повну матеріальну відповідальність, а за відповідних умов вони можуть бути звільнені за п.2 ст.41 КЗпП України.
Не можуть бути звільнені за п.2 ст.41 КЗпП керівники підприємств, установ, організацій, облікові працівники, праців­ники кредитних підрозділів банків, оскільки вони не виконують роботи, пов'язані з безпосереднім обслуговуванням товарних цінностей.
Підставою для розірвання трудового договору у зв'язку з тратою довіри являється скоєння працівником винних вчинків. Форма вини при цьому значення не має. Необережна вина працівника також може бути підставою для звільнення, як і вина умисна. Проте, власник у випадку спору зобов'язаний довести і факт порушення, і вину працівника.
Слід взагалі відмітити, що законодавство про працю питання про розподіл тягаря доведення вини прямо вирішує лише стосов­но матеріальної відповідальності.135В інших випадках закон не встановив, хто ж зобов'язаний доводити вину чи її відсутність. І все ж судова практика в принципі визнає власника зобов'язаним доводити наявність вини працівника, зокрема при розгляді спорів про поновлення на роботі. З урахуванням цього, наприклад, сам факт недостачі грошових чи товарних цінностей, одержаних працівником під звіт, не є достатньою підставою для звільнення працівника у зв'язку з втратою довіри. Власник, як вважає судова практика, має довести наявність у діях працівника конкретних порушень, довести вину працівника у цих порушеннях. Такими можуть бути порушення порядку прийняття і відпуску грошових і товарних цінностей, недодержання правил їх схову, неповідомлення відповідним посадовим особам (власнику чи уповноваженому ним органу) про обставини, що перешкоджають забезпеченню схову грошових та матеріальних цінностей, обмірювання, обважування чи обрахунок осіб, що одержують (купують) грошові чи товарні цінності.136
Скоєння корисливих правопорушень, не пов'язаних з виконанням трудових обов'язків, також дає право власнику звільнити працівника за п.2 ст.41 КЗпП. Зокрема, підставою для звільнення може бути скоєння корисливого злочину чи іншого правопорушення не за місцем роботи і у вільний від роботи час.137
Звільнення у зв'язку з втратою довіри не є дисциплінар­ним стягненням. Тому при звільненні за цією підставою не по­винні додержуватись вимоги сто­совно порядку застосування дисциплінарних стягнень.138Зокрема, для звільнення у зв'язку з втратою довіри не встановлений будь-який строк після скоєння працівником порушення, який є підста­вою для звільнення. У той же час, у Пленумом Верхов­ного Суду дасться обережна настанова судам про те, що при роз­гляді такого роду спорів слід враховувати час, котрий пройшов після скоєння працівником винних дій, що дають підстави для втрати довіри, подальшу поведінку працівника та інші обстави­ни, що мають значення для правильного вирішення спору.139
Закон не вимагає також, аби до звільнення у зв'язку з втратою довіри у працівника вимагалися пояснення щодо допу­щеного ним порушення. Але у вимозі таких пояснень міститься значний сенс. Річ у тому, що у таких поясненнях працівники часто визнають допущені ними порушення і такі пояснення влас­ник вправі потім використовувати в суді як докази скоєння пра­цівником порушення своїх трудових обов'язків чи скоєння ним інших дій, що дають підстави для втрати довіри.    продолжение
--PAGE_BREAK--
вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, не сумісного з продовженням даної роботи.
За цією підставою можуть бути звільнені особи, визначені як учасники педагогічного процесу. Це — керівні, педа­гогічні, наукові, науково-педагогічні працівники системи освіти.140У зв'язку зі скоєнням аморального вчинку можуть бути звільнені й інші осо­би, до складу трудових обов'язків яких входить виконання ви­ховних функцій.
Не можуть звільнятися у зв'язку зі скоєнням аморального вчинку керівники всіх рангів крім, зрозуміло, керівників навчально- виховних закладів, котрі самостійно виконують виховні функції в навчальному процесі.
Підставою для звільнення працівника може бути скоєння аморального вчинку як пов'язаного, так і не пов'язаного з робо­тою, скоєння такого вчинку як у робочий, так і у вільний від роботи час. Зміст вчинку, що дає підстави для звільнення, законодавство не визначає. Воно лише називає вчинок аморальним, відсилаючи тим самим до моралі, яка залишається неписаною відтоді, як громадяни забули про моральний кодекс будівника комунізму.
Підставою для звільнення п. 3 ст. 41 КЗпП називає не будь-який аморальний проступок, а такий, що не сумісний з продовженням даної роботи. В судовій практиці не вироблено однозначного підходу до визначення межі між проступками сумісними і несумісними з продовженням роботи. Все це — дуже не чітко визначені критерії. Тому законодавець і надав суду право оцінювати аморальний проступок як сумісний або несумісний з про­довженням роботи з урахуванням конкретних обставин справи, тому і Верховний Суд ухиляється від визначення цих критеріїв.
Як і звільнення у зв'язку з втратою довіри, звільнення працівника, виконуючого виховні функції, за скоєння аморального вчинку, не являється дисциплінарним стягненням. Тому при звільненні не є обов'язковим додержання процедури застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, — строків, встановлених ст. 148 Кодексу законів про працю. Проте, і тут і при розгляді спорів про поновлення на роботі суд враховує час, що пройшов після скоєння вчинку, який став підставою для звільнення, подальшу поведінку працівника та інші обставини.141
Розірвання договору у випадках, передбачених цією статтею, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а увипадках, передбачених пунктами 2 і 3 — також вимог статті 43 цього Кодексу.
***
2.3.3. Стаття 43 КЗпП142передбачає умови розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, за яких необхідна попередня згода профспілкового органу:
Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 — 5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 КЗпП, може бути проведено лише за попередньою згодою профспілкового органу.
У частині першій цієї статті перелічуються підстави, звільнення за якими потребує попереднього погоджен­ня профспілкового органу. Тому хоч із заголовка статті, що коментується, і випливає, що вона стосується всіх випадків розірвання трудо­вого договору за ініціативою власника, погодження профспілко­вого органу необхідне лише при звільненні працівників за переліченими у цій статті підставами. Звільнення за ініціативою власника за іншими підставами (не вказаними у статті, що комен­тується) провадиться без погодження профспілкового органу.
Законодавству не буде суперечити, якщо працівник одночас­но буде членом декількох профспілкових організацій, діючих на підприємстві, крім випадків, коли статутом профспілки встанов­лені обмеження щодо подвійного членства. Але для звільнення достатньо погодження однієї з профспілко­вих організацій, членом якої являється працівник. Причому влас­ник сам вправі вибрати ту профспілку, до якої він звертається з поданням про розірвання трудового договору. Зрозуміло, що працівник повинен бути членом цієї профспілки.143
Дана стаття сформульована як норма прямої дії, яка не припускає встановлення підзаконними актами додат­кових випадків, коли розірвання трудового договору за ініціати­вою власника потребує згоди профспілкового органу.
Кабінет Міністрів України визнав за необхідне внести зміни до Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, виключивши з абзацу другого п.15 цього Положення зазначення на можливості звільнення працівників за підставами, передбаченими Положенням «без згоди профспілкового комітету».144Підчас це розуміється так, що виключення з Положення зазначених слів означає не­обхідність одержання згоди профспілкового комітету. Насправді ж виключення з Положення зазначення на звільнення без згоди профспілкового комітету означає лише те, що в абзаці другому п. 15 Положення залишилось таке правило: «Звільнення провадить­ся у порядку, передбаченому законодавством про працю».145З цього виходить, що згода виборного органу профспілкової організації на звільнення працівників залізничного транспорту з підстав, передбачених Положенням про дисципліну працівників залізничного транспорту, не потрібна, оскільки це не передбачено ст.43 КЗпП, яка містить вичерпний перелік випадків, коли необхідно одержати згоду профспілкового органу на звільнення.
Ст.43 КЗпП передбачає необхідність одержання попередньої згоди профспілкового органу на звільнення працівника. Проте наслідки порушення цієї норми досить несуттєві. Якщо згода профкому на звільнення працівника до звільнення працівника не запитувалась, то вона може бути одержана пізніше. Навіть при виявленні в суді факту звільнення працівника без згоди профкому, суд не вправі поновити працівника на роботі, якщо тільки немає інших порушень, що дають підстави на поновлення. При виявленні такого факту суд зобов'язаний відповідно до частини третьої ст.43 КЗпП призупинити провадження за справою, зробити запит на згоду профспілкового органу і після її одержання чи відмови профспілкового органу дати згоду на звільнення, розглянути спір по суті. Правило частини третьої ст.43 КЗпП відповідає спеціальній нормі ст.235 КЗпП, яка надає суду право поновити працівника на роботі лише при звільненні його без законної підстави. Порушення порядку звільнення само по собі у ст.235 КЗпП взагалі не визнається підставою для звільнен­ня. Отже, згода профспілкового органу являється елементом підстави для звільнення. Тому її відсутність означає, що підстави для звільнення немає, що тягне за собою поновлення працівника на роботі. Час одержання згоди профспілкового органу — попе­редньо (до звільнення) чи потім (після звільнення) є елементом порядку звільнення, порушення якого не тягне за собою понов­лення працівника на роботі.
Власник також не позбавлений права запросити згоду проф­спілкового органу на звільнення працівника після його звільнен­ня, зокрема, під час підготовки судового засідання по справі щодо поновлення на роботі звільненого працівника.146
Виборний орган профспілкової організації підприємства, установи, організації має право давати згоду на звільнення пра­цівників підприємства, установи, організації, які є членами даної профспілки. Цей орган має повноваження давати згоду на звільнення лише за умови, що профспілка належним чином ле­галізована (зареєстрована). Профспілки, що діяли на території України до 6 жовтня 1999 р., повинні пройти легалізацію протя­гом шести місяців, рахуючи з зазначеної дати.
У Законі «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлено ряд нових правил, що стосуються поряд­ку надання виборним органом профспілкової організації підприє­мства згоди на звільнення працівників. Встановлено, що вибор­ний орган (профспілковий комітет) розглядає подання роботодавця.147В зв'язку з цим можна очікувати, що суди будуть визнавати такою, що має чинність, лише таку згоду, яка дана профспілковим комітетом у відповідь на подання роботодавця, тобто посадової особи, яка відповідно до статуту чи положення підприємства, установи, організації має повноваження на виконання функцій власника або уповноваженого ним органу. Подання повинна підписати саме ця особа. Ще до введення в дію згаданого Закону Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що з поданням до профкому має звертатися особа, що має право на прийняття та звільнення працівників.148Отже, неприпустимо, аби подання на адресу профкому підписували начальник відділу кадрів, інспектор по кадрах чи навіть заступник керівника підприємства, якщо тільки статутом (положенням) не передбаче­но його право здійснювати прийняття і звільнення працівників. Пленум Верховного Суду України не визнає юридичної чинності також і за тією згодою профспілкового органу на звільнення працівника, яка дана ним за власною ініціативою (без подання власника чи уповноваженого ним органу).
Подання роботодавця про розірвання трудового договору повинне бути обгрунтованим і викладеним у письмовій формі.
Закон «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», Кодекс законів про працю не вирішують питання про кількість членів профкому, що мають право вирішувати питання про дачу згоди на звільнення або про відмову в дачі такої згоди. Це і зрозуміло, оскільки повноваження організаційних ланок та ке­рівних органів профспілок мають визначатись статутами проф­спілок.149В зв'язку з цим в протиріччя з законом прийшло положення п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів», згідно з яким рішення профспілкового органу про згоду на звільнення працівника за ініціативою власника має юридичну чинність за умови, що у засіданні профспілкового органу бере участь більше половини його членів. Однак статутом може бути передбачено, що профспілковий орган приймає рішення за умови, що у його засіданні бере участь не менше двох третин його складу. Таким правилом і необхідно буде керуватися при оцінці правомірності рішень профспілкового органу про надання (чи відмову у наданні) згоди на звільнення працівника за ініціативою власника чи упов­новаженого ним органу. Цей висновок відповідає Закону «Про об'єднання громадян», згідно з яким порядок діяльності ста­тутних органів об'єднання громадян визначається його статутом.150
У тій же постанові Пленум Верховного Суду України роз'­яснив, що згода на звільнення має юридичну чинність лише за умови, що вона дана за підставами, що вказувались власником у поданні з проханням дати згоду на звільнення. Якщо ж проф­спілковий орган надав згоду за іншою підставою, ніж запитував власник, вона не буде мати юридичної чинності. Але тут треба пояснити, що мається на увазі під "іншими підставами". Під це формулювання підпадають такі випадки, коли власник просив дати згоду на звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП, а профспілковий орган дав згоду на звільнення за п.2 ст.41 КЗпП. Але під підставою для звільнення можуть матися на увазі не лише підстави, передба­чені статтею 40 КЗпП, а й фактичні обставини, що явились причиною для звільнення.
Зі змісту п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів», в принципі, можна зробити висновок, що під підставами тут розуміються не фактичні обставини, а положення статей 40 і 41 КЗпП. Проте практично такий висновок може ввести в оману. Річ у тому, що за останні 30-35 років склалася судова практика, відповідно до якої всі сумніви щодо оцінки фактичних обставин, що стали підставою для звільнення, а також при тлумаченні правових норм вирішуються на користь працівника. Тому при звільненні пра­цівників за ініціативою власника слід проявляти максимальну обережність. Вона, зокрема, має проявлятися у тому, що при зверненні до профкому з проханням дати погодження на звільнення працівника у поданні зазначаються всі фактичні обставини, які послужили приводом до звільнення. Частина цих обставин при розгляді справи у суді може бути оцінена як така, що не дає власнику права на звільнення працівника. Тому при звільненні працівника власник завжди повинен мати запас аргу­ментів, які слід готувати зарані.
З урахуванням цього і в наказі про звільнення працівника з роботи за ініціативою власника треба давати розгорнуту моти­вацію, описувати всі фактичні обставини, що послужили приво­дом до звільнення.151
Профспілковий орган повідомляє власника або уповноважений ним орган у письмовій формі про прийняте рішення в десятиденний строк. Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди профспілкового органу.
Виборний орган профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у 15-денний термін152подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Подання робото­давця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання у його відсутності допускається лише за письмовою заявою працівника. За бажанням працівника, від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез'явлення працівника або його представника на засідан­ня розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах зазначеного вище 15-денного терміну. При повторному нез'яв­ленні працівника без поважних причин подання може розгляда­тися за його відсутності. У разі, якщо виборний орган профспілко­вої організації не створюється, згоду на розірвання трудового договору дає керівник профспілкової організації. Орган проф­спілкової організації повідомляє роботодавця про прийняте рішен­ня у письмовій формі у триденний термін після його прийняття. У разі пропуску цього терміну вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору. Рішення проф­спілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обгрунтованим.    продолжение
--PAGE_BREAK--
Слід звернути увагу на такі особливості викладених правил: 1) наслідки порушення строку повідомлення роботодавця про прийняте профкомом рішення за поданням про розірвання трудового договору встановлені: порушення строку означає, що згода на звільнення одержана. Але ж наслідки порушення 15-денного строку розгляду подання роботодавця не встановлені; 2) профком повинен обгрунтувати рішення про ненадання згоди на звільнення працівника, але наслідків порушення цього обов'язку не встановлено. 153
Власник має право звільнити працівника не пізніше одного місяця після одержання погодження профспілкового органу на звільнення працівника. Цей строк ніяк не впливає на встановлені ст. 148 Кодексу законів про працю граничні строки звільнення, яке являє собою дисциплінарне стягнення: при звільненні у по­рядку застосування дисциплінарного стягнення власник має встиг­нути у місячний строк зі дня виявлення проступку, що став підста­вою для звільнення, вчинити всі дії, необхідні для звільнення працівника, у тому числі й одержати, як вимагає закон, згоду профкому на звільнення.
Одержання згоди профспілкового органу юридично не зобо­в'язує власника звільняти працівника. Він може і відмовитися від раніше прийнятого ним рішення про звільнення працівника.
Для звільнення деяких категорій працівників встановлені додаткові вимоги. Так, неповнолітні можуть бути звільнені з роботи лише за умови одержання попередньої згоди районної (міської) комісії у справах неповнолітніх (ст.198 КЗпП).154Проте такі комісії нині в Україні не створюються і не діють. Згідно з Законом «Про органи і служби у справах неповнолітніх та спе­ціальні установи для неповнолітніх» передбачено створення служб у справах неповнолітніх.155Зазначимо, що ст. 38 Закону «Про місцеве самовря­дування в Україні» передбачає створення виконавчими органами сільських, селищних, міських рад комісій у справах неповнолітніх.156
Депутати сільських, селищних, міських, районних і облас­них рад не можуть бути звільнені з роботи за ініціативою влас­ника (крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації) без попередньої згоди відповідної ради, а у період між пленарним засіданням ради — з головою ради згідно з по­передніми висновками мандатної комісії, з питань депутатської діяльності й етики.157Оскільки у сільських, селищних, міських радах голів немає, у період між пленарними засіданнями цих рад згоду на розірвання трудового договору за ініціативою власника може дати сільський, селищний, міський голова. Згідно з Законом «Про статус народного депу­тата України» депутат протягом п'яти років після закінчення його повноважень не може бути звільнений в порядку дисциплінарно­го стягнення без попередньої згоди Верховної Ради України.158
Ст.252 КЗпП України з метою забезпечення прав і законних інтересів працівників, обраних до складу профспілкових органів, рад (правлінь), підприємств від трудового колективу, рад трудових колективів, обраних профорганізаторами та профгрупоргами, вста­новила додаткові правила щодо порядку звільнення за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу таких працівників.159
Члени рад (правлінь) підприємств, обрані до їх складу від трудового колективу, можуть бути звільнені за ініціативою влас­ника лише за згодою загальних зборів (конференції) трудового колективу. У законі не зазначається, що така згода має бути попередньою. Тому вона може бути одержана і після звільнення.
Члени ради трудового колективу, крім додержання загального порядку звільнення, можуть бути звільнені лише за умови одер­жання згоди (попередньої чи після звільнення) ради трудового колективу.
Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
Очевидно, якщо законодавство не встановлює обов'язок власника одержати згоду на звільнення працівника у деяких перелічених випадках попередньо, суд при розгляді трудового спору про поновлення на роботі зобов'язаний визнати юридич­ну силу згоди на звільнення, одержаної після звільнення. Він вправі також відкласти розгляд справи до рішення відповідного органу про надання згоди на звільнення. Але закон не передбачає у цьому разі обов'язку суду робити запит до відповідного органу про згоду на звільнення працівника (крім випадків звільнення без попередньої згоди профспілкового органу, коли ст.43 КЗпП покла­дає на суд обов'язок зробити запит на погодження цього органу).
У разі, коли згода на звільнення має бути одержана поперед­ньо, але до звільнення вона не була одержана, суд констатує її відсутність. Із змісту постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» вип­ливає, що у цьому разі працівник має бути поновлений на ро­боті. Ця думка Верховного Суду України уявляється такою, що відповідає вимогам правових норм, які регулюють порядок одер­жання згоди на звільнення. Передбачаючи одержання поперед­ньої згоди відповідного органу на звільнення працівника за ініціа­тивою власника, закон не дає суду права робити запит про згоду. Законодавство виходить з того, що відсутність попередньої зго­ди в таких випадках не може бути компенсована згодою після звільнення.
Оскільки ж саму згоду відповідного органу слід розглядати як елемент підстави для звільнення, Пленум Верховного Суду обгрунтовано дійшов висновку про необхідність поновлення на роботі працівника, звільненого без згоди відповідного органу (це не стосується погодження профспілкового органу підприємства, установи, організації), якщо відповідно до законодавства така згода має бути одержана попередньо.160
В окремих випадках законодавчими актами передбачено погодження звільнення посадових осіб органів виконавчої влади з вищестоящими органами. Так, Положення про Державний департамент ветеринарної медицини передбачає погодження з цим Держдепартаментом звільнення керівників служб ветеринарної медицини міністерств, інших центральних і місцевих органів виконавчої влади.161 У названому і по­дібних випадках відсутність погодження на звільнення (поперед­нього чи подальшого) являється підставою для визнання розір­вання трудового договору недійсним. Звертає на себе увагу та обставина, що у названих нормативно-правових актах передба­чено погодження не розірвання трудового договору за ініціати­вою власника, а звільнення. Але при звільненні працівника, що не кваліфікується як розірвання трудового договору за ініціати­вою власника, відсутність погодження вищестоящого органу, на наш погляд, не може бути підставою для поновлення працівника на роботі, тим більш, якщо він звільняється за власним бажанням.162
***
2.3.4. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди профспілкового органу врегульовано статтею 43-1163:
Стаття, що коментується, містить перелік випадків, коли, як виняток із загального правила ст. 43 КЗпП, що встановлює необхідність попередньої згоди профспілкового органу на звільнення працівників за ініціативою власника, таке звільнення може бути здійснено без згоди профспілкового органу.
Ст.431КЗпП не стосується одержання згоди або погодження на звільнення інших (крім профспілкового органу підприємства, установи, організації) органів. Якщо одержання погодження чи згоди інших органів передбачено, то це обов'язково і в випадках, передбачених цією статтею.
Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди профспілкового органу допускається у випадках:
ліквідації підприємства, установи, організації;
Право власника ліквідувати підприємство, установу, орга­нізацію не підлягає сумніву. Тому збереження чинного до вне­сення Законом від 18 лютого 1992 р.164доповнень до КЗпП порядку, що передбачав одержання згоди профоргану на звільнення пра­цівників при ліквідації підприємства, прийшло у протиріччя з реальністю. Правило про одержання згоди майже завжди немож­ливо виконати при ліквідації підприємства на основі рішення суду, у тому числі у зв'язку з визнанням банкрутом.
Практика ліквідації юридичних осіб з правонаступництвом, що одержала поширення, не зовсім коректна. Але це — теж ліквідація. Тому і при такій ліквідації звільнення працівників провадиться на підставі п.1 ст.40 КЗпП без згоди профспілкового органу.
Від ліквідації слід відрізняти реорганізацію, при якій звільнення можливе лише при скороченні чисельності чи штату працівників і за умови одержання поперед­ньої згоди профспілкового органу.165
незадовільного результату випробування, обумовленого при прийнятті на роботу;
Звільнення за ст. 28 КЗпП не підпадає під дію ст.43 КЗпП. Тому звільнення за результатами випробування відповідно до ст.43 КЗпП згоди профспілкового органу не потре­бує. Законодавець у ст.431КЗпП ще раз вирішив підтвердити, що при звільненні за результатами випробування згоди профспілко­вого органу не потрібно.
звільнення з суміщуваної роботи у зв'язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, а також у зв'язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством;
Звільнення з суміщуваної роботи за підставами, зазначени­ми в абзаці четвертому частини першої ст.431КЗпП, допускаєть­ся лише стосовно сумісників, працюючих на державних підприє­мствах, в установах, організаціях (як за основним місцем роботи, так і за місцем роботи за сумісництвом). Звільнення сумісників з роботи на підприємствах, установах, організаціях недержавної форми власності за ініціативою власника має провадитись за згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених законом.
Винятків з цього правила два:
працівник, основним місцем роботи якого являється державне (комунальне) підприємство, установа, організація, за підставами, зазначеними в абзаці чет­вертому частини першої ст.43¹ КЗпП, з суміщуваної роботи на підприємстві, установі, організації недержавної форми власності може бути звільнений без згоди профспілкового органу;
пра­цівник-сумісник звільняється з недержавного (некомунального) підприємства, установи за підставами, зазначеними в абзацах другому, третьому, п'ятому і подальших частини першої ст.431 КЗпП без згоди профспілкового органу.166
поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;
Звільнення працівника у зв'язку з поновленням на роботі того працівника, котрий раніше виконував цю роботу167, законодавець також кваліфікує, як слабко пов'язане з волею власника. У той же час при відмові профспілкового орга­ну дати згоду на звільнення склалася б ситуація, у якій судове рішення неможливо було б виконати. Тому звільнення за назва­ною підставою провадиться без згоди профспілкового органу.
звільнення працівника, який не є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі, організації;
У принципі на підприємстві може діяти одна чи декілька профспілкових організацій. Якщо працівник не являється чле­ном хоча б однієї з професійних спілок, що діють на підприємстві, в установі, організації, він звільнюється за ініціативою власника без згоди профкому.     продолжение
--PAGE_BREAK--
Інколи під поняттям «діюча на підприємстві профспілкова організація» мається на увазі лише та профспілка, котра підпи­сала колективний договір. Але уявляється, що така думка не являється правильною хоч би тому, що Закон «Про колек­тивні договори й угоди» прямо передбачає існування на підприємстві, в установі, організації тих профспілок, котрі не брали участі у підписанні колективного договору, наприклад, у зв´язку з тим, що трудовий колектив відхилив їх проект колек­тивного договору.168Слід згадати, що відповідно до Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» первинні профспілкові організації мають повідомити роботодавця про своє існування, що є певним доказом її дії.169Отже, на нашу думку, якщо профспілкова організація не повідомила роботодавця про своє існування, її не можна вважати такою, що діє.
звільнення з підприємства, установи, організації, де немає профспілкової організації;
При відсутності на підприємстві профспілкової організації відсутній і орган, згоду якого на звільнення має одержати власник. Тому і у такому разі звільнення провадиться без такої згоди.
звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службових осіб державної контрольно-ревізійної служби, та органів державного контролю за цінами;
Тобто тих осіб, котрі звільняються за п.1 ст.41 КЗпП.
керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого та регіонального самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об'єднаннями громадян;
Абзац дев'ятий частини першої ст.431КЗпП поширюється лише на керівних працівників, тобто тих, що мають у підпоряд­куванні працівників. Тому він не може поширюватись, наприк­лад, на державних службовців, що не є керівниками, у тому числі на осіб, що займають посади патронатної служби (крім керів­ників).
звільнення працівника, який вчинив за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібне) майна власника, встановлене вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.
Мож­ливість звільнення без згоди профспілкового органу за цією підставою випливає й із ст.43 КЗпП.
Законодавством можуть бути передбачені й інші випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди відповідного профспілкового органу.
Частина друга статті, що коментується, допускає мож­ливість встановлення й інших випадків, коли звільнення за ініціа­тивою власника провадиться без згоди профспілкового органу. Але слід враховувати, що розірвання трудового договору за ініціа­тивою власника провадиться за згодою профспілкового органу лише у випадках, передбачених ст. 43 КЗпП. Визначення випадків розірвання трудового договору без згоди профспілкового орга­ну є встановленням винятків із правила ст. 43 КЗпП, а не збиран­ням докупи тих випадків, які під загальне правило ст.43 КЗпП взагалі не підпадають. Тому, хоч у ст.431КЗпП не зазначається того, що згода профкому не потрібна при звільненні члена ко­лективного сільськогосподарського підприємства з певної посади чи роботи, все ж така згода не є необхідною. У подібних випадках йдеться не про розірвання трудового договору за підставами, переліченими у частині першій ст.43 КЗпП (п.94 Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право). Вважається, що при звільненні члена колективного сільськогосподарського підприємства чи іншого виробничого кооперативу від певної посади чи роботи трудові правовідносини між таким роботодавцем і працівником не припиняються, оскільки працівник має право вимагати надан­ня йому іншої роботи.170
Згідно Закону «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» без попередньої згоди профспілкового органу відбувається звільнення працівника, який має допуск до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках, якщо його звільнення відбувається у зв'язку з анулюванням цього допуску. Причому за змістом цієї норми безпосередньою підста­вою для звільнення працівника може бути як п. 2 ст. 40 КЗпП, так і інша підстава, передбачена законом. Слід згадати, що однією із підстав анулювання допуску до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках є звільнення працівника з попереднього місця роботи за порушення трудової дисципліни.171
Відповідно до Закону «Про порядок вирішення ко­лективних трудових спорів (конфліктів)” без погодження проф­кому звільняються особи, які є організаторами страйку, визна­ного судом незаконним, або які не виконують рішення про його визнання незаконним, а також працівники, які перешкоджають припиненню незаконного страйку.172Проте, слід врахувати, що названа стаття не формулює підстав звільнення працівників з роботи. Скоєння працівником перелічених проступків може бути приводом для звільнення, якщо його дії підпадають під відповідні норми законодавства про працю, які встановлюють підстави для звільнення.
***
2.3.5. Стаття 45 КЗпП173передбачає підстави розірвання трудового договору на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу:
На вимогу профспілкового органу, який за дорученням трудового колективу підписав колективний договір, власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір (контракт) з керівником або усунути його із займаної посади, якщо він порушує законодавство про працю і не виконує зобов'язань за колективним договором.
У разі, коли колективний договір підписав інший уповноважений на представництво орган, трудовий договір з керівником, який не виконав зобов'язань за колективним договором, має бути розірвано на вимогу цього органу.
Якщо власник або уповноважений ним орган, або працівник, щодо якого пред'явлено вимогу про розірвання договору не згодні з цією вимогою, вони можуть оскаржити її до суду у двотижневий строк. У цьому разі виконання вимоги про розірвання трудового договору зупиняється до винесення судом рішення.
Коли у КЗпП вживаються слова „власник чи уповноважений ним орган“, то, як правило, мають на увазі саме керівника підприємства. У цій же статті керівник підприємства названий конкретно, а під власни­ком мається на увазі цивільно-правовий власник, котрий прий­няв на роботу керівника. Під уповноваженим ним органом, очевидно, мають на увазі відповідні органи, уповноважені управляти майном, що знаходиться у державній чи комунальній власності.
Відповідно до Закону „Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності“ ст. 45 КЗпП може застосовуватись тільки в частині, що не суперечить цьому Закону.174 Тому коло працівників, які можуть бути звільнені з роботи відповідно до ст. 45 КЗпП, слід визначати на підставі ст. 38 згаданого Закону, а не ст. 45 КЗпП. Тут також передбачається, що виборний орган профспілкової організації підприємства, що підписав колективний договір, має право вима­гати розірвання трудового договору з керівником підприємства, установи, організації.175
Ця стаття надає право вимагати розірвання трудового дого­вору стороні колективного договору, профспілковому органу чи уповноваженому на представництво органу, котрий за доручен­ням трудового колективу підписав колективний договір. Підпи­сують колективний договір „уповноважені представники сторін“.176
Щоб запобігати ситуації правової невизначеності, слід праг­нути до того, щоб уповноважені на підписання трудового дого­вору представники трудового колективу були керівниками орга­ну (організації), що являється стороною колективного договору.
Орган, якому надане право вимагати розірвання трудового договору (контракту) з керівником підприємства, установи, організації, не може пред'являти таку вимогу на свій суб'єктивний розсуд. Таке право він одержує лише за умови, що керівник порушує законодавство про працю і не виконує зобов'язань за колективним договором. Закон „Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності“ більш широко визначає підстави, що дають право профспілковому комітету вимагати розірвання трудового договору з керівником. Такими підставами визнаються:
порушення законодавства про працю, причому як така підстава спеціально виділяється пору­шення законодавства про охорону праці;
ухилення від участі у переговорах щодо укладення або зміни колективного догово­ру;
невиконання зобов'язань за колективним договором.177
Ст.45 КЗпП зобов'язує власника (»має розірвати") розірва­ти трудовий договір (контракт) з керівником чи усунути його з посади, яку він займає. Усунути — термін, вжитий у КЗпП єди­ний раз. Він означає переведення на нижчу посаду. Звичайно, усунення допускається лише за погодженням працівника (кері­вника). Якщо керівник, щодо якого висунута вимога про усунен­ня (переведення), на це не погоджується, він підлягає звільненню. Правда, закон дає право і керівнику, щодо якого висунута вимо­га про звільнення чи усунення (переведення на нижчу посаду), і власнику (уповноваженому ним органу) оскаржити у суді ви­сунуту вимогу. Граничний строк для звернення до суду — два тижні. При оскарженні такої вимоги у суді її виконання призупинюється «до винесення рішення суду» — так зазначено у ча­стині третій ст.45 КЗпП. На нашу думку, очевидно, що виконан­ня оскарженої вимоги про звільнення чи усунення керівника має бути призупинено до набуття законної чинності рішення суду, яким відхилена скарга на зазначену вимогу. Задоволення скарги керівника чи власника судом виключає виконання вимоги про звільнення чи усунення керівника.
Через неузгодженість законів утруднюється і навіть стає неможливою реалізація профспілковим чи іншим уповноваже­ним трудовим колективом на представництво органом права вимагати розірвання трудового договору з керівником підприє­мства чи організації, в яких функції власника щодо керівника виконують збори (учасників господарського товариства, акціо­нерів, членів кооперативу чи колективного підприємства). Про­цедура скликання зборів доволі складна, внесення питань в по­рядок денний зборів також ускладнене. Нарешті, ніхто примусово на збори не може бути приведений, а без кворуму рішення про звільнення керівника не може бути прийняте.178
***
2.3.6. Розірвання трудового договору з неповно­літнім на вимогу його батьків або інших осіб згідно статті 199 КЗпП179:
Батьки, усиновителі і піклувальники неповнолітнього, а також державні органи та службові особи, на яких покладено нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю, мають право вимагати розірвання трудового договору з непов­нолітнім, у тому числі й строкового, коли продовження його чинності загрожує здоров'ю неповнолітнього або порушує його законні інтереси.
Пред'явлення вимог про розірвання трудового договору з неповнолітніми, у тому числі строкового, має супроводжуватись наданням відомостей та доказів тих обставин, що продовження чинності трудового договору загрожує здоров'ю неповнолітньо­го або порушує його законні інтереси.
Право вимоги розірвання договору надане батькам (одному з батьків), усиновителям, піклувальникам неповнолітнього. Оскільки серед перелічених осіб не названі опікуни, в цій частині ст. 199 КЗпП слід тлумачити поширювальне, визнавати право опікунів вимагати розірвання трудового договору з неповнолітніми у віці від 14 до 15 років. Право вимагати розірвання трудового догово­ру належить також службам у справах неповнолітніх, органам і посадовим особам прокуратури, державної інспекції праці, орга­нів державного нагляду за охороною праці тощо.
Стаття, що коментується, установлює спеціальну підставу для розірвання трудового договору. При звільненні за цією підста­вою має робитись посилання на цю статтю.
Формулювання запису про звільнення: «Звільнений за вимо­гою батьків». Погодження профспілкового органу, додержання вимог ст. 198 КЗпП при звільненні за цією підставою не потрібні. Виплата вихідної допомоги законодавством не передбачена.180    продолжение
--PAGE_BREAK--
2.4. УМОВИ, ЩО КОРЕГУЮТЬ ПРАВО ВЛАСНИКА НА ЗВІЛЬНЕННЯ ПРАЦІВНИКА ТА ГАРАНТІЇ ПРАЦІВНИКУ ПРИ ЗВІЛЬНЕННІ.
2.4.1. Правило продовження дії строкового трудового договору на невизначений строк визначено у Статті 39-1 КЗпП181:
Якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.
Закінчення строку трудового договору тягне його припи­нення, якщо жодна із сторін не вимагає його припинення. У останній день роботи чи до цього має бути виданий наказ про звільнення. В останній день роботи, але з точним зазначенням дати звільнення повинен бути зроблений запис у трудовій книжці, а трудова книжка має бути видана працівнику. Якщо у той день працівник на роботі відсутній (хвороба, відсутність без поваж­ної причини), все одно наказ про звільнення оформляється, ро­биться запис про звільнення у трудовій книжці, а працівнику телеграмою чи заказним листом повідомляють про звільнення і необхідність одержання трудової книжки. Звільнення працівни­ка у період тимчасової непрацездатності у зв'язку з закінченням строку трудового договору не позбавляє його права на одержання допомоги по соціальному страхуванню упродовж встановле­них строків чи до одужання (встановлення інвалідності), оскіль­ки право на допомогу з соціального страхування працівник одержує при втраті працездатності у період роботи і це право не ставиться у залежність від припинення трудового договору після настання факту втрати працівником працездатності.
Для правильного визначення останнього дня роботи з ме­тою звільнення працівника по закінченні строку трудового до­говору слід, по-перше, уникати відходжень від ст. 241¹ КЗпП при визначенні строку трудового договору. По-друге, важливо вра­ховувати, що трудовий договір укладається до початку роботи, і хоч датою прийняття на роботу і в наказі про прийняття на роботу і у трудовій книжці називається перший день роботи, трудовий договір слід вважати укладеним у попередній день. І якщо працівник прийнятий на роботу з 1 квітня на строк 6 місяців, то він підлягає звільненню не першого жовтня (це означало б, що трудові відносини продовжувались 6 місяців і один день, а 30 ве­ресня.
Якщо трудовий договір укладений на час виконання певної роботи, працівник має бути звільнений у останній день виконанняроботи.
Якщо працівник прийнятий на роботу для заміщення тимчасово відсутнього працівника за умови, що строк відсутності постійного працівника невідомий, працівник, прийнятий по стро­ковому трудовому договору, підлягає звільненню в останній день перед виходом на роботу постійного працівника. Якщо ж по­стійний працівник вийшов на роботу без попередження, то йому слід запропонувати написати у цей день заяву про вихід на ро­боту, а вийти на роботу наступного дня, оскільки право виконувати роботу у день виходу на роботу постійного працівника без попередження має не постійний працівник, а прийнятий для його заміщення по строковому трудовому договору. Крім того, треба враховувати, що, як правило, оформлення таким чином виходу на роботу постійного працівника, для заміщення робочого місця якого приймався інший працівник за строковим трудовим дого­вором, потребує часу: заяву працівника повинен розглянути керівник, він дає вказівку підготувати наказ тощо. До цього часу керівник може бути зайнятий інши справами, а наказ він зможе підписати тільки в кінці дня. Тому не слід думати, що працівник вправі передати заяву про вихід на роботу у відділ кадрів, а сам — іти на робоче місце.
Продовження трудових правовідносин, тобто вихід праці­вника на роботу наступного дня після закінчення строкового трудового договору, допуск його до роботи є юридичним фак­том, в силу якого строковий трудовий договір набуває характеру безстрокового, укладеного на невизначений строк. Проте такі наслідки не наступають, якщо хоча б одна з сторін вимагає припинення трудових правовідносин. Вимога власника оформ­ляється наказом про звільнення, записом у трудовій книжці і пропозицією одержати трудову книжку і розрахунок із заро­бітної плати. При відмові працівника вчинити зустрічні дії необ­хідно скласти акт, а при відсутності на роботі в останній день дії строкового трудового договору — у цей день направити працівнику повідомлення телеграмою чи заказним листом про не­обхідність одержати трудову книжку і розрахунок із заробітної плати.
Працівнику теж необхідно, якщо він не бажає по закінченні трудового договору продовжувати роботу, вимагати припинення трудових правовідносин в останній день роботи чи до цього і на випадок спору приготувати докази пред'явлення вимог про звільнен­ня. Таким доказом може бути і відмова приступити до роботи наступного дня після закінчення строку трудового договору.182
Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.
У частині другій статті, що коментується, сформульоване правило, що передбачає набуття строковим трудовим договором характеру безстрокового, укладеного на невизначений строк, за умови переукладення строкового трудового договору один чи декілька разів. Оскільки це правило не поширюється на випадки, передбачені частиною другою ст. 23 КЗпП, то воно не має предмета трудового регулювання, оскільки частина друга ст. 23 КЗпП містить вичерпний перелік випадків, коли допускається укладення строкового трудового договору.
Переукладення строкового трудового договору у випадках, що підпадають під частину другу ст. 23 КЗпП, не надає строковому трудовому договору характеру безстрокового, укладеного на невизначений строк. Але це загальне положення не можна поширити на трудові договори з тимчасовими працівниками. Передбачається, що при повторному прийнятті на роботу на те ж підприємство після звільнення тимчасового робітника чи службовця і перерви, що не перевищує одного тижня, трудовий договір вважається продовженим на невизначений строк, якщо загальна тривалість його роботи (до і після звільнення) перевищує граничний строк тимчасової роботи (відповідно два чи чотири місяці). Це правило має застосовуватись як таке, що має спеціальний характер.183 Його чинність підтверджується ст. 7 КЗпП, яка передбачає можливість встановлення особливостей регулювання праці тимчасових працівників.
На думку Верховного Суду України, частина друга ст. 39¹ КЗпП підлягає застосуванню у відповідних випадках, що були розглянуті вище. Зазначається, зокрема, те, що ст. 39¹ КЗпП має застосуватись, коли контракти були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру майбутньої роботи чи умов її виконання, інтересів працівника, а також в інших випадках, передбачених законодавством (п. 43, 45 Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право). Проте, укладення контрактів на строк з урахуванням частини третьої ст. 21 КЗпП підпадає під частину другу ст. 23 КЗпП, що виключає при переукладенні контракту декілька разів застосування частини другої ст. 39¹ КЗпП.184
***
2.4.2. Стаття 42 КЗпП України визначає переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці185:
При скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При звільненні за п.1 ст.40 КЗпП діють переваги на зали­шення на роботі, встановлені ст.42 КЗпП. Коло працівників, серед яких визначаються особи, що мають переважне право на зали­шення на роботі, і працівники, що не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, стосуються всіх працівників, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві, а не лише тих, хто працює у структурному підрозділі, в якому виконував роботу чи займав посаду праців­ник, який підлягає вивільненню (п.60 Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право). Насамперед перевага на залишення на роботі на­дається особам, що мають більш високу кваліфікацію і продук­тивність праці. Судова практика не допускає можливості прове­дення експертизи визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Тому учасники трудово­го спору вправі надавати будь-які допустимі Цивільним процесу­альним кодексом докази, що підтверджують факт наявності у звільненого працівника більш високої чи більш низької квалі­фікації і продуктивності праці. Такими доказами можуть бути документи й інші відомості про освіту та присвоєння кваліфіка­ційних розрядів, про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи та раціоналізаторські пропозиції, про тимчасове виконання обов'язків більш квалі­фікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про ви­конання норм виробітку (продуктивність праці), про розширен­ня зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про сумісництво професій тощо. Верховний Суд Украї­ни однією із суттєвих ознак високої продуктивності праці виз­нає дисциплінованість працівника. Тому вважає необхідним при застосуванні положень ст.42 КЗпП стосовно переважного права на залишення на роботі враховувати наявність дисциплінарного стягнення (п.58 Правових позицій щодо розгляду судами окре­мих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право).186
За умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій ст.42 КЗпП.
При визначенні категорій працівників, що мають переваж­не право на залишення на роботі, слід визнати, що черговість їх перелічення, яка дається у частині другій статті, що коментується, юридичного значення не має. Інакше кажучи, працівникові, зазначеному в одному з перших пунктів частини другої ст.42 КЗпП, не може бути надано переваг на залишення на роботі перед працівником, що належить до категорії, зазначеної і в одному із останніх пунктів, лише з причини черговості переліку. Протилежний висновок виходив би за межі поняття тлумачення правових норм і означав би, що особа, яка тлумачить правову норму, взяла на себе функції правотворчого органу. У той же час, якщо працівник користується переважним правом залишення на роботі на підставі трьох пунктів частини другої ст.42 КЗпП, то він, на нашу думку, має бути визнаний таким, що має переважне право на залишення на роботі перед працівником, який користується таким правом за двома чи одним пунктами, хоча тут також можливі винятки.187
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
сімейним — при наявності двох і більше утриманців;
При визначенні кола працівників, що мають переважне право на залишення на роботі за критерієм наявності двох чи більше утриманців, необхідно враховувати таке. Чоловік, у якого двоє дітей, повинен вважатися таким, що має двох утриманців, хоч би він і проживав разом з працездатною дружиною і на кожного з подружжя, таким чином, виходило лише по одному утриманцю (якщо їх поділити). Те ж саме стосується і жінок.
До категорії утриманців належать особи, для яких заробіток працівника, стосовно якого ставиться питання про наявність пе­реважного права на залишення на роботі, являється основним джерелом існування. При цьому ст.42 КЗпП говорить про утриманців, не придаючи значення тим обставинам, чи мають утри­манці право за законом на одержання утримання від працівника.
особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
Пункт 2 частини другої ст.42 КЗпП визнає переважне право на залишення на роботі за особами, у сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком. Оскільки йдеться про сім'ю, перевага не повинна визнаватися за особами, проживаючими одиноко, без сім'ї. Наявність у сім'ї інших осіб із самостійним джерелом доходів, що не належать до категорії заробітку (наприклад, пенсіонерів), не позбавляє працівника переваги на залишення на роботі, так як у цьому разі у сім'ї все одно відсутні інші працівники з самостійним заробітком. Лише методом історичного тлумачення п.2 ст. 42 КЗпП можна визнати такими, що не мають переважного права на залишення на роботі при звільненні за пунктом 1 ст.40 КЗпП працівників, у сім'ї яких решта членів сім'ї являються підприємцями, що мають доходи від підприємницької діяльності. Дійсно, при встановленні цієї переваги на залишенні на роботі у 1971 році (при прийнятті чинного нині Кодексу законів про працю) такого соціального прошарку, як підприємці, у державі не було. Зараз вони з'явились. І надавати переваг на залишення на роботі працівникам, у сім'ї котрих немає інших працівників з самостійним заробітком, але є підприємці, що мають доходи, суперечило би сенсу п.2 ст.42 КЗпП.188
працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
Пункт 3 частини другої ст.42 КЗпП надає переважне право на залишення на роботі працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Юридичне значення тут надається не тому безперервному ста­жу, котрий до останнього часу був критерієм диференціації розміру допомоги з соціального страхування, а безперервному стажу роботи на даному підприємстві. Закон не розкриває по­няття тривалості, але вряд чи можливо визнати тривалим стаж роботи менше п'яти років, хоча, на наш погляд, це питання може бути вирішено у локальних актах самого підприємства, наприк­лад, у колективному договорі.
працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;    продолжение
--PAGE_BREAK--
Коло осіб, що належать до учасників бойових дій, інвалідів війни і осіб, на яких поширюється чинність Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», визначається цим Законом. Особи, що належать до учасників бойових дій, виз­начені в ст.6 названого Закону. Особи, що належать до інвалідів війни, визначені в ст.7 того ж Закону. Цей Закон поширюється також на осіб, які перелічені в ст. 10 названого Закону. Слід враховувати, що ст. 42 КЗпП не передбачає надання переважного права на залишення на роботі учасникам війни як вони визна­чені в ст. 9 вказаного Закону. І це відповідає ст. 9 цього Закону, яка також не визнає за ними такого права.189
авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
Надаючи переваги на залишення на роботі авторам вина­ходів, корисних моделей, промислових зразків та раціоналіза­торських пропозицій, п.6 частини другої ст.42 КЗпП не ставить право на перевагу у залежність від таких факторів, як викори­стання на підприємстві винаходу, корисної моделі, промислового зразка, раціоналізаторської пропозиції, одержання винагороди за використання перелічених об'єктів промислової власності, на­буття прав автора у період роботи на даному підприємстві чи до цього тощо. Оскільки право авторства не погашається часом, право на розглянуту перевагу не залежить також від часу, коли працівник набув статусу автора.
працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
Визнаючи за працівниками, одержавшими на даному підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво чи про­фесійне захворювання, право на перевагу залишитись на роботі, закон не ставить це право у залежність від ступеня втрати пра­цівником професійної працездатності, від подальшої трудової реабілітації працівника і визнання його повністю працездатним, від наявності вини власника чи працівника. Закон визнає, ще юридичним фактом, що породжує перевагу, являється одержання на цьому підприємстві трудового каліцтва чи професійного захворювання. Виникнення такого права (переваги) більше ніяк обумовлюється.190
особам з числа депортованих з України протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;
працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, — протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Працівники з числа колишніх військовослужбовців строкової служби й осіб, що проходили альтернативну (невійськову) службу, мають переважне право на залишення на роботі упродовж двох років зі дня звільнення зі служби. Внесення цього правила до статті, що коментується, хоч і переслідувало добру мету, все ж лише поставило під сумнів права, котрі одержують названі працівники як на підставі положень про працю молоді цього ж Кодексу191, так і Закону «Про зайнятість населення».192 Працівники з числа колишніх військовослужбовців строкової служби і особи, що проходили альтернативну (невійськову) службу, згідно із Законом «Про зайнятість населення» працевлаштовуються як такі, що потребують соціального захисту. Ліквідація заброньованих робочих місць може здійснюватися ро­ботодавцем лише за погодженням з органом, що прийняв рішен­ня про бронювання. Тому звільнення названих осіб упродовж названого строку неможливо, навіть якщо вони мають менш високу продуктивність праці, ніж інші працівники.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавствомУкраїни.
Наведений перелік осіб, що мають переваги на залишення на роботі при звільненні за п.1 ст.40 КЗпП, не являється вичер­пним. Допускається можливість встановлення законодавством таких переваг й іншим категоріям працівників. Зокрема, така перевага надається особам, що мають особливі трудові заслуги перед Батьківщиною, — Героям Соціалістичної Праці і повним кавалерам ордена Трудової Слави193, Героям Радянського Союзу і повним кавалерам ордена Слави, а також особам, нагородженим чотирма і більше медалями «За відвагу»194, громадянам, віднесеним до 1-4 категорії потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи195, ветеранам військової служби196. Ветерани військової служби мають переважне право на залишення на тій роботі, на яку вони були зараховані вперше після звільнення з військової служби.
***
2.4.3. Стаття 42-1 визначає осіб, що мають переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу197:
Працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.
Переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу надається особам, зазначеним устатті 42 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених колективним договором.
Умови відновлення соціально-побутових пільг, які працівники мали до вивільнення, визначаються колективним договором.
Щодо цієї статті, єдності у її коментуванні немає. На думку одних науковців, у статті, що коментується, йдеться про переважне право раніше працюючого працівника бути прийня­тим на старе місце роботи, передусім, перед іншими працівника­ми, які такого права не мають, наприклад, при проведенні кон­курсу. У той же час стаття не містить обов'язку власника чи уповноваженого ним органу попереджати працівників, звільне­них за п.1 ст.40 КЗпП, про те, що він знову проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації. Інші ж вважають, що за наявності обставин, зазначених у ст.421 КЗпП, закон надає працівнику суб'єктивне право на укладення трудового договору. Оскільки суб'єктивному праву завжди кореспондує обов'язок, власника слід визнати зобов'язаним у подібних випадках укладати трудовий договір. Такий обов'язок може вважа­тися виконаним лише за умови, що власник своєчасно інформував працівника про появу вакансії і запропонував укласти трудовий договір. Очевидно, якщо працівник має у зв'язку з цим звільнитися з іншої роботи, власник повинен не заміщувати вакантне робоче місце до закінчення часу, необхідного для розірвання попереднього трудового договору за ініціативою працівника.198
Суб'єктивне право працівника на укладення трудового договору виникає за умови прийняття власником працівників аналогічної кваліфікації, тобто працівник за своїм фахом і ква­ліфікацією має відповідати тим вимогам, що встановлені чинни­ми кваліфікаційними характеристиками. Встановлення власником у подібних випадках додаткових кваліфікаційних вимог, на наш погляд, неприпустимо.
Право працівника на укладення трудового договору у по­рядку, передбаченому ст.421КЗпП, припиняється по закінченні одного року зі дня звільнення.
Якщо на підставі, передбаченій п. 1 ст.40 КЗпП, власник звільнив декілька осіб, переважним правом при укладенні трудового догово­ру при зворотному прийнятті власником працівників на роботу користуються особи, зазначені у ст.42 КЗпП, а також інші особи, котрим таке переважне право надане колективним договором.
Суб'єктивне право на укладення трудового договору відпо­відно до ст. 421КЗпП захищається у судовому порядку. Оскільки законодавство не встановлює строку для звернення з позовом до суду, у розглянутих випадках можна дійти висновку, що тут за аналогією має застосовуватися тримісячний строк для захисту права, встановлений ст.225 КЗпП. Він буде обчислюватись зі дня, коли працівник дізнався або мав дізнатися, що його право порушено.
До дня набрання законної сили рішенням суду, який зобо­в'язує власника укласти з працівником трудовий договір, робоче місце (посада), на яке претендує працівник, що має право на зворотне прийняття на роботу, може статися зайнятим внаслідок прийняття на роботу іншого працівника. У зв'язку з цим виникає питання про можливість звільнення з роботи останнього з ме­тою поновлення права раніше звільненого працівника на зворот­не прийняття на роботу. Хоч судова практика і визнає припис ст.7 КЗпП про можливість припинення трудового договору при порушенні правил прийняття на роботу нормою прямої дії, все ж звільнення працівника у такій ситуації не було б, на нашу думку, таким, що грунтується на законі, оскільки правила прий­няття на роботу при цьому не порушувались. Такий висновок суттєво обмежує можливість реалізації працівниками права на зворотне прийняття на роботу, але він випливає з закону і враховує інтереси того працівника, котрий вже прийнятий на роботу.199
***
2.4.4. Стаття 44200стосується питання вихідної допомоги при звільненні:
При припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, чи внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю умов колективного або трудового договору (стаття 39) працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку, у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) — не менше двомісячного середнього заробітку, внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про охорону праці, умов колективного договору з цих питань (статті 38 і 39) — у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.
Розмір вихідної допомоги диференціюється залежно від підстави, за якою прова­диться звільнення.
Вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку виплачується при звільненні працівника у зв'язку з відмовою від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмовою від продовження роботи при зміні істотних умов праці201; змінами в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідацією, реорганізацією чи перепрофілюванням підприємства, установи, скороченням чисельності чи штату працівників202; виявленою невідповідністю працівника посаді, яку він займає, чи роботі, яку виконує, внаслідок недостатньої кваліфікації чи стану здоров'я, що перешкоджають продовженню роботи203; поновленням на роботі працівника, котрий раніше виконував цю роботу204.
У разі призову чи вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу205вихідна допомога виплачується у розмірі не менше двомісячного серед­нього заробітку.
Якщо власник порушує законодавство про працю, умови колективного та трудового договору, мінімальний розмір вихід­ної допомоги становить тримісячний середній заробіток. Пра­цівник має право на одержання вихідної допомоги у такому розмірі і у разі розірвання строкового трудового договору, і при розірванні трудового договору, укладеного на невизначений строк.
Встановлені ст.44 КЗпП розміри вихідної допомоги є мінімальними. Колективним договором у межах повноважень підприємств, установ, організацій можуть встановлюватися більш високі розміри вихідної допомоги. Але практично ми б не реко­мендували у колективних договорах встановлювати більш високі, ніж встановлені у ст.44 КЗпП мінімальні розміри вихідної допо­моги. Вихідна допомога — це не різновид оплати праці. Скоріше, вона являється обов'язковою виплатою, передбаченою Законом «Про оподаткування прибутку підприємств».206Тому там, де виплата вихідної допомоги не є для підприємства обов'язковою в силу законодавства, вихідна допомога має виплачуватись за рахунок прибутку, що залишився після оплати податків у розпорядженні платника податку на прибуток. Це ж стосується і вихідної допомоги, що виплачується на підставі трудового договору в тих випадках, коли її виплата законодавством не передбачена.
Положенням про соціальний захист працівників, вивільнюваних у зв'язку з закриттям (ліквідацією) неперспективних вугледобувних підприємств Міністерства вугільної промисловості передбачена виплата вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку працівникам зазначених підприємств, котрі звільняються у зв'язку з виходом на пенсію під час закриття (ліквідації) підприємств.     продолжение
--PAGE_BREAK--
Названим працівникам передбачена також виплата так званої «компенсації». Її граничний розмір встановлений у сумі місячного середнього заробітку (при стажі роботи у галузі для жінок 7,5, а для чоловіків — 10 років), двомісячного середнього заробітку (при стажі відповідно 17,5 і 20 років). Компенсація виплачується за рахунок коштів, передбачених на закриття відповідного підприємства, якщо її виплата передбачена колективним договором (галузевою угодою).207
До категорії вихідної слід віднести також допомогу, яка виплачується працівникам, що належать до категорій І і II громадян, потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи. Вона виплачується у розмірі трикратної середньомісячної заробітної плати при звільненні названих працівників за п.1 ст.40 КЗпП208. Вип­лата допомоги провадиться за рахунок коштів підприємств з по­дальшою компенсацією підприємствам цих витрат за рахунок бюджету.
***
2.4.5. Стаття 47 КЗпП209визначає обов'язок власника або уповноваженого ним органу провести розрахунок з працівником і видати йому трудову книжку:
Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.
Ця стаття покладає на власника обов'язок в останній день роботи (цей же день є днем звільнення, він же зазначається у заяві про звільнення і в трудовій книжці як день звільнення) видати працівникові належно оформлену трудову книжку.
Належне оформлення трудової книжки при звільненні озна­чає внесення запису про звільнення з зазначенням причини (підстави, формулювання) і з посиланням на закон. До цього ж розділу вноситься запис про підвищення кваліфікації осіб пра­цездатного віку (часу, тривалості і місця) за останні два роки перед звільненням, у відповідний розділ вноситься запис про нагороди і заохочення. Записи завіряються підписом керівника підприємства чи спеціально уповноваженої ним на те посадової особи і печаткою підприємства (відділу кадрів підприємства). І український, і російський тексти записів у трудовій книжці за­віряються у зазначеному порядку.
У підтвердження одержання трудової книжки працівник розписується в особистій картці і книзі обліку руху трудових книжок. Відмову працівника одержати трудову книжку і завірити своїм підписом її одержання доцільно засвідчити шляхом складання акта. У противному разі працівник може пред'явити претензії з приводу несвоєчасної видачі (невидачі) трудової книжки.
Якщо в останній день роботи працівник на роботі відсутній, власник чи уповноважений ним орган направляє йому поштове повідомлення (доцільно рекомендованим листом, а краще — з повідомленням про вручення) про необхідність одержати трудо­ву книжку.
Пересилати трудову книжку поштою допускається тільки при наявності письмового погодження працівника. Якщо трудова книжка своєчасно працівником не одержана, то вона зберігаєть­ся у відділі кадрів підприємства протягом двох років, окремо від трудових книжок працівників. По закінченні цього строку тру­дові книжки, не запитані звільненими працівниками, зберігають­ся в архіві підприємства протягом 50 років, а по закінченні цього строку знищуються у встановленому порядку.
Відповідно до наказів Міністерства статистики України210 введені в дію типові форми первинного обліку, у тому числі типова форма наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту). Але використання такої форми не завжди уявляється можливим. Річ у тому, що зазначена типо­ва форма не дає змоги детально викласти обставини, які стали підставою для звільнення. Зазначення ж у наказі про звільнення таких обставин є необхідним, оскільки суд не вправі визнати звільнення законним, виходячи з обставин, з якими власник не пов'язує звільнення211. Відсутність у наказі посилання на об­ставини, що стали підставою для звільнення, суттєво утруднює для власника доведення того, з якими саме обставинами він пов'язував звільнення. Водночас сама по собі відсутність у наказі про звільнення посилання на обставини, з якими власник пов'я­зує звільнення, не являється підставою для поновлення на роботі, і суд має вияснити обставини, з якими пов'язувалось звільнення, навіть якщо вони не відображені у наказі (п. 63 Правових по­зицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право).212
У разі звільнення з роботи за ініціативою власника він зобов'язаний у день звільнення видати працівникові копію нака­зу про звільнення з роботи. Але невидача працівникові копії наказу сама по собі не може бути підставою для поновлення на роботі чи стягнення середнього заробітку за період від звільнен­ня до працевлаштування чи до видачі копії наказу. В разі неви­дачі працівникові копії наказу про звільнення на прохання пра­цівника суд вимагатиме копію наказу у власника.
***
2.4.6. Строки розрахунку при звільненні вказано у статті 116 КЗпП:
При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працю­вав, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше на­ступного дня після пред'явлення звільненим працівником ви­моги про розрахунок. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Днем звільнення вважається останній день роботи. У цей день працівнику має бути повністю виданий розрахунок по заробітній платі: має бути видана заробітна плата, включаючи оплату праці за останній день роботи, відпускні за невикористані дні відпустки.
При нарахуванні суми, належної до виплати працівнику, що звільняється, власник має право здійснити утримання із за­робітної плати працівника, але лише з додержанням правил, що встановлюють грунтування, межі утримання і види виплат, з яких допускаються утримання213.
При наданні відпустки з подальшим звільненням розраху­нок по заробітній платі з працівником, на нашу думку, має бути проведений у останній день роботи перед відпусткою, хоч у тру­довій книжці працівника як день звільнення (останній день роботи) буде зазначений останній день відпустки.
***
2.4.7. Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлено Статтею 117 КЗпП:
В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазна­чені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплати­ти працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому пра­цівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
В разі, якщо звільнений працівник до одержання остаточ­ного розрахунку стане на іншу роботу, розмір зазначеної в частині першій цієї статті компенсації зменшується на суму заробітної плати, одержаної за новим місцем роботи.
Заходи, встановлені статтею, що коментується, у її заголов­ку, визначаються як відповідальність. Очевидно, це один із різно­видів матеріальної відповідальності власника (підприємства) пе­ред працівником. Така матеріальна відповідальність у теорії визнається вже давно, але у законі вона прямо не визнана. Зако­нодавець переважно формулює лише окремі правила про мате­ріальну відповідальність власника (підприємства) перед праців­никами, не забезпечуючи їх будь-якими загальними нормами.
Підставою відповідальності власника (підприємства) згідно зі статтею, що коментується, є склад правопорушення, який включає два юридичних факти (такі склади у теорії називають «усіченими») — порушення власником строків розрахунку при звільненні і вина власника. Не слід думати, що вина власника виключається при відсутності грошей на розрахунковому рахунку, фінансових труднощах підприємства тощо. Лише непере­борна сила (надзвичайна і непереборна при даних умовах подія) вик­лючає вину власника. Та й сама непереборна сила не може ро­зумітися широко — це стихійне чи громадське лихо і близькі до нього явища.
Хоч і КЗпП214 і Закон «Про оплату праці»215 визначають зобов'язаним перед працівником у правовідношенні по заробітній платі власника, стаття, що коментується, вважає відповідальним за затримку розрахунку підприємство, а не власника. У той же час однією з підстав відповідальності підприємства перед працівпиком є вина власника.
Затримка розрахунку з працівником при відсутності спору про розмір належних працівнику сум тягне обов'язок власника здійснити на користь працівника виплату середнього заробітку за весь час затримки розрахунку. Пред'являючи таку вимогу до власника, працівник не зобов'язаний доводити наявність будь-яких шкідливих наслідків затримки розрахунку при звільненні. Очевидно, достатньо аби працівник пред'явив у суді лише трудову книжку з записом про звільнення. Хоч у цивільному про­цесі кожна сторона зобов'язана доводити ті обставини, на які вона посилається216, працівник об'єктивно не зможе довести навіть факт затримки, бо те, чого не було (розрахунку при звільненні) довести дуже важко. Власнику ж довести факт розра­хунку дуже просто. Для цього він може подати розрахункові документи. Що ж до вини, то за Цивільним кодек­сом обов'язок доведення її відсутності лежить на власникові.217
При наявності спору про розмір належних звільненому пра­цівникові сум власник зобов'язаний виплатити працівнику се­редню заробітну плату за весь час затримки розрахунку, якщо спір вирішений на користь працівника. Якщо ж спір вирішений на користь працівника частково, працівнику здійснюється відшкоду­вання за період затримки розрахунку, розмір якого визначає суд.
Середній заробіток за період затримки розрахунку зменшується на суму заробітної плати, одержаної за цей період на новому місці ро­боти, якщо у період затримки розрахунку працівник поступив на нове місце роботи. Із цього правила статті, що коментується, все ж випливає, що при відсутності шкоди для працівника у вигляді заробітної плати, не одержаної за період затримки розрахунку, підприємство не може нести відповідальності перед працівником. Разом з тим і працівник не зобов'язаний доводити, що він вживав заходів для свого працевлаштування. Для відшкодування заробітної плати за період затримки розрахунку достатньо, аби працівник за цей період не мав заробітку.218
***
2.4.8. Стаття 118 закріплює гарантії для працівників, обраних на виборні посади:
Працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади в державних органах, а також у партійних, профспілкових, комсомольських, кооперативних та інших гро­мадських організаціях, надається після закінчення їх повно­важень за виборною посадою попередня робота (посада), а при її відсутності — інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації.
Для з'ясування кола працівників, котрим надаються гарантії відповідно до ст. 118 КЗпП, ця стаття має піддаватися істо­ричному тлумаченню. Стаття 118 КЗпП до цього часу збереглася у тому вигляді, як вона була прийнята разом з усім Кодексом законів про працю Української РСР 10 грудня 1971 року. У той час коопера­тивними організаціями було прийнято називати лише організації системи споживчої кооперації, а також споживчі кооперативи (жит­лово-будівельні, дачно-будівельні, гаражно-будівельні). Споживчі кооперативи, за загальним правилом, на виборні посади не обира­ли. Вони обирали правління, голів правлінь, але ці особи трудовою діяльністю, як правило, займалися в іншому місці, а у кооперативах виконували відповідні обов'язки, як правило, без зайняття штатної посади (на громадських засадах). Колгоспи, хоч вважались заснова­ними на колгоспно-кооперативній власності, офіційно кооперати­вами не називалися. Не випадково ж і форма власності, на якій вони були засновані, називалася не кооперативною, а колгоспно-кооперативною. У цьому визначенні до колгоспів відносилася перша частина, друга охоплювала систему споживчої кооперації і споживчі кооперативи (житлово-будівельні, гаражно-будівельні тощо). Колгоспи ніколи не ставилися в один ряд з партійними, профспілковими, комсомольськими, кооперативними та іншими громадськими організаціями. З урахуванням викладеного ми не бачимо нормативних підстав для поширення ст.118 КЗпП на виборних посадових осіб виробничих кооперативів. Але на виборних посадових осіб спожив­чих товариств і спілок, на яких поширюється Закон «Про споживчу кооперацію»219, на нашу думку, чинність ст.118 поширюється.     продолжение
--PAGE_BREAK--
Під іншими громадськими організаціями слід розуміти гро­мадські організації, як вони визначені у Законі «Про об'єдна­ння громадян»220.
Не підлягає сумніву поширення чинності статті на посадових осіб, що займають виборні посади у державних орга­нах, органах місцевого самоврядування, партійних, профспілкових та комсомольських організаціях. Але «старих» комсомольських організацій не залишилось. А якщо якась група людей створює орга­нізацію, яку назвуть комсомольською, то на таку організацію чинність ст.118 КЗпП поширюється не тому, що це комсомольська організація, а за умови, що така організація буде підпадати під визначення партії чи громадської організації221.
Ст.118 КЗпП формулює суб'єктивне право працівників, звільнених від роботи (за термінологією трудового права треба було б зазначити — «звільнених з роботи») внаслідок обрання їх на виборні посади у названих вище органах і організаціях, на одержання після закінчення їх повноважень за виборною поса­дою попередньої роботи (посади) на тому ж підприємстві. Лише за згодою такого працівника рівноцінна робота (посада) може бути надана йому на іншому підприємстві. Тому підприємство, з якого працівник звільнився у зв'язку з обранням на виборну посаду, має бути готовим до виконання обов'язку з надання ра­ніше звільненому працівникові тієї ж чи іншої рівноцінної ро­боти. Легше всього цей обов'язок буде виконати за умови, якщо на місце працівника, звільненого у зв'язку з обранням на вибор­ну посаду, новий працівник буде прийнятий по строковому тру­довому договору на строк повноважень звільненого працівника на виборній посаді.
Невиконання підприємством обов'язку надати працівникові, раніше звільненому у зв'язку з обранням на виборну посаду, попе­редню чи рівноцінну роботу (посаду) не тягне обов'язку відшкодувати працівникові неодержаний заробіток, оскільки це не передбачено законодавством.
У той же час за депутатом місцевої ради, який працював у раді на виборній посаді, у разі неможливості надання попередньої чи іншої рівноцінної роботи (посади) пе­редбачено збереження протягом строку, що не перевищує 6 місяців, заробітної плати, яку він одержував на виборчій посаді у раді. Виплата провадиться за рахунок місцевого бюджету222.
Народному депутату України у разі неможливості надання попередньої роботи Верховна Рада забезпечує на період працевлаш­тування заробітну плату у розмірі, встановленому для народних де­путатів України, але не більше одного року, а у разі навчання чи пе­рекваліфікації — не більше двох років.223
***
2.4.9. Стаття 119 КЗпП224закріплює гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов'язків:
На час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збере­ження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Це правило не являється нормою прямої дії. Збереження місця роботи (посади) і середньо­го заробітку гарантується лише тоді, коли це встановлено спеціаль­ним законодавством і коли передбачена можливість виконання державних і громадських обов'язків у робочий час.
Народні депутати України здійснюють свої повноваження на постійній основі.225 Тому на них не можуть поширюватися гарантії, встановлені ст. 119 КЗпП (вони не можуть мати роботу, від якої їх слід звільняти на час виконання депутатських обов'язків зі збереженням середнього заро­бітку).
Депутати сільських, селищних, міських, районних у містах, районних, обласних рад мають право на час сесій, засідань постій­них комісій рад, а також на час здійснення депутатських повно­важень в інших передбачених законом випадках на звільнення від виконання трудових обов'язків. На цей час за ними збері­гається місце роботи. Але середня заробітна плата за місцем роботи за депутатами у зазначених випадках не зберігається. Компенсація (виплата) заробітної плати депутату за період вико­нання ним депутатських повноважень здійснюється за рахунок коштів відповідного місцевого бюджету.226
Положення про добровільні пожежні дружини (команди) передбачає збереження середнього заробітку за працівниками, що являються членами добровільних пожежних дружин (команд) за час участі їх в ліквідації пожеж чи аварій, проведення пожежно-профілактичних заходів, а також за час навчальної підготовки і чергувань.227
Народні засідателі на час участі у засіданнях судів звільня­ються від виконання трудових обов'язків зі збереженням серед­нього заробітку.228
Місце роботи і середній заробіток зберігається за свідка­ми, викликаними до суду по цивільній справі.229 Кримінально-процесу­альний кодекс України передбачає збереження місця роботи і середнього заробітку за свідками, потерпілими, перекладачами, експертами, спеціалістами та понятими за час, затрачений ними у зв'язку з викликом до органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури та до суду.230
Збереження місця роботи передбачено на час передвибор­чої кампанії за зареєстрованими кандидатами у Президенти Ук­раїни.231
Аналогічне право передбачено і за кандидатами у народні депутати України, а також за кандидатами у депутати місцевих рад і кандидатами на посаду міського, селищного, сільського голови, довіреними особами кандидата у народні депутати України за поданням останнього, чле­нами комісій по всеукраїнському і місцевому референдуму, особами, які беруть участь у колективних перего­ворах як представники сторін, членами виборних профспілкових органів і т.д.
Працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, пе­редбачених законами України «Про загальний військовий обов'я­зок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) служ­бу», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
Місце роботи (посада) і середня заробітна плата зберіга­ються за громадянами, що подали заяву про направлення на аль­тернативну службу, за час явки на засідання комісії у справах альтернативної служби.232
Місце роботи (посада) і середня заробітна плата зберіга­ються також за працівниками, залученими до виконання держав­них обов'язків як:
а) членів комісій з приписки призовників до призовних дільниць;
б) членів призовних комісій;
в) членів лікарських комісій при військових комісаріатах;
г) лікарів, середнього медичного персоналу, технічних пра­цівників і обслуговуючого персоналу призовних дільниць та збірних пунктів під час прийняття допризовників на військовий облік і призову громадян на військову службу чи на збори;
д) лікарів, середнього медичного персоналу, технічних праців­ників і обслуговуючого персоналу, здійснюючих медичне обсте­ження, у тому числі повторне, громадян, виконання інших функцій, пов'язаних з відправкою призваних на збірні пункти.233
Громадянам, залученим до виконання військового обов'яз­ку, надаються такі гарантії:
а) працівники, що проходять підготовку з військово-техніч­них спеціальностей в навчальних закладах Товариства сприяння обороні України та у відповідних професійно-технічних навчаль­них закладах з відривом від виробництва на весь час виконання цих державних обов'язків, включаючи час проїзду в обидві сто­рони, мають право на збереження місця роботи (займаної поса­ди) і середнього заробітку. Крім того, вони мають право на ком­пенсацію витрат по найму житла на період навчання, а також вартості проїзду;234
б) працівники, прийняті чи призвані на військову службу, ма­ють право на вихідну допомогу у розмірі не менше двомісячного середнього заробітку;235
в) право на збереження місця роботи і середнього заробітку мають громадяни на період виконання державних обов'язків, пов'я­заних з прийняттям на військовий облік, призовом чи прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються військови­ми комісаріатами на диспансерне чи стаціонарне обстеження (ліку­вання, медичне обстеження), звільняються від роботи на час вико­нання зазначених обов'язків та перебування у медичному закладі;
г) працівники-військовозобов'язані, призвані на військові збо­ри, мають право на збереження за ними місця роботи (посади) і середнього заробітку за весь період зборів, включаючи час про­їзду до місця їх проведення і назад.
Працівникам, залученим до альтернативної (невійськової) служби, надаються такі гарантії:
а) право на вихідну допомогу у розмірі не менше двомісячно­го середнього заробітку;
б) право на попередню роботу (посаду), тобто ту роботу (по­саду), яку він виконував (займав) до призову. У разі відсутності цієї роботи (посади) — а це може бути при змінах в організації виробництва і праці, що спричинили ліквідацію відповідних ро­бочих місць (посад), — працівнику має бути надана інша рівно­цінна робота на тому ж підприємстві. Лише за погодженням пра­цівника йому може бути надана робота на іншому підприємстві. Формулювання «зберігається… попередня робота (посада)», на наш по­гляд, не означає права на поновлення на роботі. При наданні іншої рівноцінної роботи після закінчення альтернативної служби пра­цівник на роботу приймається, але його право на укладення тру­дового договору захищається у порядку, встановленому части­ною другою ст.232 КЗпП.236
***
2.4.10. Гарантії при прийнятті на роботу і заборона звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей викладено у статті 184 КЗпП237:
Забороняється відмовляти жінкам у прийнятті на роботу і зни­жувати їм заробітну плату з мотивів, пов'язаних з вагітністю або наявністю дітей віком до трьох років, а одиноким матерям — за наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда.
При відмові у прийнятті на роботу зазначеним категоріям жінок власник або уповноважений ним орган зобов'язані повідом­ляти їм причини відмови у письмовій формі. Відмову у прийнятті на роботу може бути оскаржено у судовому порядку.
Звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років — частина шоста статті 179), оди­ноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповнова­женого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускаєть­ся звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається се­редня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закін­чення строкового трудового договору.
Стаття, що коментується, установлює суттєві пільги для жінок-матерів. Інколи вони настільки зачіпають інтереси влас­ників, що останні змушені проводити певні маневри з метою запобігти прийняттю на роботу жінок, що мають такі пільги.
Одинока матір визначена як жінка, яка не перебуває у шлюбі і в свідоцтві про народження дитини якої відсутній за­пис про батька дитини або запис про батька зроблено в установ­леному порядку за вказівкою матері. Крім того, одинокою ма­тір'ю, за визначенням Пленуму Верховного Суду України, слід визнавати і вдову, іншу жінку, яка виховує і утримує дитину сама.238 Підкреслимо, що за цим визначенням для визнання "іншої жінки" одинокою необхідні дві ознаки: вона де-факто і виховує дитину і сама ії утримує. Таке розуміння одинокої матері важко визнати фор­мально визначеним, оскільки припускає установлення фактичних обставин виховання і утримання дитини. А в цьому можуть брати участь і родичі матері і її новий чоловік.
Уявляється, що визначення одинокої матері, дане у постанові Пленуму Верховного Суду України, не повинне застосовуватись після введення в дію Закону «Про відпустки». Цей закон визначає одиноку матір як таку, яка виховує дитину без батька.239 Отже, участь батька або інших осіб в утриманні дитини не позбавляє матері статусу оди­нокої. Періодичні зустрічі батька з дитиною також не дають підстави для заперечення того факту, що жінка (мати цієї дити­ни) являється одинокою матір'ю. Батько тільки тоді може бути визнаний таким, що бере участь у вихованні дитини, коли він або разом проживає з дитиною, або маються інші докази щоденної участі батька у вихованні дитини.
Названі у цій статті категорії жінок не можуть бути звільнені не лише за підставами, передбаченими ст. 40 та 41 КЗпП, а й за іншими підставами, що кваліфікуються як звільнення (розірвання трудо­вого договору) з ініціативи власника. Проте за іншими підстава­ми (що не кваліфікуються як розірвання трудового договору з ініціативи власника) припинення трудового договору з цими категоріями жінок можливе.240
Звільнення з ініціативи власника жінок, зазначених в час­тині третій ст. 184 КЗпП, допускається лише у разі повної ліквідації підприємства. Поняття повної ліквідації законодавство не визначає, але з урахуванням практики, знаючої ліквідацію з припиненням усіх прав і обов'язків юридичної особи та ліквідацію з правонаступництвом, повною слід визнати перший різновид ліквідації. Отже, ліквідація з правонаступництвом не дає власнику права звільнити працівника за своєю ініціативою. Правда, з підприємства, що ліквідується, все рівно працівників (у тому числі і жінок, які належать до категорії, що розглядається) звільняти необхідно. Очевидно, у такому разі звільнення можливе згідно з п. 5 ст. 36 КЗпП у порядку переведення на підприємство, яке є правонаступником. Все ж таки визнання допустимим звільнення тільки в випадках повної ліквідації підприємства дає підстави для висновку про те, що при ліквідації з правонаступ­ництвом прийняття на роботу на підприємство-правонаступник є для власника обов'язковим. Тому в разі ліквідації підприємства з правонаступництвом цей обов'язок не може вважатись виконаним, якщо власник запропонував працівникові працевлаштуватися відпо­відно до фаху на іншому підприємстві. Проте працевлаштування на іншому підприємстві можливе, якщо при ліквідації з правонаступ­ництвом у правонаступника не вистачає вакансій для працевлашту­вання осіб, стосовно яких є заборона на звільнення в випадку ліквідації, яка не може бути визнана повною.    продолжение
--PAGE_BREAK--
При повній ліквідації допускається звільнення жінок, вказаних в частині третій ст. 184 КЗпП, але з обов'язковим працевлаштуван­ням. Формулювання «звільнення з… працевлаштуванням», на наш погляд, означає, що розрив у часі між звільненням і працевлашту­ванням не допускається. І якщо сьогодні жінка звільнена, то завтра вона вже повинна мати змогу працювати на іншому підприємстві. Якщо ж жінка такої можливості не має, то звільнення слід квалі­фікувати як таке, що здійснене без законних підстав.
Обов'язок працевлаштування цієї категорії працівників при повній ліквідації підприємства, установи, організації лежить на цих останніх. Спроби перекласти ці обов'язки на засновника підприєм­ства або, як часто виражаються, на його власника були б необгрун­товані: закон не дає для цього підстав. Невиконання цього обов'яз­ку підприємством тягне юридичну відповідальність:
жінка поновляється на роботі, а підприємство повинне виплатити праців­никові середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (з зарахуванням одержаних жінкою вихідної допомоги і виплати серед­нього заробітку, якщо така виплата проводилась);
якщо на день винесення судом рішення по трудовому спору з цього приводу підприємство уже ліквідовано, жінка на роботі не поновлюється, але на її користь стягується середня заробітна плата за час вимушеного прогулу;
стягнення середнього заробітку за час вимушеного про­гулу відповідно до ст. 2401 КЗпП можливе з органу, уповноваженого управляти майном ліквідованого підприємства або власника (цивіль­но-правового);
покладати обов'язок виплати середнього заробіт­ку на ліквідаційну комісію неможливо, але її голова (а при наявності відповідних умов — і члени) може бути притягнутий до адміністра­тивної241 чи кри­мінальної242 відповідальності.
Звільнення жінок, вказаних в частині третій ст. 184 КЗпП, в зв'язку з закінченням строкового трудового договору має особ­ливості. Таке звільнення можливе, але власник зобов'язаний при цьому працевлаштувати жінку на цьому або іншому підприємстві відповідно до її фаху. Розрив у часі між звільненням і працевлаштуванням в цьому разі також не допускається. Але відносини між власником (підприємством) і працівником з дня закінчення строку трудового договору мають суттєву специфіку. Передбачене збереження за жінкою на період працевлаштування середньоїзаробітної плати, але не більше ніж на три місяці “з дня закін­чення строкового трудового договору"(а не з дня звільнення). Взята в лапки фраза дає підстави для висновку, що закінчення строку трудового договору не дає власникові права звільнити жінку. Він має тільки попередити жінку, що після закінчення строкового трудового договору вона до роботи допущена не буде, що вона на період пошуку підходящої роботи може знаходитись вдома, що вона повинна буде з'явитися на підприємство, коли буде знайдена можливість її працевлаштування для продовжен­ня роботи (при працевлаштуванні на цьому підприємстві) або для одержання трудової книжки і розрахунку по заробітній платі (при працевлаштуванні на іншому підприємстві). При наявності зга­даного попередження можливе продовження жінкою тієї ж (чи, за її згодою, — іншої) роботи на цьому ж підприємстві до вирі­шення питання про її працевлаштування. Якщо жінка відмовить­ся від працевлаштування за фахом без поважних підстав, вона може бути звільнена з роботи на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП, хоча б після закінчення строку трудового договору пройшло два чи три місяці. Вважати при цьому трудовий договір продовженим на невизначений строк, що виключало б застосування п. 2 ст. 36 КЗпП, неможливо, оскільки після закінчення строку мала місце вимога припинення трудового договору (ст. 391КЗпП).243
***
2.4.11. Стаття 198 КЗпП встановлює обмеження звільнення працівників, молод­ших вісімнадцяти років:
Звільнення працівників, молодших вісімнадцяти років, з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допус­кається, крім додержання загального порядку звільнення, тільки за згодою районної (міської) комісії в справах непов­нолітніх. При цьому звільнення з підстав, зазначених в пунк­тах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, провадиться лише у виняткових випадках і не допускається без працевлаштування.
Постановою Верховної Ради від 15 листопада 1994 р. визнані як такі, що втратили чинність, Указ Президії Верховної Ради Україн­ської РСР «Про затвердження положення про комісії у справах неповнолітніх Української РСР» від 26 серпня 1967 р. і ряд інших актів законодавства стосовно комісій у справах неповнолітніх.244
Відповідно до Закону «Про органи і служби у справах не­повнолітніх та спеціальні установи для неповнолітніх» створю­ються служби у справах неповнолітніх Уряду Автономної Респуб­ліки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських, а також районних державних адміністрацій. У містах (крім міст районного підпорядкування) у порядку здійснення делегованих виконавчим органам рад повноважень виконавчої влади створю­ються комісії у справах неповнолітніх.245
Служба у справах неповнолітніх підпорядковується відповідним управлінням (відділам) у справах сім'ї та молоді. Слід визнати, що в умовах труднощів фінансового характеру служби у справах неповнолітніх створені не скрізь. Їх функції в такому разі безпосередньо виконують відповідні управління (відділи) у справах неповнолітніх.
Одержання згоди служби у справах неповнолітніх на звільнен­ня неповнолітнього обов'язкове лише за умови звільнення за ініціа­тивою власника. Одержання згоди не являється обов'язковим при звільненні за підставами, передбаченими ст. 7, 36, 38 КЗпП.
Відсутність погодження служби у справах неповнолітніх на звільнення повинна кваліфікуватися як звільнення без законних підстав і спричинює поновлення його на роботі. В той же час не буде суперечити закону одержання подальшої (після звільнення неповно­літнього) згоди служби у справах неповнолітніх на звільнення. Не позба­влений права запитати такого погодження і суд оскільки закон не передбачає, що згода на звільнення повинна бути попередньою.
Оскільки законодавство прямо не передбачає одержання зго­ди служби у справах неповнолітніх районної, районної у містах Києві та Севастополі державної адміністрації, слід звернути увагу на позицію Верховного Суду, котрий вважає одержання такого погодження обов'язковим.
Звільнення неповнолітніх за підставами, передбаченими пун­ктами 1, 2 та 6 ст. 40 КЗпП, допускається лише у виняткових випад­ках і не допускається без працевлаштування. Звільнення без пра­цевлаштування має розглядатися як звільнення без законних підстав. Крім того, у разі спору про поновлення на роботі при звільненні за підставами, передбаченими пунктами 1, 2, 6 ст. 40 КЗпП, на власника покладається обов'язок доведення факту винят­ковості обставин, що стали підставою для звільнення. Оскільки неповнолітні влаштовуються на роботу, як правило, на заброньовані робочі місця за рахунок встановленої квоти, ліквідація робочих місць, які займають неповнолітні, провадиться лише за погодженням з державною службою зайнятості.246
3. ОФОРМЛЕННЯ ТРУДОВОЇ КНИЖКИ ПРИ ЗВІЛЬНЕННІ ПРАЦІВНИКА.
Стаття 48 КЗпП — Трудові книжки247та Інструкція по їх заповненню цікавлять нас в тому, що стосується головних правил заповнення трудових книжок та особливості внесення записів у них при звільненні працівників.
Трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.
Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації понад п'ять днів, у тому числі на сезонних і тимчасових працівників. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають державному соціальному страхуванню.
Працівникам, що стають на роботу вперше, трудова книжка оформляється не пізніше п'яти днів після прийняття на роботу.
До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, вустанові, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться. Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.
На працівників, які працюють на умовах трудового договору у підприємців, що не мають прав юридичної особи, а також на працівників, які працюють у окремих громадян по їх обслуговуванню (як домашні робітниці, няньки, шофери, охоронники та інш.) трудові книжки не ведуться. Їх робота підтверджується довідкою організації, за участю якої було укладено трудовий договір між наймачем і працівником, а також довідкою про сплату внесків до фонду державного соціального страхування.
На осіб, які працюють за сумісництвом, трудові книжки ведуться тільки за місцем основної роботи.248
Трудові книжки і вкладиші до них заповнюються у відповідних розділах українською і російською мовами.
Заповнення трудової книжки вперше провадиться власником або уповноваженим ним органом не пізніше тижневого строку з дня прийняття на роботу.
До трудової книжки вносяться:
відомості про працівника: прізвище, ім'я та по батькові, дата народження;
відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення;
відомості про нагородження і заохочення: про нагородження державними нагородами України та відзнаками України, заохочення за успіх у роботі та інші заохочення відповідно до чинного законодавства України;
відомості про відкриття, на які видані дипломи, про використані винаходи і раціоналізаторські пропозиції та про виплачені у зв'язку з цим винагороди.
Стягнення до трудової книжки не заносяться.249
Записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.
Усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення — у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).
З кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення власник або уповноважений ним орган зобов'язаний ознайомити працівника під розписку в особистій картці, в якій має повторюватися відповідний запис з трудової книжки (вкладиша).
У розділі «Відомості про роботу», «Відомості про нагородження», «Відомості про заохочення» трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.
У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за N таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.
У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі». При зміні формулювання причини звільнення пишеться: «Запис за N таким-то є недійсним» звільнений… і зазначається нове формулювання.
У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.
При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається «Дублікат» трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.250
Записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону.
Наприклад, «Звільнений в зв'язку з прогулом без поважних причин, п.4 ст.40 КЗпП України» ( 322-08 ).
При розірванні трудового договору з ініціативи працівника з причин, за яких законодавство пов'язує надання певних пільг і переваг, запис про звільнення вноситься до трудової книжки із зазначенням цих причин. Наприклад, «Звільнений за власним бажанням» у зв'язку з зарахування у вищий навчальний заклад, ст.38 КЗпП України".    продолжение
--PAGE_BREAK--
Запис про звільнення у трудовій книжці працівника провадиться з додержанням таких правил: у графі 1 ставиться порядковий номер запису; у графі 2 — дата звільнення; у графі 3 — причина звільнення; у графі 4 зазначається на підставі чого внесено запис, наказ (розпорядження), його дата і номер.
Днем звільнення вважається останній день роботи.
Наприклад, трудовий договір з працівником припиняється у зв'язку із скороченням штату працівників. 10 жовтня 1993 року є останнім днем його роботи. У трудовій книжці працівника має бути зроблений запис: у графі 1 розділу «Відомості про роботу» ставиться порядковий номер запису, у графі 2 — дата звільнення (10.10.93), у графі 3 записується: «Звільнений за скороченням штатів, п.1 ст.40 КЗпП України», у графі 4 зазначається дата і
номер наказу (розпорядження) про звільнення.
У разі переведення з одного підприємства на інше за погодженням між керівниками підприємств у графі 3 записується посилання на погодження: «Звільнений у зв'язку з переведенням на роботу в таке-то підприємство, п.5 ст.36 КЗпП України».
У разі переходу на виборну посаду у графі 3 робиться запис: «Звільнений у зв'язку з обранням на виборну посаду в таку-то організацію, п.5 ст.36 КЗпП України».
У разі розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органа у зв'язку із здійсненням заходів щодо вдосконалення організації управління промисловістю та іншими галузями народного господарства, крім підстав, передбачених чинним законодавством, робиться посилання на відповідне рішення Уряду України. Наприклад, у графі 3 записується «Звільнено за скороченням штатів (чисельності) працівників, п.1 ст.40 КЗпП України» і далі в дужках зазначається відповідна постанова Кабінету Міністрів України.
У разі призначення пенсії за віком, пенсії за вислугу років, у трудовій книжці органами соціального забезпечення ставиться штамп «Пенсію призначено». Штамп ставиться у розділі «Відомості про призначення пенсії». У трудових книжках раніше встановленого зразка (1938 року) зазначений штамп ставиться на першій сторінці.251
У разі звільнення працівника всі записи про роботу і нагороди, що внесені у трудову книжку за час роботи на цьому підприємстві, засвідчуються підписом керівника підприємства або спеціально уповноваженою ним особою та печаткою підприємства або печаткою відділу кадрів.
При цьому для осіб працездатного віку необхідно вказати час, тривалість та місце проходження підвищення кваліфікації, яке пройшов працівник за останні два роки перед звільненням.
У разі звільнення осіб, які працювали в селянському (фермерському) господарстві за трудовим договором або припинення членства в селянському (фермерському) господарстві після відповідних записів у трудових книжках, зроблених головою селянського (фермерського) господарства, трудовий стаж у цьому господарстві підтверджується підписом керівника, заступника, іншої уповноваженої на це особи та завіряється печаткою місцевого органу державної виконавчої влади.
Трудова книжка заповнюється одночасно українською та російською мовами і засвідчуються окремо обидва тексти.
Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.
При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним у порядку, встановленому Інструкцією.
Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.
Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника.
У разі смерті працівника трудова книжка видається на руки його найближчим родичам під розписку або надсилається поштою на їх вимогу. У трудовій книжці померлого працівника у розділі «Відомості про роботу» і дати запису у графі 3 записується: «Роботу припинено у зв'язку зі смертю», далі – заповнюється графа 4 — зазначаються дата і номер наказу (розпорядження). Цей запис засвідчується у встановленому порядку.252
РОЗДІЛ ІІ. ТРУДОВІ СПОРИ ПРИ ЗВІЛЬНЕННІ РОБІТНИКІВ.
4. ПОЛОЖЕННЯ ГЛАВИ XV КЗпП ЩОДО ОРГАНІВ, ЩО ВИРІШУЮТЬ ТРУДОВІ СПОРИ.
4.1. Стаття 221 КЗпП253визначає органи, які розглядають трудові спори:
Трудові спори розглядаються:
комісіями по трудових спорах;
районними (міськими) судами.
Такий порядок розгляду трудових спорів, що виникають між працівником і власником або уповноваженим ним органом, застосовується незалежно від форми трудового договору.
Установлений порядок розгляду трудових спорів не поширюється на спори про дострокове звільнення від виборної платної посади членів громадських та інших об'єднань громадян за рішенням органів, що їх обрали.
КЗпП не дає визначення індивідуальних трудових спорів. У той же час у законодавстві з'явилось поняття колективних трудових спорів (конфліктів). Розмежування між індивідуальними і колективними трудовими спорами провадиться передусім по суб'єкту який у спорі протистоїть власнику. В індивідуальному спорі власнику протистоїть працівник. Працівників може бути і декілька, але в індивідуальному трудовому спорі кожен з них пред'являє до власника вимоги с приводу порушення його індивідуальних трудових прав у частині, що стосується кожного працівника. Власник в індивідуальному трудовому спорі також може пред'являти вимоги до декількох працівників (наприклад, до членів бригади матеріально відповідальних осіб), але до кожного з працівників також можливо пред'явлення лише однієї вимоги, обсяг якої індивідуально визначений.
У колективному трудовому спорі (конфлікті) власнику протистоять наймані працівники (окремі категорії найманих працівників) підприємства або його структурного підрозділу, проф­спілкова та інша, уповноважена працівниками, організація.254
Індивідуальні трудові спори відрізняються від колективних трудових спорів (конфліктів) також і за змістом. Однак слід враховувати, що в Україні не є чинним Положення про порядок розгляду трудових спорів, затверджене Указом Президії Верховної Ради СРСР від 20 травня 1974 р., згідно з яким в порядку вирішення індивідуальних трудових спорів розглядалися лише спори про за­стосування законодавства, колективних і трудових договорів, інших належно встановлених умов праці. Тому індивідуальні трудові спо­ри нині в Україні можливі з приводу не лише застосування, а й вста­новлення умов праці. І не випадково після внесення змін до розділу XV КЗпП, присвяченого індивідуальним трудовим спорам, із КЗпП була виключена ст. 93255, що визначала порядок вирішення спорів між власником і профкомом з приводу встановлення і пере­гляду норм праці; колективні спори такого зразка зараз підлягають вирішенню в установленому для цього порядку. А окремі працівни­ки одержали право заперечувати встановлення та зміни умов праці, в тому числі і норм праці, в порядку, встановленому для розгляду індивідуальних трудових спорів.
До індивідуальних трудових спорів належать, зокрема, тру­дові спори про:
переведення на іншу роботу;
припинення трудо­вого договору;
оплату праці і виплату заробітної плати, винагороди за вислугу років, винагороди за підсумками роботи підприємства за рік, гарантійних сум, компенсацій;
повернення грошових сум;
на­дання відпустки;
накладення дисциплінарного стягнення;
видачу та використання спецодягу, спецвзуття, інших засобів індивідуально­го захисту;
видачу лікувально-профілактичного харчування, моло­ка чи інших рівноцінних продуктів;
встановлення та застосування норм праці;
відрахування з заробітної плати тощо.
До категорії індивідуальних трудових спорів слід віднести також спори, що виникають при укладенні трудових договорів, зокрема, спори, пов'язані з відмовою в укладенні трудового договору, якщо працівник вважає, що відмовою порушено його право на працю.
З урахуванням сьогоднішніх реалій коло спорів, що належать до категорії індивідуальних трудових, має бути значно розширене порівняно з наведеним переліком. Справа у тому, що відповідно до Конституції України256права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Працівник не може захищати свої права шля­хом звернення безпосередньо до Конституційного Суду з позовом про визнання таким, що не має юридичної сили, закону, який пору­шує його трудові права, закріплені у Конституції. Але він може, по­силаючись на Конституцію, вимагати поновлення своїх власних прав, порушених застосуванням закону, які суперечить Конституції. Тим більше він може захищати свої права у порядку, встановлено­му для вирішення індивідуальних трудових спорів, якщо ці права порушені підзаконними або локальними нормативними актами.257
На відміну від цивільного законодавства, трудове законодав­ство детально не визначає способів захисту трудових прав. Але це не перешкоджає пред'явленню працівниками позовів про визнан­ня власника (підприємства) зобов'язаним, про покладення на нього обов'язку, про припинення дій, порушуючих право, тощо.
Визна­чення в частині третій ст. 221 КЗпП того, що установлений цією статтею порядок розгляду індивідуальних трудових спорів не поши­рюється на спори про дострокове звільнення від виборної платної посади членів громадських та інших об'єднань громадян за рішен­ням органів, які їх обрали, правильне лише в тій частині, що такі спори не можуть розглядати комісії по трудових спорах і розгляд не може здійснюватись відповідно до норм глави XV КЗпП. Але такий працівник вправі звернутись з позовом до суду на підставі частини першої ст. 55 і частини другої ст. 124 Конституції України.258
***
4.2. Порядок розгляду трудових спорів деяких ка­тегорій працівників визначає стаття 222 КЗпП259:
Особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, науко­вих та інших установ прокуратури, які мають класні чини, вста­новлюються законодавством.
Особливості розгляду трудових спорів названих категорій працівників установлені лише стосовно спорів, що виникають у зв'язку з застосуванням дисциплінарних стягнень. Дисцип­лінарний статут прокуратури України надає право працівникам прокуратури оскаржити дисциплінарне стягнення Генеральному прокурору у місячний строк з дня ознайомлення з наказом про застосування стягнення. Генеральний прокурор приймає рішення по скарзі у 10-денний строк, а у разі проведення перевірки не пізніше одного місяця з дня надходження скарги.260
Зі змісту Дисциплінарного статуту прокуратури України слід зробити висновок про те, що рішення Генерального прокурора по скарзі являється остаточним.    продолжение
--PAGE_BREAK--
Рішення Президента України або Генерального прокурора про позбавлення класного чину, наказ Генерального прокурора про звільнення з роботи, про звільнення з позбавленням класного чину, про відмову у поновленні на роботі прокурорсько-слідчих праців­ників, звільнених прокурорами Автономної Республіки Крим, об­ластей, міст Києва та Севастополя, прирівняними до них прокуро­рами, може бути оскаржено у Верховному Суді України у місячний строк.261
Особливість розгляду трудових спорів, передбачена ст. 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України, на наш погляд, зберегла юридичну чинність і після введення в дію Конституції України. Стосовно ж особливого порядку вирішення трудових спорів працівників прокуратури, установленого ст. 14 Дисциплі­нарного статуту прокуратури України, то у зв'язку з набуттям чинності Конституції України зазначений порядок не виключає звернення працівника прокуратури з заявою по трудовому спо­ру безпосередньо до суду.
Інші трудові спори працівників прокуратури (за винятком передбачених Дисциплінарним статутом прокуратури України) розглядаються у загальному порядку. Можливо звернення з за­явою по трудовому спору до комісії по трудових спорах, а також безпосередньо до суду.
***
4.3. Організація комісій по трудових спорах згідно статті 223 КЗпП262:
Комісія по трудових спорах обирається загальними збора­ми (конференцією) трудового колективу підприємства, устано­ви, організації з кількістю працюючих не менш як 15 чоловік.
Порядок обрання, чисельність, склад і строк повноважень комісії визначаються загальними зборами (конференцією) тру­дового колективу підприємства, установи, організації. При цьо­му кількість робітників у складі комісії по трудових спорах підприємства повинна бути не менше половини її складу.
Комісія по трудових спорах обирає із свого складу голову, його заступників і секретаря комісії.
За рішенням загальних зборів (конференції) трудового колек­тиву підприємства, установи, організації можуть бути створені комісії по трудових спорах у цехах та інших аналогічних підроз­ділах. Ці комісії обираються колективами підрозділів і діють на тих же підставах, що й комісії по трудових спорах підприємств, установ, організацій.
У комісіях по трудових спорах підрозділів можуть розгляда­йся трудові спори в межах повноважень цих підрозділів.
Організаційно-технічне забезпечення комісії по трудових спорах (надання обладнаного приміщення, друкарської та іншої техніки, необхідної літератури, організація діловодства, облік та зберігання заяв працівників і справ, підготовка та видача копій рішень тощо) здійснюється власником або уповноваже­ним ним органом.
Комісія по трудових спорах підприємства, установи, организації мас печатку встановленого зразка.
На практиці на багатьох підприємствах, в багатьох установах і організаціях комісії по трудових спорах не створюються, хоч кількість працюючих і перевищує установлений мінімум. Це обме­жує права працівників, оскільки безпосередньо в судах до прийняття Конституції допускався розгляд трудових спорів «працівників підприємств, установ, організацій, де комісії по трудових спорах не обираються» (пункт 1 частини першої ст. 232 КЗпП). «Не обирають­ся» — це не значить «не обрані де-факто», це означає «не повинні обиратися». Виходило зачароване коло: в суд працівник не міг звер­нутися, оскільки на підприємстві має обиратися комісія по трудо­вих сварах. Але фактично ця комісія не обиралася. З прийняттям Конституції Україниі виданням постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя»263ця проблема одержала своє легальне вирішення: звернення до суду стало можливим без розгляду спорів в КТС. Об'єднання роботодавців та профспілок взяли на себе зобов'язання сприяти створенню комісій по трудових спорах на підприємствах з кількістю працюючих 15 осіб і більше.264
Встановлена вимога про те, щоб у складі комісії по трудових спорах було не менше половини робітників. Це стосується лише підприємств. Підкреслимо, що це не стосується установ та органі­зацій, які не мають статусу підприємства (тобто юридичних осіб, на яких не поширюється дія Закону «Про підприємства в Україні»).
***
4.4. Стаття 224 КЗпП265— Компетенція комісії по трудових спорах:
Комісія по трудових спорах є обов'язковим первинним ор­ганом по розгляду трудових спорів, що виникають на підприє­мствах, в установах, організаціях, за винятком спорів, зазначе­них у статтях 222, 232 цього Кодексу.
Трудовий спір підлягає розглядові в комісії по трудових спо­рах, якщо працівник самостійно або з участю профспілкової організації, що представляє його інтереси, не врегулював роз­біжності при безпосередніх переговорах з власником або упов­новаженим ним органом.
У зв'язку з прийняттям Конституції України правило час­тини першої ст.224 КЗпП не повинно розумітися надто катего­рично. Комісії по трудових спорах дійсно залишаються первин­ним органом з розгляду трудових спорів за встановленим у статті, що коментується, винятком. Але згідно зі ст. 55 і 124 Конституції України працівник має право вибору: звертатися з заявою про вирішення трудового спору до комісії по трудових спорах або безпосередньо до суду. Цей висновок підтверджений і постано­вою Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Кон­ституції при здійсненні правосуддя», якою встановлено, що суд не має права відмовити особі у прийнятті його позовної заяви лише за тією підставою, що його вимоги можуть бути розглянуті в установленому законом досудовому порядку.
Частина друга ст. 224 КЗпП допускає розгляд трудового спору у комісії по трудових спорах за умови, що працівник самостійно або заучастю профспілкової організації, що виражає його інтереси, не урегулював розбіжності при безпосередніх переговорах з власни­ком чи уповноваженим ним органом. Це правило побічно покладає на працівника обов'язок до звернення в комісію по трудових спо­рах вжити заходів з урегулювании розбіжностей, що виникли, шляхом безпосередніх переговорів з власником.
У будь-якому разі у працівників є тепер вихід на випадок відмо­ви у прийнятті заяви в комісії по трудопих спорах у зв'язку з тим, що працівник не вжив заходів до урегулювання розбіжностей шля­хом безпосередніх переговорів з власником: він може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду. Там ніякі попередні процедури урегулювання трудових спорів не встановлені. Слід також зауважити, що практика ніколи не йшла шляхом пред'явлення вимог суворого виконання правила про обо­в'язковість подачі доказів прийняття заходів з метою безпосеред­нього врегулювання розбіжностей між працівниками та власником.266
Суттєвою є та обставина, що, визнаючи комісії по трудових спорах повноважними розглядати всі трудові спори, за встанов­леними винятками, закон все ж дає право зверта­тися з заявою до комісії по трудових спорах лише працівникові.267Власник такого права не має, оскільки він має щодо працівника владні повноваження.
***
4.5. Розгляд трудових спорів у районних (міських) судах відповідно до статті 231 КЗпП268:
У районних (міських) судах розглядаються трудові спори за заявами:
працівника чи власника або уповноваженого ним органу, коли вони не згодні з рішенням комісії по трудових спорах підприємства, установи, організації (підрозділу);
прокурора, якщо він вважає, що рішення комісії по тру­дових спорах суперечить чинному законодавству.
Якщо працівник не згоден з рішенням по трудовому спору комісії по трудових спорах, він має право звернутися з позовом до суду.269Таке ж право належить уповноваженим представникам профспілки, членом якої є працівник, незалежно від того, брали чи не брали вони участь у засіданнях комісії по трудових спорах при розгляді трудового спору. Цей висновок зроблено згідно зі ст. 244 КЗпП, п. 8 частини першої ст. 38 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а також п. 2 ст. 112 ЦПК України. Ця остання стаття прямо визнає право уповноважених професійних спілок бути представниками в суді у справах працівників.
Рішення комісії по трудових спорах має право оскаржити у суді шляхом подання заяви і власник. Заяву від імені юридичної особи підписують лише посадові особи, що мають згідно з уставом (положенням) юридичної особи статус органів юридичної особи. В суді повноваження цих осіб перевіряються за відповідними доку­ментами. Від імені юридичної особи оскаржити рішення комісії по трудових спорах у суді мають право й інші особи, повноваження яких передбачені належно оформленим дорученням. При зверненні з заявою до суду власника, не згодного з рішенням комісії по тру­дових спорах, в суді розглядається справа за позовом працівника до підприємства з усіма випливаючими звідси наслідками для визна­чення процесуального положення сторін.
Хоча в ЦПК України містяться правила, що обме­жують можливості звернення прокурора до суду з заявою270, все ж в силу ст. 231 КЗпП, що формулює спеціальне правило, прокурор має право звернутися до суду з заявою по трудовому спору, якщо рішен­ня комісії по трудових спорах суперечить законодавству. Слова «суперечить чинному законодавству» не слід розуміти таким чином, що прокурор не може звернутися з заявою до суду, якщо рішення комісії по трудових спорах суперечить угодам, колективному або трудовому договору. В силу законодавства умови угод, колективних і трудових договорів мають виконуватись. Отже, рішення комісії по трудових спорах, що суперечить умовам угоди, колективного чи трудового договору, у кінцевому підсумку суперечить законодавству. А це надає підстав прокурору звернутися до суду з заявою по трудовому спору, вирішеному у комісії по трудових спорах.271
***
4.6. Трудові спори, що за визначенням статті 232 КЗпП272підлягають безпосередньо­му розглядові у районних (міських) судах:
Безпосередньо в районних (міських) судах розглядаються трудові спори за заявами:
працівників підприємств, установ, організацій, де комісії по трудових спорах не обираються;
працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причини звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконан­ня нижчеоплачуваної роботи, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу;
керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділу та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, службових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого та регіонального самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об´єднаннями громадян, з питань звільнення, зміни дати і форму­лювання причини звільнення, переведення на іншу роботу, оплати за час вимушеного прогулу і накладення дисциплінарних стяг­нень, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу;    продолжение
--PAGE_BREAK--
власника або уповноваженого ним органу про відшкодування працівниками матеріальної шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації;
працівників у питанні застосування законодавства пре працю, яке відповідно до чинного законодавства попередньо було вирішено власником або уповноваженим ним органом і профспілковим органом підприємства, установи, організації (підрозділу) в межах наданих їм прав.
Безпосередньо в районних (міських) судах розглядаються також спори про відмову у прийнятті на роботу:
працівників, запрошених на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації;
молодих спеціалістів, які закінчили вищий навчальний заклад і в установленому порядку направлені на роботу на дане підприємство, в установу, організацію;
вагітних жінок, жінок, які мають дітей віком до трьох років або дитину-інваліда, а одиноких матерів — при наявності дитини віком до чотирнадцяти років;
виборних працівників після закінчення строку повноважень;
працівників, яким надано право поворотного прийняття на роботу;
інших осіб, з якими власник або уповноважений ним орган відповідно до чинного законодавства зобов'язаний укласти трудовий договір.
Спори, перелічені в ст. 232 КЗпП, не можуть розглядатися в комісіях по трудових спорах. Якщо заява по спору, що належить до такої категорії, подана до комісії по трудових спорах, вона не по­винна бути прийнята. Якщо вона прийнята, то не повинна розгля­датися. Якщо ж вона розглядається, то комісія по трудових спорах не вправі її вирішити, бо ж й рішення не будуть чинними.
Не можуть розглядатися в комісіях по трудових спорах (підвідомчі безпосередньо судам) трудові спори за заявами пра­цівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припи­нення трудового договору, про зміни дати і формулювання при­чини (підстав) звільнення. Безпосередньо у судах розглядаються спори про оплату часу вимушеного прогулу, хоч би працівник і не вимагав поновлення на роботі.273
Не було ніякої необхідності вказувати в п. 3 частини першої ст. 232 КЗпП на спори перелічених тут категорій працівників з при­воду звільнення, зміни дати і формулювання причин (підстав) звільнення, оплати часу вимушеного прогулу. Немає сумніву: такі спори перелічених категорій працівників справді підвідомчі безпосередньо суду. Але це ж передбачено і п. 2 частини першої ст. 232 КЗпП. Проте, існує ще дві категорії спорів працівників, переліче­них в п. 3 частини першої ст. 232 КЗпП, які підвідомчі безпосеред­ньо суду. Це спори з приводу переведення на іншу роботу, а також і приводу застосування дисциплінарних стягнень.274
5. РОЗ´ЯСНЕННЯ СУДУ.
5.1. ПОСТАНОВА ПЛЕНУМУ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ
«Про практику розгляду судами трудових спорів»
(ВИТЯГ).
Вивчення судової практики в справах про трудові спори показує, що в основному ці справи судами України розглядаються і вирішуються правильно. Разом з тим деякі суди допускають неповноту підготовки справ до судового розгляду і з'ясування їх обставин, що призводить до тяганини і перегляду судових рішень в касаційному або наглядному порядку. У зв'язку зі змінами, внесеними до законодавства про працю, деякі положення вимагають роз'яснення.
З метою усунення недоліків при розгляді трудових справ Пленум Верховного Суду України, постановляє:
1. Звернути увагу на необхідність неухильного додержання при розгляді трудових спорів Конституції України, КЗпП і інших актів законодавства України.
Діяльність судів по розгляду справ цієї категорії повинна спрямовуватися на всемірну охорону конституційного права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також на охорону прав і законних інтересів підприємств, установ, організацій, на зміцнення трудової та виробничої дисципліни, на виховання працівників у дусі свідомого й сумлінного ставлення до праці.
---
4. Встановлені статтями 228, 223 КЗпП строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов'язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст.233 КЗпП місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору. Розглядаючи трудові спори після їх попереднього розгляду в КТС, суд з'ясовує і обговорює додержання і причини пропуску як для десятиденного строку звернення до суду за вирішенням трудового спору, так і тримісячного строку звернення до КТС275, якщо останньою він не був поновлений.
Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Коли пропущений десятиденний строк не буде поновлено, заява відповідно до ст.85 ЦПК і ст.228 КЗпП залишається без розгляду.
Оскільки при пропуску місячного і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з'ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи права і обов'язки сторін. При пропуску передбаченого ст.225 КЗпП десятиденного строку без поважних причин необхідності у з'ясуванні інших обставин справи не має.
---
8. Судам необхідно мати на увазі, що при домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за п.1 ст.36 КЗпП (за згодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може мати місце лише при взаємній згоді про це власника або уповноваженого ним органу і працівника.
Сами по собі згода власника або уповноваженого ним органу задовольнити прохання працівника про звільнення до закінчення строку попередження не означає, що трудовий договір припинено за п.1 ст.36 КЗпП, якщо не було домовленості сторін про цю підставу припинення трудового договору. В останньому випадку звільнення вважається проведеним з ініціативи працівника.276
9. При розгляді справ про звільнення за п.2 ст.36 КЗпП судам слід враховувати, що звільнення з цих підстав вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (або понад три роки, але не більше, ніж до 6 років, якщо дитина за медичним висновком в цей період потребує домашнього догляду), одиноких матерів (жінка, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено в установленому порядку за вказівкою матері, вдова, інша жінка, яка виховує і утримує дитину сама) при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда провадиться з обов'язковим працевлаштуванням.277 Не може бути визнано, що власник або уповноважений ним орган виконав цей обов'язок по працевлаштуванню, якщо працівниці не була надана на тому ж або на іншому підприємстві (в установі, організації) інша робота або запропонована робота, від якої вона відмовилась з поважних причин (наприклад, за станом здоров'я).
Передбачені ч.3 ст.184 КЗпП гарантії поширюються і на випадки звільнення у зв'язку з закінченням строку договору зазначених працівників, коли вони були прийняті на сезонні роботи.
Оскільки згідно з ч.2 ст.23 КЗпП (в редакції від 19 січня 1995 року) трудовий договір на визначений строк укладається лише у разі, коли трудові відносини на невизначений строк не може бути встановлено з урахуванням характеру роботи або умов її виконання, або інтересів працівника (наприклад, його бажання), або в інших випадках, передбачених законодавчими актами, укладення трудового договору на визначений строк при відсутності зазначених умов є підставою для визнання його недійсним у частині визначення строку.278
10. Роз'яснити судам, що припинення трудового договору за п.6 ст.36 КЗпП при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обгрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).
Відмова працівника укласти контракт може бути підставою для припинення трудового договору за п.6 ст.36 КЗпП у тому разі, коли відповідно до законодавства така форма трудового договору для даного працівника була обов'язкова.
У тих випадках, коли підстави для зміни зазначених умов були, але працівник, який відмовився від продовження роботи, не був попереджений за 2 місяці про їх зміну або звільнений до закінчення цього строку після попередження, суд відповідно змінює дату звільнення.
Встановивши при розгляді справи про поновлення на роботі особи, звільненої за п.3 чи п.4 ст.40 КЗпП, що підставою розірвання трудового договору стала відмова працівника від продовження роботи у зв'язку зі зміною істотних умов праці, викликаною змінами в організації виробництва і праці, і працівник не згоден працювати в нових умовах, суд вправі зі своєї ініціативи змінити формулювання причин звільнення на п.6 ст.36 КЗпП.279
11. Розглядаючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.7 ст.36 КЗпП, суди мають виходити з того, що з цих підстав трудовий договір припиняється при набранні законної сили вироком, яким працівника засуджено (крім випадків умовного засудження і відстрочки виконання вироку) до позбавлення волі, виправних робіт не за місцем роботи або до іншого покарання, яке виключає можливість продовження даної роботи, та що днем звільнення вважається останній день фактичного виконання ним трудових обов'язків. Працівник не може бути звільнений з цих підстав, якщо він визнаний таким, що відбув покарання у зв'язку зі знаходженням під вартою до набрання вироком законної сили.
12. По справах про звільнення за ст.38 КЗпП суди повинні перевіряти доводи працівника про те, що власник або уповноважений ним орган примусили його подати заяву про розірвання трудового договору. Подача працівником заяви з метою уникнути відповідальності за винні дії не може розцінюватись як примус до цього і не позбавляє власника або уповноважений ним орган права звільнити його за винні дії з підстав, передбачених законом, до закінчення встановленого ст.38 КЗпП строку, а також застосувати до нього протягом цього строку в установленому порядку інше дисциплінарне стягнення.
Працівник, який попередив власника або уповноважений ним орган про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати свою заяву і звільнення в цьому випадку не проводиться, якщо на його місце не запрошена особа в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації.280
Якщо після закінчення строку попередження трудовий договір не був розірваний і працівник не наполягає на звільненні, дія трудового договору вважається продовженою.
Відповідно до ст.39 КЗпП працівник вправі вимагати розірвання строкового трудового договору при наявності для цього поважних причин281. Спори про дострокове розірвання такого трудового договору вирішуються в загальному порядку, встановленому для розгляду трудових спорів.282
13. Вирішуючи позови про поновлення на роботі, осіб, звільнених за п.8 ст.36 КЗпП, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір при наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання.
Оскільки на працівників, з якими укладено контракт, поширюється законодавство про працю, що регулює відносини по трудовому договору, за винятком, встановленим для цієї форми трудового договору, їх трудовий договір може бути припинено й з інших підстав, передбачених законодавством.283
14. При розгляді справ, пов'язаних в вимогами профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу про розірвання трудового договору (контракту) з керівником або усунення його із займаної посади, слід виходити з того, що згідно зі ст.45 КЗпП (в редакції від 19 січня 1995 року) така вимога може бути заявлена профспілковим чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом, який за дорученням трудового колективу підписав колективний договір, і вона може бути оскаржена до суду працівником або власником чи уповноваженим ним органом у двотижневий строк.
За змістом ст.43-1 КЗпП керівником належить вважати особу, яка очолює підприємство, установу, організацію або відокремлений підрозділ (філія, представництво, відділення тощо). При цьому йдеться не про будь-який структурний підрозділ (цех, управління, службу, ферму тощо), а саме про відокремлений підрозділ, який утворюється у спеціально передбаченому порядку, наприклад, зазначеному в ст.7 Закону України «Про підприємства в Україні».284    продолжение
--PAGE_BREAK--
Відхилення судом скарги на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу не є перешкодою для оспорювання працівником в суді законності звільнення його на підставі ст.45 КЗпП. Разом з тим відповідно до ст.231 ЦПК він в цьому судовому процесі не може оспорювати факти, встановлені судом при вірішенні його скарги на вимогу цього органу.285
15. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43(1) КЗпП.
Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.
Згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.
Оскільки у зазначених вище нормах за їх змістом йдеться про профспілковий орган підприємства, установи, організації, профспілкові органи структурних підрозділів (цехів, управлінь, відділів тощо) можуть вирішувати питання про дачу згоди на звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, якщо їм таке право делеговане профспілковим органом підприємства, установи, організації.
Встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.
16. У тих випадках, коли крім додержання загальних вимог щодо порядку звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу згідно з чинним законодавством на звільнення певних категорій працівників (наприклад, неповнолітніх, працівників, обраних до складу народних депутатів, профспілкових органів, ради (правління) підприємства, ради трудового колективу) необхідна також згода відповідного органу, вона має бути і в тому випадку, коли за ст. 43(1) КЗпП допускається звільнення без згоди профспілкового органу підприємства, установи, організації (крім ліквідації). Якщо за погодженнями чинного законодавства у цих випадках згода відповідного органу має бути попередньою, суд бере до уваги лише таку згоду, оскільки іншого законом не передбачено.
17. Правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відсутності286 стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.287
Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обгрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.
18. При розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.
Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.
У випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках — правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу.288 Одночасно суд визначає працівника звільненим за п.1 ст.40 КЗпП у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації.289
19. Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.290
При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.
Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).
Стосовно до правил п.1 ст.40 КЗпП може бути розірвано трудовий договір при відмові працівника укласти договір про повну матеріальну відповідальність з поважних причин (або коли раніше виконання обов'язків за трудовим договором не вимагало укладення договору про повну матеріальну відповідальність), а також з особою, що приймалась для заміщення відсутнього працівника, але пропрацювала більше чотирьох місяців, при поверненні цього працівника на роботу, якщо відсутня можливість переведення з її згоди на іншу роботу.
В усіх випадках звільнення за п.1 ст.40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А КЗпП. Чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.
---
21. При розгляді справ про звільнення за п.2 ст.40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі.
Не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов'язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч.2 ст.40 КЗпП.
Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.
22. У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
23. За передбаченими п.3 ст.40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.
У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково,291 і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.
24. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Невихід працівника на роботу в зв'язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин.
Працівник, який відмовився від переведення на більш легку роботу, якої він відповідно до медичного висновку потребував за станом здоров'я, не може бути звільнений за п.3 чи п.4 ст.40 КЗпП, Власник або уповноважений ним орган можуть у зв'язку з цим розірвати трудовий договір за п.2 ст.40 КЗпП, якщо наявні передбачені ним умови.
25. Вирішуючи позови поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за п.7 ст.40 КЗпП, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов'язки. Для працівника з ненормованим робочим днем час знаходження на роботі понад встановленої його загальну тривалість вважається робочим.
Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп'яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів292, яким суд має дати відповідну оцінку.
26. Судам належить мати на увазі, що відповідно до п.8 ст.40 КЗпП власник або уповноважений ним орган вправі розірвати трудовий договір з підстав вчинення працівником за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу293, незалежно від того, чи застосовувались до працівника раніше заходи дисциплінарного або громадського стягнення, в робочий чи неробочий час вчинене розкрадання.294    продолжение
--PAGE_BREAK--
---
Відповідно до ст.148 КЗпП трудовий договір може бути розірвано з зазначених підстав не пізніше одного місяця з дня набрання законної сили вироком суду чи дня прийняття постанови про накладення адміністративного стягнення або заходів громадського впливу за вчинення крадіжки не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.295
27. На підставі п.1 ст.41 КЗпП ( 322-08 ) за одноразове грубе порушення трудових обов'язків трудовий договір може бути розірвано лише з керівником підприємства, установи, організації (філії, представництва, відділення, іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також із службовими особами митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службовими особами державної контрольно-ревізійної служби та органів контролю за цінами.296
Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов'язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.
28. При розгляді справ про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктами 2 і 3 ст.41 КЗпП, судам слід враховувати, що розірвання трудового договору з цих підстав не є заходом дисциплінарного стягнення і тому вимоги статтей 148, 149 КзпП про строк і порядок застосування дисциплінарних стягнень на ці випадки не поширюються. Разом з тим при вирішенні справ про звільнення з цих підстав суди мають брати до уваги відповідно час, що пройшов з моменту вчинення винних дій чи аморального проступку, наступну поведінку працівника і інші конкретні обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Звільнення з підстав втрати довір'я297 суд може визнати обгрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.п.) вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір'я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями). При встановленні у передбаченому законом порядку факту вчинення працівниками розкрадання, хабарництва і інших корисливих правопорушень ці працівники можуть бути звільнені з підстав втрати довір'я до них і у тому випадку, коли зазначені дії не пов'язані з їх роботою.
З підстав вчинення аморального проступку, несумісного з продовженням даної роботи298, можуть бути звільнені лише ті працівники, які займаються виховною діяльністю, наприклад, вихователі, вчителі, викладачі, практичні психологи, соціальні педагоги, майстри виробничого навчання, методисти, педагогічні працівники позашкільних закладів. Таке звільнення допускається як за вчинення аморального проступку при виконанні трудових обов'язків, так і не пов'язаного з ними (вчинення такого проступку в громадських місцях або в побуті). Звільнення не може бути визнано правильним, якщо воно проведено лише внаслідок загальної оцінки поведінки працівника, не підтвердженої конкретними фактами.
29. Вирішуючи справи про припинення трудового договору в зв'язку з порушенням правил прийняття на роботу, суди повинні враховувати, що звільнення з цих підстав може мати місце у випадках, коли відповідно до ст.7 КЗпП спеціальною нормою законодавства України передбачено обмеження на прийняття на роботу за певних умов (наприклад, осіб, позбавлених вироком суду права займати певні посади або займатись певною діяльністю протягом визначеного судом строку; прийняття на роботу, пов'язану з матеріальною відповідальністю осіб, що раніше судились за розкрадання, хабарництво і інші корисливі злочини, якщо судимість не знята і непогашена).299
30. При розгляді справ про поновлення на роботі, пов'язаних з виведенням працівника з виробничої бригади, судам належить мати на увазі, що в силу ст.252(6) КЗпП колектив бригади вправі вимагати від власника або уповноваженого ним органу виведення із складу бригади працівника у разі скорочення чисельності бригади, невідповідності працівника виконуваній роботі та в інших випадках, передбачених статтями 40 і 41 КЗпП. Задовольняючи вимоги бригади, власник або уповноважений ним орган може перевести працівника з його згоди на іншу роботу з врахуванням спеціальності (кваліфікації), а якщо такої роботи немає — на іншу роботу. При відсутності роботи чи відмові від запропонованої роботи трудовий договір може бути розірваний з підстав, зазначених у статтях 40 і 41 КЗпП.
---
33. Звернути увагу судів на суворе додержання встановлених законом строків підготовки і розгляду трудових справ, на необхідність підвищення ефективності їх діяльності по запобіганню правопорушенням у сфері трудових відносин.
З метою запобігання незаконним звільненням судам слід неухилено додержувати вимог статтей 109, 419 ЦПК і статтей 134, 237 КЗпП про притягнення до участі в справі про поновлення на роботі і покладення на службову особу обов'язку відшкодувати шкоду підприємству, установі, організації, заподіяну в зв'язку з оплатою незаконно звільненому або переведеному працівникові часу вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи.
---
34. Роз'яснити судам, що стосовно до правил ст.24 КЗпП рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.
У випадках ліквідації підприємства, установи, організації на час виконання рішення про поновлення на роботі суд, який постановив рішення, за поданням судового виконавця або заявою позивача в порядку заміни способу виконання рішення відповідно до ст.366 ЦПК може визнати працівника звільненим за п.1 ст.40 КЗпП у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації і своєю ухвалою стягнути з власника ліквідованого підприємства, установи, організації (органу, уповноваженого управляти їх майном, а у відповідних випадках — з правонаступника) суми заробітної плати за вимушений прогул.300
---
36. Визнати такою, що втратила чинність, постанову Пленуму Верховного Суду УРСР від 30 березня 1984 року N 2 «Про деякі питання застосування судами Кодексу законів про працю України».
5.2. ПРАКТИКА РОЗГЛЯДУ НА ПРИКЛАДІ ПОСТАНОВИ ПРЕЗИДІЇ ХАРКІВСЬКОГО ОБЛАСНОГО СУДУ.
(ВИТЯГ).301
Виходячи з принципу верховенства права, закладеного в ст. 8 Конституції України, суд, встановивши невідповідність нормативно-правового акта положенням Конституції України чи нормам закону, який має вищу, ніж даний акт, юридичну силу, має застосувати Конституцію чи цей закон.
У вересні 1996 р. Ч. звернувся в суд із позовом до Харківського військового університету про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Позивач зазначав, що він працював в університеті доцентом кафедри загальної математики з 1 вересня 1993 р. за строковим договором від 28 серпня 1993 р., дія якого двічі продовжувалася. 30 серпня 1996 р. його було звільнено на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП у зв'язку із закінченням строку трудового договору.
Посилаючись на те, що при його звільненні відповідач порушив вимоги статей 21, 23, 39(1) КЗпП, пунктів 2.4, 6.6 Положення про порядок наймання і звільнення педагогічних працівників закладів освіти, що є у загальнодержавній власності, затвердженого наказом Міністерства освіти України від 5 серпня 1993 р. N 293 (далі — Положення), позивач просив поновити його на роботі та стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу, а також середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, оскільки нараховані йому кошти були виплачені лише 7 жовтня 1996 р.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 червня 1997 р., залишеним без зміни ухвалою судової колегії в цивільних справах Харківського обласного суду від 7 жовтня 1997 р., позов Ч. було задоволено частково — з відповідача стягнуто 383 грн. середнього заробітку за час затримки розрахунку, а в решті позову відмовлено.
Заступник Голови Верховного Суду України порушив у протесті питання про скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд. Президія Харківського обласного суду протест задовольнила з таких підстав.
Із матеріалів справи вбачається, що позивач працював у Харківському військовому інституті (який згодом було перейменовано в університет) доцентом кафедри загальної математики з 1 вересня 1993 р. Згідно з наказом від 28 серпня 1993 р. N 440 позивача було прийнято на роботу за строковим трудовим договором на строк з 1 вересня 1993 р. по 31 серпня 1994 р. На підставі заяв позивача наказами від 31 серпня 1994 р. N 78-ОК та від 30 серпня 1995 р. N 39-ОК дія договору продовжувалася на строк відповідно з 1 вересня 1994 р. по 31 серпня 1995 р. та з 1 вересня 1995 р. по 31 серпня 1996 р. 30 серпня 1996 р. відповідачем було видано наказ про звільнення позивача згідно з п. 2 ст. 36 КЗпП у зв'язку із закінченням дії строкового трудового договору.
Відмовляючи в позові про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд виходив із того, що з урахуванням характеру роботи з позивачем правомірно укладалися строкові трудові договори і він обгрунтовано звільнений у зв'язку з закінченням дії останнього договору, оскільки фактично трудові відносини не були продовжені, а позивач про це не просив.
Суд також дійшов висновку про те, що трудовий договір між позивачем і відповідачем не можна вважати укладеним на невизначений строк, оскільки не було додержано умов, передбачених п. 6.6 Положення та абзацом 7 п. 2 Інструктивного листа Міністерства освіти України від 19 листопада 1993 р. N 1/9-189, щодо тривалості роботи за строковим договором протягом не менше 10 років.
Із такими висновками суду погодилась і касаційна інстанція.
Проте їх було зроблено без належного з'ясування дійсних обставин справи.
Так, згідно з ч. 2 ст. 39(1) КЗпП трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 23 КЗпП, вважаються укладеними на невизначений строк. Ще якихось обмежень чи винятків щодо застосування зазначеної норми у ній самій чи в інших нормах не передбачено. Із положень п. 6 ч. 1 ст. 92 Конституції України випливає, що основні елементи інституту трудового договору як засобу реалізації конституційного права на працю (зміст і порядок укладення цього договору, гарантії працівникам при його укладенні, зміні та припиненні, підстави останнього тощо) повинні визначатися виключно законом. Тому суду слід було з'ясувати, чи дійсно в нормативно-правових актах Міністерства освіти України, на які послався суд, містяться й інші, крім передбачених законом, обмеження щодо застосування ч. 2 ст. 39(1) КЗпП, та з огляду на зазначені положення Конституції дійти висновку про відповідність цих додаткових обмежень Конституції України та закону. Виходячи з принципу верховенства права, закладеного в ст. 8 Конституції України, суд, встановивши невідповідність нормативно-правового акта положенням Конституції України чи нормам закону, який має вищу, ніж даний акт, юридичну силу, має застосувати Конституцію України чи цей закон.
Необгрунтованим є також висновок суду про правомірність укладення з позивачем строкового трудового договору, оскільки всупереч роз'ясненням Пленуму Верховного Суду України, викладеним у п. 9 постанови від 6 листопада 1992 р. N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», суд цього питання належним чином не з'ясував.
Підлягає скасуванню рішення суду і в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, оскільки правильність вирішення цього спору залежить від результатів розгляду позову про поновлення на роботі.
Виходячи з наведеного президія Харківського обласного суду скасувала судові рішення у справі й направила її на новий розгляд до суду першої інстанції.
РОЗДІЛ ІІІ. ІНОЗЕМНЕ ЗАКОНОДАВСТВО ЩОДО ПИТАНЬ ЗВІЛЬНЕННЯ ТА МІЖНАРОДНІ УГОДИ.
6. ПОРЯДОК ЗВІЛЬНЕННЯ ПРАЦІВНИКІВ У ПРАВІ ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН
6.1. ПІДСТАВИ ПРИПИНЕННЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРУ
У теорії трудового права існує термін «припинення трудового правовідношення(трудового договору)». Це найбільш широке поняття, що включаєвсі можливі випадки припинення взаємовідносин сторінтрудового договору, якими б мотивами (основами, причинами) суб'єктивного або об'єктивного характерувони ні були викликані.
У трудовому праві зарубіжних країн підставами для припинення трудового договору вважаються:
смерть працівника і іншіобставини, що мають характерюридичних подій;
угода сторін;
ініціатива (односторонній акт) однієїзсторін;    продолжение
--PAGE_BREAK--
припинення діяльності (ліквідація) підприємства;
закінченнятермінудоговору, завершення виконання певної роботи;
обставина, що має характернепереборноїсили ( «форс-мажора»), або іншіобставини, що унеможливлює виконання договору;
рішеннясуду про розірвання трудового договору.
Серед перерахованихпідстав центральне місце займаєрозірвання трудового договору з ініціативи працівника, з ініціативи наймача і в зв'язку із закінченнямтермінудоговору. Однак і інші підстави припинення трудового договору заслуговують розгляду. Прианалізі цих підстав звичайно притягуються передусім норми і конструкції договірного (цивільного) права, а також зачіпаючіці підстави норми і положеннятрудового права.
Характертрудового договору веде до його автоматичного припинення внаслідок смерті працівника, а в ряді випадків і роботодавця, якщов трудовому відношенніособливу роль грає особистістьостаннього, наприклад в сфері творчого труда, в домашній роботі.302
Заслуговує бути зазначеним, що в ряді країн (наприклад, у В'єтнамі) підставою припинення трудового договору може бути не тільки смерть працівника, але і визнанняйого судом безвісно відсутнім.
Норми трудового права ряду країн передбачають виплату допомоги сім'ї вмерлогопрацівника в знак вдячності за його труді з метою надання матеріальною допомоги сім'ї в зв'язку з втратою годувальника, компенсації витрат на похорони.
Конструкція припинення трудового договору по угоді сторінвідповідає загальнимпринципам договірного права і цілкомпристосована до трудових правовідношень. Специфіка останніх веде до того, що припинення трудового договору по угоді сторіннерідко використовується для обходу імперативних норм, регулюючих порядок звільнення працівників з ініціативи роботодавця (обов'язкова поважна причина, попередженняпро звільнення, виплата вихідної допомоги). Визнано, що це робить необхідним суворий судовий контроль, покликаний забезпечити дотримання законності, інтереси працівників.
Форс-мажорні обставини, що ведутьдо припинення трудового договору, — це поняття цивільногоправа, що застосовується, як правило, без корективи до трудових правовідношень. Як відомо, в цивільномуправі непереборноюсилою, «форс-мажором» іменують надзвичайні і невідворотніприданих умовах обставини (стихійні явища, військовідії і т.д). У законодавстві деяких країн (наприклад, Іспанії) призастосуваннідо трудових праввідношеньпоняття «форс-мажора» враховується специфіка трудового найму: звільнення і в цьому випадку допустимо тільки із згодиорганів праці.
Цивільно-правові норми і конструкції застосовуються також приприпиненні трудового договору в зв'язку з неможливістю його виконання, що виявилася. Ця неможливість повиннамати певний характері тривати так довго, що продовження зв'язку між сторонамивтрачає всякезначення. Конкретний приклад— заключенняпрацівника у в'язницю на тривалий час по вироку суду.
У принципі, цивільно-правова конструкція судового розірвання договору вважається вживаною і до трудових правовідношень.
Однак в ряді країн (наприклад, в Італії) переважає думка, що в трудових правовідношенняхсудове розірвання договору неприйнятно і повиннозамінюватися іншими видами припинення правовідношень, передусім звільненням з ініціативи сторін.303
6.2. РЕГУЛЮВАННЯ ЗВІЛЬНЕНЬ ПРАЦІВНИКІВ З ВЛАСНОГО БАЖАННЯ
Право працівника, що має трудовий договір на невизначений термін, в будь-який момент розірвати відносини з наймачем, як правило, з попередженням, а інодібез попередженнярозглядаєтьсяяк природний вияв договірної свободи, рівності сторінконтракту, що виключає будь-які форми примусового труда.
Хоч в більшості країн працівник зобов'язаний письмовопопередитипро звільнення, уФранції, Італії, Іспанії він може обмежитися усною заявою. Питанняпро термінпопередженнявирішуєтьсяпо-різному в різних країнах. Звичайно цей термінвстановленийв законі, як мінімум, але може бути збільшений в колективних і трудових договорах, звичаях. Є країни, де встановленийв законі термінпопередженнязастосовується тільки привідсутності угоди сторін, які можуть домовитися про будь-яку тривалість такого терміну.
Нарешті, уФранції, Данії, Фінляндії питанняпро термінпопередженнявирішуєтьсяне в законі, а виключнов договірному порядку (в колективних договорах або в індивідуальних трудових контрактах).
Конкретні термінипопередженняпро звільнення залежать в більшості країн від приналежності працівника до категорії робітників або службовців і від трудового стажу. Вони складаютьв різних країнах від одноготижня до трьох місяців.
У період попередженнятрудове відношенняпродовжується, залишається, зокрема, обов'язок працівників дотримуватисьдисципліни.
У багатьох країнах законом встановлено, що хвороба працівника перериваєтечію термінупопередженняпро звільнення.
Відповідно до принципу пропорційності в регулюванні звільненні з ініціативи працівника і наймача працівник, що не попередивзгідно з діючимиправилами наймача, зобов'язаний виплачувати йому суму, рівну заробітній платі за період попередження. Якщопідприємець порушує умови контракту, працівник має право розірвати трудовий договір без попередження.
У багатьох країнах признаєтьсяособливий різновид розірвання трудового договору з ініціативи працівника, але, по суті справи, з вини наймача. Мається на увазі таке звільнення працівника, яке відбуваєтьсяніби за його бажанням, але на ділі спровоковано підприємцем, що примушує працівника піти «з власного бажання».304
У цьому випадку працівник має право проявити ініціативу, сам розірвати трудовий договір, але зажадати відшкодування збитку. Суди в кожному конкретному випадку визначають, які дії підприємця можуть розглядатисяяк винна поведінка і як підстави для розірвання трудового договору працівником. Звичайно до такої поведінки відносять залякування, шантаж, акти насильства, невиплату заробітної плати, незаконне вирахування знеї, акти, що ставить під загрозужиття і безпеку працівника, сексуальні домагання і т. п. Заметім, що в цьому випадку підлягає відшкодуванню і моральна шкода.
По угорському законодавству працівник має право розірвати трудовий договір, якщопідприємець умисноабо по грубій недбалості порушує істотні умови контракту або поводиться так, що продовження трудових відносинстає неможливим.
У Іспанії винні дії підприємця, що дають працівнику право розірвати контракт і зажадати виплати відшкодування, конкретно визначені в Законі (Статуті прав трудящих). Це істотні зміни умов трудапрацівника, які не враховують рівень його професійної підготовки або принижують його людську гідність; невиплата заробітної плати або постійні затримки в її нарахуванні і виплаті; будь-які інші грубі порушення підприємцем своїх договірних обов'язків.
Відшкодування, що призначається в цьому випадку судом на користь працівників, розглядаєтьсяодночасно і як компенсація в зв'язку з втратою роботи, і як покарання підприємця за порушення договірних обов'язків.
Працівники, що йдуть з роботидійсно з власного бажання (тобто не спровоковані на звільнення наймачем), як правило, не отримуютьяких-небудь допомог. Однак в ряді країн (Італії, Португалії, Ізраілі) працівники, що звільняються з власного бажання, мають право на вихідну допомогу, рівну по розміру допомозі, що виплачується працівникам призвільненні з ініціативи підприємця.
У вказаних країнах така допомога розглядаєтьсяяк різновид відкладеної заробітної плати, на який мають право всі працівники, незалежно від підстав звільнення.305
6.3. РЕГУЛЮВАННЯ ІНДИВІДУАЛЬНИХ ЗВІЛЬНЕНЬ З ІНІЦІАТИВИ НАЙМАЧА
Відносно індивідуальних звільнень з ініціативи наймача в зарубіжних країнах діють схожіабо аналогічні правила і процедури: обов'язкове обгрунтування (наявність поважної причини звільнення); попередженнявідносно більшої частинизвільнень; заборона дискримінаційних звільнень; обмеження звільнень вагітних жінок і жінок-матерів, інвалідів; особливий порядок звільнень профспілкових працівників, представників трудового колективу; виплата вихідної допомоги; вимога в окремих країнах узгодження звільнень з державним адміністративним органом або з органом представництва працівників; встановлення правил, що стосуютьсяпроцедури звільнень; матеріальна компенсація працівнику, у разі визнаннясудом або арбітражним органом звільнення необгрунтованим, а в окремих країнах обов'язкове відновлення на колишній роботіі виплата компенсації за вимушенийпрогул (за весь його період незалежно від тривалості).    продолжение
--PAGE_BREAK--
Уніфікації методів регулювання індивідуальних звільнень в багатьох країнах сприяло прийняттяМОП Рекомендації № 119 (1963 р.), Конвенції № 158 (1982 р.) і Рекомендації № 166 (1982 р.) про припинення трудових відносинз ініціативи підприємця.
Існують відмінності відносно регламентації звільнень працівників, що мають трудові договори на термінневизначений і визначений.
Декількаслів про правові джерела індивідуальних звільнень. У США, Новій Зеландії, в Данії, в більшості провінцій Канади регламентація індивідуальних звільнень здійснюєтьсямайже виключнов колективних договорах; в інших країнах — майже виключнов законодавстві, хоч і в цих країнах колективні договори вносять з окремих приватних питань поліпшення в законодавство на користь працівників (збільшення розміру вихідного посібника, подовженнятермінупопередженняпро звільнення і т.д.
У ряді країн (Великобританії, США, Нової Зеландії) певну роль в розв'язанні питаньзвільнень працівників грає загальнеправо (рішення судів).306
6.3.1. ПОРЯДОК РОЗІРВАННЯ ТРУДОВИХ ДОГОВОРІВ, УКЛАДЕНИХ НА НЕВИЗНАЧЕНИЙ СТРОК.
а) Обгрунтованість звільнення і попередженняпро нього працівника
У XX ст. сформувалися дві головні моделі правової регламентації індивідуальних звільнень. Перша модель допускає звільнення з попередженнямбез поважних причин (по розсуду наймача) і звільнення за поважними причинами без попередження(при грубій провині працівника і по ряду інших підстав). Друга модель допускає також два видизвільнень, але обидва по поважних причинах: перший видзвільнення (звичайний) з попередженням; другий видзвільнення (надзвичайний, іррегулярний, дисциплінарний) без попередження.
Перша модель переважала до другої світової війни і в цей час збереглася лише в невеликій групі країн. У цей час переважає друга модель. Її головні класифікуючі ознаки — поважна причина і попередження.
Поняття поважної причини звільнення, тобто життєвої обставини, що легалізовує розірвання трудового договору з ініціативи підприємця, є центральним. Воно розкривається з різною міроюдеталізування в законах, колективних договорах, судовій практиці (загальному праві).307
Оскільки поняття «поважна причина звільнення» не ідентично в трудовому законодавстві різних держав, в цьому випадку доцільний його аналіз по окремих країнах. Ми розглянемо, як це поняття матеріалізується в конкретних національних системах трудового права. Вибранікраїни відображаютьвсі головні способисучасної правової регламентації даного питанняв зарубіжжі.
У ФРН будь-яке звільнення, як звичайне(з попередженням), так і надзвичайне (без попередження), повиннебути обгрунтованим.
Звичайнезвільнення повиннебути соціально виправданим, тобто заснованим на причинах, пов'язаних з особистістюпрацівника, його поведінкою або нагальнимипотребами виробництва. Поняття «соціальна виправданість» розкривається і конкретизується судами. Судова практика вважаєсоціально виправданими причинами звільнення, в числі інших, недостатні уміння і навичкипрацівника, його нездатність освоїти нові технологічні процеси, часті або тривалі хвороби, недбалість в роботі, невиконання вказівок начальства, «погана поведінка», зокрема поза підприємством, але що шкодить доброму імені останнього, порушення соціального миру, скорочення виробництва, трудності в збуті, недостачу сировини, заходу щодо раціоналізації труда, ліквідацію робочого місця, закриття підприємства.
Якщозвільнення викликанепричинами, що не залежать від працівника, тобто вони не пов'язані з його провиною, підприємець повиненвраховувати «соціальні міркування»: вік, стаж роботи, сімейний стан, число утриманців, здатністьзнайтиіншу роботуі т. п. Однако судова практика стоїтьна тій позиції, що міркування виробничої необхідності мають пріоритет. Соціальні міркування, як правило, не беруться до уваги, коли виробниче-технічні чинникивиключають подальшу зайнятість працівника. Працівник має можливість оспорюватив суді рішенняадміністрації звільнити саме його і доводити, що таке рішення«соціально необгрунтоване». У цьому випадку він повинензапропонувати звільнити замість себе товариша по роботіі доводити «соціальну обгрунтованість» звільнення свого колеги.
"Вагомимипричинами" надзвичайних звільнень вважаються обставини, які роблять нерозумним вимагати від підприємця, щоб він виконував свої обов'язки за трудовим договором до закінченнятермінупопередження. Таким чином, і в цьому випадку наявність або відсутність підстав для звільнення визначається судом.308
Судова практика відносить до "вагомихпричин" звільнення самі різні обставини, пов'язанізвичайно з поведінкою працівника, в тому числі дії що привели до втрати довіри до ньому з боку наймача, наприклад відмова підкоритися вказівкам начальника, систематичні спізнення на роботу, насильні дії відносно підприємця, членів його сім'ї, колег.
УФранції обгрунтованим вважається звільнення, викликане«реальними і серйозними причинами». Оскільки законодавство не конкретизує ці причини, їх розшифровують суди в ході розгляду конкретних справ, а також за доктриною.
У юридичній літературі «реальна» причина звільнення тлумачиться як така причина, яка носить дійсний, точний, об'єктивний характері виключає упередження і особисті мотиви, а «серйозна» причина звільнень — така причина, яка зумовлює неможливість продовження трудових відношеньбез збиткудля підприємства і робить абсолютно необхідним звільнення працівника.
На практиці суди вважають«реальною і серйозною» причиною звільнення поведінку працівника, що єпорушенням його трудових обов'язків, об'єктивних вимог виробництва.
Привизначенні обгрунтованості звільнення суди, в числі інших, використовують цивільно-правову конструкцію «зловживання правом» з боку наймача. Це, по суті справи, оцінка мотивів звільнення. Зловживання правом має місце, якщоці мотиви розцінюються судом як незаконні або легковажні. До незаконних мотивів відносять профспілкову діяльність, скаргипрацівника на наймача до державних органів. Мотив звільнення признаєтьсялегковажним, коли, наприклад, працівника звільняють за непридатність через дуже короткий час післяприйому на роботу, протягом якого він не міг виявитисебе.
У Італії звільнення допускається по «справедливій причині» (без попередження) або «обгрунтованому мотиву» (з попередженням). Справедлива причина характеризується як обставина, «що перешкоджає навіть тимчасовому продовженню трудового відношення».
Колективні договори і судова практика встановлюють, що «справедлива причина» звільнення — це грубе дисциплінарне порушення, наприклад крадіжка, умиснепсування обладнання, бійка, підробкамедичної довідки.
Звільнення по обгрунтованому мотиву можливе, коли виявлене порушення договірних зобов'язань з боку працівника або по причинах, пов'язаних з виробничою діяльністю підприємства. Зцього витікає, що поняття звільнення по обгрунтованому мотиву включаєрізні по своєму характерузвільнення: звільнення, викликанідіями працівника, його поведінкою; звільнення по непридатності працівника внаслідок стануздоров'я; звільнення, обумовлені обставинами об'єктивного порядку, що відносятьсядо виробничої діяльності, організації праці.309
Оскільки законодавство міститьзагальніі вельми обтічні формули, в оцінці справедливості і обгрунтованості звільнень вирішальна роль належить суддям, які враховують в тому числі переліки законних мотивів звільнень, що фіксуються в багатьох колективних договорах. Найчастіше в цих переліках фігурує прогул більш чотирьох днів, непокора вказівкам начальства, нанесення серйозного збиткувласності підприємства, роботана третю особу з використанням обладнанняпідприємства, часті і тривалі хвороби, недостатню ефективність праці.
Як видно, із закону слідує, що найбільш серйозні дисциплінарні порушення ведуть до звільнення працівника по справедливій причині, менш серйозні по обгрунтованому мотиву.
У Великобританії звільнення з попередженнямможе бути виконане по наступнихп'яти причинах: ділова непридатність, погана поведінка, скорочення штатів, незаконне прийняттяна роботу, будь-яка інша суттева причина. Остання підстава сформульована так, що під нього можна підвести будь-яку причину, що виходить за рамки більш або менш конкретних причин, які вказані в законі.
Без попередженнязвільняються працівники, винні в серйозному порушенні трудового договору, за грубі дисциплінарні вчинки, що причинили неможливість подальшого продовження трудових правовідносинстає неможливим.
У Швеції звільнення допускається з попередженням(за різного роду упущення по роботі) і без попередження(за грубі порушення працівником трудових обов'язків).
У Іспанії встановленітри групи підстав звільнення по поважних причинах (з попередженням):
звільнення по економічних і технологічних підставах;    продолжение
--PAGE_BREAK--
звільнення по причинах, не пов'язаних з провиною працівника, які включаютьпрофесійну непридатність, нездатність пристосуватися до нової техніки, тривале невідвідування роботи(20 % робочого часу на протязі двох місяців або 25 % робочого часу протягом будь-яких чотирьох місяців протягом одного року);
дисциплінарне звільнення.
Законодавство легально розшифровує різні види звільнень по поважних причинах. До них відносяться, наприклад, звільнення за систематичні прогули, непокора підприємцеві, його обман, пияцтво або вживаннянаркотиків на виробництві, умиснезниження ефективності виробництва.310
У Ірландії законодавство розрізнює справедливі і несправедливі звільнення. Несправедливими вважаються звільнення, викликаніприналежністю до профспілки і профспілковою активністю; релігійними і політичними поглядами, расою і статтю, вагітністю, скаргоюв суд на підприємця.
У Фінляндії встановлюються лише причини, які не можуть бути підставою для звільнення. Це участь в страйку, тимчасова відсутність на роботі, політична, профспілкова діяльність, релігійні погляди, хвороба, яка не веде до істотного зменшення працездатності. Поза встановленимизаборонами наймач може звільнити працівника (з попередженням) по будь-якій підставі. Визнанняцієї підстави поважною причиною залежить від суду, який в кожному конкретному випадку оцінює обгрунтованість звільнення.
У Угорщині «нормальне звільнення», т. е. звільнення з попередженням, дозволяєтьсяв зв'язку з професійною непридатністю працівника, його поведінкою або об'єктивними вимогами виробництва. Надзвичайне звільнення (без попередження) допускається, якщопрацівник умисноабо по грубій недбалості порушує остновні обов'язки, витікаючі зтрудового договору, або поводиться таким чином, що продовження трудових відносинстає неможливим. Ця норма конкретизується в колективних і трудових договорах.
У США принцип звільнення по поважних причинах закріплений тільки в колективних договорах. Для працівників, не охоплених колективними договорами, діє традиційна доктрина загальногоправа, згідно з якою трудовий договір оформляє «зайнятість за бажанням». Це означає, що будь-хто зсторінмає право розірвати трудовий договір по будь-якій підставі і без яких би те не було підстав.
У 1987 р. в штаті Монтана був ухвалений закон, що захищає всіх працівників від необгрунтованих звільнень. Але поки щотакий закон — виключеннядля США.
У колективних договорах є докладні переліки поважних причин звільнення: умиснепорушення правил внутрішнього розпорядку, ганебність, ділова непридатність, неефективна робота, непокора адміністрації, систематичні прогули, спізнення, дрібнакрадіжка, недбале і некомпетентне виконання трудових обов'язків, гра на роботів азартну гру, псування машин і обладнання, сварки і бійки під час роботи, наданняпомилкових відомостей приприйомі на роботу, відмову від виконання законного розпорядження адміністрації, відмову від переходу на іншу роботу, не виконання праціі сон в робочий час, тривалу відсутність на роботівнаслідок хвороби, втрата працездатності внаслідок нещасноговипадку на виробництві, підривна діяльність, публічна критика наймача, роботав конкуруючій фірмі, поява на роботів нетверезому вигляді, вживаннянаркотиків, участь в незаконних страйках, профспілкова діяльність.311
У Канаді на федеральному рівні і в деяких провінціях видані закони, що дозволяютьзвільнення тільки по поважних причинах.
УВ'єтнамі звільнення працівника допускається у випадках:
систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором;
дисциплінарної провини, приздійсненні якої звільнення допускаються: якщопрацівник здійснив розкрадання, розтрату, розголосив комерційну таємницю або здійснив іншийакт, що наносить серйозного збитку власності і інтересам підприємця, якщопрацівник відсутній на роботібез поважних причин сім днів протягом одногомісяця або 20 днів протягом року; якщопрацівник, що має дисциплінарне стягнення, провинився протягом його дії ще раз;
тривалої хвороби (більш 12 місяців);
стихійного лиха, пожежі і іншихфорс-мажорних обставин, коли, незважаючи на прагнення і спроби підприємця подолатитруднощі, що виникли, він вимушенийскорочувати персонал;
ліквідації підприємства.
У Китаї підприємець має право без попередженнярозірвати трудовий договір з працівником при:
незадовільному результаті випробування;
серйозному порушенні працівником трудової дисципліни або правил внутрішнього трудового розпорядку;
нанесенні працівником підприємству серйозного збиткувнаслідок зловживання довіроюабо протизаконних дій егоїстичного характеру;
притягненні працівника до карної відповідальності.
З попередженням(за 30 днів) працівник може бути звільнений у випадках:
непридатності до роботив зв'язку з станомздоров'я або недостатньою кваліфікацією, перешкоджаючим продовженню даної роботи;
незгоди працівника продовжувати роботув зв'язку із зміною підприємцем по об'єктивних причинах трудового договору.
Як видно, змістпоняття «поважна причина» і міраїї конкретизації різні в окремих країнах. У однихзних (Франції, Італії) законодавство обмежується проголошенням загальногопринципу звільнення по поважній ( «реальній і серйозній», «справедливій і обгрунтованій») причині, а розкривають і конкретизують ці поняття суди в ході розгляду конкретних справ і колективні договори; в інших країнах (Іспанії, Португалії, США, Великобританії) поняття «поважна причина» більш або менш детально розкритов законодавстві або в колективних договорах. Ця детализація особливо велика в законодавстві Португалії, де в 1975 р. було встановлено 13 підстав звільнення.312
Численні і різноманітні «поважні причини» звільнення, встановленів законодавстві, колективних договорах, в загальномуправі (судовою практикою), можна поділити на три головні групи:
підстави, пов'язані з економічними і виробничими чинниками;
підстави, викликаніповедінкою працівників;
підстави, що відносятьсядо особистостіпрацівника, але не викликанійого провиною.
Розглянемодетальніше кожну зцих груп підстав звільнень.
Звільнення, викликаніекономічними і виробничими чинниками, це, передусім, скорочення чисельності персоналу по технічних і соціально-економічних (виробничих) підставах. Правова регламентація таких звільнень включаєповідомлення про майбутніскорочення представників персоналу, державних адміністративних органів і встановлення правил скорочення працівників, зокрема критеріїв відбору осіб, що підлягають звільненню.
Звичайно передбачається, що працівнику, що скорочується повиннебути запропоноване інше вакантне місце на даному підприємстві або в його філіалі. Ще однадосить поширена норма: якщопротягом певного часу (звичайно одного року) ліквідоване робоче місце відновлюється, звільнений працівник має переважне право зайнятийого.
Що стосується відбору працівників, що підлягають скороченню, то його принципи визначені в законах, колективних договорах, в правилах внутрішнього трудового розпорядку. У Нідерландах ці принципи встановлює адміністративний орган, що санкціонує звільнення.
У узагальненому виглядіможна таким чином охарактеризувати прийняті критерії вибору кандидатів на звільнення:
трудовий стаж роботина даному підприємстві, який може бути доповнений наявністю упрацівника утриманців, віком і т.д.
кваліфікація, яка може бути доповнена або скорректированатрудовим стажем, сімейним станом і інш.;
комплекс критеріїв.
У однихкраїнах основний і єдиний критерій — трудовий стаж, в інших комплекс різних критеріїв (трудовий стаж, кваліфікація, сімейний стан, вік, інвалідність), причому жодному зцих критеріїв зазделегідь не віддається перевага. У кожному конкретному випадку підприємець по угоді з представниками працівників повиненвизначити порядок пріоритетності кожного зкритеріїв.313
Розглянемо, наприклад, як це питаннярегулюється в Великобританії. Там порядок звільнень і критерії відбору що звільняються визначаються по узгодженню з профспілками.
У колективних договорах звичайно передбачається, що привідборі працівників, що підлягають скороченню, повиненвраховуватися передусім трудовий стаж роботина даному підприємстві, а також містятьсяіншіположення, що стосуютьсяцього видузвільнення (процедура консультацій профспілок і підприємців, виплата допомоги працівнику, що звільняється і надання йому часу для пошукуіншої роботи).    продолжение
--PAGE_BREAK--
Зазначимо, що критерії відбору штатів, що звільняються прискороченні підлягають судовій перевірці.
Суди можуть визнати звільнення несправедливим, якщовідбір осіб, що підлягають такому звільненню, відбуваєтьсяна неприйнятній підставі або суперечитьузгодженій процедурі, звичаям, що склалися.
Підприємець не зобов'язаний пропонуватипрацівнику, що скорочується іншу роботу, хоч може це зробити. Якщож працівник без поважних причин відмовляється прийняти роботу, запропоновану підприємцем, це може спричинити позбавленнядопомоги по звільненню.
Хоч в законодавстві і в колективних договорах деяких країн передбачене сповіщення представницькихорганів працівників підприємства про намічене скорочення персоналу, роль цих органів консультативна: вони можуть лише висловити думку про майбутніскорочення і початипереговори з підприємцем про можливість уникнути (зменшити) скорочення і полегшити долю звільнюваних. Однак думка представників персоналу або профспілок для підприємця необов'язкова.
У ряді країн про скорочення чисельності персоналу повиннібути сповіщені адміністративні органи держави: міністерство праці, інспектор праці, бюро по працевлаштуванню, інодісуд по трудових справах. Однак, як правило, роль державних органів зводиться до реєстрації скорочення персоналу (з метою збору інформації) і посередницьких функцій. Лише в окремих країнах законодавство встановлює, що державні органи можуть припинити звільнення на певний термін(Бельгія, Люксембург, Німеччина) або повиннісанкціонувати звільнення (Нідерланди). Якщоадміністративний орган в Нідерландах не дає згодина звільнення, то воно вважається недійсним, але підприємець може звернутисядо суду з проханням про розірвання трудового договору з даним працівником «по важливих причинах». Остаточне рішеннятаким чином виносить суд.314
До групи підстав звільнень, викликанихповедінкою працівників, відносять різні види винного порушення трудових обов'язків (дисциплінарні проступки). У ряді країн (наприклад, в Великобританії) суди вважаютьповажною причиною звільнення “неприйнятну” поведінку працівника, що проявляється навіть унеробочий час, якщовона впливає на його трудову діяльність. Це відноситьсядо вищих службовців і до таких категорій працівників, як касири, комірники, які можуть бути звільнені, наприклад, за крадіжку, звершену поза роботою.
Працівник, звільнений за дисциплінарне порушення, позбавляється постійно або тимчасово допомоги по безробіттю.
Істотне значення має поділ дисциплінарних проступків на дві категорії: менш серйозні проступки, що служать підставою для звільнення з попередженням, і грубі (більш серйозні) проступки, що дають підставу для звільнення без попередження.
Критерії дисциплінарного звільнення в законодавстві визначені звичайно взагальних рисах. Так, в Австралії негайне звільнення за порушення дисципліни можливе за непокору наказам наймача, погану поведінку, недбалість і неефективність в роботі, нечесність. Разом з тимв ряді країн (Нідерландах, Швеції, Фінляндії) причини дисциплінарних звільнень детально конкретизуютсяв законі. Так, законодавство Нідерландів перелічуєобставини, що розглядаютьсяяк серйозні мотиви для звільнення без попередження:
працівник надав фальшиві документи приприйняттіна роботуабо обманувнаймача відносно причини звільнення з колишньої роботи;
виявилася повнанепридатність працівника до роботи;
незважаючи на попередження, працівник продовжує вживатиспиртні напої під час роботи;
працівник викритий в крадіжці, обмані і інших проступках, що підірвала довірунаймача;
працівник ображає представників адміністрації, загрожуєнаймачеві, членам його сім'ї, колегам по роботі;
працівник спонукає або старається спонукати наймача, членів його сім'ї, своїх товаришів по роботіздійснити вчинки, які суперечатьзаконам і моралі;
працівник умисно, незважаючи на попередження, шкодить власності наймача;
працівник, незважаючи на попередження, піддає своїх колег серйозної небезпеки;
працівник розголошує комерційну таємницю.
У Іспанії дисциплінарні звільнення допускаються законодавством в наступнихвипадках:
неодноразові спізнення на роботуабо прогул без поважних причин;
відмова від виконання роботи;
образу наймачів, членів їх сім'ї, колег по роботі;
несумлінне виконання роботиабо зловживання довіроюнаймача;
свідоме і тривале зниження ефективності праці;
систематичне зловживання алкоголем і наркотиками, якщоце негативнопозначається на роботі.315
У Австрії законодавство встановлює підстави для дисциплінарного (надзвичайного) звільнення роздільно для робітників і для службовців. Для робітників: обман наймача приукладенні трудового договору; професійна непридатність, прогули, алкоголізм, систематичне порушення трудових обов'язків. Для службовців: нелояльність до наймача; прийом подарунківвід клієнтів, нечесна конкуренція, розголошування комерційної таємниці.
Нерідко підстави звільнення з попередженнямі негайного звільнення перераховуються більш або менш детально в колективних договорах.
У різних країнах дисциплінарні звільнення юридично оформляються по-різному. УФранції повиннабути доведена «груба провина» працівника, в Великобританії «серйозне порушення трудового договору», в ФРН, Італії, Нідерландах, Швеції «неможливість продовження, хоч би і тимчасового, трудових відносин». У ряді країн, як вже відмічалося, детально визначена поведінка, що дає підставу для негайного звільнення. Частіше за все це ганебний вчинок, напад на начальника або колегу по роботі, систематичне порушення правил внутрішнього розпорядку.
Звичайно встановлюється максимальний термін, протягом якого можливе дисциплінарне звільнення післявиявлення або здійснення провини, що інкримінується. У Угорщині, наприклад, таке звільнення допускається протягом 30 днів післявиявлення провиниі не пізніше шести місяців післяїї здійснення (колективні договори можуть збільшити цей термін до одного року); в Іспанії не пізніше 60 днів післявиявлення провиниі не пізніше шести місяців післяїї здійснення.
Підстави звільнення, що відносятьсядо особистостіпрацівника, але не викликанійого провиною, це — недостатня кваліфікація, відсутність необхідних здібностей або станздоров'я.
У законодавстві встановлениймаксимальний термінвідсутності по хворобі, протягом якого не допускається звільнення (в Норвегії шість місяців пристажі до 10 років і одинрік пристажі більше за 10 років; в Нідерландах два роки незалежно від трудового стажу).316
Досягнення пенсійного віку вважається поважною причиною звільнення для всіх категорій працівників тільки в Швеції і в Люксембурзі; для службовців в Нідерландах. У ФРН, Франції законодавство допускає, що досягнення пенсійного віку як підстава для звільнення може бути передбачене в колективному договорі. У Японії колективний договір або правила внутрішнього трудового розпорядку визначають граничний вік роботи(звичайно 55-60 років). У Іспанії згідно із законом уряд встановлює максимально допустимий вік відповідно до обстановки на ринку праціі рекомендацій органів соціального страхування. У будь-якому випадку цей вік не повиненперевищувати 69 років.
У більшості ж інших країн, хоч законодавство не розглядаєнастанняпенсійного віку як поважну причину звільнення, встановленийвік примусового виходу на пенсію для певних категорії працівників (США) або існує ще одинваріант: особи, що досягли пенсійного віку, виключаються здії законів, регулюючих звільнення (Великобританія, Ірландія, Швеція, Італія). Нарешті, працівники деяких професій, наприклад університетські професори, вищі менеджери, судді, майже всюди зобов'язані виходити у відставку з настаннямпенсійного віку.
У Греції питанняпро вихідз роботиза віком викладачів вузів вирішуєтьсяна конституційному рівні. Згідно ст. 16 Конституції, закон встановлює вікові межі знаходження в посаді для викладачів вищих учбових закладів. Передбачається, що викладачі, що знаходятьсяна службі повиннійти у відставку в кінці учбового року, протягом якого ним виконалося 67 повнихроків.    продолжение
--PAGE_BREAK--
У останні роки ряд країн (Великобританія, ФРН, Франція, Бельгія, Іспанія, Данія) з метою розширення зайнятості і особливо скорочення безробіття серед молоді прийняли законодавчі акти, що допускають зниження у певних віпадках віку виходу на пенсію по старості. Це розглядаєтьсяяк альтернатива звільненню, індивідуальному або колективному.317
Серед нових підстав звільнень, закріплених в законодавстві ряду країн, потрібно відмітитинездатність працівника пристосуватися до змін виробничого характеру. Порядку звільнення по цій підставі спеціально присвячений, наприклад, португальський законодавчий декрет № 400/91, прийнятий в 1991 р.
Він допускає звільнення працівника, нездібного пристосуватися до змін, що відбулися на робочому місці. Неможливість продовження у цьому разі трудових відносинвизначається тим, що через нездатність працівника пристосуватися до технічного прогресу, засвоїти нові знання і навичкийого роботастає менш продуктивною і якісною; відбуваєтьсяпсування сировини і матеріалів; ставляться під загрозубезпека і здоров'я самого працівника, а також його колег і третіх осіб; працівник виявляється не здатнимвиконувати свої трудові обов'язки старими, звичними для нього методами.
Звільнення по вказаній підставі допускається лише принаявності наступнихумов:
зміни є результатом використання більш складних виробничих методів, нової технології, впровадженихпротягом шести місяців, що передувало оголошенню працівнику про звільнення;
працівник пройшовнеобхідне перенавчання, і йому наданаможливість в порядку випробування попрацювати на новому обладнанні;
підприємець не має можливості перевестипрацівника на іншу роботу, відповідну його кваліфікації, або працівник відмовився від такого переводу;
нездатність працівника пристосуватися до змін у виробництві не є результатом поганих умов праці, порушень з вини підприємця правил техніки безпеки і виробничої санітарії;
працівник отримавадекватну компенсацію.
Розгляд питанняпро обгрунтованість звільнень був би неповним, якщоне зазначити, що хоч наявність поважних причин для звільнення вважається нині необхідною майже повсюди, є ряд країн, в яких законодавство допускає, нарівні з негайним звільненням по поважній причині, звільнення, що проводитьсянаймачем без поважних причин, але обов'язковоз попередженням. Такий виглядзвільнення існує згідно із законом в Швейцарії, Данії, Греції, Австралії, Люксембурзі, Бельгії, Японії. У деяких країнах (наприклад, Італії, Франції, США) таке звільнення допускається для тих працівників, які не охоплені законами про регулювання звільнення і колективними договорами.
Друга класифікаційна ознака регламентації звільнень — попередженняпро майбутнєзвільнення.
Як вже відмічалося, звільнення в зарубіжних країнах проводитьсязвичайно з попередженням, тривалість якого фіксується в законах і колективних договорах, інодів звичаях і в індивідуальних трудових контрактах, в залежності від трудового стажу, інодівіку що звільняється, періодичності виплати заробітної плати; інодівона визначається по угоді сторінв межах мінімуму і максимума. Термінпопередженнядля службовців частіше за все перевищує термінпопередженнядля робітників.
Звичайно такий термінскладаєдля робітників від одноготижня до трьох місяців; для службовців від двох тижнів до шести місяців; для вищих службовців до 13 місяців і навіть інодібільше.318
У Австралії допускається «умовне» попередженняпро звільнення: підприємець оголошує, що попередженняпро звільнення втратитьсилу, якщопрацівник погодиться, наприклад, на зміни умов праці.
У період попередження(як і при звільненні з ініціативи працівника) трудові відносинипродовжуються. У Швеції законом встановлено, що в період попередженняпрацівник отримуєзаробітну плату, навіть якщопідприємець не завантажує його роботою.
Підприємець, що не попередивпрацівника про звільнення, зобов'язаний виплатити компенсацію, рівну заробітній платі за строкпопередження. Вибрати те або інше залежить від наймача. У окремих країнах наймач, що не попередивпрацівника про звільнення, не тільки зобов'язаний виплатити йому заробітну плату за період попередження, але і відшкодувати збиток.
У багатьох країнах працівники отримуютьв період попередженняоплачуваний час для пошуків нової роботи. У Великобританії це право виникає лише призвільненні по скороченню штатів. У ряді країн воно надаєтьсяне законами, а колективними договорами.
Звільнення без попередження— це, по суті справи, форма дисциплінарного покарання працівника за грубе порушення трудових обов'язків. Таке звільнення може бути зробленетільки з «серйозних поважних причин».319
б) Виплата вихідної допомоги
Вихідна допомога призвільненні працівників, що мають договір на невизначений строк, а інодіі визначений, виплачується майже увсіх розвинених країнах. У величезній більшості країн воно призначається призвільненні за будь-якою підставою, за винятком дисциплінарних звільнень, а також призвільненнях в зв'язку з «форс-мажором».
У деяких країнах (Великобританії, Ірландії, Іспанії, Португалії) така допомога виплачується тільки придеяких видах звільнень (головним чином, при скороченні штатів).
Ця допомога не призначається особам, що досягли пенсійного віку, а в ряді країн — працівникам, що відмовилися від переводу на іншу роботуяк альтернативи звільненню.
Розмір вихідного посібника залежить від заробітної плати, трудового стажу, інодіі віку.
Привиході на пенсію допомога звичайно замінюється меншою по розміру допомогою в зв'язку з кінцем кар'єри.
Юридична природа допомоги по звільненню викликаєспори в зарубіжній літературі. Одніюристи доводять, що це не що інше, як видвідкладених виплат, свого роду створена працеюпрацівника його частка у власності підприємства, зростаюча по мірі збільшення трудового стажу. Інші стверджують, що вихідна допомога — це компенсація за шкоду, завданузвільненням, усього лише засіб захисту життєвого рівня працівника, що допомагає йому протриматися деякий час без роботи.
Виплата цієї допомоги не виключає, зрозуміло, необхідність виплати звільненому працівнику допомоги по безробіттю.320
в) Консультації з профспілками, з органами представництва трудових колективів, іншіконсультації
Звільнення, як правило, не підлягає яким-небудь узгодженням з представниками працівників, будь те профспілка або орган представництва трудового колективу. Однак в ряді країн будь-які або деякі види індивідуальних звільнень вимагають проведення консультацій з представниками працівників. Це або виробничі ради(ФРН, Австрія, Бельгія, Люксембург), або комітети підприємств (Франція), або профспілки (Великобританія, Данія, Іспанія, Швеція, В'єтнам). Привідсутності на підприємстві представницькихорганів працівників підприємці в ряді країн зобов'язані провестиконсультації з кожним зачепленимзвільненням працівником.
Тільки в декількохкраїнах консультації проводяться відносно всіх індивідуальних звільнень (ФРН, Австрія, Швеція, Норвегія).
У більшості країн консультації обов'язкові тільки відносно окремих видів звільнень: дисциплінарних (Португалія); звільнень в зв'язку з скороченням персоналу (Франція, Бельгія, Нідерланди, Іспанія, Великобританія, Австралія, Нова Зеландія); звільнень в зв'язку з ліквідацією або реорганізацією підприємства (Данія, Норвегія, ФРН, Швеція).
Вказаний порядок зафіксований в законах, колективних договорах, арбітражних рішеннях; в різних країнах співвідношення цих джерел різне.321
Порядок консультацій з органом трудового колективу найбільш детально визначений в законодавстві ФРН і Австрії.
У ФРН закон вимагає, щоб прибудь-якому звільненні була вислухана думка виробничої ради. Останній має право висунути заперечення звільнення. Це заперечення може засновуватися на наступнихпідставах:
недостатньо враховані соціальні аспекти;
звільнення порушує узгоджене адміністрацією і виробничою радоюположенняпро вибір кандидатур на звільнення;
не використана можливість переводу працівника на інше робоче місце на цьому ж підприємстві або на інше підприємство даної компанії;    продолжение
--PAGE_BREAK--
існує можливість перенавчання працівника і його подальшогопрацевлаштування.
У разі заперечення виробничої радипитаннярозглядаєтьсяузгоджувальноюкомісією, а привідсутності там злагоди спор передається в трудовий суд, який виносить остаточне рішення. Працівник прицьому зберігає трудові відносинидо рішеннясправи в суді.
Близький викладеному, але більш складний порядок консультацій з виробничою радоюдіє в Австрії. Підприємець зобов'язаний завчасно повідомити виробничій радіпро те, що він має намірпопередитипевного працівника про звільнення.
Протягом п'яти днів виробнича радаповиннависловити свою думку з цього приводу. Згодаз попередженнямпро звільнення приймається кваліфікованою більшістю голосів (2/3). Якщопротягом п'яти днів виробнича радане відповіла підприємцеві, це повиннорозцінюватися як згодана звільнення.
Підприємець може реально попередитипрацівника про звільнення тільки післяпроходження розглянутої процедури, причому негативнадумка радиможе бути підприємцем проігнорована. Якщопідприємець все ж попереджаєпрацівника про звільнення, він зновуінформує про це виробничу раду. І тут важливе те, як виробнича радараніше реагувала на намір підприємця звільнити працівника. Якщовона виразила свою згодуіз звільненням, рішенняпідприємця остаточне. Якщож виробнича радаі раніше і приповторномурозгляді заперечує звільнення, воно може бути оскаржене як виробничою радою, так і працівником і узгоджувальнукомісію. Якщоостання не може прийти до згоди, суперечка прямує в суд, який виносить остаточне рішення.322
У Швеції підприємець зобов'язаний консультуватися із заводською профспілкою з приводу звільнення члена профспілки. Якщозаводська профспілка заперечує звільнення, підприємець зобов'язаний вести переговори з місцевим профспілковим об'єднанням і тільки післяїх невдачівін має право звільнити працівника.
УВ'єтнамі призвільненні працівника за систематичне невиконання обов'язків за трудовим договором, дисциплінарні порушення, в зв'язку з тривалою хворобою підприємець зобов'язаний погодитизвільнення з профкомомпідприємства. Якщопрофкомзгодине дає, сторониповідомляють про це до органів праціі через одинмісяць післяцього підприємець має право все ж звільнити працівника. Якщопротягом вказаного часу профкомне знімає свої заперечення проти звільнення працівника, профком, так само як і сам працівник, може оскаржити звільнення до органів розгляду трудових суперечок. Іншимисловами, профкоммає право відкладувальноговето.
У Китаї профкомпідприємства наділений тільки консультативними функціями призвільненнях. Він може лише висловлювати свою думку з приводу звільнення працівника і надавати йому допомогу у відстоюванні прав приоскарженні звільнення.
Приіндивідуальних звільненнях, як вже зазначалося, в цей час, як правило, не потрібно проведення яких би те не було консультацій з державними органами. Але в Нідерландах, Греції і Люксембурзі місцеві власті повиннібути проінформовані про будь-яке індивідуальне звільнення. У Нідерландах звільнення працівника (за рядом виключень) вимагає згодидиректора окружного Управлінняпраці.323
г) Заборона дискримінаційних звільнень. Гарантії для соціально не захищених працівників.
Закони про рівність в сфері працірозповсюджуютьсяна звільнення і забороняють дискримінацію призвільненнях по вказаних в цих законах основах: расі, статі, національному походженню, релігійним і політичним поглядам, приналежності до суспільнихоб'єднань і т.д.
У більшості країн закон забороняє звільнення вагітних жінок і жінок-матерів до досягнення дитиною певного віку (в різних країнах від трьох місяців до одного року).
У окремих країнах (наприклад, в Японії) не допускається звільнення жертв нещаснихвипадків на виробництві (протягом всього періоду їх тимчасової непрацездатності або протягом певного терміну). У Італії, Нідерландах заборонено звільняти працівників в зв'язку з їх вступом в шлюб; в ФРН працівника-інваліда, як вже відмічалося, можна звільнити тільки із згодидержавного органу; в США заборонено звільняти працівника в зв'язку з арештом, накладеним судом на його заробітну плату внаслідок боргів.
У деяких країнах (Бельгії, Данії, Нідерландів, Австрії, Швейцарії) заборонене звільнення працівників, призваних на дійсну військовуслужбу. Трудові відносини з ними призупинюються.
Хворих працівників дозволенозвільняти тільки після певного часу. У Нідерландах, наприклад, — двох років.
Розглянемодетальніше італійський Закон від 9 січня 1963 р. про заборону звільнень в зв'язку з вступом в шлюб. Він оголошує недійсним звільнення через висновокшлюбуі будь-які угоди робітниці з наймачем про невступ в шлюбв період роботина даного наймача ( «обітниця целібату»).
Будь-яке звільнення протягом року післявступу в шлюб(за винятком звільнень по справедливій причині, закінченні терміну трудового договору, ліквідації підприємства) вважається дискримінаційним. Це відноситьсяі до звільнення жінки з власного бажання, якщотільки таке «бажання» не підтверджене в Управлінніпрацісамою жінкою.
Заборона дискримінації в зв'язку з сексуальною орієнтацією працівників включаєі заборону звільнень по цій основі.324
д) Процедура звільнень
У більшості країн законодавство встановлює процедуру здійснення звільнень. Вона включаєправо працівника, що звільняється бути вислуханим, обов'язок наймача довести до відома працівника (з мотивуванням) причину звільнення (часто обов'язково в письмовій формі), указатиточну дату припинення трудових відносин, інформувати про способиоскарження звільнення.
У Бельгії, Швеції попередженняпро звільнення працівника повиннебути у разі необхідності направленорекомендованим листом.
Особливо детальні норми встановленіуФранції. Підприємець, бажаючий звільнити працівника, зобов'язаний викликатийого для попередньої бесіди, викластипричини звільнення і вислухати пояснення. За бажанням працівника під час бесіди може бути присутнім будь-хто зйого колег, який одночасно покликаний бути заступником (захисником) що звільняється, тобто висувати аргументи на його користь.325
Той, що звільняється має право зажадати, щоб підприємець чітко сформулював причини звільнення в письмовійформі. Повідомленняпро звільнення і його мотиви повиннебути надісланепрацівнику рекомендованим листом з повідомленням про вручення. З моменту вручення листа починаєтьсятечія термінупопередженняпро звільнення.
Прирозірванні по будь-якій підставі трудового договору підприємці в багатьох країнах зобов'язані видати працівнику, що звільняється довідку (сертифікат), в якій повиннібути відміченідати прийому на роботуі звільнення, займані посаді. На прохання працівника йому може бути видана письмовахарактеристика.
У ряді країн (Франції, ФРН, Італії) закон допускає оформлення призвільненні ще одногодокумента — свого роду розписки, в якій працівник засвідчує, що отримавсповна всі встановлені йому прирозірванні трудового договору суми (заробітну плату, допомоги, компенсацію за невикористану відпустку і т.п.) і не має ніяких претензій.
Французьке законодавство надаєтакій розписці юридичну силу і лише встановлює деякі правила, що стосуються її складання і спростування:
а) розписка повиннабути складена в двох примірниках особисто працівником і ним підписана;
б) працівник має право оспорюватиїї тільки протягом двох місяців;    продолжение
--PAGE_BREAK--
в) розписка повиннабути складена післярозірвання трудового договору. Не пізніше двох місяців післяпідписання працівник може відмовитися від розписки рекомендованим листом з відміткою про вручення, направленимпідприємцеві. Відмова повиннабути мотивована.
Спори по розрахунках в зв'язку із звільненням можуть завершитися підписанням мирової угоди на основі правил цивільногозаконодавства. Цей документ фіксує всі виплати, отриманіпрацівником від підприємця, і закриває шлях для подальших взаємних претензій. Придотриманні необхідної формальності мирова угода не може бути надалі оспоренав суді.326
е) Особливий порядок звільнень профспілкових працівників і виборних представників трудового колективу
У зарубіжних країнах встановленіособливі обмеження і процедури звільнень представників працівників на підприємствах. У ФРН, Австрії вони можуть бути звільнені лише за грубі дисциплінарні порушення.
Для звільнення цих працівників (за рядом виключень) потрібна згодаорганів представництва персоналу або адміністративних, узгоджувальних, судових органів, інодіучасть профспілкових органів, а в окремих випадках (звільнення цехового старости в Фінляндії) — згодабільшості працівників, що представляютьсяними.
Специфіка захисту від звільнення членів органів трудового колективу і виборних профспілкових працівників полягає в тому, що цей захист розповсюджуєтьсяне тільки на період перебування їх на виборній роботі, але і на певний час післязакінченняїх повноваженні (різне в різних країнах, але не більш двох років).
Ось, наприклад, який порядок звільнення представників персоналу уФранції. Таке звільнення повинноотриматисанкцію інспектора праці. Якщоостанній відмовляє в дачі санкції, підприємець може скаржитися в Міністерство праці, а потім звернутисядо адміністративного суду. У разі грубої провини представника персоналу підприємець має право негайно звільнити його і услід за цим звернутисяза санкцією на звільнення. Покирозглядаєтьсязвертанняза санкцією, трудові відносиниприпиняються. Якщопротягом 48 годин інспектор праціне відміняєзвільнення, воно стає остаточним. Якщож санкція на звільнення не дана, воно анулюється. Працівник повиненбути відновлений на роботіз виплатою повноговідшкодування за вимушенийпрогул.327
6.3.2. ПОРЯДОК РОЗІРВАННЯ СТРОКОВИХТРУДОВИХ ДОГОВОРІВ
Донедавна обмеження розсуду наймачів, а також різні компенсації на користь працівників прирозірванні підприємцями договорів на невизначений термін(поважна причина, попередженняпро звільнення, вихідна допомога і т.д.) не розповсюджувалисяна терміновідоговори. Однак в новітньомузаконодавстві ряду країн (Франції, Швеції, Канади, Австрії) намітилася тенденція розповсюджуватинорми і положення, що відносятьсядо постійних працівників (безстроковим договорам), і на терміновідоговори (тимчасових працівників).328
По-перше, встановленеправо таких працівників призвільненні в зв'язку із закінченнямтермінудоговору на вихідну допомогу, розмір якої залежить від величини заробітної плати і тривалості роботи, а також на грошову компенсацію за невикористану відпустку. По-друге, визначено, що наймач повинензавчасно попереджатипрацівника про свій намір не продовжувати трудовий договір. По-третє, передбачено, що строковийтрудовий договір не може бути розірваний з ініціативи наймача інакше, як у разі «грубої провини» працівника або «форс-мажора».
Ця норма компенсує той факт, що працівник, що має строковийдоговір, обмежений в можливостях його дострокового розірвання з власного бажання. Встановлення певних обмежень і для наймача відносно довільного розірвання строковоготрудового договору достроково як би зрівнюєсторонитрудового договору в реалізації права на його дострокове розірвання.
Придостроковому розірванні без поважних причин строковоготрудового договору наймач зобов'язаний виплатити заробітну плату до кінця терміну. Працівник також несе матеріальну відповідальність, якщовін без поважних причин припиняє строковийтрудовий договір.329
6.3.3. РОЗГЛЯД СКАРГПРАЦІВНИКІВ В ЗВ'ЯЗКУ З ЗВІЛЬНЕННЯМИ. НАСЛІДКИВИЗНАННЯЗВІЛЬНЕННЯ НЕДІЙСНИМ
Працівники мають право у встановленомупорядку оскаржити звільнення. У більшості країн скаргирозглядаєсуд. У деяких країнах (США, Данія, Великобританія) існує передбачений в колективних договорах особливий метод вирішення таких суперечок — «процедура розгляду скарг», суть якої — розгляд скаргина звільнення в порядку багатоступінчастої узгоджувальноїпроцедури і передача остаточного рішенняарбітру.
Важливою новиною в законодавстві і в судовій практиці деяких країн відносно всіх звільнень (Швеція, Норвегія) або деяких їх видів (Великобританія, ФРН, Португалія, Нідерланди) євизнаннятого, що працівник може бути фактично позбавлений роботитільки післятого, як суд визнає законність і обгрунтованість звільнення і відповідне присудження набудезаконної сили.
Це вигідний для працівників процедурний момент, що посилює їх юридичні позиції, що додаєним великої впевненості в період судового розгляду, який може продовжуватисяі на ділі частопродовжується(враховуючи можливість апеляційного і касаційного оскарження) тривалий час. Це важливе для працівників не тільки з точки зору їх матеріальногоположення, але і психологічного настрою (відсутність «комплексу безробітного»). Нарешті, в більш широкому плані це реалізація в сфері трудових відносинфундаментального демократичного принципу, що має загальноцивілізованезначення, — презумпціяневинуватості.330
Ще одинважливий процедурний момент — тягар доведення справедливості звільнення. Згідно з правилами судової процедури по цивільнихсправах тягар доведення покладаєтьсяна позивача за всіма фактами, що приводятьсяним. Застосуванняцього правила до спорів у зв'язку із звільненнями означає, що працівник (звичайно позивач) повинендоводити відсутність поважних причин для звільнення Це, як правило, скрутно і в значній мірі підриває ефективність судового захисту.
Традиційно законодавство покладалотягар доведення прирозгляді в судах скаргна несправедливе звільнення саме на працівників-позивачів, з всіма витікаючими звідсинегативними для них наслідками.
Однак за останні десятиріччя тягар доведення наявності поважної причини звільнення покладений на підприємця (ФРН, Італія, Франція, Іспанія, Португалія, Бельгія, Ірландія) або прийнятий який-небудь варіант «плаваючого» рішення; тягар доведення покладаєтьсято на одну, то на іншу сторонув залежності від конкретних обставин або одночасно на обидві сторони(Великобританія).
Типовим для трудового законодавства за рубежем євиплата відшкодування необгрунтовано звільненому працівнику. Це було і залишається для більшості країн єдиним наслідкомвизнаннясудом звільнення недійсним і засобом судового захисту працівника від необгрунтованого звільнення. Однак післядругої світової війни в ряді країн виявилася тенденція надаватисуду право видавати наказ про примусове відновлення необгрунтовано звільненого працівника на роботіз оплатою вимушеногопрогулуза час відсутності на роботіяк єдиний або можливий альтернативний засіб судового захисту інтересів неправильно звільненого працівника. Правда, лише небагато які країни (Італія, Австрія) пішли тут до логічного кінця, тобто встановили правило, що принесправедливому звільненні працівник повиненбути увсіх випадках примусово відновлений на роботіз виплатою відшкодування за вимушенийпрогул. УФранції, Канаді, Іспанії, Бельгії це передбачене тільки для певних видів звільнень: звільнень в покарання за профспілкову діяльність, звільнень представників робітників. Прицьому надаєтьсявибір: бути відновленими на колишній роботіабо отриматипідвищену компенсацію.331    продолжение
--PAGE_BREAK--
У більшості ж країн відновлення на роботі— це однезможливих рішеньсуду, яке підприємець може і не виконати, виплативши додаткову компенсацію працівнику.
У самі останні роки таку модель прийняли деякі країни (наприклад, Італія), які раніше закріплялипринцип універсального відновлення незаконно звільнених працівників на колишній роботі. Можна констатувати, що зараз саме компенсація за незаконне звільнення, а не обов'язкове відновлення на роботіє переважаючимправилом. Воно зафіксоване і в новому Кодексі праці(КП) Угорщини (1992 р.). Згідно з цим Кодексом суд має право за бажанням працівника відновити його на колишній роботі. Якщож підприємець заперечує, він може не відновлювати незаконно звільненого працівника, але зобов'язаний виплатити йому вихідну допомогу в подвійномурозмірі. Якщопрацівник не бажає відновлення на колишній роботі, суд, визнавши звільнення незаконним, встановлює для нього додаткові грошові компенсації (подвійна вихідна допомога, відшкодування збитку).
УВ'єтнамі незаконно звільнений працівник повиненбути відновлений з виплатою компенсації за весь час вимушеногопрогулу. Якщопрацівник не бажає відновлюватися на колишній роботі, він має право на додаткову компенсацію — допомога, рівна заробітній платі за пів-місяця за кожний рік роботина даному підприємстві.
У Данії, Фінляндії, Люксембурзі відновлення на колишній роботі, в принципі, не допускається; можливе тільки відшкодування шкоди, нанесеноїпрацівнику.
Розмір відшкодування визначається судом (арбітражем) і враховує комплекс чинників: мірананесеноїпрацівнику шкоди, вік, трудовий стаж. У окремих країнах встановленатверда сума такого відшкодування (в Бельгії для службовців — тримісячна заробітна плата за кожне п'ятиріччя роботи у даного підприємця); в ряді країн встановлениймінімальний розмір відшкодування або максимум.
Привизначенні конкретного розміру відшкодування суди звичайно враховують не тільки соціальні міркування, але фінансово-матеріальні можливості фірми.332
Зазначимо, що розміри компенсації за незаконне звільнення за останні десятиріччя вирослиі досягають, згідно із законом, у окремих випадках (при тривалому трудовому стажі і похиломувіці працівника або при дискримінаційному звільненні) значних розмірів — до річної — дворічної і навіть до чотирирічної (в Швеції) заробітної плати. Прицьому зазвичай встановлюється грошовий максимум.
7. МІЖНАРОДНІ УГОДИ
7.1. МІЖНАРОДНІ УГОДИ В ПРАВОВОМУ ПОЛІ УКРАЇНИ
7.1.1. КОНСТИТУЦІЯ УКРАЇНИ
Основний Закон України закріплює основні засади щодо міжнародних договорів, ратифікованих Україною:
Стаття 9.
Чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України.
Стаття 18.
Зовнішньополітична діяльність України спрямована на забезпечення її національних інтересів і безпеки шляхом підтримання мирного і взаємовигідного співробітництва з членами міжнародного співтовариства за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права.
Стаття 55, частина 4.
Кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна.
7.1.2. ЗАКОНИ УКРАЇНИ
Закон України «Про міжнародні договори України» установлює порядок укладення, виконання i денонсацiї мiжнародних договорiв України з метою належного забезпечення нацiональних iнтересiв, здiйснення цiлей, завдань та принципiв зовнiшньої полiтики України, закрiплених в Конституцiї України.
Укладенi i належним чином ратифiкованi мiжнароднi договори України становлять невiд'ємну частину нацiонального законодавства України i застосовуються у порядку, передбаченому для норм нацiонального законодавства.
Якщо мiжнародним договором України, укладення якого вiдбулось у формi закону, встановлено iншi правила, нiж тi, що передбаченi законодавством України, то застосовуються правила мiжнародного договору України.333
7.2. МІЖНАРОДНІ УГОДИ ПРО ПРАЦЮ ЩОДО ЗВІЛЬНЕННЯ ПРАЦІВНИКІВ.334
7.2.1. ХартІя СПІВТОВАРИСТВА ПРО основнІ соцІальнІ права трудящих.
(витяг).
Информация, консультации и участие трудящихся
17. Информация, консультации и участие трудящихся должны развиваться в правильном направлении с учетом практики, действующей в различных государствах-членах.
Это относится прежде всего к компаниям или группам компаний, имеющим свои предприятия и компании в двух или более государствах-членах Европейского сообщества.
18. Информация, консультации и участие должны обеспечиваться в должное время и в первую очередь в следующих случаях:
а) когда на предприятиях вводятся технологические изменения, которые с точки зрения условий и организации труда могут иметь серьезные последствия для работающих;
б) в связи с мерами по реорганизации, проводимой на предприятиях, или в случаях слияния последних, которые влияют на занятость трудящихся;
в) в случае процедур, связанных с коллективным высвобождением рабочей силы;
г) когда межпограничных трудящихся затрагивает политика занятости, проводимая предприятием, на котором они работают.335
7.2.2. КОНВЕНЦІЯ МІЖНАРОДНОЇ ОРГАНИЗАЦІЇ ПРАЦІ про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця
(витяг)
Розділ I. Методи, сфера застосування й визначення
Стаття 1
Положення цієї Конвенції застосовуються через законодавство або правила, за винятком випадків, коли вони застосовуються шляхом колективних договорів, рішень арбітражних або судових органів, чи в будь-який інший спосіб, що відповідає національній практиці.
Стаття 2
1. Ця Конвенція поширюється на всі галузі економічної діяльності та на всіх осіб, що працюють за наймом.
2. Держава-член може вилучити зі сфери застосування всіх або деяких положень цієї Конвенції такі категорії осіб, що працюють за наймом:
а) трудівників, найнятих за договором про найняття на певний термін чи для виконання певної роботи;
b) трудівників, які проходять іспитовий строк або набувають потрібного стажу, що заздалегідь визначений і має розумну тривалість;
с) трудівників, найнятих на нетривалий термін чи для виконання випадкової роботи.
3. Передбачаються відповідні гарантії проти застосування договорів про найняття на певний термін, мета яких ухилитися від надання захисту, передбаченого цією Конвеіщією.
4. Тією мірою, якою це потрібно, компетентний орган або відповідна установа кожної країни може вжити заходів щодо консультації із зацікавленими організаціями підприємців і трудівників, де такі є, з метою вилучення зі сфери застосування Конвенції чи деяких її положень таких категорій осіб, що працюють за наймом, умови зайнятості яких регулюються спеціальними угодами, котрі забезпечують у цілому захист, у кожному разі еквівалентний захистові, передбаченому цією Конвенцією.
5. Тією мірою, якою це потрібно, компетентний орган або відповідна установа кожної країни може вжити заходів щодо консультації із зацікавленими організаціями підприємців і трудівників, де такі є, для вилучення зі сфери застосування Конвенції чи деяких її положень інших обмежених категорій осіб, що працюють за наймом, відносно яких виникають окремі проблеми, котрі мають істотне значення у світлі особливих умов зайнятості відповідних трудівників або розміру чи характеру підприємства, на якому вони зайняті.
6. Кожна держава-член, яка ратифікує цю Конвенцію, у першій доповіді про її застосування, поданій згідно із статтею 22 Статуту Міжнародної Організації Праці, перелічує будь-які категорії, котрі могли бути вилучені відповідно до пунктів 4 й 5 цієї статті, зазначаючи причини такого вилучення, і в наступних доповідях повідомляє про стан своїх законодавства й практики, що стосуються вилучених категорій, а також про те, якою мірою Конвенцію втілено або її втілення в життя передбачається відносно таких категорій.
Стаття 3
Відповідно до мети цієї Конвенції терміни «звільнення» та «припинення трудових відносин» означають припинення трудових відносин з ініціативи підприємця.
Розділ II. Норми загального застосування.
Підрозділ А. Обгрунтування припинення трудових відносин.
Стаття 4
Трудові відносини з трудівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов'язаного із здібностями чи поведінкою трудівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
Стаття 5
Такі причини не є, зокрема, законною підставою для припинення трудових відносин:
а) членство у профспілці або участь у профспілковій діяльності в неробочий час чи, за згодою підприємця, в робочий час;
b) намір стати представником трудівників, виконання тепер або в минулому функцій представника трудівників;
с) подання скарги або участь у справі, порушеній проти підприємця за звинуваченням у порушенні законодавства чи правил, або звернення до компетентних адміністративних органів;
d) раса, колір шкіри, стать, сімейне становище, сімейні обов'язки, вагітність, віросповідання, політичні погляди, національність або соціальне походження;
е) відсутність на роботі в період перебування у відпустці по материнству.
Стаття 6
1. Тимчасова відсутність на роботі у зв'язку з хворобою або травмою не є законною підставою для звільнення.
2. Визначення того, що є тимчасовою відсутністю на роботі, міра потреби в медичному свідченні та можливі обмеження застосування пункту 1 цієї статті визначаються методами, названими в статті 1 цієї Конвенції.
Підрозділ В. Процедури, застосовувані до й під час припинення трудових відносин.
Стаття 7
Трудові відносини з трудівником не припиняються з причин, пов'язаних з його поведінкою або роботою, доти, доки йому не нададуть можливість захищатись у зв'язку з висунутими проти нього звинуваченнями, крім випадків, коли від підприємця не можна обгрунтовано чекати надання трудівникові такої можливості.
Підрозділ С. Процедура оскарження рішення про припинення трудових відносин
Стаття 8    продолжение
--PAGE_BREAK--
1. Трудівник, який вважає, що його звільнили необгрунтовано, має право оскаржити це рішення, звернувшись до такого безстороннього органу, як суд, трибунал у трудових питаннях, арбітражний комітет чи до арбітраж.
2. У випадках, коли припинення трудових відносин було санкціоновано компетентним органом, пункт 1 цієї статті може застосовуватися з урахуванням національних законодавства й практики.
3. Можна вважати, що трудівник відмовився від свого права оскаржити рішення про звільнення, якщо він не скористався з цього права протягом розумного строку після припинення трудових відносин.
Стаття 9
1. Органи, зазначені в статті 8 цієї Конвенції, наділяються повноваженнями розглядати причини звільнення й інші обставини справи, а також виносити рішення про обгрунтованість звільнення.
2. Щоб тягар доведення необгрунтованості звільнення не лягав лише на трудівника, методами, зазначеними в статті 1 цієї Конвенції, передбачено першу або другу чи обидві такі можливості:
а) тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на підприємцеві;
b) згадані в статті 8 цієї Конвенції органи наділяються повноваженнями виносити рішення про причину звільнення з урахуванням поданих сторонами доказів та відповідно до процедур, передбачених національними законодавством і практикою.
3. У випадках звільнення з причин, викликаних виробничою потребою підприємства, установи чи служби, органи, зазначені в статті 8 цієї Конвенції, наділяються повноваженнями з'ясовувати, чи справді трудові відносини припинено з цих причин, однак межі їхніх повноважень приймати рішення про те чи є ці причини достатньо обгрунтованими для припинення трудових відносин, визначаються методами здійснення, зазначеними у статті 1 цієї Конвенції.
Стаття 10
Якщо органи, зазначені в статті 8 цієї Конвенції, з'ясовують необгрунтованість звільнення, і якщо вони, відповідно до національних закондавства й практики, не мають повноважень або не вважають за практично можливе відмінити рішення про звільнення та/або дати розпорядження чи запропонувати поновити трудівника на колишній роботі, вони наділяються повноваженнями давати розпорядження про виплату відповідної компенсації чи іншої такої допомоги, яку можна вважати за доцільну.
Підрозділ В. Строк попередження про звільнення
Стаття 11
Трудівник, з яким намічено припинити трудові відносини, має право бути попередженим про це за розумний строк або має право на грошову компенсацію замість попередження, якщо він не вчинив серйозної провини, тобто такої провини, у зв'язку з якою було б недоцільно вимагати від підприємця продовжувати з ним трудові відносини протягом строку попередження.
Підрозділ Е. Вихідна допомога та інші види захисту доходу
Стаття 12
1. Трудівник, трудові відносини з яким було припинено, має право, відповідно до національних законодавства й практики, на:
а) вихідну допомогу або інші аналогічні види допомоги у зв'язку з припиненням трудових відносин, розмір яких залежить, зокрема, від стажу роботи й розміру заробітної плати, і котрі виплачуються безпосередньо підприємцем або з фонду, утвореного з внесків підприємців;
b) допомогу з фонду страхування по безробіттю, фондів допомоги безробітним або інших форм соціального забезпечення таких, як допомога по старості чи інвалідності, що виплачується на загальних підставах, котрі дають право на цю допомогу;
с) сполучення такої допомоги й виплат.
2. Трудівникові, який не відповідає неодмінним умовам для одержання допомоги з фонду страхування по безробіттю або фондів допомоги безробітним на загальних підставах, не виплачується якийсь із зазначених у підпункті 1а цієї статті видів допомоги або виплат тільки з тієї причини, що він не одержує допомоги по безробіттю згідно з підпунктом 1b.
3. Методами застосування, зазначеними у статті 1 цієї Конвенції, може передбачатися позбавлення права на допомогу або виплати, зазначені в підпункті 1а цієї статті, у разі звільнення за серйозну провину.
Розділ III. Додаткові положення, що стосуються припинення трудових відносин з економічних, технологічних, структурних або аналогічних причин.
Підрозділ А. Консультації з представниками трудівників
Стаття 13
1. Коли підприємець планує припинення трудових відносин з причин економічного, технологічного, структурного або аналогічного плану, він:
а) своєчасно надає відповідним представникам трудівників інформацію щодо цього питання, зокрема інформацію про причини передбачуваних звільнень, кількість і категорії трудівників, яких це може торкнутися, та строк, протягом якого їх буде проведено;
b) якомога раніше надає можливість, згідно з національними законодавством і практикою, відповідним представникам трудівників провести консультації про заходи запобігання звільненням або зведення кількості їх до мінімуму та про заходи щодо пом'якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення для відповідних трудівників, зокрема такі, як надання іншої роботи.
2. Методами, передбаченими у статті 1 цієї Конвенції, застосування пункту 1 цієї статті може бути обмежено випадками, коли чисельність трудівників, яких планується звільнити, становить щонайменше певну кількість або процент працівників.
3. Згідно з метою цієї статті термін «відповідні представники трудівників» означає представників трудівників, визнаних за таких національними законодавством чи практикою відповідно до Конвенції 1971 року про представників трудівників.
Підрозділ В. Повідомлення компетентного органу
Стаття 14
1. Коли підприємець планує провести звільнення з причин економічного, технологічного, структурного або аналогічного плану, він, відповідно до національних законодавства й практихи, якомога раніше повідомляє про це компетентний орган, надаючи якому відповідну інформацію, зокрема письмовий виклад підстав звільнення, кількість і категорії трудівників, яких воно може торкнутися, та строк, протягом якого його намічено здійснити.
2. Національні законодавство чи правила можуть обмежувати застосування пункту 1 цієї статті випадками, коли чисельність трудівників, яких планується звільнити, становить щонайменше певну кількість або процент працівників.
3. Підприємець повідомляє компетентний орган про звільнення, згадане в пункті 1 цієї статті, за мінімальний до його здійснення строк, який встановлюють національні законодавство чи право.336     продолжение
--PAGE_BREAK----PAGE_BREAK----PAGE_BREAK----PAGE_BREAK--