--PAGE_BREAK--1.1. Предпосылки возникновения юридического позитивизма
История и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания. Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от jus – право) и легистский (от lex – закон) типы правопонимания и понятия права[1].
Внутри этих двух типов правопонимания имеются различные концепции и направления трактовки понятия права. Учет межтипологических различий и внутритипологических особенностей тех или иных учений о праве имеет существенное значение для конкретной характеристики их теоретико-правового содержания.
Такой подход позволит более предметно охарактеризовать как присущий гегелевской философии права тип правопонимания, так и ее внутритипологические особенности – в их соотношении с другими концепциями правопонимания.
Впервые термин «позитивизм» (положительное знание) ввел в научный оборот О. Конт (1798 — 1857) для обозначения как своей философии, так и своей социальной теории (социальная физика). Позитивное знание — это наблюдаемое, исчисляемое и проверяемое на опыте знание.
Что касается юридического позитивизма, то его история более ранняя. В зависимости от того, какой аспект позитивизма используется как основной признак, историю возникновения юридического позитивизма можно отнести либо к творчеству английского ученого Й. Бентама, либо к творчеству Т. Гоббса и даже ко времени древнекитайских легистов.
В основе легистского правопонимания и легистской концепции юриспруденции лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, как совокупности (системы) обязательных правил (норм), предписанных официальной властью.
С легистских позиций, сводящих с самого начала право к закону и отождествляющих их, по сути дела невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно выявить), формой выражения какого именно содержания (правового или произвольно-противоправного) является закон. Тут существование закона (публично-властная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и того правового содержания), выражением чего этот закон как носитель права должен быть.
Для легизма и «юридического позитивизма» весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитарного правопонимания. Пафос и устремления легизма – подчинение всех властно-приказных правилам и установлениям. Здесь повсюду – от древнекитайских до современных легистов – господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.
У истоков легизма и юридического позитивизма в Новое время стоит Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа власти. «Правовая сила закона, – подчеркивал он, – состоит только в том, что он является приказанием суверена»2. Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (так называемое «позитивное») право. В дальнейшем такое понимание права было взято на вооружение представителями различных направлений легизма.
Несомненно, что современный европейский юридический позитивизм ничего общего не имеет с древнекитайским легизмом, несмотря на их внешнее сходство. Эти теории из пространства двух разных мировоззрений. Поэтому более справедливо будет, если время зарождения этой теории отнести к относительно недавнему прошлому.
Если Т. Гоббса относят к основоположникам юридического позитивизма, то такого рода суждение можно принять, но только с оговорками. Его формула «Не истина, а авторитет создает право» явно позитивистская, но его теория общественного договора и взгляд на наилучшую форму правления (политическую справедливость) выходят за рамки строгой позитивистской концепции. Гоббсовская политико-правовая теория все же шире позитивистской концепции. Поэтому разумней определить дату зарождения юридического позитивизма годами творчества Й. Бентама.
1.2. Зарождение концепции позитивного права
Правовая теория Й. Бентама в соответствии с классификационными основаниями относится к этатическим теориям, индивидуалистическим, реформаторским, аналитическим, эмпирико-сенсуалистическим.
В общей форме его взгляд на человека, общество, политику и право можно выразить в формуле «Управлять обществом необходимо так, чтобы общество было управляемым». На первый взгляд эта формула идет вразрез с формулой естественно-правовой доктрины в варианте Дж. Локка: «Обществом должно управлять так, чтобы оно было свободным». Но это не означает, что политико-правовое кредо Й. Бентама относится к тоталитарным умонастроениям. Й. Бентам был не в меньшей степени либеральным мыслителем, чем сам Дж. Локк. Об этом свидетельствует его критика английского правительства, когда Й. Бентам утверждал, что если правительство не учитывает наибольшее счастье наибольшего количества людей, отрицает принцип полезности, то это такое правительство, которое "… целью и предметом имеет величайшее счастье одного с прибавлением определенного относительно малого числа других"3, то есть свое собственное счастье. В 1776 году вышла в свет его первая работа «Фрагмент о правительстве», направленная против «Комментариев на законы Англии» Уильяма Блэкстона. В ней он критикует крючкотворство и процедурные сложности закона, усматривая в этом ширму, за которой скрывается личное счастье малого числа людей, а такие суждения представителей утилитаристской школы, как «каждый считается за одного и никто более чем за одного», «каждый свободен делать все, что хочет, предполагая, что он не нарушает такой же свободы кого бы то ни было другого», государственное принуждение оправдывается только в том случае, "… если действия индивида причиняют вред кому-либо"4, вполне соответствуют духу естественно-правовой доктрины.
Расхождение между естественно-правовой доктриной и правовой теорией Й. Бентама заключается в другом. В возможностях той или иной теории в решении практических юридических и политических задач, то есть в их эффективности — с наименьшими теоретическими допущениями достижение наибольших практических результатов. Другими словами, спор ведется о науке и научности юриспруденции, а не о понимании сущности права.
Современный исследователь творческого наследия Й. Бентама Б. Парех так отзывался о его идеях: «Его понимание человека очень грубо… теория наивна… анализ основных правовых понятий — путаный и поверхностный», но, несмотря на это, Парех утверждает, что "… он (Й. Бентам) остается важной исторической фигурой по двум причинам. Во-первых,… он великолепно опрокинул или, во всяком случае, подверг серьезному сомнению обоснованность целого ряда господствовавших в то время этических и политических доктрин таких, как моральный интуитивизм, общественный договор, естественное состояние и «самоочевидные» естественные права. Сделав это, он развернул широкий спектр проблем, которые преследовали многие поколения моральных и политических философов. Во-вторых, разрабатывая эти проблемы, он представил множество проницательных идей о природе правовой и политической жизни, которые в своей совокупности означают не что иное, как подведение нового фундамента под классический либерализм"5. Д.С. Милль (сторонник теории Й. Бентама) писал: «Бентам изгнал мистицизм из философии права и подал пример рассмотрения права в практическом свете, в качестве средства достижения определенных и четких целей, туманное и путаное общее понятие права заменил представлением о совокупности законов и принципов»6.
Однако, «грубость» и «наивность» его теории означает не что иное, как стремление Бентама в простых и очевидных понятиях объяснить природу сложных социально-политических явлений, и основана она (простота) на методологической установке: «Чем проще понятия, тем они очевиднее. Чем они очевиднее, тем более доступны для понимания простыми гражданами. Чем более они понятны для простых граждан, тем более они будут значимы для правительства». Вся его критика «господствующих в то время этических и политических доктрин» исходит из этого методологического принципа. Все «господствующие доктрины» "… состоят из разных ухищрений, — пишет Й. Бентам, — избежать обязанности обращаться к какому-то внешнему стандарту и заставить читателя согласиться, что мнение автора есть уже достаточный резон сам по себе. Фразы различны, но принцип один и тот же"7. Он отвергает предшествующие теории за их субъективизм, за то, что они не используют «внешний стандарт» при определении хорошего и плохого.
Полемика Й. Бентама со всеми основными воззрениями, определяющими морально-политическое лицо Англии XVIII века, содержится в пространной сноске его работы «Введение в основания нравственности и законодательства». Теория «закона природы» (Дж. Локк), «нравственных чувств» (лорд Шефстбери, Ф. Хатчесон), концепция «понимания» (доктор Прайс), концепция «избранных» (распространенная среди британских протестантских нонконформистов) — все эти концепции, по мнению Бентама, представляют не что иное, как субъективные мнения авторов, которые они выдают за универсальные начала различения плохого и хорошего. Последние более честны и открыты, поскольку не скрывают своей избранности.
Задача юридической науки заключается не в обосновании необходимого объема полномочий государства, а в создании объективных условий, при которых интересы правительства будут совпадать с интересами граждан, то есть политические решения правительства и нравственные решения граждан будут иметь один и тот же «общий масштаб». Й. Бентам был противником политического догматизма, для него то государство лучше, которое лучше управляется. Главное не форма правления, а цель, которую ставит перед собой государство, и любое правительство на этом основании может стать просвещенным правительством.
Отказ от вопросов, связанных с темой политической справедливости (наилучшей формы правления), является слабым звеном в правовой теории утилитаристов. Сам Й. Бентам прославился как великий реформатор уголовного и уголовно-исполнительного права. И если в этих отраслях права ему действительно принадлежат лавры либерала и реформатора, то в сфере публичного правопорядка он занимался исключительно техническими вопросами, то есть исследовал способы принятия политических решений, стремясь устранить все то, что могло бы вредить «планомерному выполнению функций законодателя»8.
«Природа, — пишет Бентам, — поставила человечество под управление двух властителей, страдания и удовольствия»9. Это положение Й. Бентам назвал «принципом полезности», и, по мнению автора, его невозможно опровергнуть какими-либо серьезными доводами, потому что это эмпирический факт и нет "… живого человеческого существа, который по естественному устройству человеческой природы… не думая принимает этот принцип. Принцип полезности указывает, что человек может делать и что он должен делать. Должное (справедливое) не только не противоречит пользе, но и полностью с ней совпадает. Против этого можно выставить только «мелкие сомнения и мелкие словесные трудности», но ему невозможно противопоставить никакого действительного возражения.
Защищая принцип полезности, Й. Бентам настаивает на том, что даже между политикой и моралью нет никакой разницы. Считать, что политика руководствуется принципом полезности, а мораль — справедливостью, означает еще больше запутывать «смутные понятия». Политические решения (решения правительств) ничем не отличаются от моральных решений (решений отдельных лиц), потому что "… цель у них одна и та же — счастье", просто первые руководят правительствами, а вторые — поступками отдельных лиц.
Из всего этого Й. Бентам выводит основную формулу: «Принцип полезности — это наибольшее счастье наибольшего числа людей». Данную формулу можно разложить на несколько составляющих частей.
Во-первых, она означает, что каждый индивид признается за одного и не больше чем за одного, то есть для определения общего блага соотношение выгоды и затрат одного члена сообщества имеет такую же значимость, как и любого другого члена общества.
Во-вторых, общее благо должно определяться, как и благо индивидуальное.
В-третьих, человек принимает такие решения, которые доставляют ему максимум удовольствия и минимум страдания. Между меньшим счастьем и большим он выбирает большее.
В-четвертых, цель правительства — достижение максимального счастья наибольшего числа людей, и то правительство хорошо, которое наилучшим образом справляется с целью.
В-пятых, цель законодательства — создание общих правил, «направляющих» наибольшую часть людей к наибольшему счастью. Закон должен направлять действия людей туда, «где бы они наиболее эффективно способствовали благосостоянию максимально (возможно) большего числа индивидов»10.
Впоследствии юридическое содержание утилитаристской этики определил Д.С. Милль. Для него главные правила утилитаризма заключаются в следующем: 1) индивидуум не подлежит никакой ответственности перед обществом в тех своих действиях, которые не касаются ничьих интересов, кроме его собственных; 2) в тех действиях, которые вредны для интересов других людей, индивидуум подлежит ответственности и может быть справедливо подвергнут социальным или легальным карам11.
В своих проектах реформ уголовного и уголовно-исполнительного права Й. Бентам в полной мере опирался на эти юридические положения. В уголовном праве для него наиболее важным было определение двух обстоятельств: 1) определение действительности причиненного вреда (был причинен вред или не был); 2) определение действительной меры причиненного вреда.
Кара преступника — это не месть пострадавшего — физического лица или государя, это наказание за действия, которые отклоняют общую тенденцию стремления к счастью. Если цель закона — увеличение объема совокупного счастья, а наказание есть зло, то оно оправдывается, если его цель — «устранение какого-нибудь большего зла». Поэтому наказание недопустимо, если оно 1) неосновательно, то есть не было причинено никакого вреда, в случае согласия, в случае предосторожности против бедствий и при исполнении власти, в случае равноценного вознаграждения; 2) недействительно, когда наказание не сделано известным (достаточно обнародованным), когда наказание не может «отклонить воли от какого-нибудь действия» — в детстве, в безумии и опьянении; когда не может отклонить от известного индивидуального акта — в случае ненамеренности и неосознанности, когда оно подвергается действию «противоположной высшей силы» — в случае физической опасности; когда физические опасности не в состоянии следовать решениям воли — в случае физического принуждения; 3) наказание невыгодно, когда оно производит больше вреда, чем преступление; 4) наказание не требуется, если возможно предотвратить вред более дешевой ценой.
Законодатель также должен исходить из идеи пропорции между наказанием и преступлением. Для определения такой пропорции Й. Бентам формулирует тринадцать правил, которые вытекают из четырех основных целей наказания 1) предотвратить все преступления; 2) предотвратить худшие преступления; 3) ограничить вред преступления; 4) действовать с возможно меньшими издержками. Таким образом, главная идея наказания должна заключаться в исправлении преступника, а не в мщении, и тогда это будет выгодно всем, и наказание уже не должно быть делом слепого случая, оно должно стать наукой. Наказание и поощрения суть инструменты в руках суверена, при помощи которых он направляет общество в том направлении, где достигается наибольшее счастье наибольшего числа людей, поскольку наказание состоит в «прибавлении чего-то невыгодного или лишении какой-то выгоды», а поощрение — в «прибавлении чего-то выгодного к невыгодному и лишении какой-то невыгоды»12.
Реформу уголовно-исполнительного права Й. Бентам любил называть «простой архитектурной идеей» и дал ей общее название — Паноптикум. Такое оригинальное название было выбрано не случайно. Это был "… практический план замены неупорядоченных тюрем и ссылок в колонии образцовой тюрьмой"13. Как и в театре восковых фигур хозяину необходимо одинаково относиться ко всем фигурантам театра, иначе не будет никакой экономической выгоды, так и при содержании преступников в тюрьмах необходимы одинаковые условия для всех. Идея простая — наказание преступнику выносится не от имени пострадавшего, а от имени суверена, и преступник находится во власти не пострадавших или лиц, непосредственно осуществляющих охрану преступников, а во власти того же суверена. Суверен выполняет функцию центрального пункта наблюдения и досмотра, и только это может явиться ключом к надлежащей бережливости и действительной тюремной дисциплине. На содержание и отношение к преступнику не может влиять его социально-политический статус или какие-либо прошлые заслуги перед обществом.
Й. Бентам рассчитывал, что если правительство реализует его проекты реформ, то, собственно, будет достигнута главная цель права — создание условий, при которых действия правительства будут согласованы с действиями наибольшего числа людей, стремящихся к наибольшему счастью. Такую задачу может решить любое правительство. Но после того, как он потерпел фиаско при дворе короля Людовика XVI, он изменил свою точку зрения на вопрос о справедливой форме правления. Абсолютная власть короля и методы управления не только не помогали ему в осуществлении реформ, но всячески противодействовали этому. В конце своей жизни он даже написал «Конституционный кодекс», который был достаточно демократичным, но несколько путаным14.
продолжение
--PAGE_BREAK--Глава 2. Основные теории юридического позитивизма 2.1. Позитивистская теория Дж. Остина
Развитие юридического позитивизма обычно относят к первой половине прошлого века и связывают его с творчеством английского правоведа Джона Остина (1790–1859), который в 20-х гг. XIX в. возглавил первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете. Здесь же в цикле своих лекций под названием «Определение предмета юриспруденции» он развил утилитаристский тезис своего знаменитого соотечественника И. Бентама о том, что право – это «повеление суверена», и снабдил его развернутым обоснованием.
Посмертно опубликованный труд Остина «Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона» вышел с примечаниями видного английского философа-позитивиста Дж. Ст. Милля. Таким образом, в творчестве английского правоведа совместились методологические приемы исследования современного ему утилитаризма и позитивизма, для которых был характерным акцент на эмпирических особенностях права (право как факт). Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а также от социально-политических его характеристик, столь присущих естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права и правоведения15.
«Каждый позитивный закон, — пишет Дж. Остин, — устанавливается лицом или органом, являющимся сувереном для члена или членов независимого политического сообщества, в котором это лицо или орган представляет собой суверена. Источник права — прочно установившаяся суверенная власть, а важнейшим признаком подлинного суверенитета выступает привычка большинства к повиновению»16.
Из этого отрывка следует, что Дж. Остин рассматривает право исключительно как позитивное право — нормы, установленные сувереном. Причем не столь важно, является ли суверен лицом или органом, что говорит о его индифферентности по отношению к вопросу о справедливой форме правления. Для него достаточным основанием легитимности права на принуждение является привычка большинства к повиновению. Согласно Остину, правовые нормы следует рассматривать исключительно как свод приказов и императивов, исходящих от высшей власти, которая с целью побудить людей к исполнению последних может прибегать к угрозе и устрашению, и это заставляет людей привычно повиноваться. За этим скрывается негативный психологический гедонизм, согласно которому человек всегда стремится избежать неудовольствия.
В отличие от Т. Гоббса, который также настаивает на теории императивов, но при этом ограничивает ее моментом правового полномочия, то есть законы высшей власти лишь тогда обладают качеством права, когда эта власть уполномочена принимать правовые нормы, Остин (как и Бентам) изолирует власть от понятия уполномочивания, таким образом, власть замыкается и приобретает черты теоретико-правового волюнтаризма. Правда, Дж. Остин готов был признать, что в некотором роде народ — источник суверенной власти, но из этого тезиса он отнюдь не делает вывода, что народ предпочитает существующее правительство всякому другому, потому что в таком утверждении не учитываются те беды, которые пришлось бы пережить при смене суверена. Не пользы, а больше бед.
В этом случае у теории императивов трудности возникают с нормами обычного права, которые составляли немаловажную часть позитивного права. Нормы обычного права применялись всегда там, где кодифицированное право имело пробелы, оставляя возможности различного толкования, и где имело место устойчивое и единообразное отправление права, которое, по твердому убеждению всех затронутых лиц, является правильным. Нормы обычного права все затронутые лица признают добровольно. Здесь законодатель, прибегая к общим формулам типа «верой и правдой», «коварство», «добрые нравы», и «аморальность», апеллирует к определенным установкам, отличным от простых привычек социального поведения, и эти установки вовлекаются в процесс интерпретации тех или иных конфликтных ситуаций, позволяя рассмотреть отдельный случай в его индивидуальности.
Дж. Остин как сторонник кодифицированного права считал, что судебные прецеденты имеют ряд существенных недостатков. Во-первых, относительная недоступность и неизвестность норм, созданных судьями. Во-вторых, непредсказуемость того, будет ли такая норма использоваться в будущих делах. В-третьих, нормы судебного законодательства являются ex post facto. В-четвертых, такие нормы создаются в спешке (неблагоприятные условия). В-пятых, судейским нормам недостает всесторонности и обширности. Такие свойства судебного прецедента, по мнению Дж. Остина, вряд ли могут способствовать главной цели — стабильности общественного порядка и прогнозируемости действий агентов общественных отношений. Однако Англия — государство с традиционно сложившейся системой общего права, и этот факт невозможно было обойти в теории, он требовал объяснения17.
Как позитивист в этом вопросе Остин стоял перед выбором двух возможных альтернатив, ни одна из которых не могла быть принята: либо допустить, что позитивное право не целиком состоит из веления суверена, либо предположить, что судьи не творят никакого права.
Теория императивов пыталась разрешить эту дилемму при помощи понятия делегирования. Согласно Дж. Остину, нормы, вырабатываемые судьями, являются подразумеваемыми велениями суверена, сами судьи — «политическими министрами» высшей власти, а их полномочие творить право делегировано с молчаливого согласия суверена.
Таким образом, судебное право обладает лишь субсидиарной компетенцией, оно лишь дополняет закон, заполняет пробелы в праве, но ни в коем случае не творит право. Суверен может в любой момент исключить судебное решение из сферы закона, лишив силы. Абсолютный суверен, если не в состоянии создать обычное право, то в состоянии его отменить. Если источник обычного права независим от абсолютного суверена, то обычное право юридически зависимо от воли суверена.
По логике теории императивов ответственность судей за исполнение законов возникает из страха претерпевания наказания. Судьи обязаны подчиняться порядку и могут быть наказаны в случае непослушания. Но такие санкции в европейском праве не только «отыскать нелегко», их просто нет. Суд учреждается для применения юридических норм, но если он их не применяет или как-нибудь иначе нарушает свои обязанности, это не влечет для него никаких негативных последствий. Для позитивистов это явилось камнем преткновения — объяснить ответственность судей, исходя из теории императивов, то есть каким образом не подтвержденные санкциями судьи могут быть связаны законом. Ответственность судей возможно было бы объяснить, если бы допускалось, что делегирование права на вынесение судебных решений исходит не сверху (от суверена), а снизу (от общества), но в таком случае требовалось бы допустить положения общественно-договорной теории, принципа разделения властей, следовательно, необходимость республиканской формы правления, а ответственность судей распространялась бы не только на исполнение законов, но и на соблюдение справедливости. Подобное толкование судебного права возможно при допущении, что обязанность судей выражена не угрозой наказания, "… а апелляцией к совести, к морали, которая обязывает соблюдать правопорядок"18. Но это допущение неприемлемо для Дж. Остина, поскольку логически отождествляет юридическую и моральную ответственность.
Судебное право представляет определенную теоретическую трудность как для юридического позитивизма, так и для естественно-правовой доктрины. Достаточно трудно обосновать независимость и беспристрастность судьи, исходя из базовых положений этих теорий. В первом случае судья зависим от законодателя (суверена), следовательно, можно допустить, что в случае неисполнения закона суверен может, по крайней мере, отстранить судью от должности. Судья такой же министр, как и все другие. Во втором случае существует опасность зависимости судьи от «общественных предпочтений». «Общественные предпочтения» возвращают вопрос морали к общественному мнению, к тому, что морально оправдано большинством. Независимость судьи во втором случае обеспечивается, если моральные нормы не содержат никакого конечного содержания, а представляют собой строго формальный принцип — судить беспристрастно и объективно. Толкование морали в формальном смысле означает признание существования в обществе представления о добре и зле, и неважно, что именно считается добром и что — злом.
Юридический позитивизм делает ставку на норму права (закон) и его цель — "… обоснование права формально обоснованных правил, обязательность которых не зависит от их содержания"19. Главное — норма должна соответствовать формальному критерию — исходить от суверена. Формальный признак закона есть его позитивный критерий, и других критериев не требуется. Формально корректный закон, исходящий от полномочного органа или лица, не может быть несправедливым законом. Плохой закон — это все же право, а не бесправие. Человек «должен» следовать нормам поведения под угрозой наказания, и это «должное» морально-этически индифферентно.
В формально-юридическом смысле норма действительна, если она издана компетентным органом с соблюдением установленной процедуры и по содержанию не противоречит вышестоящим нормативным актам. Компетентность органа основывается на воле большинства и «привычке меньшинства к повиновению». Данное положение юридического позитивизма роднит его с социологическим направлением в правовой науке. Позитивизм ограничивает свою аргументацию принуждения социальным фактором — «большинство», «меньшинство» и не ставит задачу дистрибутивной аргументации, когда принуждение приносит выгоды больше всем, а не какой-либо одной группе. Что касается процедурной справедливости, то формальные требования к закону выражаются в следующих правилах: 1) нормы должны быть достаточно понятными, изложенными в ясных и точных терминах; 2) нормы должны быть доступны для тех, кому они адресованы; 3) нормы логически не должны противоречить друг другу, в случае противоречия не применяется ни одна из них; 4) нормы должны быть выполнимыми. При соблюдении этих правил закон будет соответствовать формальным требованиям и налагать юридическую обязанность, даже если морально он будет осуждаться.
Однако, теорию Дж. Остина нельзя отнести к чисто «законническим» теориям, отрицающим какую-либо меру нравственности в законе. Дж. Остин осознает, что для того, чтобы обосновать иерархический характер правовой системы, необходима мера нравственного, поскольку мораль — это и есть иерархия, мораль не может быть нейтральной к юридическим фактам. Для этого он использует старое средневековое понятие — «божественное право». Как позитивиста оно нисколько его не смущает. Он нисколько не боится «метафизики» божественного права, поскольку оно "… не противоречит формальному пониманию права в качестве приказа суверена" (Бога). Таким образом, Дж. Остин допускает, что правовая система содержит высшие нормативные принципы, содержанием которых являются нравственные истины. Эти принципы позволяют удерживать иерархический порядок норм, и в случае коллизии принципов с нормами победу одерживают первые. Дж. Остин выступал только против социологического понимания морали, или, другими словами, «социологического естественного права».
продолжение
--PAGE_BREAK--2.2. Неопозитивистская концепция права Г. Харта
Правовая теория Харта развита в русле аналитической юриспруденции, которая восходит к теории Остина.
Отходя от определения права Остином как «приказа суверена», Харт вместе с тем критикует и естественноправовые теории и характеризует естественноправовое положение о том, что «несправедливое право — это неправо», как парадокс, преувеличение или «просто ошибка». Подобное утверждение, замечает он, равносильно такому же ошибочному утверждению, что «законы — это не право». В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания.
В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как «само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественноправовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной»20.
Но наряду с признанием такого генетического родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм, Харт говорит об их различии: «естественные факты» (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией. Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию: они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка.
Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Харту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вторичные.
Первичные правовые правила — это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.
Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т.д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.
Если бы, говорит Харт, в духе мыслимого эксперимента, правовая система состояла бы лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствующего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить, будет или нет определенным действием нарушено какое-то правило)21.
Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые действуют как правила о правилах. Так, средством против неопределенности является введение правила признания, которое определяет, как должно быть создано правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит введение правил изменения, которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и отменять старые. Недейственность системы из первичных правил преодолевается с помощью правил решения, которые придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет.
В сложных правовых системах правило признания — это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил признания, образующих сложную иерархию (из норм конституции и законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет «последним правилом». Оно дает высший критерий для действия правил системы.
В отличие от умозрительно-гипотетической «основной нормы» Кельзена «последнее правило» Харта носит фактический характер и само является правом (действующим правовым правилом).
Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных условия: «Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения».
В хартовском структурном толковании права отчетливо присутствует ряд неопозитивистских идей и установок кельзеновского нормативизма.
Так, вуалируя этатистские корни неопозитивистского правопонимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установления (приказа) государственной власти (суверена) «социологическим» подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно «юридическому» подходу, право как система норм долженствования у самого Кельзена получает свою действительность не от государства, а от «основной нормы».
Подобной логики и схемы придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право как система правил (норм) тоже получает свою действительность не от государства, а от некой фундаментальной нормы — последнего, высшего правила. Придавая этому принципиальное значение, Харт пишет: "… Мы отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности"22.
Однако с точки зрения существа правопонимания принципиальное значение имеет как раз то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те, и другие под правом (в его отличии от неправа, например, от морали), которое они по-разному описывают, имеют в виду одно и то же — приказ суверена, властную принудительность.
продолжение
--PAGE_BREAK--