--PAGE_BREAK-- Суперечки між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій підлягають розгляду у судах України, якщо інше не передбачене міжнародними договорами про захист іноземних інвестицій. Всі інші суперечки підлягають розгляду в судах та господарських судах України, а за угодою сторін – третейських судах, у тому разі і закордоном.
На сьогодні в Україні поки що не створений достатній механізм захисту іноземних інвестицій, котрий відповідає міжнародно-правовим стандартам з питань захисту іноземних інвестицій. Розвиваючись у цьому напрямку Україна приєдналася до Вашингтонської конвенції 1965 р. « Про порядок вирішення інвестиційних суперечок між державами та іноземними особами» та Сеульської конвенції “Про заснування багатостороннього агентства по гарантіям інвестицій”, що була схвалена 11 жовтня 1985 року на щорічній зустрічі Ради керуючих Всесвітнього банку в Сеулі.[60]
3 Проблеми та перспективи розвитку правового регулювання іноземних інвестицій в Україні
3.1 Проблеми та недоліки правового регулювання іноземних інвестицій
На протязі проміжку часу, від проголошення незалежності України прийнято велику кількість нормативно-правових актів, котрі безпосередньо регулюють діяльність іноземного капіталу. Створення правових основ для його залучення було новим напрямком у ранній законотворчій діяльності й відбувалося в період, коли було потрібне прийняти велику кількість інших законодавчих актів у сфері підприємницької діяльності. Іншими словами проекти нормативних актів розроблялися у поспіху інколи без залучення спеціалістів, чи просто механічно запозичалися з інших правових систем чи сусідів. Тому вони не відображали специфіку економічного стану України.
Українські владні установи на протязі довго часу проводили занадто не послідовну політику в сфері іноземних інвестицій. Тому підкреслюється, що за роки незалежності не було розроблено та закріплено системи правових принципів, не створений стабільний законодавчий клімат, які на практиці забезпечували іноземним інвесторам сприятливі та нормальні умови ведення бізнесу в Україні.
Так перший український закон «Про захист іноземних інвестицій в Україні» містив лише сім статей і, по суті, надавав іноземним інвесторам лише гарантії на випадок реквізиції іноземних інвестицій, а також гарантував їм репатріацію їх прибутку та реінвестування цих прибутків на території держави. Прийняти 13.03.1992 р. Закон України « Про іноземне інвестування» вперше в історії вітчизняної законотворчості встановив правові основи здійснення іноземного інвестування і надав іноземним інвесторам велике коло прав та преференцій (особливого пільгового режиму) з метою залучення в Україну іноземних фінансових коштів, оснащення, технологій, ноу-хау та іншого.
Серед основних пільг для іноземних інвесторів підкреслювалися 5, 3, та 2, рокові «податкові канікули» ( відносно податку на доходи) для підприємств з іноземними інвестиціями з участю українського капіталу; зменшення суми підлягаючого оподаткуванню доходу на величину фактично здійсненних іноземних інвестицій для підприємств, котрі повністю належать іноземному інвесторові; встановлення подібних пільг для дочірніх підприємств, котрі створені підприємствами з іноземними інвестиціями; 5 рокове звільнення підприємств з іноземними інвестиціями за участі українського капіталу від сплати податку на додаткову вартість при реалізації ними товарів, робіт, послуг власного виробництва. Слід також звернути увагу на те, що відповідно до цього закону підприємства з іноземними інвестиціями після закінчення «податкових канікул» повинні були сплачувати 50 та 70% від ставок податку на прибуток, встановлених законами України для підприємств.[41]
Коли ш після вступу в дію цього закону у нього вносилися зміни, зверненні головним чином на звуження прав іноземних інвесторів і позбавлення їх певних пільг, то логічним завершенням процесу знехтування принципом правової стабільності держави – реципієнта, стало те, що іноземні інвестори почали уникати вкладати кошти в економіку України. Суттєво не змінилася ситуація з прийняттям Декрету який встановив, що всі підприємства з іноземними інвестиціями ( як за участю українського капіталу, так і ті, що повністю належать іноземному інвестору) отримували 5 рокові податкові канікули лише за умов внесення іноземним інвестором не менш ніж 50 тисяч доларів США майном чи 500 тисяч доларів США грошима. Причому зазначені суми не могли становити менше 20 %, установчого фонду підприємства. Вказані показники збільшувалися, якщо це стосувалося банків та інших кредитно-фінансових установ. При цьому Декрет значно звузив коло преференцій та гарантій для іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями. Діловими колами світу був зроблений висновок, що правовий режим іноземного інвестування в Україні може, по-перше, змінюватися, і, по-друге, змінюватися у напрямку його погіршення, а правове середовище іноземних інвестицій в Україні не є стабільним. Якщо врахувати, що українське законодавство, котре безпосередньо регулює іноземні інвестиції в Україні, в наслідок кваплень та натисків характеризувалося такими його властивостями, як конфліктність та розбіжність між нормами права, котрі лежать в його основі, і між нормативно-правовими актами різних рівнів, юридичної неврегульованістю та заплутаністю най важливіших інвестиційних питань, а виконавча та судова влада дозволяли вільне трактування закону, то наслідки не змусили себе довго чекати.[46]
Цей висновок знайшов власне практичне втілення з прийняттям Верховною Радою України 19.03.1996 р. Закону України « Про режим іноземного інвестування». Крім того, що цей закон одночасно позбавив підприємства з іноземними інвестиціями всіх пільг, котрі надавалися їм відповідно до раніш прийнятих законодавчих актів про іноземні інвестиції він підтвердив тенденцію, що державна політика в сфері залучення іноземних інвестицій в Україну йшла від надання найширших преференцій іноземним інвесторам до їх поступового скорочення, та в кінцевому результаті, до повної ліквідації.
Основною рисою сучасного законодавства про іноземне інвестування є встановлення для іноземних інвесторів національного правового режиму підприємницької діяльності на території України, тобто такого режиму, який не передбачає будь-яких спеціальних заохочуючих пільг для підприємств з іноземними інвестиціями і інших організаційно-правових форм здійснення іноземного інвестування. Отже, їх розрахунок повинен будуватися на виграшу від дешевих сировинних джерел, дешевої та кваліфікованої робочої сили, можливості дешевого придбання « лежачого» майна, що нівелюється недоліками державної машини і особливо адміністративного апарату.
Але з відміною преференціального і упровадженням національного режиму для іноземних інвесторів заслуговує уваги правило, закріплене в прийнятій 19.03.1996 р. Постанові Верховної Ради України «Про порядок введення в дію Закону України « Про режим іноземного інвестування». Відповідно до пункту 5 до іноземних інвестицій, за вимогою іноземного інвестора, застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, передбачені спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції, котре діяло на момент внесення цих інвестицій. Хоча на перший погляд вказане положення здається дуже позитивним і таким, що сприяє встановленню стабільності правового режиму іноземного інвестування, та певного правонаступництва між новим актом законодавства та тим, що втратив юридичну вагу. Тим не менш воно викликає цілий ряд питань відносно його практичного застосування, відповіді на які знайти дуже важко. Це стосується передусім змісту таких понять, як «державні гарантії захисту іноземних інвестицій»; державний орган чи органи, з якими потрібно узгоджувати відповідні вимоги іноземного інвестора; коло обов’язків цих державних органів відносно реалізації вказаних вимог іноземних інвесторів; визначення юридичних меж строку «спеціального законодавства» та інше.
Цікаво, що відповідей на ці питання так і не було знайдено, а навпаки, що ще більше дивує, було внесено декілька змін в відповідні нормативно-правові акти, щодо права на пільги іноземних інвесторів, а саме стосовно призупинення цього права. Те що сталося потім остаточно підтвердило напрямок державної політики стосовно іноземних інвестицій, з прийняттям Закону України «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження» стаття 4 якого скасувала дію: Закону України “Про іноземні інвестиції”, Декрету Кабінету Міністрів України від 20 травня 1993 року N 55-93 “Про режим іноземного інвестування” (хоча на момент скасування Законом України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” Закону України “Про іноземні інвестиції” та Декрету Кабінету Міністрів України “Про режим іноземного інвестування” ці нормативно-правові акти вже втратили чинність відповідно до положень статті 27 Закону України “Про режим іноземного інвестування”), Постанови Верховної Ради України “Про порядок введення у дію Закону України “Про іноземні інвестиції”, пункту 5 Постанови Верховної Ради України “Про порядок введення у дію Закону України “Про режим іноземного інвестування” якою саме і передбачалось право на пільги. Законом визначалось наступне положення частини першої статті 5 Закону України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження”, згідно з якими дія цього Закону поширюється на підприємства з іноземними інвестиціями, незалежно від часу внесення іноземних інвестицій, їх реєстрації, у тому числі до введення в дію та протягом дії Закону України “Про іноземні інвестиції”, Декрету Кабінету Міністрів України “Про режим іноземного інвестування” та Закону України “Про режим іноземного інвестування”, є підставою як для відмови у наданні, так і для припинення раніше наданих підприємствам з іноземними інвестиціями пільг, на які вони мали право відповідно до положень скасованих Законом України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” нормативно-правових актів. Мотивувалося все це тим, що з прийняттям Закону України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” було встановлено, що спеціальне законодавство про іноземні інвестиції та державні гарантії захисту інвестицій “не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України” (стаття 3).
Аналогічне правило було встановлено й абзацом четвертим частини першої статті 19 Закону України “Про інвестиційну діяльність”, згідно з яким державні гарантії захисту інвестицій визначено як систему правових норм, які спрямовані на захист інвестицій та не стосуються питань фінансово-господарської діяльності учасників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів (щоправда спочатку цей закон такого положення не містив, абзац четвертий частини першої статті 19 було змінено, згідно із Законом N 2899-III від 20.12.2001).
Таким чином, положення статті 9 Закону України “Про іноземні інвестиції”, статті 8 Декрету Кабінету Міністрів України “Про режим іноземного інвестування” та пункту 5 Постанови Верховної Ради України “Про порядок введення в дію Закону України “Про режим іноземного інвестування”, згідно з якими на вимогу іноземного інвестора застосовується спеціальне законодавство, що діяло на момент реєстрації інвестицій, та які скасовані Законом України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження”, можуть застосовуватися лише у межах, передбачених статтею 3 цього Закону та статтею 19 Закону України “Про інвестиційну діяльність”. Тобто спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством України, не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
Положення цього закону були настільки суперечливими, що судова практика показувала розуміння їх судами зовсім по-різному, деякі суди приймали рішення про надання відповідним іноземним інвесторам пільг, інші ж навпаки відмовляли, спираючись при цьому, на одне й те саме законодавство. З рештою було прийняте Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Кабінету Міністрів України щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 5 Закону України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” та частини першої статті 19 Закону України “Про інвестиційну діяльність" від 29 січня 2002 року, де було остаточно та однозначно визначено та розтлумачено зміст положень відповідних законів.
Спроба на вищому державному рівні повернути іноземним інвесторам втрачені ними у минулому гарантії, пільги та преференції, та показати виконання Україною прийнятих у минулому на себе зобов’язань відносно іноземних інвестицій виявилась невдалою. Що суттєво підірвало довіру до України як гаранту прав іноземних інвесторів. Зробивши крок в поверненні іноземним інвесторам пільг та преференцій, держава повинна була зробити другий крок, відносно створення механізму практичної реалізації іноземними інвесторами цих пільг, а вона навпаки зробила два кроки назад, фактично відмовившись від наданих у минулому гарантій, пільг та преференцій. Все це аж ніяк не посилило довіру іноземних інвесторів до нашої держави.
На даний момент у правовому регулюванні іноземних інвестицій та відносинах в сфері іноземного інвестування існують такі негативні моменти: насамперед це бюрократичні перешкоди та легітимна невизначеність у процесі приватизації; відсутність реальної приватизації та закону про приватизацію землі; обіг на внутрішньому ринку грошових одиниць західних країн; відсутність належного правового забезпечення кредитування, страхування, валютного обігу; обмеженість каналів репатріації прибутку (здебільшого через вивезення продукції видобувних та сировинних галузей, що має попит на світових ринках), крім цього податкова система збирає з юридичних та фізичних осіб величезні податки на утримання державного апарату, численних служб: Служби безпеки, Міністерства внутрішніх справ, податкової адміністрації, митної служби та інших. За даними Міжнародного центру перспективних досліджень, їх налічується понад 100. За даними статистики ці кошти становлять приблизно 26% ВВП України.
В Україні податкова адміністрація має право закривати розрахункові рахунки юридичних осіб майже з будь-якого приводу, що призводить до припинення господарської діяльності суб’єкта підприємництва.
Чотири органи мають право безакцептно списувати з рахунків підприємств кошти – Державна податкова адміністрація України, Держказначейство, Пенсійний фонд і соцстрах, що фактично призводить до втрати суб’єктом підприємницької діяльності контролю над власними ресурсами.
Для одержання дозволу на будівництво інвестор зобов’язаний подавати необхідні документи в десятки організацій, тому цей процес може розтягтися на 1.5 року.
Податкова адміністрація України регулярно вилучає у підприємств частину амортизаційних відрахувань у бюджет на цілі не сумісні з інвестуванням. Таким чином, узаконено конфіскацію обігових коштів підприємств.[43]
Розроблене в Україні законодавство про іноземні інвестиції дуже розпорошене, до нього входять понад 100 різних правових і нормативних документів (законів, постанов, указів, положень, інструкцій та ін.). До них належить також прийнятий у квітні 1996 р. Закон України «Про режим іноземного інвестування». У ньому є позитивні моменти, пов'язані з особливостями режиму іноземного інвестування, чітким визначенням видів іноземних інвестицій і форм їх здійснення, а також системи державних гарантій захисту іноземного капіталу. Для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої діяльності. Зазначається, що для інвестиційних проектів із залученими іноземними інвестиціями, які реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери та територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.
продолжение
--PAGE_BREAK--Отже треба ще раз зазначити, що законодавча база має принаймні два основних недоліки: по-перше, нестабільність та ненадійність; по-друге, відсутність комплексності та наявність суперечностей у законодавчих актах. Нестабільність зумовлює неможливість спрогнозувати виробничо-господарську та фінансову діяльність об'єктів інвестування. Забезпечення стабільності нормативної бази для іноземного інвестора важливіше, ніж пільги.
Як свідчить досвід інших країн, до формування системи регулювання міжнародної спільної підприємницької діяльності на національному рівні застосовуються два підходи: перший — прийняття єдиного акта, який регулює допуск іноземного капіталу в економіку країни; другий — регулювання різних аспектів іноземної інвестиційної та підприємницької діяльності сукупністю правових актів.
Вибір одного з цих підходів зумовлюється позицією, яку та чи інша країна займає на світовому ринку капіталів. Якщо країна є активним експортером капіталу, то, як правило, використовується другий підхід до формування законодавчої бази щодо участі іноземних інвесторів у національному господарстві. Країни, які переважно імпортують капітал, прагнуть прийняти єдиний законодавчий акт щодо міжнародної підприємницької діяльності.[54]
Нині Україна, безумовно, є державою, яка залучає іноземний капітал на свою територію. Виходячи з тенденцій, що склалися, доходимо висновку: вона залишиться такою ще тривалий час. Тому недоліком Закону України «Про режим іноземного інвестування» є перехрещення двох названих підходів до формування правової бази. Більшість статей цього Закону містять формулювання «згідно з чинним законодавством» без конкретних посилань. У зазначеному Законі відсутні будь-які конкретні положення щодо найважливіших об'єктів регулювання, пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери й територій, що заплутує розв'язання проблем пільгового режиму інвестування, а також положення про кваліфікаційний мінімум іноземної інвестиції, які, на наш погляд, були б необхідні для системи іноземного інвестування. У ст. 1 розділ 1 Закону визначається тільки частка іноземної інвестиції у статутному фонді підприємства з іноземними інвестиціями (щонайменше 10 %).
Порядок переказу (трансферту) прибутків, доходів та інших коштів, одержаних унаслідок здійснення іноземних інвестицій, визначається тільки Національним банком України, а відповідного законодавчого акта, прийнятого Верховною Радою України, не існує. Це ще один недолік законодавчої бази іноземного інвестування, що діє в Україні.
Розглянемо більш детально деякі моменти в цій сфері. У середині вересня 2005 року вступила в дію низка постанов НБУ, котрі змінили порядок проведення операцій на валютному ринку, та залучення іноземних інвестицій. Документи були покликані перекрити один із най ширших каналів виводу капіталу з України за кордон — через купівлю-продаж цінних паперів між резидентами і нерезидентами. За даними платіжного балансу, за дев’ять місяців 2005 року за такими операціями з країни пішло більш ніж 2,8 млрд. доларів.
Та були блоковані й налагоджені механізми, які дозволяли заводить гроші з-за кордону для вкладень в Україні. Причому у будь-яких напрямках: на депозити у банках, у фондові інструменти, в нерухомість. Наприклад, уведене 20-процентне резервування іноземних кредитів и депозитів на строк до шести місяців. З’явилася складна послідовність дій, котрих повинен дотримуватися нерезидент, щоб завезти валюту та інвестувати її. Крім того, до вступу в дію цих документів іноземні інвестори мали можливість вивести за кордон гроші без сплати півтора процентного сбору в Пенсійний фонд з операцій покупки безготівкової валюти — це дозволяв робити їх статус нерезидентів без представництва в Україні. Нововведення не відмінили цього привілею, але й не дали чіткої відповіді на питання: платити чи не платити зараз 1,5% при виводі інвестицій.[54]
Як наслідок грошей стало заводитися набагато менше. Отримала розповсюдження схема введення капіталів через механізм свопірування, без конвертування валюти. Її сутність полягає в тому, що іноземний інвестор шукає в Україні банк, в якого великий об’єм вільної гривні, заводить на його рахунки долари чи євро і натомість отримує еквівалентну суму у гривні. Коли скінчиться строк дії угоди, назад конвертувати доведеться лише суму отриманих доходів.
Врешті пояснення Нацбанку до порядку проведення валютних операцій та залучення іноземних інвестицій дозволили з 11.2005 року поновити процес активного заведення коштів, але час і можливість залучити іноземні інвестиції було згаяно. Центробанк в тому числі розтлумачив, що резидентам, котрі здійснюють через уповноваженні банки операції з цінними паперами українських емітентів інвесторами-нерезидентами, не потрібно отримувати генеральну ліцензію НБУ на проведення валютних операцій. Регулятор також зняв вимогу щодо проведення розрахунків за об’єкти інвестування виключно через рахунки, відкриті в уповноважених банках. Також встановлено порядок повернення іноземному інвестору його інвестицій та доходів, інших коштів, отриманих від здійснення інвестиційної діяльності. Впорядковано й перелік документів, котрі надаються для проведення операцій з іноземною валютою. Ситуація яка була створена, нажаль, ще раз засвідчує рівень правового регулювання, його якість і стан.
Невизначеним також є питання допуску в Україну філіалів іноземних банків поки що розгляд цього питання нічого не дав — Верховна Рада блокує затвердження у другому читані відповідних змін до Закону «Про банки та банківську діяльність». Страхувальники ж досягли компромісу: філії закордонних страхових компаній зможуть прийти в Україну через п’ять років з моменту вступу нашої країни до ВТО, тобто не раніше 2011 року.
Особливої уваги потребує ситуація навколо ВЕЗ, секретар Ради національної безпеки та оборони України Анатолій Кінах вважає, що одностороння відміна умов інвестиційної діяльності у технопарках та вільних економічних зонах (ВЕЗ) була великою помилкою, котра нанесла дуже вагомий удар по інвестиційному клімату. «Неможна так брутально порушувати права інвесторів. Недопустимо вирішувати проблеми протидії корупції та тіньовій економіці спрощеними методами», — наголосив він. При цьому А.Кінах підкреслив, що перший крок по встановленню системи компенсаторів для інвесторів вже зроблено — уряд прийняв Постанову «Про деякі механізми компенсацій для інвесторів, працюючих у вільних економічних зонах». Мова йде про право на 180 днів вивозити продукцію, результати переробки котрої повністю підуть на експорт, без сплати митних зборів.
Також А.Кінах підкреслив, що у парламенті є декілька законодавчих ініціатив, котрі передбачають відповідні компенсації та стимули для залучення інвестицій.
Законодавча база процесу іноземного інвестування повинна охоплювати всі аспекти цієї багатогранної діяльності. На сучасному ж етапі в Україні законодавче не визначені процеси іноземного кредитування, створення кредитних співтовариств; концесій — де головне створити законодавчу базу для концесії, яка не змінюватиметься і буде достатньо гнучкою, щоб можна було знайти адекватний спосіб фінансування різних інвесторів. Адже не всі проекти потребують однієї структури інвестування, нині закон вибудуваний лише на одну схему концесійного фінансування; надання прав власності на землю, а саме як наголошує голова Держкомзему, мораторій на продаж землі спричиняє зниження інвестиційної привабливості українського агросектору, що пов'язане з підвищенням ризиків вкладень; не розроблено також механізми державного страхування іноземних інвестицій, створення страхових фондів. Також хоча заразі здійснюються певні заходи щодо створення автоматизованої інформаційної системи оперативного пошуку іноземних інвесторів, усе це перебуває або в зародковому стані або є не ефективним і є найслабшою ланкою у діючому механізмі регулювання цього процесу.
Нажаль зараз Україна не надає іноземним інвестиціям належного рівня правового захисту. Нестабільне та суперечливе законодавство, корумпована влада, а також низка інших чинників, попри шалений потенціал країни, не дозволяють України залучити необхідний обсяг інвестицій для розвитку економіки. Можливо з приходом нової помаранчевої влади ситуація і зміниться, але поки що зростання об’єму залучених Україною іноземних інвестицій аж ніяк не можна пов’язати з належним правовим регулюванням.
3.2 Шляхи вирішення проблем правового регулювання іноземних інвестицій
Статистичні дані за останні кілька років свідчать про стійке зростання обсягів прямих іноземних інвестицій в економіку нашої держави, хоча, за оцінками спеціалістів, обсяги і темпи інвестування іноземного капіталу в українську економіку є значно нижчими у порівнянні із іншими державами Східної Європи, які на початку 90-х, як і Україна, стали на шлях розвитку ринкової економіки. На жаль, немає підстав стверджувати, що причиною пожвавлення ділової активності іноземних інвесторів стало якісне поліпшення спеціального законодавства про іноземні інвестиції, яке за останній час не зазнавало суттєвих змін, зокрема, у питаннях надання додаткових пільг і гарантій іноземним інвесторам.
Водночас, не можна не помітити позитивні зрушення у законотворчому процесі, який дозволив значно поліпшити інвестиційний клімат в Україні. Йдеться про прийняття Верховною Радою України цілої низки кодексів, які є основоположними нормативними актами, що покликані врегулювати відносини у різноманітних сферах господарювання, зокрема із залученням іноземного капіталу. Протягом 2001–2004 рр. парламент прийняв Цивільний, Господарський, Митний, Земельний та Бюджетний кодекси України, що не могло не позначитися на підвищенні рейтингу України як інвестиційно привабливої держави. Принагідно слід також зазначити, що з 2000 р. Україна приєдналась до Конвенції «Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами», що надало іноземним інвесторам можливість захищати свої права у Міжнародному центрі з врегулювання інвестиційних спорів у Вашингтоні (США).[45]
Отже аналізуючи проблеми правового регулювання іноземних інвестицій почнемо з того, що з початку 90-х років готовність України співпрацювати з інвесторами проголошувалася на найвищому державному рівні. Було прийнято, зокрема, Закон України “Про іноземні інвестиції” та Декрет Кабінету Міністрів України “Про режим іноземного інвестування” (сьогодні жоден з цих нормативно-правових актів не діє). Нині чинними є Закони України “Про інвестиційну діяльність” від 18 вересня 1991 р. № 1560-XII, “Про режим іноземного інвестування” від 19 березня 1996 р. № 93/96-ВР, “Про захист іноземних інвестицій на Україні” від 10 вересня 1991 р. № 1540a-XII.
Законом України “Про внесення змін до деяких законів з метою усунення ухилення окремих підприємств, створених за участю іноземних інвесторів, від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів)” від 20 грудня 2001 р. № 2899-ІІІ до нормативно-правових актів у сфері інвестиційної діяльності було внесено важливі зміни щодо прав і гарантій діяльності іноземних інвесторів. Так, ст. 18 Закону визначає гарантії здійснення інвестиційної діяльності. Держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її суб'єктів. Умови договорів, укладених між суб'єктами інвестиційної діяльності, зберігають свою чинність на весь строк дії цих договорів навіть у випадках, коли після їх укладення законодавством встановлено умови, що погіршують становище суб'єктів або обмежують їхні права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору. Це, до речі, є досить поширеною практикою в законодавстві країн, які бажають залучити значні інвестиційні кошти. Зазначений Закон вніс до цієї норми зміни, і тепер указані гарантії не поширюватимуться на податкове, митне та валютне законодавство, а також законодавство з питань ліцензування певних видів господарської діяльності. Тобто в інвесторів залишаться тільки гарантії від зміни законодавства з питань, що не мають принципового значення.
Стаття 19 Закону стосується питань захисту інвестицій. Так, державні гарантії захисту інвестицій – система правових норм, спрямованих на захист інвестицій, – не можуть бути скасовані або звужені стосовно інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій. Згідно з новою редакцією Закону, державними гарантіями захисту інвестицій вважатиметься система правових норм, що спрямовані на захист інвестицій і не стосуються питань фінансово-господарської діяльності учасників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів (обов'язкових платежів). Такі зміни дозволять державі без особливих ускладнень на власний розсуд у будь-який момент змінювати податкове, митне, ліцензійне законодавство стосовно інвесторів, навіть не запитуючи в них про це.
Зазначений Закон також вніс зміни, що обмежують права інвесторів порівняно з попередніми редакціями, і до Законів України “Про податок на додану вартість” від 3 квітня 1997 р. № 168/97-ВР та “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб`єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” від 17 лютого 2000 р. №. 1457-III.
Аналогічна ситуація склалася і в ВЕЗ де іноземні інвестори були також позбавленні пільг, з метою зрівняння у правах з національними інвесторами, та боротьбою з тіньовою економікою та контрабандою. Цікавим тут є те, що метою створення ВЕЗ насамперед було залучення саме іноземних інвесторів, тому їм і надавалися пільги, на тлі цього такі дії законодавця є не зовсім зрозумілими. Особливо обурило іноземних інвесторів те, що їх усіх прирівняли до контрабандистів, хоча проведена перевірка показала, що більшість підприємств працюють чесно, але в будь-якому разі такі методи боротьби не допустимі.
Вже вкотре вводячи в оману іноземних інвесторів, можна просто не дочекатися вкладення коштів у вітчизняну економіку. Не можна скасовувати пільги, які були надані під чесне слово законодавця. Замість того, щоб вдосконалювати законодавство про господарські товариства й залучати приватні інвестиції, законодавець продовжує переконувати іноземних інвесторів у несприятливому інвестиційному кліматі в Україні.
Краще було б не порушувати гарантій іноземних інвесторів, і принаймні дотримуватися наданих гарантій щодо зміни законодавства. Схоже що у випадку з ВЕЗ законодавець вирішив хоч якось виправити становище і Кабінет Міністрів України прийняв відповідну постанову «Про деякі механізми компенсації для інвесторів, працюючих у ВЕЗ». Хоча б такі самі дії слід зробити і відносно іноземних інвесторів які працюють на всій іншій території України. Це в деякій мірі відновило б довіру іноземних інвесторів до України.
Серед інших питань також важливими є питання пов’язані з:
1. Оподаткуванням, значне податкове навантаження, велика кількість податків, ускладненість їх адміністрування та податкових процедур, особливо процедури повернення податку на додану вартість, нестабільність податкового законодавства.
Ці питання є особливо важливими для іноземних інвесторів через те, що тепер вони позбавленні гарантій стосовно змін законодавства з питань податків.
До поліпшення інвестиційного клімату на думку вітчизняних економістів, могло б призвести звільнення інвестицій в основні фонди підприємств від оподаткування податком на прибуток.Лише цей крок може суттєво прискорити розвиток інвестицій в Україні.
Також в податковій сфері назріла необхідність прийняття Податкового кодексу це дуже допомогло б, у врегулюванні одразу багато спірних питань.
Необхідно запровадити систему пільгового оподаткування залежно від обсягу та терміну дії іноземної інвестиції, оскільки діюча система враховує це недостатньою мірою. Слід розробити й упровадити систему стимулювання іноземних інвесторів у промисловій сфері залежно від пріоритетності об'єкта інвестування, обсягу інвестиції і терміну її дії. Суть пропонованої системи викладено в додатку № 1.
За умови дострокового відчуження інвестицій проти встановлених законодавством термінів підприємства з іноземними інвестиціями, що діють у пріоритетних галузях народного господарства України, мають сплачувати податок на прибуток за весь період інвестування в розмірі 50 % встановлених законодавством, а в інших галузях — у повному обсязі.
2. Відсутність чіткої урядової позиції щодо економіко-правового режиму діяльності іноземних інвесторів. Тобто з одного боку, присутність в українському законодавстві поняття національного режиму інвестиційної діяльності, що не виключає згідно українських нормативних документів можливості застосування пільгового режиму або режиму найбільшого сприяння, декларування гарантій з боку держави відносно іноземних інвестицій, сталості та незмінності інвестиційних договірних відносин, що підкріплюється і конституційними нормами (ст. 59 Конституції України), а з іншого, – постійні зміни в законодавстві України, зокрема податковому, і тиск державних службовців, озброєних численними приписами, які інколи слабко узгоджуються із законодавчими актами та правовою логікою.
продолжение
--PAGE_BREAK--Слід сформувати принаймні чітку та постійну урядову позицію з цього питання, що б законодавство було хоча б постійним, бо іноземних інвесторів приваблює насамперед стабільність, а вже потім пільги та інші сприятливі умови.
3. Відсутність чіткої регламентації відшкодовування державою збитків, завданих інвестору в результаті інвестиційної діяльності. Зокрема, згідно ст. 10 Закону України “Про режим іноземного інвестування” іноземні інвестори мають право на відшкодування збитків. Компенсація, що сплачується іноземному інвестору, повинна бути швидкою, адекватною і ефективною.
В даному випадку важлива наявність не декларативних заяв щодо готовності відшкодовування цих збитків у будь-який час, а конкретний підзаконний нормативний акт із поетапним переліком необхідних дій. Відсутність такого документу, в свою чергу, не сприяє активності іноземних інвесторів.
4. Також необхідно вжити певних організаційних заходів щодо створення єдиної цілісної системи державного управління інвестиційними процесами, яка б залучала відповідні структури для роботи з іноземними інвестиціями, механізми реалізації державної політики залучення капіталу, координації діяльності з міжнародними організаціями, проведення експертиз найважливіших проектів та їх конкурсний відбір. Такою структурою може бути спеціалізована державна компанія України з іноземних інвестицій. У постанові Верховної Ради України «Про порядок уведення в дію Закону України «Про режим іноземного інвестування»» порушується питання створення національного агентства сприяння іноземним інвестиціям в Україні. У структурі такої системи доцільно створити інформаційно-аналітичний банк даних з питань іноземного інвестування, який міститиме інформацію про підприємства та проекти, що потребують інвестицій, про інвесторів, спонсорів, виконавців проектів і проведення міжнародних тендерів.
5. Потрібно розробити систему страхування та створити Національну акціонерну страхову компанію, сприяти діяльності інвестиційних компаній і фондів, трастових і холдингових компаній, аудиторських і консалтингових фірм, фондових бірж, лізингових компаній з організації лізингу сучасного устаткування та інших об'єктів раціональної інфраструктури. Усе перелічене сприятиме формуванню в Україні ринку інвестиційних проектів.
6. Треба організувати систему страхування та перестрахування іноземних інвестицій, сприяти розвитку банківсько-кредитної системи.
7. Слід приділити більше уваги проблемі інноваційно-інвестиційного розвитку нашої держави оскільки, як наголошується в посланні Президента України доВерховної Ради України “Європейський вибір: концептуальні засади стратегії економічного та соціального розвитку України на 2002 – 2011 роки” від 30 квітня 2002 р.“Україна зможе посісти належне місце в Європі і в світі за умови опанування інноваційного шляху розвитку, підвалини якого мають бути закладені в процесі структурної перебудови економіки”. А саме проблемам правового регулювання цих питань.
8. Необхідно внести зміни до Закону України «Про власність» і до Земельного кодексу України стосовно визначення майнових прав іноземних інвесторів.
9. Потрібно на державно-правовому рівні уточнити питання про концесії (визначення можливостей отримання прибутку іноземними інвесторами від розвідування, розробки, видобування та експлуатації природних ресурсів).
10. Потребує якнайретельнішого обґрунтування система валютного регулювання.
11. В сфері приватизації майна державних підприємств іноземними інвесторами, необхідне якомого скоріше прийняття Закону «Про захист інвестицій та незмінність підсумків приватизації», проект якого вже розроблений.
Особливої актуальності набуває очевидна потреба в прискоренні і завершенні роботи законодавчих органів з підготовці необхідної правової бази, що регламентуватиме процес інвестування в економіку України, створенні кодифікованого правового документа, який буде регулювати інвестиційні відносини в окремих галузях господарства та бізнесу. Даний правовий акт повинен враховувати позитивний міжнародно-правовий досвід на основі здійснення процесів імплементації та адаптації міжнародного права у національну правову систему України.
Крім цього, з огляду на розкиданість заборон та обмежень щодо залучення іноземного капіталу до окремих видів діяльності по різних чинних українських законодавчих актах, що є незручним для іноземних інвесторів, а також повну відсутність відповідних заборон та обмежень стосовно регіонів України, вбачається за необхідне розробити та затвердити Верховною Радою України відповідний перелік, який би інформував потенційних іноземних інвесторів про те, в яких галузях і на яких територіях вони можуть діяти без будь-яких обмежень. На законодавчому рівні треба визначити заборони та обмеження діяльності будь-якого іноземного інвестора на території України. Виконавча влада має приймати конкретні рішення щодо адаптації умов на українському ринку капіталів саме для іноземних інвестицій із урахуванням концептуально визначених інвестиційних пріоритетів, чинних міжурядових та міжгалузевих угод тощо.
По-друге, необхідна ревізія законодавчої термінології, що торкається інвестиційних процесів. Наприклад, поняття інвестиційного договору в українському законодавстві є взагалі відсутнім. Більш того, гіпотетична присутність цього терміну навряд чи була б ефективною через явно недостатню конкретизацію в законі вихідного для всіх родинних понять терміну “інвестиції”. По-третє, всебічне гарантування стабільності умов для будь-якого договору, предметом якого є вкладення активів може бути помилковим, оскільки це приведе до існування великого числа виключень із загального режиму правового регулювання іноземних інвестицій. А це, у свою чергу, суперечить вимозі однаковості і прозорості правового регулювання.
Ця рекомендація базується на вихідному положенні про те, що однаковий правовий статус інвесторів у рівних умовах і вільній конкуренції між ними є передумовами позитивного інвестиційного середовища. Що ж стосується податкових пільг і інших фіскальних і організаційних заохочень для іноземних інвесторів, то вони повинні бути прямо прив'язані до видів діяльності, що підлягає заохоченню, і рівною мірою поширюватися на національних інвесторів в аналогічних обставинах.
Виходячи із вищезазначеного, доцільно закріпити принцип стабільності договірних умов тільки щодо окремих, чітко визначених видів договорів, виходячи з опосередкованої цими договорами діяльності. Критерієм такої діяльності, окрім чітко вираженої інвестиційної спрямованості, повинна бути її особлива суспільна важливість. Прикладом закріплення принципу незмінності умов інвестиційного договору є норма ст. 2 Закону України “Про концесії” від 16 липня 1999 року № 997-XIV.
Втілення у життя вищезазначених рекомендацій безумовно приведе до позитивних наслідків у врегулюванні інвестиційних відносин між нашою державою та іноземними інвесторами.
3.3 Перспективи та прогнози розвитку правового регулювання іноземних інвестицій в Україні
Правове регулювання іноземних інвестицій в Україні на сьогодні налічує декілька суттєвих недоліків про що було зазначено раніше, але є і успіхи, зокрема останніми роками ми можемо спостерігати певне пожвавлення щодо прийняття відповідних підзаконних актів. Так, на сьогодні затверджена Програма розвитку інвестиційної діяльності на 2002–2010 роки (постанова Кабміну від 28 грудня 2001 р. №1801), схвалено план заходів щодо виконання цієї Програми (розпорядження Кабміну від 9 серпня 2002 р. №440–р) та програму «Інвестиційний імідж України» (розпорядження Кабміну від 17 серпня 2002 р. №477–р), створено Координаційну групу з активізації інвестиційної діяльності (постанова Кабміну від 24 жовтня 2002 р. №1568). Проте й дотепер інвесторів, передусім, турбує певна нестабільність нашого законодавства, пов'язана як і з частим внесенням змін до чинних законів під тиском лобістських груп у парламенті та уряді, так і швидкоплинними податковими аспектами. Як не парадоксально, але лише в 2002 р. інвестиційне законодавство було стабільним, бо парламент не займався законотворчою діяльністю з цих питань. Як наслідок, вже у наступному 2003 р. приріст прямих та портфельних іноземних інвестицій сягнув майже 28%. [58]
Суттєвих змін в правовому регулюванні іноземних інвестицій найближчим часом чекати мабуть не варто, бо в новоскликаного парламенту та нового уряду вже існує кілька невідкладних проблем, зокрема газова. Мабуть їх не треба чекати і в продовж більш тривалого часу, через те, що законодавець досяг мети в майже усіх істотних, для себе, питання стосовно іноземних інвестицій, таких як гарантії, система пільг, правовий режим та інше, і змінювати їх поки що не збирається. Інша річ це питання податків, кредитування, банківської сфери, концесійних договорів, інвестиційно-інноваційної діяльності, сфери управління інвестиціями, страхування, валютного регулювання де будуть відбуватися і відбуваються зміни.
Найближчім часом законодавець навряд чи прийме Податковий кодекс, а от внести зміни, що до вдосконалення окремих питань оподаткування напевне внесе. Зокрема, у проект Податкового кодексу, що пройшов уже друге читання у Верховній Раді, можливо будуть додані спеціальні норми, які забезпечуватимуть прозорість офшорної компанії та оподаткування основного доходу інвестора-нерезидента. Це дасть змогу не тільки підвищити рівень внутрішніх і зовнішніх інвестицій в економіку, а й запровадити довгострокові «правила гри» на вітчизняному ринку для іноземних інвесторів. До числа найважливіших законопроектів належать також і проекти законів про внесення змін до законів про оподаткування прибутку підприємств, про податок на доходи фізичних осіб, про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва, про єдиний соціальний податок тощо, а також законопроекти, що передбачають надання чи скасування галузевих та зональних податкових пільг. Слід зазначити, що саме в процесі надання пільг необхідно звернути особливу увагу на прозорість і встановлення чітких критеріїв для інвесторів.
На думку експертів, значні зміни необхідні і стосовно пріоритетів податкової політики, зокрема щодо поступової зміни «фіскального» підходу на «стимулюючий», але у парламенті поки що не планують таких змін.[41]
Активна діяльність як парламенту так і уряду відбувається в сфері концесійних договорів, слід очікувати істотних змін законодавства в цій сфері, і що най більш приємно в кращу сторону. Законодавець вже підготував зміни до відповідних законів і в найближчому майбутньому зробить їх, що істотно покращить ситуацію, і дасть змогу залучити великий об'єм іноземних інвестицій.
В інноваційній діяльності теж відбуваються значні законодавчі зміни, стосовно вдосконалення та впорядкування законодавства, але фахівці підкреслюють, що законодавець намагається насамперед залучає в цій сфері власні інвестиції, істотно обмежуючи притік іноземних інвестицій. Це істотно зменшує швидкість зрушень які заплановані, бо попит на інвестиції самими лише власними інвестиціями задовольнити навряд чи вдасться.
В сфері управління інвестиціями нарешті відбуваються позитивні зміни, що дає змогу зробити його більш ефективним, особливо істотні зміни в інформаційному забезпеченні інвестиційних проектів, нарешті іноземні інвестори отримали змогу, отримувати реально а не формально інформацію яка їх цікавить.
Валютне регулювання теж знаходиться на стадії вдосконалення хоча нові законодавчі кроки і не завжди адекватні, у чому ми мали змогу переконатися.
У червні Держкомзем має намір представити законопроект про відміну мораторію на продаж земель сільськогосподарського призначення (до речі, раніше ряд депутатів ВР попереднього скликання виступали з пропозицією зберегти його до 2012 року). Крім того, Держкомзем ініціюватиме в новому парламенті ухвалення закону про ринок землі, який вже пройшов перше читання.
Як наголошує голова Держкомзему, мораторій на продаж землі спричиняє зниження інвестиційної привабливості українського агросектору, що пов'язане з підвищенням ризиків вкладень. Не включення землі в економічний обіг перешкоджає встановленню на неї реальної ціни, не дає змоги врахувати її у вартості продукції, виробленої аграріями.
Земельна політика нашої держави визначилася в цілому з набранням чинності Земельного кодексу. Прийнято низку законодавчих актів, що регулюють земельні відносини і є базовими для розвитку цивілізованого ринку земель несільськогосподарського й сільськогосподарського призначення. Серед цих документів — закони про іпотеку, заставу, охорону, оренду, оцінку земель, землеустрій, розмежування земель державної та комунальної власності тощо. Тож законодавча база щодо регулювання ринку земель сільгосппризначення практично сформована, однак не вистачає закону про ринок земель. Останній з метою запобігання спекуляціям передбачає публічний продаж ріллі. Документ спрямований на завершення створення економічних передумов залучення в обіг орних земель, поглиблення ринкових перетворень та формування конкурентного середовища в сільському господарстві.
Однак законодавці визнають, що є потреба в доопрацюванні законопроекту. Слід
розробити й законодавчо визначити науково обґрунтовані мінімальні та максимальні розміри земельних ділянок сільгосппризначення для недопущення їх нераціонального подрібнення чи зосередження надлишкової кількості в одних руках, а також встановити обмеження щодо зміни цільового призначення орних земель. Варто запровадити механізми стимулювання викупу деградованих та малопродуктивних угідь. А от питання біржових земельних торгів, аукціонної діяльності на відповідному ринку, страхування земель та прав на них, випуску та обігу іпотечних цінних паперів на землю законопроект взагалі не враховує.
Ухвалення доопрацьованого закону стане істотним поштовхом для зняття мораторію на відчуження земель, запрацює механізм іпотеки. У світі земля сільгосппідприємства є заставою для отримання довгострокових дешевих кредитів. Функціонування іпотечного кредитування в Україні також дасть змогу вітчизняному селу залучати кошти, зокрема, для технічного переоснащення і запровадження високопродуктивних технологій. Досвід провідних країн щодо проведення земельних реформ переконливо свідчить про те, що затягування реформування згубно позначається на соціально-економічному розвитку держави. На думку урядовців, дія мораторію була виправданою, власне, для формування законодавчої бази, потрібної для створення передумов щодо залучення сільськогосподарських земель у вільний обіг. Останню крапку має поставити закон про земельний ринок.
У майбутньому слід очікувати новий закон, який буде стимулювати розвиток акціонерної форми власності та зростання вартості акціонерного капіталу; вдосконалення закону про емісійні цінні папери та фондовий ринок, котрий забезпечив би створення надійної системи виконання угод і обліку прав власності на акції та функціонування одного центрального депозитарію корпоративних цінних паперів; закон про реєстрацію прав власності на нерухомість тощо.
А от чекати прийняття комплексного законодавчого акту, щодо вирішення проблем іноземного інвестування мабуть чекати не варто в найближчі кілька років, 99% у вирішенні цієї проблеми – за парламентом та урядом нашої держави.
Отже правове регулювання іноземних інвестицій найближчим часом зазнає змін у податковій сфері, у питаннях, що випливають з земельного кодексу, стосовно регулювання концесійних договорів та валютних правовідносин. Чекати ж корінних змін законодавства в цій сфері не варто.
Висновки
Отже на сьогодні в Україні розроблено законодавство про іноземні інвестиції, до якого входять понад 100 різних нормативно-правових актів, законів, постанов, указів, положень, інструкцій та інших. Серед них важливе місце посідає Закон України «Про режим іноземного інвестування». У ньому є позитивні моменти, пов'язані з особливостями режиму іноземного інвестування, чітким визначенням видів іноземних інвестицій і форм їх здійснення, а також системи державних гарантій захисту іноземного капіталу. Для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної діяльності. Зазначається, що для інвестиційних проектів із залученими іноземними інвестиціями, які реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери та територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.
продолжение
--PAGE_BREAK-- Недоліком Закону України «Про режим іноземного інвестування» є перехрещення двох названих підходів до формування правової бази. Більшість статей цього Закону містять формулювання «згідно з чинним законодавством» без конкретних посилань. У зазначеному Законі відсутні будь-які конкретні положення щодо найважливіших об'єктів регулювання, пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери й територій, що заплутує розв'язання проблем пільгового режиму інвестування, а також положення про кваліфікаційний мінімум іноземної інвестиції, які, на мій погляд, були б необхідні для системи іноземного інвестування. У ст. 1 розділу 1 Закону визначається тільки частка іноземної інвестиції у статутному фонді підприємства з іноземними інвестиціями (щонайменше 10 %).
Порядок переказу (трансферту) прибутків, доходів та інших коштів, одержаних унаслідок здійснення іноземних інвестицій, визначається тільки Національним банком України, а відповідного законодавчого акта, прийнятого Верховною Радою України, не існує. Це ще один недолік законодавчої бази іноземного інвестування, що діє в Україні.
Законодавча база процесу іноземного інвестування повинна охоплювати всі аспекти цієї багатогранної діяльності. На сучасному етапі в Україні законодавче не визначені, або мають суттєві недоліки процеси іноземного кредитування, створення кредитних співтовариств, концесій, надання прав власності на землю; не розроблено також механізми державного страхування іноземних інвестицій, створення страхових фондів.
Крім того, існують й інші негативні моменти: насамперед це бюрократичні перешкоди та легітимна невизначеність у процесі приватизації; відсутність реальної приватизації та закону про приватизацію землі; обіг на внутрішньому ринку грошових одиниць західних країн; відсутність відповідного правового забезпечення кредитування, страхування, валютного обігу; обмеженість каналів репатріації прибутку.
Проте варто ще раз зазначити, що законодавча база має принаймні два основних недоліки: по-перше, нестабільність та ненадійність; по-друге, відсутність комплексності та наявність суперечностей у законодавчих актах. Нестабільність зумовлює неможливість спрогнозувати виробничо-господарську та фінансову діяльність об'єктів інвестування. Забезпечення стабільності нормативної бази для іноземного інвестора важливіше, ніж пільги.
Як свідчить досвід інших країн, до формування системи регулювання міжнародної спільної підприємницької діяльності на національному рівні застосовуються два підходи: перший — прийняття єдиного акта, який регулює допуск іноземного капіталу в економіку країни; другий — регулювання різних аспектів іноземної інвестиційної та підприємницької діяльності сукупністю правових актів.
Вибір одного з цих підходів зумовлюється позицією, яку та чи інша країна займає на світовому ринку капіталів. Якщо країна є активним експортером капіталу, то, як правило, використовується другий підхід до формування законодавчої бази щодо участі іноземних інвесторів у національному господарстві. Країни, які переважно імпортують капітал, прагнуть прийняти єдиний законодавчий акт щодо міжнародної підприємницької діяльності.
Нині Україна, безумовно, є державою, яка залучає іноземний капітал на свою територію. Виходячи з тенденцій, що склалися, доходимо висновку: вона залишиться такою ще тривалий час. Тому особливої актуальності набуває очевидна потреба в створенні кодифікованого правового документа, який буде регулювати інвестиційні відносини в окремих галузях господарства та бізнесу. Тобто нормативно-правового акту який буде враховувати позитивний міжнародно-правовий досвід на основі здійснення процесів імплементації та адаптації міжнародного права у національну правову систему України.
Але нажаль питання про створення такого нормативно-правового акту ще навіть не порушується в парламенті, про нього говорять лише фахівці цієї галузі. Все це означає, що прийняття такого акту найближчим часом не передбачене, а значить і вирішення багатьох проблем правового регулювання іноземних інвестицій також.
Такі основні риси має правове регулювання інвестиційної діяльності на сьогодні, що наштовхує на думку про те, що Україна нажаль ще продовжує бути для іноземних інвесторів, країною в яку вкладати інвестиції ризиковано. Найближчим часом ситуація поліпшиться але лише стосовно окремих форм інвестування, що значно не вплине на загальний інвестиційний клімат нашої країни.
Результати цієї роботи можуть бути використані в різних сферах діяльності де має місце залучення іноземних інвестицій, або в інших сумісних сферах.
Ця робота має певну наукову значущість бо висвітлює питання правового регулювання іноземних інвестицій, які не були достатньо докладно висвітлені, а також тому, що містить певні пропозиції, прогнози та настанови щодо вирішення існуючих проблем в цій сфері, з погляду сьогодення.
Список використаних джерел
1. Конституція України від 28.06.1996 року. № 254к/96 – ВР.
2. Конвенція “Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” від 18.05.1965 року, ратифікована Законом України “Про ратифікацію Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” від 16.03.2000 року. №1547-ІІІ.
3. Конвенція “Про заснування багатостороннього агентства по гарантіям інвестицій”, від 11.10.1985 року, ратифікована Законом України “Про ратифікацію Конвенції про заснування багатостороннього агентства по гарантіям інвестицій” від 17.02.2000 року. №1567-ХІ.
4. Конвенція країн СНД “Про захист прав інвестора” від 28.03.1997року, ратифікована Законом України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав інвестора ” від 12.05.1997 року. №453-ХІІ.
5. Угода між Україною та Турецькою Республікою “Про взаємне сприяння та захист інвестицій” від 17.05.1997 року, ратифікована Законом України від 15.12.1997р. № 38/7- ВР.
6. Угода між Урядом України та Урядом “Словацької Республіки про заохочення і взаємний захист інвестицій”, ратифікована Законом від 18.01.1996 р. № 5/96-ВР.
7. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435- IV.
8. Господарській кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
9. Закон України “Про господарські товариства” від 19.09.91 р. №1576-ХІІ.
10. Закон України “Про власність” від 07.02.1991 р. №697-ХІІ.
11. Закон України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16.04.1991 р. №959-ХІІ.
12. Закон України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996 р. №93/96-ВР.
13. Закон України “Про інвестиційну діяльність” від 18.09.1991 р. №1560-ХІІ.
14. Закон України “Про захист іноземних інвестицій в Україні” від 10.09.1991 р. №1540а-ХІІ.
15. Закон України “Про дію міжнародних договорів на території України” від 10.12.1991 р. №1953-ХІІ.
16. Закон України “Про міжнародні договори України” від 22.12.1993 р. №3767-ХІІ.
17. Закон України “Про промислово-фінансові групи в Україні” від 21.11.1995 р.№ 437/95- ВР.
18. Закон України “Про приватизацію державного майна” від 19.01.1997 р.№ 2163- ХІІ.
19. Закон України “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24.02.1994 р. №4002-ХІІ.
20. Закон України “Про інноваційну діяльність” від 4.07.2002 р. № 40-IV.
21. Закон України ”Про усунення дискримінації в оподатковуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених із використанням майна і засобів вітчизняного походження” від 17.01.2000р. № 1457-III.
22. Закон України “Про податок на додану вартість” від 3 квітня 1997 р. № 168/97-ВР.
23. Закон України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб`єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” від 17 лютого 2000 р. №. 1457-III.
24. Закон України “Про загальні принципи створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон” від 13.10.92 р. №2673-ХІІ.
25. Закон України “Про концесії” від 16.07. 1999 року № 997-XIV.
26. Закон України «Про операції з давальницькою сировиною в зовнішньоекономічних відносинах» від 15.09.1995 р. № 397/95-ВР.
27. Закон України «Про внесення змін до деяких законів України з метою усунення випадків ухилення окремих підприємств, створених за участю іноземних інвесторів, від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів)» від 20.12.2001 р. № 745-XI.
28. Декрет Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02 1993 р. № 15-93.
29. Постанова Кабінету Міністрів України «Про підсумки соціально-економічного розвитку України у 2005 році та заходи щодо поліпшення економічної ситуації» від 13.03.2006 р. № 273.
30. Положення «Про державну реєстрацію іноземних інвестицій», затверджене постановою КМУ від 07.08.1996 р. №928.
31. Положення «Про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора», затверджене постановою КМУ від 30.01.1997 р. №112.
32. Постанова Кабінету Міністрів України «Про Програму розвитку інвестиційної діяльності на 2002–2010 роки» від 28 грудня 2001 р. №1801.
33. Порядок ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи, затверджене наказом ДПАУ від 11.07.1997 №234,
34. Положення “Про порядок здійснення в грошовій формі іноземних інвестицій в Україну та повернення іноземному інвестору його інвестицій, а також репатріації прибутків, доходів інших коштів, одержаних від інвестиційної діяльності в Україні”, затверджене постановою Правління НБУ від 14.10.2004 р. №482.
35. Вінник О. М. Інвестиційне право: Навчальний посібник. — К.: Атіка, 2002.
36. Вишняков А. К. Регулювання зовнішньоекономічної діяльності в Україні: Навчальний посібник. – Х.: ТОВ «Одисей», 2005.
37. Дахно І. І. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: МАУП, 2004.
38. Задихайло В. Н. Міжнародне приватне право: Учбовий посібник. – Х.: «Консум», 2003.
39. Саніахметова Н. А. Господарське право: Учбовий посібник. – Х.: «Одисей», 2005.
40. Літкевич В.Законодавство про іноземні інвестиції: світовий досвід і практика України // Суверенітет України і міжнародне право. — К: Манускрипт, 1995.
41. Шишка Р. Б. Інвестиційне право України: Учбовий посібник. – Х.: «Еспада», 2001.
42. Фединяк Г. С. Міжнародне приватне право. – К.: Юрінком-інтер, 2002.
43. Федоренко В.Г. Інвестознавство: Підручник. – К.: МАУП, 2002.
44. Юлдашев О. Х. Міжнародне приватне право: теоретичні та прикладні аспекти. – К.: МАУП, 2004.
45. Блідченко Владислав — Правові аспекти іпотечного кредитування // Юридичний журнал Юстініан. – 2004. — №8(20).
46. Бондарєв Тимур — Іноземні інвестиції в Україні – законодавче регулювання // Юридичний журнал Юстініан. – 2004. — №20(32).
47. Віноградова Г. – Іноземне позикове інвестування в Україні: стан і перспективи розвитку законодавчого регулювання // Право України. – 2000. № 1.
48. Гордієнко Тімур — Договір про спільну інвестиційну діяльність як форма міжнародного господарського співробітництва // Юридичний журнал Юстиніан. — №6/2005.
продолжение
--PAGE_BREAK-- продолжение
--PAGE_BREAK-- Суб’єктами (інвесторами та учасниками) інвестиційної діяльності, згідно із законодавством України (ст.1 Закону України « Про режим іноземного інвестування», ст.390 Господарського кодексу, можуть бути громадяни та юридичні особи України або іноземних держав, а також держави.[8]
Національне законодавство країн по-різному підходить до визначення поняття “іноземний інвестор”.
Стаття 390 ГКУ так визначає суб’єктів господарювання з іноземними інвестиціями: це юридичні особи, утворені за законодавством іншим, ніж законодавство України; іноземці та особи без громадянства, які не мають постійного місця проживання на території України; міжнародні урядові та неурядові організації; інші держави; інші іноземні суб’єкти інвестиційної діяльності, визначені законом.
Стаття 50 “Діяльність іноземних підприємств в Україні” відносить до них і громадян. Чимало країн, в яких діють спеціальні правові акти щодо регулювання інвестиційної діяльності, згадують про інвестора загалом, не
даючи тлумачення терміна “іноземний інвестор”. В інших країнах можуть існувати різні підходи для визначення цього поняття. В одних випадках це робиться через перелік чітко окреслених ознак, притаманних іноземному інвестору. Наприклад, відповідно до Закону Республіки Казахстан від 27 грудня 1994 р. “Про іноземні інвестиції” (із змінами і доповненнями) іноземними інвесторами визнаються іноземні юридичні особи, іноземні громадяни, особи без громадянства, громадяни Республіки Казахстан, які мають постійне місце проживання за кордоном, за умови, що вони зареєстровані для ведення господарської діяльності в країні їх громадянства; іноземні держави, міжнародні організації. Термін “іноземний інвестор” може також визначатися через детальний перелік категорій інвесторів. Наприклад, у законі Російської Федерації “Про іноземні інвестиції в РСФСР” від 4 липня 1991р. (зі змінами) передбачено, що іноземними інвесторами можуть бути:
• іноземні юридичні особи, у тому числі компанії, фірми, підприємства, організації або асоціації, які створені та наділені повноваженнями здійснювати інвестиції відповідно до законодавства країни, де вони розташовані;
• іноземні громадяни, особи без громадянства, громадяни колишнього СРСР, які постійно проживають за кордоном, за умови, що вони зареєстровані з метою здійснення господарської діяльності в країні громадянства або постійного проживання;
• іноземні держави;
• міжнародні організації.
Аналогічний підхід до визначення поняття “іноземний інвестор” закріплено у болгарському Законі “Про економічну діяльність іноземців та захист іноземних інвестицій” від 16 січня 1992 p., який містить перелік тих, хто відповідно до цього закону вважається іноземною особою, але не пропонує загального визначення цього поняття.
Дуже часто термін “іноземний інвестор” визначається через прив’язку до інвестиційної діяльності взагалі. Наприклад, у Законі України “Про режим іноземного інвестування” від 19 березня 1996 р. іноземними інвесторами вважаються суб’єкти, які здійснюють інвестиційну діяльність на території України. У цьому ж Законі надається перелік суб’єктів інвестиційної діяльності, який не є вичерпним. Нижче наведено визначення правовими актами різних країн кола іноземних інвесторів. Хорватія: до правових актів, що окреслюють коло потенційних іноземних інвесторів, належать Конституція країни, Цивільний кодекс, Закон про компанії, Акт про основні права, пов’язані з власністю, валютне законодавство тощо. Конституція Хорватії містить положення про іноземних фізичних та юридичних осіб, які можуть займатися підприємницькою діяльністю у Хорватії, та про їхні права й обов’язки. Інші законодавчі акти оперують тими самими категоріями потенційних іноземних інвесторів, пов’язуючи їх діяльність з конкретними сферами, які регулюються цими актами.
Чехія: коло потенційних іноземних інвесторів визначається Конституцією та деякими іншими правовими актами, що стосуються діяльності компаній тощо. Конституція Чехії містить лише загальні положення про іноземних фізичних та юридичних осіб і про їх права та обов’язки, що випливають з національного законодавства.
Польща: Закон “Про товариства з іноземною часткою” від 14 червня 1991 р. відносить до кола потенційних інвесторів фізичних осіб, чий зареєстрований офіс розташовано за межами Польщі; компанії, які не є юридичними особами і створені відповідно до іноземного законодавства.[42]
Законодавство країн, в яких існують спеціальні правові акти про іноземні інвестиції, як правило, детальніше визначає коло потенційних іноземних інвесторів. Так, за Законом України “Про режим іноземного інвестування” до них належать
• юридичні особи, створені відповідно до іншого законодавства, ніж законодавство України;
• фізичні особи-іноземці які не мають постійного місця проживання на території України і не обмежені у дієздатності;
• іноземні держави, міжнародні урядові та неурядові організації;
• інші іноземні суб’єкти інвестиційної діяльності, які визначаються такими відповідно до законодавства України.
У визначенні кола потенційних іноземних інвесторів важливу роль відіграє аналіз змісту відповідних положень законів. Так, Закон Болгарії “Про економічну діяльність іноземців та захист іноземних інвестицій” 1992 р. зараховує до кола іноземних інвесторів:
• іноземні юридичні особи, зареєстровані за кордоном;
• фізичні особи, які є громадянами іноземних держав і мають місце постійного проживання за межами Болгарії.
З цього випливає, що іноземні компанії, які не зареєстровані за кордоном, не розглядаються як іноземні інвестори, тобто на них не поширюється режим іноземного інвестування, закріплений у правових актах країни. Громадяни Болгарії, що мають подвійне громадянство, у разі інвестиційної діяльності в країні можуть вибирати: користуватися правами громадянина Болгарії чи тієї країни, громадянами якої вони є.
З’ясування питання про коло іноземних інвесторів було б неповним, якщо не визначити критерії для тлумачення поняття “іноземний”. У багатьох країнах при визначенні кола іноземних інвесторів до уваги береться лише місце проживання фізичної особи та місцезнаходження зареєстрованого офісу юридичної особи. Якщо при з’ясуванні кола іноземних інвесторів не вказати відмінність між громадянином країни інвестування та іноземним громадянином, між національною та іноземною компаніями, то на практиці громадянин країни, на території якої здійснюється інвестиція, може бути віднесеним до категорії іноземних інвесторів, якщо попереднє місце його постійного проживання було за межами такої країни. Докази та визначення того, що місцем проживання є країна постійного перебування або офіційного місця проживання, повинні виходити з норм її права.
Крім того, слід також врахувати й те, чи встановлює закон вимогу, щоб фізична або юридична особа мали постійне місце проживання або місцезнаходження за кордоном. Якщо, наприклад, юридична особа має кілька місць (країн) перебування, то до уваги береться тільки право країни постійного місцезнаходження.
У Канаді існує інший підхід щодо визначення належності до іноземних інвесторів: Закон Канади “Про іноземні інвестиції” 1985 р. поділяє юридичних осіб на національних та іноземних інвесторів. Для визначення цих категорій використовуються поняття “канадці” та “не канадці”. Поняття “канадець” поширюється на:
• канадських громадян, якщо йдеться про фізичних осіб-резидентів, які здійснюють трудову діяльність в Канаді та мають там постійне місце проживання;
• підприємства, створені органами влади;
• підприємства, які контролюються канадцями.
В Україні іноземні інвестори мають дотримуватися законодавства України та не завдавати шкоди її державним, соціальним та економічним інтересам. Держава не може націоналізувати іноземні інвестиції (в Україні вони не підлягають націоналізації, ч. 3 ст. 397 ГКУ). Органи державної влади та їх посадові особи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, за винятком випадків здійснення рятівних заходів під час стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій. Реквізування може бути здійснене лише на підставі рішення органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, у порядку, встановленому законом (ч. 4 ст. 397 ГКУ). Компенсація, що сплачується в цих випадках іноземному інвестору, має бути адекватною, ефективною і визначеною на момент виконання рішення про відшкодування збитків. Сума компенсації за цим рішенням повинна бути негайно сплачена у валюті, в якій було здійснено інвестиції, або в іншій, прийнятній для іноземного інвестора валюті відповідно до валютного законодавства. Законом можуть бути передбачені відсотки на суму компенсації (ч. 6 ст. 397 ГКУ).
Таким чином, сприятливе регулювання в Україні іноземних інвестицій на рівні кодифікованого акта усуває основні, зазначені вище, перешкоди для іноземного інвестування, а введення якісно нових гарантій має сприяти їх ширшому залученню в економіку країни.
1.2 Види та форми іноземних інвестицій в Україні
Іноземні інвестори можуть здійснювати інвестиції на території України у видах, передбачених законом. Такими видами інвестицій є: конвертована валюта, цінні папери, валюта України за реінвестування, рухоме та нерухоме майно та пов’язані з ним майнові права, а також права інтелектуальної власності, права на здійснення господарської діяльності та ін.
Конвертована валюта -Економіка України потребує залучення іноземних інвестицій у вільноконвертованій валюті з метою вкладення її у найважливіші інвестиційні проекти. Конвертованість іноземної валюти визначається Національним банком України. Іноземною валютою визнаються іноземні грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України. Крім того до іноземної валюти відносяться також монетарні метали, платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати), виражені в іноземній валюті або в монетарних металах. Монетарні метали — це золото і метали іридієво-платинової групи у будь-якому вигляді та стані, за винятком ювелірних, промислових та побутових виробів з цих металів та їх брухту.
Валюта України— Реінвестовані кошти у валюті України, за умов сплати податку на доходи від інвестицій, також належать до іноземних інвестицій. Валюта України — грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет і в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти на рахунках, внески в банківських та інших кредитно-фінансових установах на території України. До валюти України також належать платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, ощадні книжки, інші фінансові та банківські документи), виражені у валюті України. Остання є єдиним законним засобом платежу на території України. Закон України “Про режим іноземного інвестування” наголошує, що валюта України вважається одним із видів іноземних інвестицій за реінвестицій в об’єкт первинного інвестування, а також за умови сплати податку на прибуток (дохід) у будь-які інші об’єкти інвестування відповідно до законодавства України.
Рухоме і нерухоме майно та пов’язані з ним майнові права– Закон України “Про власність” не визначає, яке майно є рухомим, а яке — нерухомим. Цивільний кодекс України дає таке визначення:
До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об’єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. А рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.
У цивільному праві Болгарії одним з критеріїв віднесення майна до нерухомості є фізичний зв’язок об’єкта із землею. У цьому контексті розрізняють три види нерухомості: а) земля; б) насадження; в) будівлі.
За законодавством про іноземні інвестиції інвестору необхідно спершу придбати майно, а потім вкласти його в об’єкти інвестиційної діяльності. Іноземні інвестори мають право здійснювати інвестиції на території України у вигляді акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), які виражені у конвертованій валюті. Валютне законодавство України відносить такі цінні папери до валютних цінностей, об’єднуючи їх єдиним поняттям — “іноземна валюта”.
Цінні папери— Відповідно до Цивільного кодексу України та Господарського кодексу цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила (видала), і власником та передбачає виконання зобов’язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передання прав, що випливають з цього документа, іншим особам.[41]
У ЦКУ зазначено такі групи та види цінних паперів:
1) пайові, які засвідчують участь у статутному капіталі, надають їх власникам право на участь в управлінні емітентом і одержанні частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна в разі ліквідації емітента;
2) боргові, що засвідчують відносини позики і передбачають зобов’язання емітента сплатити у визначений термін кошти відповідно до зобов’язання;
3) похідні, механізм випуску та обігу яких пов’язаний з правом на придбання чи продаж протягом терміну, встановленого договором, цінних паперів, інших фінансових та/або товарних ресурсів;
4) товаророзпорядчі, які надають їх тримачеві право розпоряджатися майном, вказаним у цих документах.
Цінні папери належать до так званих “портфельних” інвестицій. Під ними розуміють: надання іноземними державами кредитів; придбання державних облігацій та інших державних цінних паперів; придбання акцій, цінних паперів підприємств, комерційних банків, фондових бірж та ін. Питання державних кредитів регулюються міждержавними угодами та програмами надання кредитів, які розробляються міжнародними організаціями. Регулювання портфельних інвестицій повинно здійснюватися національним законодавством.
За ст. 2 Закону “Про режим іноземного інвестування” іноземні інвестори здійснюють свою діяльність шляхом прямого придбання майна та майнових комплексів або у формі акцій, облігацій та інших цінних паперів. Тобто, коли йдеться про акції, облігації та інші цінні папери або корпоративні права, то мають на увазі вкладення іноземним інвестором коштів у конвертованій валюті з метою придбання цінних паперів. Закон “Про режим іноземного інвестування” наголошує, що акції, облігації, інші цінні папери, а також інші корпоративні права повинні бути виражені у конвертованій валюті.
Також передбачена можливість у випадках, передбачених статутом емітента, здійснювати оплату цінних паперів в іноземній валюті або шляхом передання майна. Це може бути купівля акцій та інших цінних паперів діючих підприємств, угоди з придбання акцій на фондових біржах. Але в усіх випадках під інвестиційною діяльністю іноземного інвестора розуміють придбання акцій та інших цінних паперів за конвертовану валюту. Розповсюдження шляхом продажу акцій та інших цінних паперів іноземних юридичних осіб, а також інших суб’єктів господарської діяльності в Україні не може визнаватися здійсненням іноземних інвестицій. Крім вкладення акцій, облігацій, інших цінних паперів Закон України “Про режим іноземного інвестування” передбачає, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися також у вигляді корпоративних прав, а саме прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або інших країн. За Господарським кодексом корпоративні права — це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що передбачають повноваження на участь цієї особи в управлінні організацією, отриманні певної частки її прибутку (дивідендів) та активів у разі ліквідації організації відповідно до закону, а також інші повноваження, передбачені законом і статутними документами.
продолжение
--PAGE_BREAK-- У Законі України “Про внесення змін до Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” корпоративними є права власності на частку (пай) у статутному фонді (капіталі) юридичної особи, в тому числі право на управління, одержання відповідної частки прибутку такої юридичної особи, а також частки активів у разі ліквідації відповідно до чинного законодавства.
Одними з видів іноземних інвестицій можуть бути грошові вимоги та права на вимоги виконання договірних зобов’язань, які гарантовані банками першої категорії та мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями. Різновидом таких платіжних вимог є векселі, чеки та інше.
Вексель— цінний папір (а також вид кредитних грошей), що містить безумовне абстрактне грошове зобов’язання векселедавця (трасанта) сплатити після настання терміну визначену суму грошей власнику векселя (векселетримачеві або ремітенту). Надаючи вексель ремітентові, трасант стає зобов’язаним переднім. Він відповідає за сплату та за акцепт векселя платником. Перед векселетримачем можуть бути дві зобов’язані особи: платник і векселедавець. Розширення кола суб’єктів вексельних відносин відбувається шляхом передання прав на одержання платежу. Таке право за векселем на пред’явника передається врученням цінного папера новому тримачеві. Для передання права вимоги за ордерним векселем необхідно крім передання цінного папера зробити передатний напис — індосамент. Правове значення індосаменту полягає в тому, що з його здійсненням у вексельних відносинах з’являються новий вексельний кредитор — індосатор і новий вексельний боржник — індосант, який відповідає за платіж за індосованим ним векселем перед індосатором. Таким чином, передання права вимоги за векселем може розглядатися як один із видів іноземних інвестицій.
Чек— грошовий документ встановленої форми, який містить безумовне розпорядження чекодавця банку здійснити після пред’явлення чека платіж зазначеної у чеку грошової суми чекотримачеві готівкою чи перерахуванням грошей на його рахунок у банку. Чек як документ містить право, що не може бути реалізоване без пред’явлення цього папера. Якщо перевідний вексель може бути виставлений на будь_яку особу і виступає насамперед як інструмент кредиту, то чеки виконують здебільшого функцію засобу платежу і завжди виставляються на банк, у якому в чекодавця є гроші на рахунку. Банк виплачує гроші з коштів, внесених чекодавцем як клієнтом банку. Чекотримач є кредитором, перед яким зобов’язані дві особи: банк_платник, а у разі несплати чека — чекодавець. Внаслідок того, що чек є оборотоздатним, він може виступати як один із засобів (видів) здійснення іноземних інвестицій. Усі чеки поділяються на ордерні, пред’явницькі та іменні. Пред’явницький чек можна передати шляхом простого вручення. Ордерні чеки передаються шляхом здійснення індосаменту (аналогічно векселям). Так само, як і у вексельних відносинах, індосамент на чеку може бути бланковим або іменним. Кожний новий індосамент створює в особі індосанта нового чекового боржника, який несе солідарну відповідальність з чекодавцем перед чекотримачем за платіж за чеком. Отже, вкладення в об’єкти інвестиційної діяльності грошових вимог та права вимоги на виконання договірних зобов’язань, які мають вартість у конвертованій валюті, є одним із видів іноземних інвестицій. Він повинен бути підтверджений згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями і гарантований банками першої категорії.
Права інтелектуальної власності— Іноземні інвестиції, відповідно до законодавства України, можуть виступати у вигляді будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також експертною оцінкою в Україні, у тому числі легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, промислові зразки, корисні моделі, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо. Визнання права авторів творів науки, літератури та мистецтва інтелектуальною власністю дало змогу створити юридичні умови для переходу прав на ці твори до інших осіб.
Права на здійснення господарської діяльності— Ці права, у тому числі права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, є одним із видів іноземних інвестицій. Міжнародний досвід свідчить, що розробка природних ресурсів завжди привертала іноземних інвесторів. Цим пояснювалося і ухвалення спеціальних актів, які регламентують правовий режим участі іноземного капіталу в освоєнні природних ресурсів. Тому однією з форм активної участі іноземних інвесторів в Україні може стати концесійна діяльність. Україна має великі родовища декоративного каміння, каоліну, вугілля, залізних руд, марганцю, урану, титану, хрому, нікелю, літію, цирконію та інших корисних копалин (понад 80 видів).
Концесія — акт публічної влади, яким держава наділяє іноземну юридичну або фізичну особу спеціальним правом брати участь у здійсненні певного виду господарської діяльності, спрямованої на досягнення суспільної мети. ГКУ (ч. І ст. 406) так визначає цей термін: “Концесія — це надання, з метою задоволення громадських потреб, уповноваженим органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на оплатній і строковій основі вітчизняним або іноземним суб’єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об’єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов’язань, майнової відповідальності та підприємницького ризику”. Концесія характерна тим, що юридичній особі надається документ, який визначає її певні права й обов’язки. Концесійна діяльність базується на таких принципах (ст. 407 ГКУ):
• поєднання державного регулювання концесійної діяльності та здійснення її на підставі концесійного договору;
• вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі;
• комплексне і платне використання об’єкта концесії, участь держави та органів місцевого самоврядування у частковому фінансуванні об’єктів концесії соціального призначення;
• взаємна вигода сторін у концесійному договорі, розподіл ризиків
між ними;
• державне гарантування інвестицій концесіонерів;
• стабільність умов концесійних договорів;
• забезпечення прав і законних інтересів споживачів продукції (послуг), що надаються концесіонерами.
Концесійна діяльність здійснюється на підставі концесійних договорів, які укладаються відповідно до законодавства України з концесіонерами, у тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України, уповноваженим ним органом державної влади або визначеним законом органом місцевого самоврядування. Термін дії концесійного договору встановлюється сторонами цього договору залежно від характеру та умов концесії. Цей термін не може бути меншим від 10 років і більшим від 50 років. Кабінет Міністрів України може затверджувати типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності. Вимоги до концесійних договорів, порядок їх укладення, а також інші питання правового регулювання концесійної діяльності визначаються законом про концесії та іншими законами (ст. 408 ГКУ).
За своєю юридичною природою концесійний договір є різновидом договору оренди. За відсутності відповідної правової регламентації відносин, які випливають з концесій, можна було б застосовувати норми, що регулюють оренду та відносини у використанні конкретних об’єктів (наприклад, надр). Проте основну роль відіграють спеціальні акти законодавства про концесії. Так, у Казахстані з 1 січня 1992 р. набув чинності Закон про концесії. У Киргизстані 6 березня 1992 р. прийнято Закон про концесії та іноземні концесійні підприємства. Російська Федерація 21 лютого 1992 р. прийняла Закон про надра. Аналогічний закон прийнято в Україні. Законодавством України передбачено надання іноземним інвесторам прав на розробку та освоєння відновлюваних і не відновлюваних природних ресурсів.[44] Така діяльність має здійснюватися з урахуванням вимог, сформульованих у главі 15 ГКУ “Використання природних ресурсів у сфері господарювання”, на підставі концесійних договорів, які укладаються з іноземними інвесторами Кабінетом Міністрів України або іншим уповноваженим органом, згідно з порядком, регламентованим законодавством України про надра. Права на розроблення та використання природних ресурсів надаються за плату. Концесійні платежі — плата, яку вносить концесіонер за право використання об’єктів, що надаються у концесію. Розміри концесійних платежів, терміни їх внесення, форма, вид валюти, в якій вони сплачуються, визначаються концесійним договором. У Законі України “Про режим іноземного інвестування” зазначено, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді інших цінностей відповідно до законодавства України. Наведений перелік не є вичерпним, і за відсутності прямої заборони в законах України іноземні інвестиції можуть здійснюватися в інших видах.
Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у різноманітних формах, а саме шляхом:
— часткової участі у підприємствах чи інших організаціях корпоративного типу, що створюються спільно з українськими юридичними та фізичними особами, чи придбання частки діючих підприємств; при цьому можуть використовуватися усі згадані організаційно-правові форми господарських організацій корпоративного-типу (господарські товариства, виробничий кооператив, господарське об'єднання, промислово-фінансова група);
— створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам, та створення філій, інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб; представництва Іноземних суб'єктів господарської діяльності, що відкриваються в Україні, повинні реєструватися згідно зі ст. 5 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»; порядок реєстрації визначається Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затвердженою наказом Міністерства зовнішніх економічних зв’язків і торгівлі України від 18 січня 1996 р. № 30;
— придбання у власність діючих підприємств повністю;
— придбання не забороненого законами України нерухомого або рухомого майна, включаючи будинки, квартири, приміщення, обладнання, транспортні засоби та інші об’єкти власності, шляхом прямого одержання майна і майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів;
— придбання самостійно або за участю українських юридичних або фізичних осіб прав на користування землею і використання природних ресурсів на території України;
— придбання інших майнових прав;
— в інших формах, не заборонених законами України, в тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів з суб’єктами господарської діяльності України”. При Укладенні таких договорів застосовується положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), якщо українським законодавством не передбачене інших вимог до змісту та форми договорів, що укладаються за участю іноземних інвесторів на території України.
1.3. Законодавство, що регулює іноземне інвестування в Україні
Правове регулювання іноземних інвестицій має давню історію, воно з’явилося в часи колоніальних завоювань. Розглянемо історію та підвалини виникнення, формування правового регулювання іноземних інвестицій на території України, щоб краще зрозуміти державну інвестиційну політику.
Після довготривалої перерви, в залученні іноземних інвестицій до економіки СРСР восени 1986 р. на підставі рішення Політбюро ЦК КПРС про можливість створення спільних підприємств розпочався новий етап розвитку правового регулювання іноземних інвестицій. Це рішення було пов'язане із двома Постановами ЦК КПРС та Ради Міністрів СССР від 19 серпня 1986 p. № 991 «Про заходи по вдосконаленню управління зовнішньоекономічними зв'язками» та № 992 «Про заходи по вдосконаленню управління економічним та науково-технічним співробітництвом із соціалістичними країнами». Таким чином, розпочався перехід до здійснення реформ у сфері зовнішньоекономічної діяльності в СРСР.
Першими нормативними актами про спільні підприємства був Указ Президії Верховної Ради СРСР від 13 січня 1987 р. «Про питання, пов'язані із створенням на території СРСР і діяльністю спільних підприємств, міжнародних об'єднань та організацій за участю радянських та іноземних організацій, фірм та органів управління». В цьому Указі були визначені умови, що входили до компетенції законодавчих органів:
• оподаткування спільних підприємств;
• умови користування для спільних підприємств землею, надрами та іншими природними ресурсами;
• умови вирішення інвестиційних спорів.
Поряд із названим Указом були прийняті Постанова Ради Міністрів СРСР від 13 січня 1987 р. № 48 «Про порядок створення на території СРСР та діяльності спільних підприємств, міжнародних об'єднань та організацій СРСР та інших країн — членів РЕВ» та Постанова Ради Міністрів СРСР від 13 січня 1987 р, № 49 «Про створення на території СРСР спільних підприємств за участю фірм капіталістичних та країн, що розвиваються». В названих постановах були сформульовані основні правила створення та діяльності спільних підприємств на території СРСР.
Було встановлено штучний розподіл спільних підприємств за ідеологічною ознакою і встановлення певних умов для Їх діяльності шляхом видання двох різних нормативних актів.
Так, згідно із Постановою Ради Міністрів СРСР від 13 січня 1987 р. №49 було встановлено обмеження для долі іноземної участі, яка не могла перевищувати 49 відсотків у статутному фонді спільного підприємства.
Постановою Ради Міністрів СРСР від 2 грудня 1988 р. № 1405 це обмеження було знято, та передбачено, що розмір долей радянських та іноземних учасників у статутному фонді спільного підприємства повинен визначатися за угодою сторін.
У прийнятому згодом загальносоюзному Законі про власність було передбачено не лише створення спільних підприємств, але і, вперше в радянському законодавстві, створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам.
Указом Президента СРСР від 26 жовтня 1990 р. «Про іноземні інвестиції в СРСР» було визначено основні напрямки регулювання іноземного інвестування, а саме:
• можливість створення як спільних підприємств, так і підприємств зі 100 %-ю участю іноземного капіталу;
• можливість портфельних інвестицій шляхом придбання акцій та інших цінних паперів радянських підприємств іноземними інвесторами;
• можливість довгострокової оренди майна та землі іноземними інвесторами;
• надання іноземним інвестиціям не менш сприятливого режиму, ніж для інвестицій вітчизняних юридичних та фізичних осіб;
• можливість вільного реінвестування прибутку іноземних інвесторів, отриманого в радянських карбованцях, а також можливість його переведення за кордон. З метою активізації інвестиційної діяльності за участю іноземних інвесторів передбачалася можливість створення зон спільного підприємництва. Ці положення знайшли своє відображення у подальшому законодавстві.[36]
10 грудня 1990 p. Верховною Радою СРСР були прийняті Основи законодавства про інвестиційну діяльність в СРСР. В них було визначено коло можливих суб'єктів інвестиційної діяльності (ст.4), встановлено основний правовий документ, який мав регулювати взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності — договір (угода) (ст.7), передбачено положення про гарантії прав інвесторів та захист інвестицій. Цей законодавчий акт мав декларативний характер, його положення стосувалися інвестиційної діяльності як вітчизняних, так і зарубіжних інвесторів. Саме в цьому законодавчому акті вперше було передбачено, що інвестиції не можуть бути безкоштовно націоналізованої що до них не можуть бути застосовані заходи, рівні за наслідками націоналізації. Такі дії могли здійснюватися лише на основі законодавчих актів із відшкодуванням інвестору повною мірою збитків, спричинених припиненням інвестиційної діяльності внаслідок таких дій.
Наступним етапом розвитку союзного законодавства було прийняття 5 липня 1991 p. Основ законодавства про іноземні інвестиції в СРСР. Прийняття Основ відбувалося в умовах процесу перерозподілу компетенцій між Союзом та союзними республіками. У проекті Союзного договору, опублікованого 9 березня 1991 p., регулювання зовнішньоекономічної діяльності було віднесено до спільної компетенції Союзу та республік. В прийнятих Основах частина норм являла собою норми непрямої дії, тобто це були рекомендації республікам з одноманітного врегулювання відносин у сфері іноземного інвестування. Основи складалися з преамбули, семи розділів, сорока чотирьох статей. Заслуговує на увагу те, що в постанові Верховної Ради СРСР про введення закону в дію, Кабінету Міністрів СРСР пропонувалося за участю урядів союзних республік подати на затвердження Верховної Ради перелік пріоритетних галузей економіки, включаючи науку, освіту, охорону здоров'я та культуру, а також територій, в яких іноземним інвесторам доцільно надати додаткові податкові та інші пільги.
продолжение
--PAGE_BREAK--Останнім істотним правовим актом у сфері іноземного інвестування, прийнятим органами Союзу РСР, був Указ Президента СРСР від 17 серпня 1991 р. «Про забезпечення заставою зобов'язань, що виникають при здійсненні іноземних інвестицій в СРСР». В цьому акті передбачалося, що зобов'язання, які виникають при здійсненні іноземних інвестицій в СРСР, можуть забезпечуватися заставою будь-якого майна (в тому числі, майнових прав), за виключенням майна, яке відповідно до законодавства Союзу РСР та союзних республік не може відчужуватися. Для договору застави передбачалася письмова форма, він повинен був нотаріально посвідченим та належним чином зареєстрованим.
Крім внутрішнього законодавства приймаючої країни, іноземні інвестиції регламентуються положеннями міжнародних договорів. Радянським Союзом були укладені і ратифіковані 14 двосторонніх договорів про сприяння та захист іноземних інвестицій (з Фінляндією, Бельгією та Люксембургом, Великобританією, ФРН, Францією, Нідерландами, Канадою, Італією, Австрією, КНР, Іспанією, Швейцарією, Турцією, Республікою Корея).
Україна отримала законодавство про інвестиційну діяльність та про іноземні інвестиції в порядку правонаступництва країн від радянського режиму перебудови, коли після довгої перерви комерційне, а також іноземне інвестування було дозволено. На протязі шістдесяти років в СРСР домінувала концепція іноземного інвестування як атрибуту грабуючої політики імперіалізму, знаряддя колоніального закабалення народів. Лише у другій половині восьмидесятих років з’являється рад партійно-урядових рішень, відкривши шлях різноманітним формам іноземного інвестування в СРСР, та, перед усім – створенню сумісних підприємств з іноземною участю. Розвиток законодавства у цей період був увінчаний прийняттям Основ законодавства про інвестиційну діяльність в СРСР.
Це законодавство було потім модифіковано в національне законодавство України про інвестиційну діяльність та законодавство про іноземні інвестиції. Невдовзі після проголошення незалежності України були прийнятті дуже ліберальні закони про інвестиційну діяльність(1991), іноземні інвестиції (1991- 1992), про загальні засади створення та функціонування спеціальних (вільних) економічних зон (1992). Потім почався період відмови від ліберальної політики ( Декрет 1993 р. та закон 1996 р. про режим іноземного інвестування) майже до повної відмови від пільг для структур, створених іноземними інвесторами ( Закон від 17. 02. 2000 р. із змінами 2002 р.). Відносно не довга історія законодавства України про іноземне інвестування – історія непослідовності та не стабільності. Разом з тим, спеціальне законодавство про іноземні інвестиції буде існувати в Україні, як мінімум увесь перехідний період в економіці паралельно з загальним інвестиційним законодавством.
Слід зазначити і нову тенденцію до встановлення пільг для інвесторів у пріоритетних напрямах без диференціації для іноземних інвесторів.
Переваги іноземних інвестицій над іншими видами економічної допомоги незаперечні. Вони виступають додатковим джерелом інвестування у вітчизняне виробництво, його модернізацію, розробку та запровадження нових технологій (не збільшуючи при цьому зовнішнього боргу країни, а навіть сприяючи отриманню коштів для його погашення), а також завдяки виробничій та науково-технічній кооперації забезпечують інтеграцію вітчизняної економіки у світову.
Правовий режим іноземного інвестування в Україні регулюється національним законодавством України та міжнародними договорами України, що після їх схвалення Верховною Радою України імплементуються у національне законодавство.[41]
Національне законодавство, що визначає правовий режим іноземного інвестування, базується на нормативних актах господарського законодавства. До них відносяться: Конституція України, зокрема її положення щодо забезпечення державою соціальної орієнтації економіки України та гарантування захисту прав усіх суб'єктів, в т. ч. права власності (ч. 4 ст. 13), права приватної власності (ст. 41), права громадян на підприємницьку діяльність (ст. 42) та ін.;
Закон України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. щодо створення державою рівних умов усіх форм власності та гарантій їх захисту;
Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок” від 23 січня 2006 р. щодо порядку випуску та обігу цінних паперів в Україні;
Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18 вересня 1991 р. щодо загальних засад здійснення інвестиційної діяльності в Україні незалежно від її суб'єктів;
Закон України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. щодо основних засад створення та діяльності цих товариств;
Закон України «Про дію міжнародних договорів на території України» від 10 грудня 1991 р. щодо умов і порядку дії таких договорів в Україні;
Закон України «Про оренду державного та комунального майна» від 14 березня 1995 р. щодо порядку надання в оренду майнових комплексів державних і комунальних підприємств;
Закон України «Про промислово-фінансові групи в Україні» від 21 листопада 1995 р, щодо порядку створення та функціонування транснаціональних промислово-фінансових груп в Україні;
Закон України «Про приватизацію державного майна» від 19 лютого 1997 р. щодо права іноземних суб'єктів господарювання виступати в ролі покупців у процесі приватизації та порядку набуття ними права власності на об'єкти приватизації, щодо повноважень органів приватизації (Фонду державного майна, його регіональних відділень та представництв) виступати з боку держави засновниками підприємств зі змішаною формою власності;
Закон України «Про лізинг» від 16 грудня 1997р. щодо порядку здійснення лізингових операцій в Україні та інші закони;
Декрет Кабінету Міністрів України «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» від 31 грудня 1992 р. щодо особливості створення та діяльності спільних підприємств, в яких беруть участь державні суб'єкти господарювання;
Указ Президента України «Про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії» від 19 лютого 1994 р. щодо порядку створення та діяльності інвестиційних фондів та інвестиційних компаній;
інші нормативні акти, що регулюють основні засади здійснення господарської діяльності в Україні.
Розділ інвестиційного законодавства що визначає режим іноземного інвестування містить нормативні акти, в тій чи іншій мірі спеціально присвячені цьому питанню. До них належать:
Закон України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 р., що визначає особливості режиму іноземного інвестування на території України (як уже згадувалося, це третій з моменту набуття Україною незалежності нормативний акт, що регулює пов'язані з іноземним інвестуванням питання; першим нормативним актом такого характеру був Закон України «Про іноземні інвестиції» від 18 вересня 1991 р., дію якого було призупинено Декретом Кабінету Міністрів України «Про режим іноземного інвестування» від 20 травня 1993 р., що діяв до набуття чинності однойменним Законом від 19 березня 1996 р.);
Закон України “Про стимулювання виробництва автомобілів в Україні” від 16.07.99 р.;
Закон України “Про спеціальний режим інвестиційної та інноваційної діяльності технологічних парків” від 17.02.2000 р.;
Закон України “Про інститути сумісного інвестування” від 04.07.2002 р.;
Закон України “Про інноваційну діяльність” від 16.01.2003 р.;
Закон України “Про пріоритетні напрямки інноваційної діяльності в Україні” від 16.03.2004 р.;
Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 1 квітня 1991 р., який визначає іноземне інвестування як різновид зовнішньоекономічної діяльності та встановлює особливості, принципи та форми здійснення останньої;
Закон України “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24.02.94 р.;
Закон України «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон» від 13 жовтня 1992 р., що визначає правові засади створення та функціонування таких зон;
Закон України «Про концесії» від 16 липня 1999 р.;[35]
Митний кодекс України від 12 грудня 2004 р., що визначає порядок обкладення митом валютних та майнових цінностей, які ввозяться в Україну, в т. ч. товари, що ввозяться іноземним інвестором для реалізації чи власного споживання;
Закон України «Про правовий статус іноземців» від 4 лютого 1994 р., що визначає особливості правового становища іноземних громадян в Україні, в т. ч. іноземних інвесторів — фізичних осіб;
Закон України «Про операції з давальницькою сировиною в зовнішньоекономічних відносинах» від 15 вересня 1995 р., що визначає особливості здійснення таких операцій на території України;
Указ Президента України «Про утворення Національного агентства України з реконструкції та розвитку» від 2 червня 1996 р., який передбачив створення такого агентства та визначив його функції (формування та реалізація державної політики щодо залучення та використання кредитів, грантів, міжнародної технічної та гуманітарної допомоги, іноземних інвестицій);
Указ Президента України «Про Консультативну раду з питань іноземних інвестицій в Україні» від 11 травня 1997 р;
Указ Президента України «Питання Палати незалежних експертів з питань іноземних інвестицій» від 14 травня 1997 р.;
Указ Президента України «Про Положення про Національне агентство України з питань розвитку та Європейської інтеграції» від 23 квітня 1998 р., відповідно до якого це агентство має здійснювати міжвідомчу координацію з питань міжгалузевого економічного та соціального співробітництва України з Європейським Співтовариством, брати участь у формуванні та реалізації державної політики у сфері взаємодії з міжнародними фінансовими організаціями з метою залучення кредитів, міжнародної технічної допомоги та іноземних інвестицій;
Указ Президента України «Про деякі питання іноземного інвестування» від 7 липня 1998 р.;
Указ Президента України “Про додаткові заходи щодо залучення іноземних інвестицій в економіку України” від 07.07.2003 р. № 580/2003;
Постанова Кабінету Міністрів України «Про Концепцію створення спеціальних (вільних) економічних зон в Україні» від 14 березня 1994 р. № 1672; такі зони створюються законами України (наприклад, закони «Про спеціальний режим інвестиційної діяльності у Закарпатській області» від 24,12.1998 р„ та «Про спеціальні економічні зони та спеціальний режим інвестиційної діяльності в Донецькій області» або Указом Президента України, який видається відповідно до Перехідних положень Конституції України (наприклад, Указ Президента України «Про спеціальну економічну зону «Славутич» від 18.06.1998 р. № 657);
«Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій», затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 р.;
Постанова Кабінету Міністрів України «Про порядок видачі, обліку і погашення векселів, виданих під час ввезення в Україну майна як внеску іноземного інвестора до статутного фонду підприємства з іноземними інвестиціями, а також за договорами (контрактами) про спільну інвестиційну діяльність, та сплати ввізного мита у разі відчуження цього майна» від 7 серпня 1996 р.;
Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора» від 30 січня 1997 р. № 112;
Постанова Кабінету Міністрів України “Про затвердження програми розвитку інвестиційної діяльності на 2002 – 2010 роки” від 28.12.2001 р. № 1801;
Наказ Фонду державного майна України «Про затвердження Положення про порядок здійснення підготовки до приватизації та продажу часток (паїв, акцій), що належать державі в майні підприємств з іноземними інвестиціями та господарських товариств» від 22 серпня 1997 р. № 913;
Слід приділити увагу також офіційним роз’ясненням Конституційного Суду України наприклад, Рішення від 14.03.2002 р. № 3 – уп/2002 відносно тлумачення деяких інвестиційних законів, а також скеровуючим роз’ясненням вищих судових інстанцій, наприклад, Вищого господарчого Суду України, відомчим роз’ясненням Державної податкової адміністрації України, Державної митної служби України, Адміністрації Президента України та інших.
Також дуже важливим правовим джерелом є міжнародні договори, заключені Україною з багатьма країнами, передусім це двосторонні договори про сприяння та захист інвестицій, чи про усунення подвійного оподаткування. Менше багатосторонніх договорів за участю України. Слід мати на увазі також, що деякі договори заключні Українською РСР та СРСР, продовжують діяти шляхом правонаступництва України.
Деяку роль відіграють рекомендаційні акти міжнародних організацій, особливо економічних.
Також значним є м’яке право – міжнародні торгівельні звичаї та інші правила які застосовуються в міжнародній правовій практиці, що не закріпленні у вигляді зобов’язуючих норм.
Потреба української економіки в іноземних інвестиціях нажаль і зараз набагато більша, ніж їх фактичне вкладення. Причин такого становища чимало. Значну роль у залученні Іноземних інвестицій в Україні відіграє якість правового регулювання іноземних інвестицій та його стабільність що нажаль поки що не відповідає цим вимогам, хоч попри все об'єм інвестицій зростає, особливо це помітно в останній час.
2 Механізм правового регулювання та основні категорії в сфері іноземного інвестування
2.1 Сутність та загальні інститути механізму правового регулювання іноземних інвестицій
Правове регулювання інвестиційних відносин в Україні, здійснюється відповідно до нормативно-правових актів, серед яких першочергову роль відіграє міжнародне право, зокрема ряд міжнародно-правових документів. До них відносяться:
1. Вашингтонська конвенція “Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” від 18 травня 1965 року.
2. Сеульська конвенція “Про заснування багатостороннього агентства по гарантіям інвестицій”, що була схвалена 11 жовтня 1985 року на щорічній зустрічі Ради керуючих Всесвітнього банку в Сеулі.
3. Група міжнародних договорів України із окремими країнами про заохочення та взаємний захист інвестицій. Зазначені двосторонні угоди укладені Україною із більш ніж 50 країнами світу. Наприклад: Угода між Україною та Турецькою Республікою про взаємне сприяння та захист інвестицій від 17.05.1997.
Національним правовим ґрунтом є спеціальні нормативні акти та акти загального характеру: Конституція України, Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р., Господарській кодекс України від 16.01.2003 р., Закон України “Про господарські товариства” від 19.09.91 р. №1576-ХІІ, Закон України “Про власність” від 07.02.1991 р. №697-ХІІ, Закон України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16.04.1991 р. №959-ХІІ, Закон України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996 р. №93/96-ВР, Закон України “Про інвестиційну діяльність” від 18.09.1991 р. №1560-ХІІ, Закон України “Про захист іноземних інвестицій в Україні” від 10.09.1991 р. №1540а-ХІІ, Закон України “Про дію міжнародних договорів на території України” від 10.12.1991 р. №1953-ХІІ, Закон України “Про міжнародні договори України” від 22.12.1993 р. №3767-ХІІ, Закон України “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24.02.1994 р. №4002-ХІІ, Положення про державну реєстрацію іноземних інвестицій, затверджене постановою КМУ від 07.08.1996 р. №928, Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора, затверджене постановою КМУ від 30.01.1997 р. №112, Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Мінекономіки і по питанням європейської інтеграції України від 06.09.2001 р. №201, Порядок ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи, затверджене наказом ДПАУ від 11.07.1997 №234, Положення про порядок здійснення в грошовій формі іноземних інвестицій в Україну та повернення іноземному інвестору його інвестицій, а також репатріації прибутків, доходів інших коштів, одержаних від інвестиційної діяльності в Україні, затверджене постановою Правління НБУ від 14.10.2004 р. №482, та інші.[48]
До іноземних інвесторів в Україні, застосовується національний правовий режим, що є в принципі найоптимальнішим варіантом. Але таке можливе у разі досягнення країною певного рівня розвитку продуктивних сил. І, навпаки, з метою досягнення такого рівня, залучення передових технологій й коштів для їх впровадження на певному етапі доцільно іноземним інвестиціям надати пільговий режим. Проте допуск їх у національну економіку може мати і несприятливі наслідки. У міжнародній практиці існують прецеденти, коли ТНК, які є економічно потужнішими, ніж вітчизняні інвестори, здійснювали значні інвестиції, що негативно впливали на політичний або економічний розвиток
продолжение
--PAGE_BREAK--цих країн.
Для правового становища інвесторів у світі характерні певні режими:
1) такий самий, як і для вітчизняних інвесторів (національний режим);
2) який передбачає надання іноземним інвесторам додаткових прав, преференцій та пільг стосовно митних стягнень, податків для зборів і гарантій здійснення ними інвестиційної діяльності (режим найбільшого сприяння);
3) який забороняє, або обмежує іноземні інвестиції (обмежувальний режим).
Крім того, в міжнародній практиці використовується і такий вид режиму, як “справедливий” (недискримінаційний). Його встановлення підтримується Міжнародним валютним фондом та Міжнародним банком реконструкції і розвитку.
Національні законодавства більшості країн СНД і Балтії виходять з рівності прав різних форм власності, в тому числі й іноземної, на своїй території. Ці положення зафіксовано у різноманітних законах, що регулюють право власності та підприємницьку діяльність.[44]
Крім того, в законах, які безпосередньо повинні регулювати інвестиційну діяльність стосовно іноземних інвестицій, декларується національний режим, за якого іноземні інвестори у своїх правах та обов’язках прирівнюються до національних. У цьому разі вітчизняні та іноземні підприємці виступають на ринку рівноправними партнерами. Привілейований режим, як правило, встановлюється шляхом повного або часткового звільнення від сплати митних та інших податків, надання певних пільг при ввезенні та вивезенні капіталу, сировини й обладнання тощо. Для визначення режиму іноземних інвестицій в певній країні необхідно проаналізувати систему нормативних актів, які прямо або опосередковано регулюють інвестиційну діяльність.
Так, наприклад, Закон Республіки Казахстан “Про іноземні інвестиції” прямо не наголошує на національному режимі щодо них, але в ньому зазначено, що підприємства з іноземними інвестиціями та іноземні інвестори діють в умовах, не менш сприятливих, ніж ті, що надаються у подібній ситуації інвестиціям юридичних осіб Республіки Казахстан.
Закон Російської Федерації “Про іноземні інвестиції” передбачає, що іноземні інвестиції на території Росії мають правовий захист, який забезпечується цим законом, іншими законодавчими актами та міжнародними договорами, що діють на території Росії. Правовий режим іноземних інвестицій, а також діяльність іноземних інвесторів, спрямована на їх здійснення, не можуть бути менш сприятливі, ніж режим для майна, майнових прав та інвестиційної діяльності юридичних осіб і громадян Росії, за винятками, передбаченими законодавством.
Серед країн з процедурою допущення іноземних інвестицій у національну економіку особливе місце посідають Австралія та Канада, у законодавствах яких найдетальніше розроблено відповідний порядок. За законодавством Данії особливого дозволу Міністерства промисловості потребують іноземні інвестори, які хочуть придбати місцеве підприємство з активами, що перевищують 10 млн. датських крон. У Великій Британії угода про придбання іноземними інвесторами місцевого підприємства з активами понад 15 млн. фунтів стерлінгів або підприємства, яке володіє 25 % ринку конкретного товару, має бути погоджена з антимонопольною комісією. У Сінгапурі іноземні інвестори мають одержати дозвіл тільки для інвестицій, спрямованих на створення нового торговельного
підприємства. На дозвільному принципі інвестування базується законодавство Литви. Закони про іноземні інвестиції Грузії та Азербайджану декларують принцип свободи здійснення іноземних інвестицій.[38]
Законодавство України про іноземні інвестиції комбінує принцип свободи інвестування з можливим одержанням дозволу. Такий висновок базується на тому, що здійснення певних видів іноземних інвестицій може бути обмежене відповідно до порядку, встановленого законодавством України. Зокрема, про це свідчать такі положення ГКУ: іноземні інвестори мають право здійснювати всі види інвестицій, передбачені законодавством, і у формах, вказаних Господарським кодексом; заборона або обмеження будь-яких видів і форм іноземних інвестицій можуть визначатися виключно законом.
У державних програмах залучення іноземних інвестицій у пріоритетні галузі економіки і соціальну сферу може бути передбачено встановлення додаткових пільг для суб’єктів господарювання, які діють у цих сферах. Водночас законом можуть визначатися галузі господарювання та/або території, в яких визначається загальний обсяг участі іноземного інвестора, а також території, на яких діяльність підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється відповідно до вимог збереження національної безпеки. Правовий статус і порядок діяльності підприємств з іноземними інвестиціями визначаються цим кодексом, Законом “Про режим іноземного інвестування в Україні” та іншими законодавчими актами. Іноземні підприємства не можуть створюватися в галузях, визначених законом, які мають стратегічне значення для безпеки держави. Вимоги і порядок утворення, а також організації та діяльності іноземних підприємств визначаються цим кодексом, Законом про режим іноземного інвестування та іншими законами.
Ст. 7 Закону України “Про режим іноземного інвестування” визначає національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності для іноземних інвесторів, за винятками, передбаченими законодавством та міжнародними договорами України. Все це створює основу для прийняття законодавчих актів, які встановлюватимуть винятки з принципу свободи іноземного інвестування. Так, Законом України “Про внесення змін і доповнень до Закону України “Про телебачення і радіомовлення” від 2 червня 1995 р. в Україні забороняється створення телерадіоорганізацій іноземними юридичними і фізичними особами та особами без громадянства, а також створення та діяльність телерадіоорганізацій, у статутному фонді яких понад 30 % іноземних інвестицій. Іноземне інвестування телерадіоорганізацій України здійснюється під контролем та за згодою Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (ст. 13 Закону).
Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону України “Про страхування” від 7 березня 1996 р. загальна частка іноземних юридичних осіб та іноземних громадян у статутному фонді страховика не може перевищувати 49 %, крім випадку, коли допускається залучення до учасників страховика іноземних громадян за умови здійснення ними всіх розрахунків щодо зобов’язань та боргів страховика, термін сплати яких минув. При цьому частка іноземних учасників у статутному фонді може бути встановлена на рівні не більше 50 % статутного фонду, крім страховиків, котрі отримали ліцензію на право страхування життя, для яких частка іноземних учасників не може перевищувати 49 % загального розміру статутного фонду (ст. 43 вказаного закону України).
У ст. 3 Закону України “Про режим іноземного інвестування” також наголошується, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у формах, які не заборонені законами України. У ч. 3 ст. 7 цього закону прямо передбачено можливість визначення територій, на яких діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог національної безпеки.
Таким чином, в інвестиційному законодавстві України принцип свободи інвестування поєднується з можливим одержанням дозволу на певні види інвестиційної діяльності.
У ст.2 Закону України «Про режим іноземного інвестування» міститься перелік (причому він не є вичерпним) тих цінностей, які можуть за певних умов мати статус іноземної інвестиції. До таких цінностей, зокрема, належать конвертована іноземна валюта, національна валюта України при реінвестуванні, будь-яке рухоме і нерухоме майно та пов’язані з ним майнові права, цінні папери та корпоративні права, які виражені в конвертованій валюті, грошові вимоги та права вимоги виконання договірних зобов`язань, які гарантовані першокласними банками і мають вартість в конвертованій валюті, підтверджену згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, будь-які права інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також підтверджена експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо, права на здійснення господарської діяльності, включаючи права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, інші цінності відповідно до законодавства України.
Іноземні інвестори практично не обмежені у формах та об’єктах інвестування. Інвестиції можуть здійснюватися у формах участі в підприємствах (їх створення), придбання частки уже діючих підприємств, створення філій або інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб, придбання нерухомого чи рухомого майна, цінних паперів, придбання прав на користування землею та використання природних ресурсів на території України, придбання інших майнових прав, здійснення господарської діяльності на основі угод про розподіл продукції, в інших формах, які не заборонені законами України.
Як зазначено у ст. 4 Закону України «Про режим іноземного інвестування», іноземні інвестиції можуть вкладатися в будь-які об’єкти, інвестування в які не заборонено законами України. Згаданий Закон не містить тлумачення поняття об`єктів іноземного інвестування, водночас, не дозволяє інвестувати в об`єкти, інвестування в які заборонено законом.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність», який має застосовуватись як загальний закон, що регулює порядок здійснення інвестиційної діяльності, об’єктами інвестиційної діяльності може бути будь-яке майно, зокрема, основні фонди і обігові кошти в усіх галузях та сферах народного господарства, цінні папери, цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об'єкти власності, а також майнові права. Забороняється інвестування в об’єкти, створення і використання яких не відповідає вимогам санітарно-гігієнічних, радіаційних, екологічних, архітектурних та інших норм, встановлених законодавством України, а також порушує права та інтереси громадян, юридичних осіб і держави, що охороняються законом.
На мою думку, вказана норма сконструйована не досить вдало, позаяк вона не дає можливості чітко і однозначно визначити, що ж саме є об’єктом інвестування: це те майно і майнові права, які іноземний інвестор отримує в обмін на свою інвестицію, чи це ті об’єкти, які є, так би мовити, реципієнтами іноземної інвестиції. З’ясування цього питання може набути актуальності у тому випадку, якщо постане проблема інвестування в об`єкти, інвестування в які заборонено законом.
Дуже важливим є таке питання як оцінка інвестицій. Іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, у тому числі внески до статутного фонду підприємств, оцінюються в конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на підставі цін міжнародних ринків або ринку України. Перерахування інвестиційних сум в іноземній валюті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України. За реінвестицій прибутку України, доходу та інших коштів, одержаних у валюті України внаслідок здійснення іноземних інвестицій, перерахування інвестиційних сум відбувається за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України на дату фактичного здійснення реінвестиції.
Певні проблеми існують при оцінці іноземних інвестицій у вигляді прав інтелектуальної власності. Однією з проблем спільної підприємницької діяльності та іноземного інвестування загалом є оцінка іноземних інвестицій. Щоправда, Кабінет Міністрів України Постановою від 20 липня 1996 р. затвердив “Положення про порядок залучення експертів до оцінки майна, що перебуває у загальнодержавній власності, під час створення підприємств з іноземними інвестиціями”. Але зазначений акт регулює лише порядок та умови залучення експертів до оцінки майна, що перебуває в державній власності, під час створення підприємств з іноземними інвестиціями з метою впорядкування механізму визначення вартості внесків українського засновника до статутних фондів таких підприємств.
Майно оцінюють на підставі договору, що укладається між замовником та експертом відповідно до типового договору, затвердженого Фондом державного майна. За результатами оцінки експерт складає звіт, який серед інших реквізитів повинен містити викладення методики оцінки та обґрунтування вибору методів оцінки. Майно оцінюється у визначеній замовником конвертованій валюті та у валюті України відповідно до вимог ст. 5 Закону України “Про режим іноземного інвестування”. Таким чином, Положення “Про порядок залучення експертів до оцінки майна, що перебуває у загально державній власності, під час створення підприємств з іноземними інвестиціями” не пропонує методики оцінки, а знову ж таки відсилає до відповідної статті Закону “Про режим іноземного інвестування”, яка передбачає оцінку іноземних інвестицій. У цьому Законі (ст. 5) зазначено, що іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, у тому числі внески до статутного фонду підприємств, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін за цінами міжнародних ринків або ринку України. Практично оцінку виконують відповідно до Міжнародних стандартів оцінки МСО 1—4 та Норм професійної діяльності оцінювачів, затверджених Радою Українського товариства оцінювачів.[36]
Законодавство про іноземні інвестиції України прямо вимагає, щоб вартість прав інтелектуальної власності було підтверджено згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями. Ця вимога поширюється на внесення іноземних інвестицій у будь_якій формі. Але передання прав на інтелектуальну власність у вигляді промислової власності здійснюється в інших державах, як правило, двома способами: за договором купівлі-продажу охоронного документа або тимчасового надання права користування за ліцензійним договором. В обох випадках власник права промислової власності надає свої права іншій стороні за винагороду. Один із основних обов’язків ліцензіата (покупця) полягає у виплаті винагороди. Комерційними положеннями контракту визначаються вид, розмір і терміни виплати винагороди, а інколи — і рівень продажних цін на продукцію за ліцензією. Використовуються дві основні форми винагороди: разова оплата всієї вартості ліцензії та поточні відрахування від обсягу виробництва або продажу продукції у розмірі погоджених ставок (роялті). Нерідко вони комбінуються з іншими формами оплати, зокрема гарантованою сплатою певних сум.
Також важливим є питання про визнання інвестицій з боку держави особливо коли мова йде про іноземні інвестиції. Таке визнання у вигляді особливого акту з боку держави, не потрібне оскільки в силу закону таке визнання презюмується. Разом з тим, визнання може здійснюватися шляхом реєстрації іноземних інвестицій у встановленому законодавством України порядку ( ст. 13 Закону від 19.03.96 р.; Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 07.08.96 р. № 928), однак слід мати на увазі, що така реєстрація не є обов’язковою та здійснюється тільки за бажанням іноземного інвестора, якщо він хоче скористатися сприятливими для інвестицій механізмами законодавства України про іноземне інвестування та тими режимами, котрі в ньому закладені, наприклад пільгами по митній сплаті при внесенні майна у вигляді вкладу в установчий фонд підприємства. Згідно ч. 3 ст. 395 Господарського кодексу України незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на отримання пільг та гарантій, передбачених Кодексом та іншими законами для іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями.
Особливе питання – про визнання іноземних документів у зв’язку з іноземним інвестуванням. Перший спосіб визнання – легалізація документів. Відповідно до законодавства України легалізація іноземних документів здійснюється консульськими установами України закордоном, чи Міністерством Іноземних справ України, шляхом підтвердження справжності підписів та печаток на іноземному документі, про що на документі робиться відповідна помітка. Інша основа для визнання документу – міжнародний договір. Україна є учасником ( у тому числі, в порядку правонаступництва по відношенню до колишнього СРСР) багатьох двосторонніх договорів про надання правової допомоги, враховуючи взаємне визнання документів, наприклад з колишніми країнами соціалістичної співдружності. Нарешті, Україна є учасницею Гаагської конвенції 1961 р., скасовує вимоги легалізації іноземних офіційних документів ( Закон України від 10.01.2002 р.). Згідно Конвенції, уповноважені органи держав–учасниць проставляють на документі спеціальну відмітку – апостіль, яка визнається у всіх державах-учасницях. Відповідно з постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 61 надані повноваження на поставлення апостіля, який засвідчує справжність підпису особи, а також ким виступала особа яка підписала документ а у відповідних випадках – також автентичність, печатки або штампу, котрими скріплюється документ: Міністерству освіти та науки України – на офіційних документах, які видані учбовими закладами, державними органами, підприємствами, установами та організаціями, віднесених до сфери освіти та науки; Міністерству юстиції України – на документах, які видані органами юстиції та судами, а також на документах, оформлених нотаріусами України; Міністерству закордонних справ України – на всіх інших видах документів.
продолжение
--PAGE_BREAK--Відповідно до ст. 13 Закону “Про режим іноземного інвестування” іноземні інвестиції реєструються у встановленому порядку. Як зазначається у ст. 395 Господарського кодексу України “Державна реєстрація іноземних інвестицій”, ця реєстрація здійснюється Радою Міністрів Автономною Республіки Крим, обласними, Київською і Севастопольською міськими держадміністраціями протягом трьох робочих днів після їх фактичного надходження в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України. Незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на одержання пільг і гарантій, передбачених цим кодексом та іншими законами для іноземних інвесторів і підприємців з іноземними інвестиціями. Процедура реєстрації визначається Положенням про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 р…
Порядок реєстрації в Україні є таким.Орган державної реєстрації реєструє іноземні інвестиції протягом трьох робочих днів, починаючи з дати їх надходження. Іноземні інвестиції, зареєстровані до набуття чинності Законом України “Про режим іноземного інвестування”, за бажанням інвестора можуть бути перереєстровані. Державна реєстрація іноземної інвестиції діє протягом усього періоду її функціонування. У разі повної або часткової репатріації іноземної інвестиції за кордон іноземний інвестор або уповноважена особа повинні повідомити про це відповідний орган державної реєстрації, про що останній робить позначку на інформаційному повідомленні й відповідний запис у журналі обліку державної реєстрації внесених іноземних інвестицій.[36]
Орган, який здійснює реєстрацію, присвоює порядковий номер за видами іноземних інвестицій відповідно до такого переліку:
1) іноземна валюта, що визнається конвертованою Національним банком України;
2) валюта України (для реінвестицій);
3) будь_яке рухоме і нерухоме майно та пов’язані з ним майнові права;
4) акції, облігації, інші цінні папери, а також корпоративні права (права власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), виражені у конвертованій валюті;
5) грошові вимоги та права на вимоги виконання договірних зобов’язань, які гарантовані банками першої категорії і вартість яких виражена у конвертованій валюті;
6) іноземні інвестиції у вигляді будь_яких прав інтелектуальної власності;
7) права на здійснення господарської діяльності, у тому числі права на користування надрами та використання природних ресурсів, надані відповідно до законодавства України або згідно з договорами;
8) інші цінності відповідно до законодавства України.
Таким чином, реєстрація іноземних інвестицій виконується відповідно до їх видів, визначених ст. 2 Закону України “Про режим іноземного інвестування”. Органи, що реєструють іноземні інвестиції, зобов’язані надавати Міністерству фінансів України та Міністерству статистики України інформацію не пізніше п’ятого числа місяця, що настає за звітним кварталом.
Державна реєстрація іноземних інвестицій здійснюється шляхом присвоєння інформаційному повідомленню про надходження іноземної інвестиції реєстраційного номера. Для державної реєстрації інвестор або уповноважена ним особа подає органу державної реєстрації такі документи:
1) інформаційне повідомлення про здійснення іноземної інвестиції в трьох примірниках з позначкою державної податкової адміністрації за місцем надходження інвестицій про її фактичне внесення;
2) документи, що підтверджують форму здійснення іноземної інвестиції. До них належать установчі документи про створення юридичних осіб, контракти про виробничу кооперацію, спільне виробництво та інші види спільної інвестиційної діяльності, концесійні договори;
3) документи, що підтверджують вартість іноземної інвестиції;
4) документ, що свідчить про внесення заявником плати за реєстрацію. Розмір плати становить двадцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на день здійснення реєстрації іноземної інвестиції. Кошти, одержані за реєстрацію іноземної інвестиції, перераховуються у такому порядку: 50 % — відповідно до республіканського (Автономної Республіки Крим, обласних, Київського та Севастопольського міських бюджетів, 50 % — до Державного бюджету України).
Перший примірник інформаційного повідомлення повертається заявникові як підтвердження факту державної реєстрації іноземної інвестиції, другий надсилається поштовим відправленням Мінфіну в день реєстрації іноземної інвестиції, третій залишається в органі, що здійснив її реєстрацію.
Реєстраційний номер інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції складається з таких елементів:
• коду системи позначень адміністративно_територіальних одиниць (СПАТО), до яких належить район, де розташований орган державної реєстрації, що зареєстрував іноземну інвестицію;
• порядкового номера за видом іноземної інвестиції;
• порядкового номера за формою внесення іноземної інвестиції;
• порядкового номера реєстрації іноземної інвестиції в журналі обліку державної реєстрації іноземних інвестицій.
Форма ведення журналу обліку державної реєстрації іноземних інвестицій визначається Міністерством зовнішньоекономічних зв’язків і торгівлі України.
У разі втрати або знищення інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції заявникові на його вимогу видається дублікат зазначеного документа. Для отримання його заявник подає до органу державної реєстрації опубліковане в офіційній пресі оголошення про визнання недійсним втраченого інформаційного повідомлення про внесення плати за надання дубліката інформаційного повідомлення. Орган державної реєстрації протягом п’яти днів повинен видати дублікат інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції. Відмова у державній реєстрації іноземних інвестицій можлива лише у разі, коли здійснення цієї інвестиції суперечить законодавству України або подані документи не відповідають вимогам положення “Про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій”. Відмова у державній реєстрації повинна бути оформлена письмово із зазначенням мотивів і може бути оскаржена в судовому порядку. Відмова з мотивів недоцільності здійснення іноземної інвестиції не допускається.
Також держава надає іноземним інвесторам низку гарантій при здійсненні ними інвестиційної діяльності. Ці гарантії включають в себе гарантії у разі зміни законодавства щодо захисту іноземних інвестицій, обмеження примусових вилучень, право на відшкодування збитків іноземним інвесторам, завданих їм внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов'язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями.
Особливу увагу іноземних інвесторів привертають норми, що встановлюють гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності та у випадку переказу доходів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про режим іноземного інвестування» у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску без сплати мита. Іноземним інвесторам також гарантується безперешкодний і негайний переказ за кордон їх прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій (ст. 12 згаданого Закону).
Однак слід пам’ятати, що у Законі України «Про режим іноземного інвестування» міститься норма, відповідно до якої незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на одержання пільг та гарантій, передбачених цим законом.
Таким чином, усім комплексом пільг і гарантій, включаючи право на безперешкодну репатріацію прибутків від здійснення інвестиційної діяльності на території України та право на безперешкодне повернення своєї інвестиції, іноземний інвестор зможе скористатися лише у тому випадку, коли буде дотримано низку вимог чинного законодавства, зокрема, щодо видів та форми здійснення іноземних інвестицій, державної реєстрації такої інвестиції.
Відповідно до Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземною інвестицією слід вважати цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об`єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту. Про те, які саме цінності можуть вкладатися в об’єкти інвестування іноземними інвесторами, ми уже наголошували. Тут хочеться звернути окрему увагу на інше. Йдеться про те, що іноземною інвестицією може бути визнане не будь-яке майно, а лише те, яке вкладається іноземним інвестором з конкретною метою: з метою отримання прибутку від здійснення інвестування або з метою досягнення соціального ефекту. Таким чином, не будь-яке вкладення капіталу іноземцями на території України вважатиметься іноземною інвестицією.
Юристи-практики зазначають, що державні органи норми законодавства України трактують таким чином, що інвестиція має бути прибутковою, насамперед, для держави та її резидентів. На мою думку, з такою позицією погодитися не можна. Наслідком залучення інвестицій в економіку будь-якої держави є створення нових виробничих потужностей, зростання кількості робочих місць, інтенсифікація виробництва, що, врешті-решт, зазвичай збільшує надходження до бюджету держави у вигляді податків. З погляду юридичної техніки відстежити пряму залежність між прибутком (доходом) держави і здійсненням інвестиції не виявляється можливим. Тому не можна стверджувати, що іноземний інвестор має надати докази того, що його інвестиція обов’язково має принести прибуток резидентам України чи державі загалом.[50]
З іншого боку, держава стимулює інвестора здійснювати довгострокові капіталовкладення саме в ті об`єкти промисловості, сільського господарства, транспорту тощо, функціонування яких приноситиме прибуток або матиме соціальне значення. Тому, скажімо, вкладення нерезидентом коштів у придбання квартири або автомобіля для власних потреб не може бути визнане іноземною інвестицією. Натомість розміщення депозиту в українському банку слід вважати іноземною інвестицією навіть у тому випадку, якщо банк не отримає прибутку від розміщення вкладених коштів.
Суперечки між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій підлягають розгляду у судах України, якщо інше не передбачене міжнародними договорами про захист іноземних інвестицій. Всі інші суперечки підлягають розгляду в судах та господарських судах України, а за угодою сторін – третейських судах, у тому разі і закордоном.
2.2 Договірне регулювання правовідносин в сфері іноземного інвестування
Відповідно до ст. 3 Закону України “Про режим іноземного інвестування” від 19 березня 1996 року № 93/96-ВР іноземні інвестиції можуть здійснюватися у різних формах, і майже в усіх випадках форма інвестицій носить договірний характер. Виключення складають створення підприємств одним засновником, а також створення структурних підрозділів іноземними юридичними особами, оскільки з точки зору приймаючої держави це означає появу на її території нового об’єкту власності. Договірні форми інвестування класифікуються на:
а). угода про створення юридичної особи чи про дольову участь в підприємстві, неприбутковій організації;
б). угода без створення юридичної особи.
В останньому випадку вони поділяються на договори про спільну інвестиційну діяльність та інвестиційні договори, котрі не пов’язані зі спільною діяльністю. Крім того, розрізняється набуваюча форма інвестицій, яка знаходить своє відображення у договорах купівлі-продажу (наприклад, нерухомості) та інших договорах про відчуження майна. Хоча здійснення іноземних інвестицій у формі підприємств з іноземними інвестиціями є чи не найрозповсюдженішою формою, розглянемо передусім форму інвестування у вигляді угоди без створення юридичної особи. Тобто відносини щодо вкладення іноземних інвестицій які опосередковуються за допомогою інвестиційного договору (у вузькому розумінні).
Вищезазначена тематика як окремий об’єкт дослідження майже не розглядалася в працях вітчизняних та іноземних вчених. Але такі фахівці як Богуславський М.М., Богатирьов А.Г., Вознесенська Н.Н., Я. Броунлі, Ф. Джесеп, Г. Делум, П. Масе, Бершеда Є.Р., Купагин М., Сухоруков А.І., Острий О.Г., створили теоретичну базу міжнародно-правового регулювання договірних інвестиційних відносин, термінологічний апарат, який використовується у змісті інвестиційного договору, визначили інвестиційний договір як одну з форм вкладення інвестицій та інше.
Інвестиційний договір, виходячи з його правової специфіки та господарської орієнтації, можна визначити як угоду (правочин) двох або більше учасників спільної інвестиційної діяльності з обов’язковою участю нерезидента України, яка встановлює взаємні права та обов'язки сторін щодо внесення і використання іноземних інвестицій з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети.
Першочергову роль у регулюванні інвестиційних відносин відіграє міжнародне право, зокрема ряд міжнародно-правових документів. До них відносяться:
1. Вашингтонська конвенція “Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” від 18 травня 1965 року.
2. Сеульська конвенція “Про заснування багатостороннього агентства по гарантіям інвестицій”, що була схвалена 11 жовтня 1985 року на щорічній зустрічі Ради керуючих Всесвітнього банку в Сеулі.
3. Група міжнародних договорів України із окремими країнами про заохочення та взаємний захист інвестицій. Зазначені двосторонні угоди укладені Україною із більш ніж 50 країнами світу. Наприклад: Угода між Україною та Турецькою Республікою про взаємне сприяння та захист інвестицій від 17.05.1997.
Національним правовим ґрунтом інвестиційного договору є спеціальні нормативні акти та акти загального характеру: Конституція України, Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р., Господарській кодекс України від 16.01.2003 р., Закон України “Про господарські товариства” від 19.09.91 р. №1576-ХІІ, Закон України “Про власність” від 07.02.1991 р. №697-ХІІ, Закон України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16.04.1991 р. №959-ХІІ, Закон України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996 р. №93/96-ВР, Закон України “Про інвестиційну діяльність” від 18.09.1991 р. №1560-ХІІ, Закон України “Про захист іноземних інвестицій в Україні” від 10.09.1991 р. №1540а-ХІІ, Закон України “Про дію міжнародних договорів на території України” від 10.12.1991 р. №1953-ХІІ, Закон України “Про міжнародні договори України” від 22.12.1993 р. №3767-ХІІ, Закон України “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24.02.1994 р. №4002-ХІІ, Положення про державну реєстрацію іноземних інвестицій, затверджене постановою КМУ від 07.08.1996 р. №928, Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора, затверджене постановою КМУ від 30.01.1997 р. №112, Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Мінекономіки і по питанням європейської інтеграції України від 06.09.2001 р. №201, Порядок ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи, затверджене наказом ДПАУ від 11.07.1997 №234, Положення про порядок здійснення в грошовій формі іноземних інвестицій в Україну та повернення іноземному інвестору його інвестицій, а також репатріації прибутків, доходів інших коштів, одержаних від інвестиційної діяльності в Україні, затверджене постановою Правління НБУ від 14.10.2004 р. №482.
Незважаючи на таку кількість документів, конкретні суттєві та факультативні умови інвестиційного договору визначають сторони інвестиційного договору. Ці умови не мають суперечити положенням національного законодавства країни, що приймає інвестицію, тобто України. Але, при цьому, повинні враховувати в усіх деталях специфіку правових систем сторін-нерезидентів, встановлюючи порядок здійснення іноземних інвестицій щодо конкретних умов.[48]
Складові інвестиційного договору можуть бути визначені відповідно до Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та практичного досвіду укладання подібних угод.
Для повного розуміння правового договірного урегулювання інвестиційних відносин розглянемо складові інвестиційного договору в більш детальному вигляді.
продолжение
--PAGE_BREAK--Почнемо із “Назви та номеру Договору”. Назва Договору є обличчям документу. Вона показує, переважно для іноземця, господарчий напрям, в якому буде здійснюватися спільна діяльність, а також приналежність Договору до інвестиційних угод, на які поширюється державні гарантії захисту. Тому назва повинна бути якомога більш інформативною. Наприклад: “Договір про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора (без створення нової юридичної особи)”.
У розділі “Місце та дата укладання” ці обидві умови мають важливе значення при встановленні факту дійсності Договору. З іншого боку, умова місця укладання Договору має вирішальне значення у випадку, коли у розділі “… вирішення суперечок...” буде відсутнє відповідне посилання на право країни, яке застосовується при розгляді спорів між його учасниками. При відсутності безпосередньої вказівки на вищезазначене матеріальне право, а також не зазначення сторонами місця укладання Договору, згідно ст. 6 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16.04.1991 р. №959-ХІІ, застосовується право країни, де здійснюється спільна діяльність або створюються результати цієї діяльності.
Нарешті, дата укладання є моментом вступу сторін в договірні відносини з виникненням прав і обов’язків Учасників Договору, якщо інше прямо не встановлено в змісті Договору.
У випадку, коли учасником інвестиційного договору виступає держава, умова дати укладання договору набуває великого значення для третіх осіб. Як зазначає Вознесенська Н., сьогодні є загальновідомим, що для третіх осіб угода є тією, яка набула чинності, від моменту її публікації в офіційному друкованому органі країни-реципієнта. Тобто, держава як сторона міжнародного договору повинна здійснити механізм ратифікації у встановленому порядку. Тільки після цієї процедури можна стверджувати, що інвестиційний договір набув законної чинності.
Преамбула інвестиційного договору визначає коло суб’єктів, між якими здійснюються інвестиційні відносини. Найчастіше серед них виступають юридичні особи, міжнародні та інші організації чи громадяни.
Цікавою є проблема спроможності держави (як безпосередньо, так і в особі її органів) виступати учасником інвестиційного договору. У розгляді даної проблеми є багато протилежних думок.
Утім за будь-яких обставин не можна ігнорувати реалії сьогодення, відповідно до котрих суб’єкти міжнародного права, керуючись нормами як міжнародного публічного, так і внутрідержавного права, у прагненні здійснювати комерційну діяльність утворюють корпоративні органи для координації, зокрема, банківської діяльності, поліпшення та фінансування промисловості та торгівлі.
У розділі “Предмет та мета”окрему увагу при оформленні Договорів про спільну інвестиційну діяльність слід звернути на формулювання предмету Договору. Він визначає істотні цілі, задачі, яких бажають досягти Учасники у спільній діяльності. Предметом Договору є дії його Учасників з об’єднання своїх вкладів (грошових коштів, майна, майнових прав (включаючи інвестиції), трудових ресурсів) необхідних для досягнення відповідної господарчої мети. В даному випадку під грошима, майном або правами на нього можуть виступати в подальшому зареєстровані інвестиції іноземців.
Чинне законодавство не встановлює вичерпного переліку цілей спільної діяльності. Але на практиці подібні Договори укладаються з метою будівництва об’єктів або спільного виробництва якоїсь продукції. Ліберійський учений Якубу Юсуф Фісе, зокрема, надає таку класифікацію основних цілей інвестування: видобуток корисних копалин, обробка лісних матеріалів, будівництво готелів, будівництво туристичних центрів.[48]
Спеціальною умовою, яка властива лише інвестиційному договору, і яка також повинна міститися в Договорі про спільну інвестиційну діяльність, є об'єкт здійснення іноземної інвестиції(відповідно до ст. 4 Закону України “Про режим іноземного інвестування”).
Під ним мається на увазі конкретна територія (будівля, цілісний майновий комплекс і таке інше) із зазначеною адресою, на якій здійснюється спільна інвестиційна діяльність. При цьому необхідно враховувати, що законами України можуть визначатися окремі галузі народного господарства, території, де діяльність іноземних інвесторів обмежується або забороняється, виходячи з вимог національної безпеки (п.4, ст. 394 Господарського кодексу України).
Зазначена умова, наряду із формою здійснення іноземної інвестиції, є істотною. Тобто за її відсутності Договір може бути визнано недійсним (статті 203, 215 Цивільного кодексу України).[7]
На перший погляд розділ “Юридична основа та основні дефініції договору” носить додатковий характер і не є обов’язковим при укладанні Договору. Але на практиці, при веденні попередніх переговорів з іноземним інвестором, з’ясовується, що останній у змісті Договору бажає бачити чітке визначення усіх основних понять, узгоджених із законодавством, а також юридичну основу (перелік нормативних документів) Договору. Така перестраховка корисна і для вітчизняних підприємств – це захистить їх від можливих непорозумінь і суперечок, пов’язаних із різним тлумаченням Учасниками основних дефініцій, які застосовуються в Договорі.
Місце здійснення спільної інвестиційної діяльності на відміну від місця укладання Договору визначає територіальне розташування об’єкту спільної інвестиційної діяльності. Треба зазначити, що ця умова додатково набуває значення при здійсненні спільної інвестиційної діяльності в СЕЗ (спеціальних (вільних) економічних зонах) та ТПР (територіях пріоритетного розвитку). На підставі Закону України “Про загальні принципи створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон” від 13.10.92 р. №2673-ХІІ на території СЕЗ запроваджуються пільгові митні, валютно-фінансові, податкові та інші умови економічної діяльності вітчизняних та іноземних юридичних осіб.
За строком дії Договору розрізняють договори з одноразовим та тривалим виконанням. Договори з одноразовим виконанням передбачають їх виконання шляхом здійснення однієї дії протягом короткого проміжку часу. А договори з тривалим виконанням обов'язку здійснюються протягом значного терміну.
Інвестиційні договори укладаються, як правило, на тривалий строк. Протягом цього часу умови договору не підлягають змінам, тобто для інвестора встановлюється так званий “стабілізований режим”.
Вознесенська Н. класифікує тривалість ІД таким чином: короткий строк – 10 років, тривалий – 45 років.
Умови розділу “Управління та ведення справ спільної інвестиційної діяльності” повинні бути узгоджені Учасниками ще до укладання Договору, під час здійснення комерційних пропозицій (оферт). Сторони зобов’язані дотримуватися норм ст. 1135 Цивільного кодексу України.
Під управлінням розуміють прийняття Учасниками спільних рішень щодо стратегічних і загальних питань спільної діяльності.
Під веденням справмають на увазі дії Учасників Договору, спрямовані на виконання умов Договору, організацію та керування спільними справами, включаючи і цільове використання інвестицій.
Як правило Учасники віддають повноваження ведення справ “Підприємству” — одержувачу інвестицій, оскільки останнє є резидентом України, має свій поточний рахунок або право відкрити у банку відповідний рахунок спільної діяльності і є платником податку на прибуток (п. 1.2. Порядку ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи (наказ ДПАУ від 11.07.1997 р. №234 )).
Матеріальна база, створення якої регулюється розділом “Вклади Учасників, порядок їх передачі в спільну інвестиційну діяльність та реінвестування доходів”, є основою для реального виконання умов Договору та досягнення його мети.
Але взагалі Договір про спільну діяльність може опосередковувати діяльність, що здійснюється як на основі поєднання вкладів учасників, так і без поєднання вкладів учасників. Частіше укладаються договори, в яких поєднуються вклади учасників. Але на практиці трапляються й такі, за якими сторони зобов'язуються спільно діяти в загальному інтересі, не роблячи при цьому ніяких вкладів (наприклад, договори про виробничу спеціалізацію, про різного роду співробітництво тощо).
Ці договори можна назвати договорами про спільну діяльність у широкому розумінні. На цю обставину звернули також увагу коментатори Цивільного кодексу Російської Федерації. Проте чіткого законодавчого закріплення такого поділу в Цивільному кодексі Російської Федерації немає. На відміну від російського законодавства Цивільний кодекс України конкретизує можливість здійснення спільної діяльності без об’єднання вкладів учасників (п.2 ст. 1130 ЦК України).
Для створення матеріальної бази Учасники інвестиційного договору роблять відповідні вклади у вигляді грошових коштів, іншого майна, професійних та інших знань, навичок, умінь, а також ділової репутації, ділових зв’язків, „ноу-хау” тощо.
У подібних Договорах має чітко розмежовуватися поняття “загального вкладу” Учасника Договору (як правило українського підприємства) і поняття “інвестиції у формі вкладу у спільну діяльність” (вклад іноземного Інвестора), оскільки остання має свій правовий статус, підлягає відповідній реєстрації та є захищеною державними гарантіями, визначеними у статтях 397-399 Господарського кодексу України та Розділі ІІ Закону України “Про режим іноземного інвестування”.
Слід зазначити, що із набранням чинності Постанови Правління НБУ від 14.10.2004 р. №482 інвестиційний договір як форма здійснення іноземних інвестицій набуває більш привабливого вигляду для іноземних інвесторів. Це обумовлюється новою нормою, що міститься в зазначеному документі, відповідно до якої інвестиційна діяльність нерезидентів в Україні може проводитися лише з рахунку нерезидента-інвестора, відкритого в уповноваженому банку.
Для здійснення інвестицій іноземна валюта з рахунку нерезидента-інвестора продається на міжбанківському валютному ринку України, а отримані кошти в гривнях перераховуються на відкритий в уповноваженому банку рахунок нерезидента-інвестора в національній валюті, і тільки після цього нерезидент має право здійснити інвестицію в Україні.
Вищенаведений порядок є помітно громіздким. Він суперечить ст. 2 Закону України „Про режим іноземного інвестування”, однак, на щастя, — при цьому не поширюється на інвестиційні договори. У випадку форми інвестування, що нами розглядається, Інвестор як і раніше перераховує кошти в іноземній валюті на рахунок, відкритий з резидентом в уповноваженому банку для ведення спільної діяльності без створення юридичної особи.
Цікавими є особливості інвестування „ноу-хау”. Норми Закону України “Про режим іноземного інвестування” даний вид іноземних інвестицій відокремлюють від інших видів нематеріальних активів (корисні моделі, промислові зразки тощо). З іншого боку, в діловій міжнародній термінології послуги “ноу-хау” якраз включають у себе вищезазначені види нематеріальних активів, а також, зокрема: ліцензії, фірмові знаки, патенти та інші права, навички і таке інше.
При цьому, як відмічає Якубу Юсуф Фісе, навряд чи можливо знайти країну, де законодавство про іноземні інвестиції містить повний перелік цих прав. Наприклад, у Танзанії у визначенні іноземних активів беруть до уваги будь-які права і привілеї, що отримуються в результаті витрат іноземної валюти або використання іноземних прав і привілей. Подібні цьому визначення можна побачити в законодавстві Уганди і Кенії, тоді як законодавство Парагваю визначає патенти, фірмові знаки і права без подальшої конкретизації, а законодавство Саудівської Аравії визначає “нематеріальні права” як винахідницькі права, фірмові знаки тощо, що належать фізичним та юридичним особам.
При здійсненні спільної інвестиційної діяльності у великих обсягах, коли йдеться про декілька окремих об’єктів спільної діяльності або договір є багатостороннім (підприємство, що одержує інвестиції, кілька інвесторів, підрядник) розділ “Програма та бюджет спільної інвестиційної діяльності” набуває суттєве значення.
Завданням Програми та Бюджету спільної інвестиційної діяльності є організація та координація усіх процесів, пов’язаних із виробничою діяльністю (будівництво, експлуатація, виконання окремих робіт, надання послуг), фінансовими операціями, правовими проблемами, матеріально-технічною базою тощо.
Програма та Бюджет спільної діяльності можуть бути довгостроковими (на весь термін укладання Договору) та робочими (наприклад: на один фінансовий рік). Окрім цього, Програма і Бюджет можуть бути загальними (поширюються на весь предмет Договору) та окремими (відповідно до кожного об’єкту спільної діяльності).
Розділ “Права і обов’язки учасників Договору” є звичайною умовою багатьох видів угод. Поряд із цим існують деякі специфічні права і обов’язки сторін Договору про спільну інвестиційну діяльність, зокрема:
право підприємства – одержувача інвестицій на повернення майна (внеску до спільної діяльності) в тому же обсязі і якості, які мали місце на момент здійснення Учасником Договору свого внеску у спільну діяльність; право підприємства – одержувача інвестицій на залишення за собою після припинення дії Договору усіх поліпшень майна (внеску до спільної діяльності), зроблених Інвестором; зобов’язання Інвестора у відповідний термін перерахувати грошові кошти (інвестиційний внесок) та не відкликати зареєстровану інвестицію до закінчення строку дії даного Договору; зобов’язання Підрядника в разі його виходу зі складу учасників Договору залишити результати своєї трудової участі (зроблені поліпшення, виконанні роботи) на балансі спільної діяльності за грошову компенсацію, яка дорівнює його внеску у спільну діяльність; право Учасників спільної діяльності на інформацію. Ця правова новела увійшла до змісту Договорів про спільну діяльність після набуття чинності Цивільним кодексом України і є обов’язковою (ст. 1136). Назва розділу “Фінансові і майнові стосунки Учасників” має більш ніж узагальнюючий та універсальний характер. У розділі можуть розглядатися такі господарчі аспекти:
загальні положення майнових та фінансових відносин між Учасниками Договору; використання майна, створеного у процесі спільної інвестиційної діяльності; трудові стосунки з персоналом спільної інвестиційної діяльності; бухгалтерський облік спільної інвестиційної діяльності порядок розподілу прибутків; відшкодування збитків від спільної інвестиційної діяльності. Умова “Форс-мажорні обставини” є обов’язковою для усіх видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Вона дає можливість сторонам або переносити термін виконання зобов’язань за Договором на інший строк або взагалі звільнює Учасників від виконання договірних зобов’язань та від відповідальності за їх невиконання. Такий випадок настає після укладання Договору при виникненні обставин, які роблять неможливим виконання умов Договору і не залежать від сторін, тобто на вимушене порушення договірних зобов’язань впливає фактор непереборної сили або, іншими словами, форс-мажорні обставини.
Питання форс-мажорних обставин (випадок, непереборна сила) регулюються Цивільним та Господарським кодексом України.
Україна за допомогою укладених міжнародних договорів встановлює додаткові гарантії для іноземних інвесторів. Такі гарантії, наприклад, встановлюються на підставі ст. 4 “Компенсація за втрати” Угоди між Урядом України та Урядом Словацької Республіки про заохочення і взаємний захист інвестицій, що ратифікована Законом від 18.01.1996 р. № 5/96-ВР: “Інвесторам кожної Договірної Сторони, які вклали свої інвестиції на території іншої Договірної Сторони і зазнають збитків внаслідок війни або іншого військового конфлікту, революції, введення надзвичайного стану, повстання, перевороту, заворушення на території цієї Договірної Сторони або інших подібних дій, повинні бути надані цій Договірній Стороні умови для відшкодування збитків причому ці умови повинні бути не менш сприятливі ніж ті, які надає ця Договірна Сторона інвесторам будь-якої третьої країни”.
продолжение
--PAGE_BREAK-- Кожен із Учасників Договору згідно розділу “Відповідальність Учасників, вирішення та урегулювання спорів у судовому порядку” повинен нести матеріальну відповідальністьза невиконання або неналежне виконання умов Договору про спільну інвестиційну діяльність. Учасник Договору, що їх порушив, зобов'язаний відшкодувати іншим Учасникам збитки, які виникли з його вини, включаючи втрачений зиск.
Відповідно до п.1.11 Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) у Договорі повинен зазначатися термін, протягом якого Учасники Договору ведуть переговори із усунення суперечностей.
У випадку, якщо Учасники Договору не досягли згоди щодо суперечностей, які виникли між ними, шляхом переговорів, вони можуть передаватися на розгляд до таких органів:
Міжнародний комерційний арбітраж при Торгово-промисловій палаті України; Державний арбітражний суд країни одного з Учасників Договору; Арбітражний третейський суд (ad hoc), створений Учасниками Договору для розгляду конкретної суперечки. Окремим механізмом вирішення суперечок між Учасниками інвестиційного договору є розгляд спору Міжнародним центром із врегулювання інвестиційних спорів, що є спеціалізованим арбітражем окремої галузі міжнародного співробітництва. Зазначений механізм може бути застосований, коли одним із учасників інвестиційного договору виступає держава або будь-який уповноважений орган, а з іншої сторони – фізичні або юридичні особи (інвестори), що не є особами держави, яка виступає стороною у суперечці. Центр створений у відповідності із рішеннями Вашингтонської конвенції “Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” від 18 травня 1965 року.[2]
Припинення діяльності, зміна та розірвання договору визначаються в окремому розділі. Припинення Договору про спільну інвестиційну діяльність згідно із ст. 1141 Цивільного кодексу України здійснюється у випадках визнання учасника недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності, оголошення учасника банкрутом, смерті фізичної особи або ліквідації юридичної особи — учасника інвестиційного договору, спливу строку дії інвестиційного договору, виділу частки учасника на вимогу його кредитора, досягнення Учасниками інвестиційного договору спільної господарчої мети, відмови учасника від подальшої участі у інвестиційному договорі, тощо.
Треба зазначити, що спільна діяльність, як і чинність Договору про спільну інвестиційну діяльність, може бути припинена у разі створення окремого господарюючого суб'єкта (з позиції інвестиційного законодавства: підприємства з іноземними інвестиціями, іноземного підприємства – статті 116, 117 Господарського кодексу України ). У такому випадку частки Учасників Договору у спільному майні будуть передані на баланс новоствореного підприємства як внески Учасників до статутного фонду.
Поширення державних гарантій та окремого правового статусу на іноземні інвестиції при цій процедурі змінам не піддається.
Особливістю є те, що згідно із ст. 116 Господарського кодексу України та ст. 1 Закону України “Про режим іноземного інвестування” „підприємство з іноземними інвестиціями – це господарська структура будь-якої організаційно-правової форми, іноземна інвестиція в статутному фонді якого становить не менше 10 відсотків”.
За домовленістю Учасників у Договорі про спільну інвестиційну діяльність передбачається розділ “Додаткові умови”, який може регулювати такі специфічні умови, як:
1. Страхування або гарантування інвестицій відповідно до:
ст. 13 “Страхування майна і ризиків” Конвенції країн СНД “Про захист прав інвестора” від 28.03.1997р. (“Страхування майна і ризиків підприємств з інвестиціями Сторін здійснюється згідно до законодавства країни – реципієнта”); гарантій, наданих Багатостороннім агентством по гарантіям інвестицій згідно Сеульської конвенції 1985 року, за якою відповідно до ст. 13 та відповідних умов будь-яка фізична або юридична особа може мати право на отримання гарантій Агентства. Гарантування інвестицій здійснюється згідно укладеному договору страхування (ст. 16 Конвенції). Договори страхування містять умови виплати компенсації шкоди. Основною умовою виплати компенсації є:
1. Свідчення звернення інвеститора за захистом до адміністративних або судових органів, країни що приймає;
2. Залучення субвиконавців Договору;
3. Передачі необхідної документації на майновий внесок (споруди, обладнання).
Специфічними Додатками до інвестиційного договору можуть бути:
висновок незалежного оцінювача про вартість майнового внеску Учасника Договору; перелік актів робіт, виконаних Підрядником (наприклад: реконструкція, ремонт, обладнання), — інвестиційного внеску у спільну діяльність; склад поточних витрат на забезпечення експлуатації об’єкта спільної інвестиційної діяльності та інші документи, що підтверджують обсяги майбутніх внесків. Додатки повинні бути підписані в порядку підписання Договору.
У розділі “Місцезнаходження (місце проживання), поштові і платіжні реквізити та підписи сторін” вказується місцезнаходження із зазначенням країни – місця реєстрації підприємства, місце проживання Учасника – фізичної особи, повні поштові та платіжні реквізити (номер поточного рахунку, назва банку) контрагентів Договору.
Також треба зазначити посаду та прізвище осіб, що підписують Договір.
Підписи Учасників можуть бути завірені їх печатками. Печатки для іноземних інвесторів – підприємств не є обов’язковими, але їх наявність зміцнить юридичну надійність інвестиційного договору.
Інвестиційний договір, як і самі інвестиції, повинен бути зареєстрований в установленому законом порядку. Цей порядок визначається Положенням про державну реєстрацію іноземних інвестицій, затвердженим постановою КМУ від 07.08.1996 р. №928 та Положенням про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність участі іноземного інвестора, затвердженим постановою КМУ від 30.01.97 р. №112.
Спеціальні вимоги встановлені законодавством, щодо порядку укладення, змісту і форми концесійних договорів.
Ці договори укладаються Кабінетом Міністрів України, або уповноваженим на це державним органом, щодо об’єктів права державної власності, та органів місцевого самоврядування, щодо об’єктів права комунальної власності, з іноземними інвесторами, і передбачає надання останнім прав на розробку, та освоєння відновлювальних та не відновлювальних природних ресурсів, проведення господарської діяльності пов’язаної з використанням об’єктів державної власності та комунальної власності, не переданих підприємствам, установам, організаціям у повне господарське відання чи оперативне управління.
Концесійному договору притаманні такі особливі ознаки:
1. Однією з сторін такого договору, виступає держава в особі уповноважених органів, чи органів місцевого самоврядування.
2. Визначеність строку дії такого договору, в залежності від характеру та умов концесії, однак законодавством обмежується мінімальний та максимальний строк дії договору.
3. Конкурсні засади укладення договору.
4. Спеціальна реєстрація укладених договорів.
Законодавство визначає такі категорії концесійних договорів:
- концесійні договори за якими іноземному інвестору передання прав на використання природних ресурсів.
- Передання прав за якими іноземні інвестиції об’єктів, що передані у державну та комунальну власність, і не передаються підприємствам, установам та організаціям у повне господарське відання, чи оперативне управління.
Усі види користування надрами, згідно зі ст. 16 Закону України « Про надра», підлягає ліцензуванню право отримати таку ліцензію передану переможцю міжнародного конкурсу, тендеру на підставі підписання між ними і замовником тендеру, контракту, на користування надрами, ч. 2 п. 44Положення « Про порядок організації і проведення міжнародних конкурсів (тендерів) для укладання контракту, для користування надрами.
Для типових умов такого контракту належать:
1. Сторони та предмет контракту;
2. Район проведення робіт;
3. Терміни та поняття які використовуються в контракті;
4. Права сторін, учасників;
5. Оператор (власник) спеціального дозволу (ліцензії), або інша юридична особа, призначена його власником, для проведення ліцензійної діяльності, на об’єкти тендеру.
6. Заміна оператору;
7. Відповідальність сторін, учасників;
8. Умови повернення площі яка надавалась переможцю конкурсу (тендеру), й продовження терміну діяльності на об’єкті;
9. Умови реалізації продукції;
10. Застосування Українського законодавства ( оподаткування, нагляд і контроль, охорона природного навколишнього середовища, охорона надр та їх раціональне використання, припинення діяльності, право власності, на геологічну інформацію, тощо;
11. Форс мажорні обставини, виконання Україною потенціалу, підготовка національних кадрів;
12. Розв’язання спорів та арбітраж;
13. Порядок проведення та фінансування ліквідаційних робіт на об’єкті користування надрами;
14. Зобов’язання щодо конфіденційності;
15. Інформування сторін контракту;
16. Повноваження на підписання контракту;[41]
Прикладом інших категорій договорів, може бути концесія на будування та реконструкцію, автодоріг, що регулюються указом президента України «Про концесію на будівництво та реконструкцію автодоріг», від 4.06.98 р. № 735-98
Цей нормативний акт визначає концесійний договір як письмову угоду між концесодавцем (спеціально уповноваженим органом виконавчої влади і концесіонером (юридичної чи фізичної особи, без обмежень, щодо державної належності), що визначає права та обов’язки сторін під час будівництва та експлуатації побудованих або реконструйованих концесіонером автодоріг.
Концесійний договір укладається з переможцем концесійного конкурсу, у договорі повинні зазначатися:
1. Сторони договору;
2. Об’єкти концесії;
3. Строк дії договору, порядок та умови повернення концесії концесодавцю;
4. Умови, строки та порядок внесення плати, за надання концесії;
5. Зобов’язання концесодавця, щодо передачі об’єкта концесії і його право на контроль за використанням цього об’єкту;
6. Зобов’язання концесіонера, щодо утримання об’єкту концесії в робочому стані;
7. Умови страхування об’єкту концесії;
8. Перелік юридичних фактів, за яких є можливою зміна умов концесійних договорів, чи його розірвання однією зі сторін;
9. Відповідальність сторін та порядок розв’язання спорів, фінансові гарантії сторін, розмір і порядок внесення плати за проїзд автодорогами.
Рівночасно спеціальним законодавством можуть бути передбачені особливості здійснення інвестиційної діяльності в окремих сферах господарювання.
Практика залучення іноземних інвестицій виявляє загальний негативний імідж нашої країни як держави-реципієнта. Це обумовлюється такими факторами:
1. Значне податкове навантаження, велика кількість податків, ускладненість їх адміністрування та податкових процедур, особливо процедури повернення податку на додану вартість, нестабільність податкового законодавства.
Слід зауважити, що пільги, які були передбачені Законом України від 13 березня 1992 року «Про іноземні інвестиції» з його гарантіями від зміни законодавства, поетапно скорочувалися (відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України «Про режим іноземного інвестування» від 20 травня 1993 року і Закону України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 року) аж до практично повного зрівняння правового статусу іноземних інвесторів із вітчизняними (відповідно до змін до п. 5 постанови Верховної Ради України від 19 березня 1996 року «Про порядок введення в чинність Закону України «Про режим іноземного інвестування», що були внесені постановою Верховної Ради України від 6 липня 1999 року, а особливо відповідно до Закону України від 17 лютого 2000 року «Про усунення дискримінації в оподатковуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених із використанням майна і засобів вітчизняного походження»).
2. Відсутність чіткої урядової позиції щодо економіко-правового режиму діяльності іноземних інвесторів.
Тобто з одного боку, присутність в українському законодавстві поняття національного режиму інвестиційної діяльності, що не виключає згідно українських нормативних документів можливості застосування пільгового режиму або режиму найбільшого сприяння, декларування гарантій з боку держави відносно іноземних інвестицій, сталості та незмінності інвестиційних договірних відносин, що підкріплюється і конституційними нормами (ст. 59 Конституції України), а з іншого, – постійні зміни в законодавстві України, зокрема податковому, і тиск державних службовців, озброєних численними приписами, які інколи слабко узгоджуються із законодавчими актами та правовою логікою.
3. Відсутність чіткої регламентації відшкодовування державою збитків, завданих інвестору в результаті інвестиційної діяльності. Зокрема, згідно ст. 10 Закону України “Про режим іноземного інвестування” іноземні інвестори мають право на відшкодування збитків. Компенсація, що сплачується іноземному інвестору, повинна бути швидкою, адекватною і ефективною.
В даному випадку важлива наявність не декларативних заяв щодо готовності відшкодовування цих збитків у будь-який час, а конкретний підзаконний нормативний акт із поетапним переліком необхідних дій. Відсутність такого документу, в свою чергу, не сприяє активності іноземних інвесторів.
Отже, розглянувши визначене коло проблем, пов'язаних із ситуацією в сфері міжнародного та національного правового регулювання інвестиційних відносин, зокрема укладання інвестиційного договору, доречно зробити деякі висновки та рекомендації.
По-перше, у сучасних економічно-правових умовах, які склалися в Україні, одним з найдоступніших механізмів залучення іноземних інвестиційних ресурсів є інвестиційний договір.
Це пояснюється переважно негативним ставленням з боку іноземних учасників інвестиційних відносин до ініціатив щодо повного об'єднання матеріальних ресурсів. Воно зумовлюється не зовсім прозорими перспективами інвестиційного клімату в нашої державі. Тому особливої актуальності набуває очевидна потреба в прискоренні і завершенні роботи законодавчих органів з підготовці необхідної правової бази, що регламентуватиме процес інвестування в економіку України, створенні кодифікованого правового документа, який буде регулювати інвестиційні відносини в окремих галузях господарства та бізнесу. Даний правовий акт повинен враховувати позитивний міжнародно-правовий досвід на основі здійснення процесів імплементації та адаптації міжнародного права у національну правову систему України.
Крім цього, з огляду на розкиданість заборон та обмежень щодо залучення іноземного капіталу до окремих видів діяльності по різних чинних українських законодавчих актах, що є незручним для іноземних інвесторів, а також повну відсутність відповідних заборон та обмежень стосовно регіонів України, вбачається за необхідне розробити та затвердити Верховною Радою України відповідний перелік, який би інформував потенційних іноземних інвесторів про те, в яких галузях і на яких територіях вони можуть діяти без будь-яких обмежень.
продолжение
--PAGE_BREAK-- На законодавчому рівні треба визначити заборони та обмеження діяльності будь-якого іноземного інвестора на території України. Виконавча влада має приймати конкретні рішення щодо адаптації умов на українському ринку капіталів саме для іноземних інвестицій із урахуванням концептуально визначених інвестиційних пріоритетів, чинних міжурядових та міжгалузевих угод тощо.
По-друге, необхідна ревізія законодавчої термінології, що торкається інвестиційних процесів. Наприклад, поняття інвестиційного договору в українському законодавстві є взагалі відсутнім. Більш того, гіпотетична присутність цього терміну навряд чи було б ефективною через явно недостатню конкретизацію в законі вихідного для всіх родинних понять терміну “інвестиції”. Тому необхідність ревізії законодавчої термінології, що стосується інвестиційних процесів, у розрізі проблеми стабільності умов інвестиційних договорів просліджується досить яскраво.
По-третє, всебічне гарантування стабільності умов для будь-якого договору, предметом якого є вкладення активів може бути помилковим, оскільки це приведе до існування великого числа виключень із загального режиму правового регулювання іноземних інвестицій. А це, у свою чергу, суперечить вимозі однаковості і прозорості правового регулювання.
Ця рекомендація базується на вихідному положенні про те, що однаковий правовий статус інвесторів у рівних умовах і вільній конкуренції між ними є передумовами позитивного інвестиційного середовища. Що ж стосується податкових пільг і інших фіскальних і організаційних заохочень для іноземних інвесторів, то вони повинні бути прямо прив'язані до видів діяльності, що підлягає заохоченню, і рівною мірою поширюватися на національних інвесторів в аналогічних обставинах.
Виходячи із вищезазначеного, доцільно закріпити принцип стабільності договірних умов тільки щодо окремих, чітко визначених видів договорів, виходячи з опосередкованої цими договорами діяльності. Критерієм такої діяльності, окрім чітко вираженої інвестиційної спрямованості, повинна бути її особлива суспільна важливість. Прикладом закріплення принципу незмінності умов інвестиційного договору є норма ст. 2 Закону України “Про концесії” від 16.06.1999 року № 997-XIV.
Втілення у життя вищезазначених рекомендацій безумовно приведе до позитивних наслідків у врегулюванні інвестиційних відносин між нашою державою та іноземними інвесторами, а також підвищить популярність інвестиційного договору як дієвого механізму іноземного інвестування.
Так, велике коло столичних підприємств уже використовують у своїх господарських відносинах із нерезидентами схему спільної діяльності із залученням іноземного капіталу (іноземних інвестицій). Це — відомі готелі міста (інвестування будівництва нових корпусів, реконструкція існуючих, сумісне надання готельних туристичних послуг), будівельні підприємства (будівництво нових мікрорайонів, що відповідають європейським умовам проживання), ряд великих заводів та фабрик тощо.
Таким чином, інвестиційний договір як інструмент залучення іноземних інвестицій може відігравати велику роль майже в будь-якому виробництві, яке пов’язане із потребою у великому початковому капіталі та інших стратегічних фінансових можливостях, або в окремих проектах, які реалізуються із використанням “перевірочного” етапу глобального співробітництва вітчизняних і іноземних підприємств у процесі створення навіть великих транснаціональних корпорацій.
2.3 Гарантії іноземних інвестицій та можливість їх захисту
Інвестиційний клімат не можливий без наявності гарантій діяльності інвестора чи захисту його прав у разі їх порушення.
Особливість правового положення іноземного інвестора проявляється в особливості охорони та захисту його прав та законних інтересів як юридичних гарантій досягнення цілей інвестиційної діяльності. Одним з найважливіших факторів, які стимулюють приплив іноземних інвестицій в Україну є не тільки наявність ефективного, стабільного законодавства про іноземні інвестиції та зовнішньо економічну діяльність, але і можливість своєчасно безперешкодно захистити права інвестора. Тому в спеціальному внутрішньому законодавстві закріпленні основні принципи та підходи стосовно надання гарантій захисту іноземним інвесторам. Такі гарантії передбачаються і міжнародними угодами про сприяння та захист інвестицій. Так Угодою держав-учасниць співдружності незалежних держав про співпрацю в галузі інвестиційної діяльності від 24.12.1993 р. передбачені спеціальні гарантії інвесторам.[36]
В Україні гарантується захист інвестицій незалежно від форм власності. Інвесторам, у тому числі іноземним забезпечується рівноправний режим, який виключає можливість застосування до них заходів дискримінаційного характеру, котрі могли б заважати керуванню інвестиціями, їх використанню та ліквідації, а також передбачають умови та порядок вивозу вкладених цінностей та результатів інвестицій. Норми про гарантії та забезпечення прав та законних інтересів іноземних інвесторів складають основу законодавства про іноземні інвестиції.
Згідно з Законом України « Про зовнішньо економічну діяльність» на території України вводяться правові режими для іноземних суб’єктів господарської діяльності та з’ясовується їх зміст.
Відповідно до Закону України « Про підприємницьку діяльність» іноземні громадяни та особи без громадянства, котрі здійснюють підприємницьку діяльність на території України, її континентальному шельфі та в виключній (морській) економічній зоні, користуються тими ж правами й несуть ті ж обов’язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачене Конституцією України та іншими законодавчими актами України. Особливості здійснення підприємницької діяльності на території України, її континентальному шельфі та в виключній (морській) економічній зоні іноземними юридичними особами з’ясовуються законодавчими актами України.
Іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації. Державні органи не можуть також реквізувати іноземні інвестиції, за винятком екстреного забезпечення рятувальних заходів у випадках стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії, а також в інших випадках та порядку передбаченому Законом України « Про надзвичайний стан». Зазначена реквізиція може бути здійснена лише на основі рішень органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України з послідуючим поверненням чи компенсацією.
Відповідно до Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестиції не можуть бути підвернені безоплатній націоналізації, реквізиції, а також до них не можуть бути задіяні заходи, тотожні за наслідками. Експропріаційні заходи можуть бути задіяні лише на основі законодавчих актів України, з послідуючим відшкодуванням інвестору в повному обсязі збитків, пов’язаних з завершенням інвестиційної діяльності. Порядок відшкодування збитків інвестору з’ясовується в указаних актах.
Внесенні інвесторами цільові банківські вклади, акції та інші цінні папери, платежі за придбане майно та орендні права у випадку вилучення згідно із законодавчими актами України, відшкодовуються інвесторам, за винятком сум, котрі були використанні або втраченими в результаті власних дій самих інвесторів чи за їх участі. В Законі України « Про власність» встановлено, що власник не може бути позбавлений права власності на власне майно, окрім випадків, передбачених діючим законодавством.[59]
Іноземні інвестори мають право на відшкодування збитків, включаючи втрачену вигоду та моральну шкоду, спричинених їм внаслідок дій, бездіяльності чи неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов’язків відносно іноземного інвестора, чи підприємства з іноземними інвестиціями. Нормативною базою для цього є ст. 57 Закону України « Про власність». Та як стверджує В. В. Медведчук « у зв’язку з частими змінами законодавства за міжнародною шкалою ризику здійснення бізнесу в країні наша держава входить в останню п’яту групу країн».
Всі понесенні іноземними інвесторами збитки, мають бути відшкодовані на основі текучих ринкових цін та обґрунтованій оцінці, підтвердженої аудитором чи аудиторською фірмою. Відшкодування та компенсації, котрі сплачуються іноземному інвестору, мають бути швидкими, адекватними та ефективними. Вони з’ясовуються на момент припинення права власності. Але якщо реальні сплати здійснюються пізніше, то інвестору мають бути компенсовані втрати внаслідок інфляційних процесів на момент сплати. Компенсація котра сплачується іноземному інвестору внаслідок дій, бездіяльності чи невідповідного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов’язків відносно іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями, визначається на момент фактичного здійснення рішення про відшкодування збитків.
Сума компенсації має сплачуватися в валюті, в якій були здійсненні інвестиції, чи в будь якій іншій прийнятній для іноземного інвестора валюті, відповідно до законодавства України. При цьому з моменту виникнення права на компенсацію і до моменту її виплати на суму компенсації нараховуються проценти, відносно до середньої ставки проценту, по котрому Лондонські банки надають займи першокласним банкам на ринку євровалют.
Компенсації збитків іноземним інвесторам здійснюється з державного бюджету України чи з інших джерел в порядку, котрий встановлюється Кабінетом Міністрів України.
У разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності, своїх інвестицій у натуральній формі або в валюті інвестування в сумі фактичного внеску ( з урахуванням можливого зниження уставного фонду), а також доходу з цих інвестицій в грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності. Закон прибавляє « якщо інше не встановлено законодавчими актами України».
Відповідно до абзацу шостого підпункту «а» п. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України « Про систему валютного регулювання та валютного контролю» № 15-19 від 19.02.1993 р., у випадку припинення іноземним інвестором інвестиційної діяльності, вивіз за кордони України іноземної інвестиції в іноземній валюті, раніше здійсненної на території України, не потребує індивідуальної ліцензії Національного Банку України.[52]
Іноземним інвесторам після сплати податків, сплат та інших обов’язкових платежів гарантується безперешкодний та без затримки перевід закордон їх доходів, прибутків та інших коштів в іноземній валюті, отриманих на законних підставах у зв’язку з здійсненням інвестицій».
Гарантії іноземним інвесторам відносно переводу за кордон прибутку та інших сум, як в національній, так і в іноземній валюті, отриманні на законних підставах, зазначені в Законі України « Про захист іноземних інвестицій».
З метою сприяння вкладенню іноземного капіталу в приоритетні галузі економіки України за рахунок страхових гарантій відносно найбільш ефективних інвестиційних проектів, удосконалення правового регулювання іноземного інвестування, розвитку інфраструктури міжнародного бізнесу та інших передумов іноземного інвестування, розробляються державні програми сприяння іноземним інвестиціям. В них визначаються, приоритетні сфери для іноземного інвестування, формулюються вимоги до інвесторів, що претендують на отримання додаткових пільг, котрі надаються відносно інвестиційних проектів у пріоритетних сферах.
Таким чином можна зробити вивід, що державним гарантіями захисту інвестицій, а разом з тим і прав іноземного інвестора, є:
- гарантії від зміни законодавства;
- гарантії від примусових вилучень;
- гарантії від незаконних дій державних органів та їх посадових осіб;
- гарантії відшкодування збитків іноземним інвесторам, спричинених їм в наслідок дій або бездіяльності державних органів України чи їх посадових осіб;
- гарантія у разі припинення інвестиційної діяльності;
- гарантії переказу прибутків, доходів та інших коштів одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій;
- гарантії використання доходів, прибутку та інших коштів отриманих від іноземних інвестицій на території України;
- гарантії судового захисту прав та законних інтересів інвесторів у разі порушення їх будь якою особою.
Особливу увагу іноземних інвесторів привертають норми, що встановлюють гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності та у випадку переказу доходів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про режим іноземного інвестування» у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску без сплати мита. Іноземним інвесторам також гарантується безперешкодний і негайний переказ за кордон їх прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій (ст. 12 згаданого Закону).
Однак слід пам’ятати, що у Законі України «Про режим іноземного інвестування» міститься норма, відповідно до якої незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на одержання пільг та гарантій, передбачених цим законом.
Таким чином, усім комплексом пільг і гарантій, включаючи право на безперешкодну репатріацію прибутків від здійснення інвестиційної діяльності на території України та право на безперешкодне повернення своєї інвестиції, іноземний інвестор зможе скористатися лише у тому випадку, коли буде дотримано низку вимог чинного законодавства, зокрема, щодо видів та форми здійснення іноземних інвестицій, державної реєстрації такої інвестиції.
Відповідно до Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземною інвестицією слід вважати цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об`єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту. Про те, які саме цінності можуть вкладатися в об’єкти інвестування іноземними інвесторами, ми уже наголошували. Тут хочеться звернути окрему увагу на інше. Йдеться про те, що іноземною інвестицією може бути визнане не будь-яке майно, а лише те, яке вкладається іноземним інвестором з конкретною метою: з метою отримання прибутку від здійснення інвестування або з метою досягнення соціального ефекту. Таким чином, не будь-яке вкладення капіталу іноземцями на території України вважатиметься іноземною інвестицією.
Юристи-практики зазначають, що державні органи норми законодавства України трактують таким чином, що інвестиція має бути прибутковою, насамперед, для держави та її резидентів. На нашу думку, з такою позицією погодитися не можна. Наслідком залучення інвестицій в економіку будь-якої держави є створення нових виробничих потужностей, зростання кількості робочих місць, інтенсифікація виробництва, що, врешті-решт, зазвичай збільшує надходження до бюджету держави у вигляді податків. З погляду юридичної техніки відстежити пряму залежність між прибутком (доходом) держави і здійсненням інвестиції не виявляється можливим. Тому не можна стверджувати, що іноземний інвестор має надати докази того, що його інвестиція обов’язково має принести прибуток резидентам України чи державі загалом.
З іншого боку, держава стимулює інвестора здійснювати довгострокові капіталовкладення саме в ті об`єкти промисловості, сільського господарства, транспорту тощо, функціонування яких приноситиме прибуток або матиме соціальне значення. Тому, скажімо, вкладення нерезидентом коштів у придбання квартири або автомобіля для власних потреб не може бути визнане іноземною інвестицією. Натомість розміщення депозиту в українському банку слід вважати іноземною інвестицією навіть у тому випадку, якщо банк не отримає прибутку від розміщення вкладених коштів.