--PAGE_BREAK--Вторым направлением, где проявился успех школы естественного права, стала кодификация, явившаяся естественным завершением концепции, лежащей в ее основе, и всего многовекового творчества университетов. Кодификация положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам и множественности обычаев, мешавших практике.
Целью кодификации должно было стать изложение принципов обновленного общего права, приспособленного к условиям и нуждам XIX века. Однако закат универсализма и национализм XIX века придали кодификации, во всяком случае, временно, иной характер. Кодексы рассматривались не как новое изложение общего права, а как простое
–––––––––––
№ Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998, с.37
обобщение, новое издание «частного обычая», возведенного на национальный уровень, как средство придания праву «национального духа».
В настоящее время этот кризис как будто бы находится на стадии разрешения. Кодексы устарели, и это ослабило, если не устранило, законодательный позитивизм XIX века. Мы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании эволюции права; все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляет судей все чаще интересоваться тем, как понимается и толкуется право в других странах. Таким образом, юридический национализм отступает, и модно полагать, что кризис, вызванный европейскими кодификациями XIX и XX веков, носит временный характер.
Все сказанное выше выявляет ряд основных факторов, создающих единство романо-германской правовой системы. Теперь надо дополнять их, отметив некоторые течения, которые в разные эпохи и в разных странах могли создать ощущение утраты этого единства и вызвать опасение, что какая-либо из систем, входящих в эту семью, выйдет из нее. Романо-германское право – право живое, а это предполагает постоянные преобразования.1
Определенные изменения, направленные на трансформацию системы, возникают сначала в одной стране или группе стран и лишь, затем либо воспринимаются семьей в целом, либо отвергаются ею. Поэтому всегда существует известный разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются как бы смещенными по отношению друг к другу. Право какой-либо страны, в которой проведен такой эксперимент или восприняты новые тенденции, может оказаться в какой-то момент в положении вырвавшегося вперед по отношению к другим странам. И в каждый из этих моментов встает вопрос – не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримут другие страны изменения, внесенные в право данной страной, или нет, откажется сама страна от проводимого ею эксперимента, чтобы вернуться в рамки традиции, или нет.2
–––––––––––
№Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998, с.33
2 Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988, с.73
ИСТОЧНИКИ ПРАВА
Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права – нелегкое дело. Концепции римского права по этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен; от психологии автора; философских тенденций, господствующих в данный момент.
Закон в широком смысле слова – это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны – страны «писаного права». Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права – законом.
Однако это подход, как бы много о нем ни говорили, очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.
Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права – значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в которых формировались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века интерес к национальному закону не проявлялся. Школа естественного права, начиная с XVII века, требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но, предлагая новую технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право.
Р. Давид подчеркивает, что суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на
один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы – одно и то же.1
Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.
Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Как сказал председатель Кассационного суда Балло-Бопре, судебная практика постоянно двигалась вперед «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому, как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но дальше римского права».
Таким образом, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право – это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия.
Закон
Обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского, обусловили и возможность, необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается как бы пронизанным определенными принципами. Кодификация придает праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой системы как целостного явления.2 Особенно значительной была при этом роль французской кодификации, особенно гражданский кодекс, оказавший значительное влияние на процесс утверждения принципов буржуазного права во многих государствах европейского континента и за его пределами.
–––––––––––
№ Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности, — М., 1998, с.75
2 Жидков О.А. История буржуазного права. М., 1971, с. 50-57
Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся и в
установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.1
По словам В. Кнаппа, некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины исторического порядка.2
Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов.
Некоторые законы именуются кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. В большинстве стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.3 Единственное исключение в Европе – Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс (например, в Дании – в 1683 году, в Норвегии – в 1687 году, в Швеции – в 1734 году).
Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, декретов (издаются не парламентом, а другими государственными органами), административных циркуляров и др.
В странах романо-германской правовой семьи, в принципе, установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять. Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкциям, которые они
–––––––––––
№ Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988, с.75
2 Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. М., 1978.
3 Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988, с.76
получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства.
Что касается стиля законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, — в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подходов.
Обычай
Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествленном с волей законодателя.
Р. Давид отмечает, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.1
Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Обычай может действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе не отрицается доктриной. Совершенно ясно, что
–––––––––––
№ Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998, с.94
суды не любят выступать против законодательной власти.
Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.
Судебная практика
Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права стран романо-
германской правовой семьи, следует и здесь остерегать готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику.
Подобное отношение к судебной практике – чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики.
Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.
Но судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем.
Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и подбора судей. В этом все страны романо-германской правовой семьи имеют ряд характерных черт.
Повсюду судебная система построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает верховный суд. Это самая общая схема, но в ее рамках встречаются и отличия. Например, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Кроме обрисованной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например, во Франции, где систему административных судов венчает Государственный совет.
Судьи в странах романо-германской семьи – это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной деятельностью. Но общий принцип знает и исключения. В некоторых странах на определенное время на судейские должности могут избираться не юристы (например, сельские кантоны в Швейцарии). Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Но существует и иной порядок, например, в Швейцарии судьи Федерального суда избираются на 6 лет Союзным собранием. Они могут быть переизбраны, что часто и происходит.
Обратим внимание еще на один элемент – стиль судебных решений. Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране.1 В некоторых странах (Франция, Нидерланды, Бельгия и др.) используется французская техника – судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем совершеннее, чем оно короче и выдержаннее. В других странах, таких, как ФРГ, Швейцария, Швеция, Греция, Италия, судебные решения часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения.
Рассмотрим теперь вопрос, допустимо или недопустимо особое мнение судей, оставшихся в меньшинстве. Этот институт находит расположение многих стран романо-германской правовой семьи, в частности стран Латинской Америки. В Европе возможность особого мнения обеспечивается письменным характером процесса – в этом случае, голосование лица, оставшегося в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки. В противовес этому в ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального конституционного суда право предать гласности их особое мнение, расходящееся с мнением большинства, принявшего решение.
продолжение
--PAGE_BREAK--В порядке исключения из общего принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Например, в ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда.
–––––––––––
№ Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988, с.85
Доктрина
В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.
Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике – это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенным формулам, согласно которым она не является источником права.
СТРУКТУРА ПРАВА
Публичное и частное право
Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является, по преимуществу, доктринальным; потеряло в последнее время то значение, которое имело на первых этапах развития права, но, тем не менее, остается важной характеристикой структуры современного права. По словам Р.Давида, деление на публичное и частное право основано на идее, очевидной для всех юристов этой семьи, а именно: отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами.1 Общий интерес и частные интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах.
К публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством. А к частному – отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой. В каждую из этих сфер в разных странах попадают примерно одни и те же отрасли.
Отрасли публичного и частного права рассмотрим на примере Франции и ФРГ.
–––––––––––
№ Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998, с.60
Во Франции к таким отраслям относятся: а) конституционное право, регулирующее вопросы, касающиеся формы и структуры государства, его верховных органов и парламента, исполнительной власти и участия граждан в правительстве; б) административное право, включающее в себя нормы, регулирующие организацию государственных органов; в) финансовое право, регулирующее государственные расходы и доходы (налогообложение, займы, денежное законодательство); г) международное публичное право.
Частное право включает в себя: а) собственно гражданское право; б) торговое право, включающее и морское право; в) гражданское процессуальное право; г) уголовное право; д) особые отрасли права, где нормы публичного и частного права по существу тесно переплетаются. Наиболее важными из них являются: 1) трудовое право; 2)сельскохозяйственное право; 3) законы о промышленной собственности и авторское право; 4) воздушное право; 5) лесное право; 6) горное право; 7) страховое право; 8)транспортное право; 9) международное частное право.
В ФРГ разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции. В западногерманской юридической науке отраслями публичного права принято считать: конституционное право, административное право, налоговое право, уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданское процессуальное право, церковное право и международное публичное право. Частное право разделяется на собственно гражданское право и особую часть частного права, в которую входят: торговое право, законодательство о компаниях, законы об оборотных документах, авторское право, законы о конкуренции, торговые знаки и модели, международное частное право. Трудовое право иногда считается составной частью частного права, но в большинстве случаев его относят к области sui generis, которая не соответствует ни частному, ни публичному праву.
В большинстве европейских стран классификация отраслей права напоминает германскую (Швейцария, Испания, Австрия). Италия, Бельгия, Нидерланды придерживаются французской схемы.
Как отмечает А.Х. Саидов, в современный период границы между публичным и частным правом в определенной мере стерлись, что связано с развитием государственно-монополистического капитализма, ростом государственного вмешательства в сферу экономики.1 Усилившаяся административно-правовая активность государственных
–––––––––––
№ Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988, с.79
органов затронула такие отношения, которые ранее находились в исключительном ведении частного права. Например, произошло вторжение государства в область договоров – ранее «вотчину частного права».1
Гражданское право и торговое право
По-разному решается разными национальными правовыми системами вопрос о соотношении гражданского и торгового права и соответственно гражданского и торгового кодексов.
Гражданское право во всех экономически развитых государствах до такой степени слилось с торговым, что редко встречаются случаи, когда бы торговые обязательства регламентировались иначе, чем гражданские обязательства. В большинстве стран романо-германской правой семьи имеется отдельный торговый кодекс.2 Например, во Франции (1807 г.), Бельгии (1807 г.), Нидерландах (1838 г.), Австрии (1862 г.) и т.д. Вместе с тем имеются и исключения. Так, Швейцария отвергла идею отдельного трудового кодекса, и соответствующие положения сосредоточены в обязательственном законе. Италия включила ранее действовавший торговый кодекс (1882 г.) в новый гражданский кодекс 1942 г. В Нидерландах, в процессе недавней кодификации также пришли к выводу о нецелесообразности отдельного торгового кодекса. Даже во Франции остро критикуется подобная «дуалистическая система».
Приведем некоторые примеры, поясняющие существенные структурные различия. Например, страхование не регулируется торговыми кодексами Франции, Австрии и Германии, но получило отражение в кодексах Бельгии, Нидерландов, Испании, Португалии и Турции. Германский торговый кодекс содержит детальное положение о торговой купле-продаже, которое отсутствует в бельгийском и нидерландском кодексах. Промышленная собственность – патенты, промышленные образцы, товарные знаки в ФРГ и Швейцарии наряду с авторским правом включены в гражданское право. Во Франции же авторское право считается частью гражданского права, а патенты и товарные знаки относят к промышленной собственности, лежащей в сфере торгового права.
Таким образом, в большинстве стран романо-германской правовой семьи торговое право доминирует как особая отрасль права. Причем даже в странах, где принята
–––––––––––
№ Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988.
2 Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. М., 1978.
однородная кодификация (Италия, Швейцария) в юридической литературе и в учебных курсах торговое право все же рассматривается как отдельная отрасль права.
Обязательственное право
Это один из основополагающих разделов любой правовой системы, входящей в романо-германскую семью.
Обязательство в романо-германской системе – это обязанность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не делать что-то в интересах последнего. Обязательство может возникнуть непосредственно из закона (например, обязательство алиментирования по семейному праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних действий лица. Обязательства возникают также из деликта и квазиделикта, когда лицо должно возместить ущерб, причиненный им или объектами, за которые он отвечает.
Опираясь на римское право, доктрина в странах романо-германской семьи создала обязательственное право, которое считается центральным разделом гражданского права, главным объектом юридической науки. Из обязательственного права узнают, как возникают обязательства, каков правовой режим и последствия неисполнения. Благодаря своей большой практической значимости обязательственное право – объект постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий юридико-технический уровень. Как фактор, обязательственное право определяет единство правовых систем романо-германской семьи.
Оригинальность некоторых понятий
Структурное сходство правовых систем, составляющих романо-германскую правовую семью, не является полным. В правовой системе одной страны могут существовать категории и понятия, неизвестные другой, о чем свидетельствуют многочисленные примеры. Испания, например, не полностью унифицировала свое гражданское право. Нормы испанского Гражданского кодекса 1889 года, если считать, что они образуют какое-то общее право, допускают наличие в различных районах Испании регионального права. Эти два понятия неясны юристам других стран, где такого деления не существует. В ФРГ, Мексике или Швейцарии федеральному праву противостоит право земель, штатов или кантональное право. В ФРГ имеется особая форма потери права – Verwirkung, в Аргентине – форма товарищества, в Швейцарии – земельного обложения, в Мексике – вид земельного владения под названием ejido, в Швеции и других Скандинавских странах существует омбудсман – специальный институт контроля за администрацией. Все эти институты сравнительно доступны для понимания юристов, знакомых с одной из систем романо-германской правовой семьи, так как они сразу видят, каким целям служит новый для них институт и какое место занимает он в праве данной страны. Тем не менее, это нарушает единство правовой системы, и одной из задач тех, кто стремится к сохранению этого единства, является изучение вопроса, стоит ли заимствовать это новое понятие или же это понятие полезно лишь в особых условиях страны, где оно возникло.
В случаях появления нового понятия ситуация проста, чем тогда, когда мы сталкиваемся с деформацией общеизвестного института. Опасность в том, что сохранившееся сходство наименований скроет различие в содержании. Не так-то просто заметить, что понятия «движимость» и «недвижимость», «добросовестность», «невозможность исполнения», «неосновательное обогащение» могут оказаться несходными в содержательном плане. Это является опасностью, угрожающую единству структуры правовых систем романо-германской семьи.1
Понятие нормы права
Сходства или различия структуры следует, однако, рассматривать и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, ее значение, природа и характер. Этот аспект выявляет один из важнейших элементов единства романо-германской правовой семьи при всей ее географической протяженности.
Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестает выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле.
В странах, относящихся к романо-германской правовой семье, правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справедливости решения именно по данному делу отстраняют все иные соображения; наконец, они не
–––––––––––
№Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998, с.67
вправе выносить решение «в виде общего распоряжения». Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользать от судей.
Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между решением спора – конкретным применением нормы – и общими принципами права.1 Искусство юриста в странах романо-германской правовой семьи состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь в конкретной ситуации.2
Концепция правовой нормы, преобладающая в странах романо-германской правовой системы, обусловливает существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нормы находится на более низком уровне и где норма предусматривает конкретные детали ситуации.
Однако, концепция правовой нормы, принятая в странах романо-германской правовой семьи, отнюдь не облегчает возможности предвидеть решения по тому или иному спору. Все то, что отброшено в правовой норме, как казуистические детали, автоматически увеличивает роль судьи в ее толковании. Сформулировать правовую норму наиболее обобщенно – это, значит, сделать ее менее точной и предоставить судьям широкие дискреционные полномочия в применении этой нормы. Стабильность правоотношений не укрепляется в силу того, что применяемую правовую норму стало легче отыскать.
Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах романо-германской правовой семьи. Не все, что находится ниже законодательного уровня, может быть отнесено к «фактической сфере». Стремясь укрепить стабильность законопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы,
–––––––––––
№ Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988, с.81
2Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998, с.70
сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие суды толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, — это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы.
Трудно точно определить масштабы, в которых эти вторичные нормы дополняют основную. Положение различно в разных странах, в различных отраслях права, оно зависит от способа формулирования законодательных норм, от принципов судебной организации, от традиций судей и от целого ряда других факторов. Тем не менее, в тех или иных масштабах рассматриваемая ситуация имеет универсальный характер. Повсюду граница между правом и фактом весьма искусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основывается на оценке фактов данного дела и в какой – на толковании правовой нормы.
Таким образом, право в странах романо-германской правовой семьи состоит не только из правовых норм, сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование судьями.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Итак, в данной работе мною была рассмотрена общая характеристика романо-германской правовой семьи, а именно: историческое формирование системы, источники права и особенности структуры права.
В заключение стоит отметить, что, как и любая другая правовая система, романо-германская правовая семья имеет свои плюсы и свои минусы.
Один из плюсов состоит в том, что она четко кодифицирована, с ней легче работать в юридической практике. С другой стороны, так как ее основа состоит из законов, она менее гибкая, чем, например, англосаксонская правовая система, где основную роль играют прецеденты.
ЛИТЕРАТУРА
1) Алексеев С.С. Общая теория права. Т2. – М., 1981-82.
2) Алексеев С.С. Теория права. – М., 1995.
3) Венгеров А.Б. Теория государства и права. – М., 2002.
4) Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла. Основные правовые системы современности. – М., 1998.
5) Жидков О.А. История буржуазного права. –