--PAGE_BREAK--Так, право залога в силу закона возникает при наличии условий, предусмотренных п. 3 ст. 334 ГК, а право удержания возникает у кредитора при наличии предусмотренных п. 1 ст. 359 ГК юридических фактов при условии, что в договоре, породившем обеспечиваемое обязательство, нет оговорки о невозможности применения кредитором права удержания (п. 3 с. 359). Следствиями акцессорного характера обязательства, обеспечивающего исполнение основного, являются следующие правила.
Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК).
Во-вторых, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности самого этого обязательства (основного обязательства).
В-третьих, при переходе права требования от первоначального кредитора к новому кредитору к последнему переходят права, обеспечивающие исполнение основного обязательства (переданного права требования) [1. С. 410-422].
Неустойка как санкция в обязательстве во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства. Поэтому недействительность самого обязательства всегда означает недействительность права на неустойку, обеспечивающую его исполнение. Но недействительность соглашения о неустойке не может повлечь недействительность обеспечиваемого обязательства, ибо недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной части (ст. 180 ГК).
К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств относится банковская гарантия, так как предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК).
Обязательства, обеспечивающие исполнение основных обязательств, но не носящие характер акцессорных, являются просто взаимосвязанными с основными. При простой (без признаков акцессорности) взаимосвязанности основного и обеспечительного обязательства возможно сохранение действительности обеспечительного обязательства при признании недействительности основного. Например, обязательство гаранта перед бенефициаром сохраняется даже в случае недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 376 ГК).
Законодатель в качестве специальных правовых способов обеспечения исполнения обязательств рассматривает и иные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом либо договором. К предусмотренным законом, но не указанным в перечне п. 1 ст. 329 ГК способам обеспечения исполнения обязательств необходимо отнести меры оперативного воздействия. Категория мер оперативного воздействия является результатом научной классификации правоохранительных мер, закрепленных в законодательстве.
Но именно потому, что меры оперативного воздействия — это реально закрепленные в действующем законодательстве правовые конструкции, обладающие только им присущими признаками, их можно отнести к иным предусмотренным законом способам обеспечения исполнения обязательств[5]. Возможность применения кредитором мер оперативного воздействия в качестве способов обеспечения исполнения обязательств вытекает из закона, но может быть установлена сторонами в соглашении, определяющем содержание обеспечиваемого обязательства [5. С. 335-340].
ГЛАВА 2. НЕУСТОЙКА КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
2.1 Понятие и сущность неустойки
Вступая в то или иное правоотношение, субъект должен быть уверен, что другая сторона исполнит свои обязанности надлежащим образом (обусловленным в договоре способом, в установленный срок, в определенном месте и т. п.). Исполнение обязательств обеспечивается системой мер организационного, экономического и правового порядка. Так, само существование законодательства обеспечивает исполнение обязательств: устанавливает принципы исполнения, предусматривает недопустимость одностороннего отказа от обязательства или изменения его условий, устанавливает возможность принудительного исполнения и т.д. Одновременно оно содержит ряд норм, направленных именно на обеспечение исполнения обязательств (ст. 329 — 381 ГК).
В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Некоторые из указанных способов относятся к числу традиционных, известных еще римскому частному праву (задаток, неустойка, поручительство, залог); они предусматривались как русским гражданским правом, действовавшим до 1917 года, так и гражданским правом советского периода.
Указанные способы реализуются в акцессорных (дополнительных) обязательствах. Перечень, содержащийся в ст. 329 ГК, незакрытый, т. е. законом или договором могут предусматриваться и иные способы.
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК, РФ). Неустойка является одним из наиболее распространенных способов обеспечения; лишь в правовых связях между гражданами она встречается сравнительно редко [2. С. 119-121].
По основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную и договорную. Законная неустойка действует независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (п. 1 ст. 332 ГК РФ). Обычно закон определяет основания взыскания неустойки, ее размер, иногда в той или иной мере характеризуется механизм взыскания и пр. Соглашение сторон об отказе от законной неустойки недействительно (п. 2 ст. 9, ст. 168 ГК РФ). Другое дело, что фактически кредитор может и не взыскивать неустойку в том или ином случае хотя возможность ее взыскания предусмотрена законом.
Договорной является неустойка, устанавливаемая соглашением сторон (основание возникновения неустойки — договор). Стороны обязательства прибегают к договорной неустойке в случаях, когда законом не установлено тех или иных санкций за какое-либо нарушение. Иногда закон устанавливает неустойку за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, однако размер ее не устраивает ту или иную сторону. На этот счет в гражданском законодательстве содержится следующее правило: размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает (п. 2 ст. 332 ГК РФ). Такую неустойку иногда именуют смешанной, поскольку основанием ее возникновения являются и закон, и договор. Уменьшить размер законной неустойки стороны не вправе.
Соглашение договорной неустойке либо об увеличении размера законной неустойки должно быть совершено в письменной форме. Причем даже в том случае, когда основное обязательство возникает на основе сделки, совершаемой в устной форме. Обычно соглашение о неустойке формулируется отдельным пунктом основного обязательства (договора). Гораздо реже оформляется отдельное соглашение. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ) [4. С. 226-231].
Следует иметь в виду некоторую условность термина «законная неустойка». Во-первых, в ГК РФ законами именуются сам Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы (п. 2 ст. 3). Вряд ли, однако, в ст. 332 ГК имеются в виду только эти акты. Неустойка устанавливается (и, вероятно, будет устанавливаться) постановлениями Правительства РФ (например, возможность взыскания неустойки за просрочку оплаты жилья и коммунальных услуг предусмотрена постановлением правительства РФ), а также некоторыми актами иных органов государственной власти. Следовательно, рассматриваемая неустойка именуется законной по традиции.
Во-вторых, соглашение сторон об определении неустойки (договорная неустойка), не соответствующее требованиям закона или иных правовых актов, недействительно (ст. 168 ГК).
Как отмечалось, неустойка есть определенная денежная сумма. Степень определенности может быть различной. Так, в законе или договоре может быть установлено, что в случае нарушения обязательства должник обязан уплатить кредитору 1 тысячу рублей (неустойка определена в твердой денежной сумме). Может быть предусмотрена уплата денежной суммы, определяемой в процентном отношении от цены товара, суммы, которая своевременно не уплачена кредитору, и т. д.
В последние годы достаточно широко распространена неустойка с использованием установленного законом минимального размера оплаты труда (в процентном отношении от указанного минимального размера, сумме, кратной минимальному размеру оплаты труда, и т. п.).
В зависимости от методов исчисления неустойки принято различать:
1) собственно неустойку (неустойку в узком смысле);
2) штраф;
3) пеню.
Пеня представляет собой определенную денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу, пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа. Например, с 1 января 1994 г. установлен «размер пеней с суммы просроченных платежей за оплату жилья и коммунальных услуг в размере одного процента за каждый день просрочки»[6]. Иногда встречается установление пени в твердой денежной сумме за каждый день (или иной период) просрочки.
Таким образом, различия между пеней, с одной стороны, штрафом и собственно неустойкой — с другой, можно видеть достаточно отчетливо в связи с тем, что метод исчисления пени достаточно специфичен. Между штрафом и собственно неустойкой различий практически нет — одно и то же понятие обозначается различными терминами.
Штраф и собственно неустойка определяются либо в процентном отношении от какой-либо суммы, либо в твердой денежной сумме. Использование различной терминологии в этом случае обусловлено прежде всего соображениями, не имеющими правового значения: обычно штрафом именуют неустойку, устанавливаемую за действие (бездействие), которое представляется наиболее серьезным нарушением того или иного обязательства, и при этом размер штрафа обычно выше размера неустойки, устанавливаемой за другие нарушения того же обязательства.
Пеня, штраф и собственно неустойка имеют одну и ту же правовую природу, единую направленность (обеспечение исполнения обязательств); различия между ними не носят сущностного характера; все, они — разновидности одного способа обеспечения исполнения обязательства [2. С. 119-121].
В зависимости от того, как неустойка соотносится с убытками, принято подразделять неустойку на зачетную, штрафную, исключительную, альтернативную.
По общему правилу, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой ею (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ). Такая неустойка именуется зачетной. Например, за недопоставку товара поставщик уплатил неустойку в размере 1 тысячи рублей. В результате ненадлежащего исполнения обязательства, выразившегося в недопоставке, покупатель понес убытки в размере 10 тысяч рублей. Убытки в этом случае взыскиваются в части, не покрытой неустойкой, т. е. в размере 9 тысяч рублей.
Если ни закон, ни договор не указывают, как соотносятся убытки и неустойка, то неустойка зачетная.
Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда:
1) допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка);
2) убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка);
3) по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного неустойкой, должник может уплатить неустойку в добровольном порядке. Если этого не происходит, то она взыскивается по решению суда. При рассмотрении соответствующего спора необходимо иметь в виду следующие обстоятельства.
Во-первых, неустойка взыскивается при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства независимо от того, понес ли кредитор убытки в результате данного правонарушения. В связи с этим в п. 1 ст. 330 ГК указывается: по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Во-вторых, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, то кредитор не вправе требовать уплаты неустойки. Следуя букве закона (п. 2 ст. 330 ГК РФ), можно предположить, что уплата должником неустойки в добровольном порядке возможна и в этом случае.
В-третьих, суд может (но не обязан) уменьшить неустойку, подлежащую уплате, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК). При этом под последствиями подразумевается не только значительный размер убытков, понесенных кредитором, но и иные обстоятельства негативного характера. Убытков может и вовсе не быть, но если, например, в результате нарушения обязательства причинен урон деловой репутации кредитора, то суд может взыскать неустойку в полном объеме. Размер неустойки в связи с несоразмерностью последствиям может быть снижен наряду с уменьшением ответственности должника на том основании, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон (ст. 333, 404 ГК). При этом уменьшение размера неустойки ни в коей мере не затрагивает право кредитора возместить убытки (ст. 333, 394 ГК) [5. С. 339-344].
2.2 Обеспечительная функция неустойки
Несмотря на то, что неустойка является одной из форм санкций в обязательстве, т.е. неотъемлемым элементом самого обязательства, в российском законодательстве и юридической литературе ее традиционно рассматривают в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.
Обеспечительная функция неустойки видится в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, помимо общей санкции возмещения убытков (ст. 393 ГК), и связывает должника угрозой возможности наступления строго определенной имущественной невыгоды, чем стимулирует его исполнить обязательство надлежащим образом. Изложенному пониманию стимулирующей (обеспечительной) роли неустойки соответствует и ее определение, данное в законе: «Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или, ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК)».
Из определения видно, что российское законодательство, как и теория права, отрицательно относится к оценочной теории неустойки. Оценочная теория неустойки, опирающаяся на идею о том, что неустойка — это заранее обусловленная оценка возможных в будущем убытков, имеет глубокие исторические корни и широкое распространение в различных правовых системах. Так, в §292 Прусского Земского уложения говорилось, что интерес контрагента, подлежащий возмещению при ненадлежащем исполнении договора, может быть заранее определен путем соглашения о неустойке[7]. В §340 Германского гражданского уложения неустойка определяется как минимальная сумма возмещения убытков[8]. Французская доктрина рассматривает неустойку как договорное определение убытков[9]. В доктрине стран общего права неустойка допускается лишь в виде заранее оцененных убытков (liquidated damages), а неустойка, имеющая характер штрафа (penalty), никогда не может быть взыскана в силу принципа компенсационной направленности гражданско-правовых средств защиты. Поэтому неустойка в странах общей системы права не выполняет обеспечительной функции[10].
Дополнительное (обеспечительное) значение неустойки по сравнению с общей санкцией возмещения убытков проявляется, по мысли российского законодателя, в следующем[11].
Во-первых, убытки могут быть взысканы лишь тогда, когда они действительно, имели место, причем для взыскания такого вида убытков, как упущенная выгода, необходимо также учитывать предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п.4 ст. 393 ГК). Неустойка же может быть взыскана вне зависимости от всего этого. В п.1 ст. 330 ГК сказано, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Во-вторых, размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства. При длящихся нарушениях должником своих обязательств размер убытков может быть определен только в будущем. Размер же неустойки заранее определен, что делает ее взыскание неизбежным. Тем самым повышается реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника, не исполняющего или ненадлежащим образом исполняющего обязательство. Кредитор в любом случае может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни точного определения их размера.
продолжение
--PAGE_BREAK--