--PAGE_BREAK--
1.2 Сравнительная характеристика договора долевого участия в строительстве с другими гражданско-правовыми договорами
Проблема укрепления юридических гарантий прав участников долевого строительства жилья в нашей стране чрезвычайно актуальна. В силу сложной юридической природы отношений, возникающих при заключении таких договоров, для решения этой проблемы необходимо разобраться в некоторых вопросах теории гражданского права. Адвокат и управляющий партнер Московской коллегии адвокатов «ЛегисГрупп» С.Г. Горбачев, имеющий опыт участия в сложных гражданских и арбитражных делах, обобщает точки зрения относительно гражданско-правовой «идентификации» договора долевого строительства.
В Федеральном законе от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательстве акты Российской Федерации» (далее — Закон № 214-ФЗ) [1.8.] не разработаны многие ключевые аспекты, связанные с обязательствами, вытекающими из договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости. Это привело к путанице на рынке недвижимости, возможности уверенного использования различных «серых» схем, часто подменяющих собой этот вид договорных отношений. Так, с целью выйти за рамки регулирования указанного Федерального закона используются: вексельная схема, переуступка прав требования, договор предварительной купли-продажи, договор соинвестирования, договор займа и ряд других.
Согласно исследованиям, проведенным аналитическим центром «Индикаторы рынка недвижимости www.irn.ru», только 10,6% общего объема сделок, направленных на реализацию квартир, приходится на договоры участия в долевом строительстве [2.27.]. Учитывая, что большинство заключаемых договоров носят фидуциарный характер, большинство лиц, денежные средства которых привлекаются для строительства объектов недвижимости, остаются незащищенными.
Кроме того, заключаемые на практике договоры участия в долевом строительстве объектов недвижимости часто имеют существенные недостатки, вызванные неоднозначным пониманием правовой природы договора, стремлением применить к нему нормы, регулирующие смежные договоры.
В связи с этим необходимо исследовать правовую природу договора участия в долевом строительстве и отношений, порождаемых им, что позволит установить признаки, объединяющие договорные отношения в единое целое, и уже в рамках единого целого провести классификационное разграничение одних договорных отношений от других [2.22.]. Это, в свою очередь, позволит «безошибочно квалифицировать… обязательства, и… применять к каждому обязательству именно те правовые нормы, которые предназначены для его регулирования» [2.24.].
Последнее замечание особенно важно, поскольку договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости является непоименованным в ГК РФ. Практически все ученые, раскрывая принцип свободы договора, отмечают: возможность заключать непоименованные в ГК РФ сделки — одно из проявлений такой свободы. Тем не менее и теория, и практика крайне настороженно относятся к заключению субъектами договоров, не названных в ГК РФ [2.23.].
Это связано с тем, что при возникновении споров по поводу условий договора и порядка его исполнения, а также об ответственности по такому договору конечную точку в споре ставит суд. В случае пробела в договорном регулировании суд вынужден обращаться к действующему законодательству и квалифицировать взаимоотношения сторон по той или иной договорной схеме, применяя нормы по аналогии. Избежать такой ситуации бывает довольно трудно, поскольку далеко не все возможные жизненные ситуации можно предвидеть заранее, даже при самой детальной разработке договора. В итоге приходится констатировать: единой судебной практики разрешения споров, вытекающих из договоров участия в долевом строительстве, не сложилось.
Частично решению указанной проблемы способствовало принятие Закона N 214-ФЗ, где, в частности, в п. 1 ст. 4 дано понятие договора участия в долевом строительстве.
Таким образом, указанный договор поименован не в ГК РФ, а в Федеральном законе. «В подобных случаях законодатель может включать в акт, посвященный такому виду договоров, любое решение, если только соответствующий вопрос не урегулирован в части первой Гражданского кодекса и при этом в ней нет оговорки о возможности иного решения в законе (другом правовом акте)» [2.25.].
Анализируя данное определение и иные нормы указанного Закона № 214-ФЗ для установления правовой природы рассматриваемого договора, целесообразно выделить его основные признаки:
1) направленность обязательства. По данному основанию выделяют договоры, направленные:
— на передачу имущества;
— на выполнение работ;
— на оказание услуг;
— на учреждение различных образований.
Не убедительны аргументы юристов, предлагающих рассматривать договор долевого строительства как договор на оказание услуг. С одной стороны, цель участника долевого строительства очевидна: он нуждается не в совершении застройщиком каких-либо действий, а именно в приобретении объекта недвижимости. С другой стороны, существует потребность участника долевого строительства в посреднике, оказывающем участнику долевого строительства услугу по реализации проекта. В этом смысле конструкция договора участия в долевом строительстве сочетает в себе элементы как договора по оказанию услуг, так и договора по выполнению работы;
2) непредпринимательский характер рассматриваемого договора. Участник долевого строительства вкладывает деньги в строительство жилого помещения не для извлечения прибыли, а исключительно для собственного проживания, т.е. для личных потребительских целей. С застройщиком его связывает не партнерская коммерческая цель, а приобретение результата строительства. В пользу того, что участник долевого строительства не является партнером, говорит следующий факт: он уплачивает рыночную цену при заключении договора за готовую квартиру, в данной цене содержится себестоимость квартиры и прибыль застройщика. Этот критерий должен быть основополагающим и определяющим при формировании условий рассматриваемого договора;
3) предмет регулирования. Отношения складываются по поводу недвижимого имущества. Характеристика и свойства недвижимости определяют в значительной мере правовое регулирование отношений по долевому участию; одно из них — государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Следующие признаки договора участия в долевом строительстве являются классификационными, отражающими видовую принадлежность договора участия в долевом строительстве. Исходя из вышеуказанного определения договора участия в долевом строительстве, к ним однозначно можно отнести консенсуальность, взаимность, возмездность и письменную форму договора. Однако установление правовой природы рассматриваемого договора по иным квалификационным признакам весьма затруднительно. В то время как именно это необходимо для того, чтобы определить, во-первых, признаки, объединяющие договорные отношения в единое целое, и, во-вторых, признаки, отличающие одни договорные отношения от других, т.е. для того, чтобы эффективно применять к каждому обязательству правовые нормы, предназначенные для его регулирования.
Учитывая, что договор участия в долевом строительстве заключается при достижении между застройщиком и участником долевого строительства соглашения, выраженного в письменной форме, по которому застройщик обязуется построить объект недвижимости и передать его участнику долевого строительства, который, в свою очередь, обязуется принять и оплатить указанный объект, его можно отнести к группе консенсуальных договоров. В момент заключения договора у застройщика фактически отсутствует жилое помещение, являющееся предметом договора, а участник долевого строительства может внести сумму, подлежащую уплате, позднее, в установленные договором сроки. Наличие соглашения в данном случае — это правовой минимум, при котором договор считается породившим правовые последствия.
Для адекватной оценки обязательственных отношений большое значение имеет правильная квалификация договора с точки зрения его возмездности.
В ГК РФ предусмотрен определенный механизм определения эквивалентно-возмездного характера договора: в нем действует презумпция возмездности обязательства. Так, в ч. 3 ст. 423 ГК РФ определено: гражданско-правовой договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.
Учитывая, что один из существенных признаков договора участия в долевом строительстве — его направленность на привлечение денежных средств в обмен на предоставление застройщиком квартир и нежилых помещений в построенном объекте недвижимости, его следует отнести к возмездным договорам.
Договор участия в долевом строительстве является двусторонним договором (взаимным, синаллагматическим), так как его суть составляют взаимные права и обязанности сторон.
Субъектный состав, характеризующийся неравенством между участниками договора, предопределяет распространение на договор участия в долевом строительстве режима публичного договора.
Применение этого режима в отношении договора долевого участия в строительстве объекта недвижимости предполагает, что застройщик обязан заключить договор с каждым, кто к нему обращается. Доказательством указанного может служить характер предложения застройщика, относящееся к неопределенному кругу лиц и распространяющееся в объявлениях, где застройщик приглашает принять участие в долевом строительстве и заключить соответствующий договор. Тем самым застройщик делает предложение, которое может квалифицироваться как публичная оферта, поскольку содержит существенные условия будущего договора участия в долевом строительстве (в случае ее принятия).
Иного мнения придерживается М.А. Бобровникова. Анализируя данное в ст. 426 ГК РФ понятие публичного договора, она выделяет следующие признаки:
1) обязательное участие коммерческой организации, выступающей в роли продавца, подрядчика или исполнителя;
2) характер деятельности, осуществляемой коммерческой организацией: она должна быть публичной.
«Если говорить об анализируемом соглашении, то прямо такая обязанность для застройщика не прописана. Кроме того, у застройщика всегда есть возможность отказать в заключении договора на основании явной неплатежеспособности обратившегося лица. Помимо этого при заключении публичного договора цена и условия должны быть одинаковыми для всех обратившихся, на практике же застройщик всегда пойдет на уступки и снижение цены более выгодному контрагенту (например, приобретающему целый этаж)».
Представляется, что договор участия в долевом строительстве является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). «Основным признаком такого договора является наличие формуляра, что присутствует и в практике применения договора участия в долевом строительстве. Кроме того, путем заключения такого договора оформляются однотипные сделки, заключаемые в массовом количестве. Долевое строительство многоквартирных домов и крупных административных, торговых, развлекательных зданий также опосредуется множеством однотипных сделок». При этом в случае заключения договора участия в долевом строительстве путем присоединения участник долевого строительства вправе требовать его изменения или расторжения по особым основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 428.
Противоположную позицию занимает Ж.А. Морозова [2.24.]. По ее мнению, «в настоящее время ввиду отсутствия сложившейся практики заключения договоров участия в долевом строительстве нет достаточных оснований говорить о том, что эти договоры представляют собой договоры присоединения».
В соответствии с ч. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве должен быть заключен в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Таким образом, письменная форма — один важнейших признаков договора участия в долевом строительстве.
Характеризуя правовую природу договора участия в долевом строительстве, следует отметить, что он не похож ни на один из видов договоров «классических» форм. В то же время "… это сложный по своей природе договор. Он определяет взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестируемого проекта, в пользовании им или в эксплуатации, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности (как правило, долевой) на объект". Таким образом, договор участия в долевом строительстве в юридической литературе часто предлагается рассматривать как смешанный (комплексный) договор.
С другой стороны, как отмечает Е.Х. Акчулпанова [2.14.], «сравнение договора участия в долевом строительстве с иными гражданско-правовыми договорами приводит лишь к появлению множества различных точек зрения и не позволяет сформировать единую практику, а договор участия в долевом строительстве не содержит всех существенных условий договоров, с которыми его пытаются сравнить. В результате соотношения договора участия в долевом строительстве с иными договорами автор пришел к выводу о возможности рассмотрения указанного договора как самостоятельною вида гражданско-правового договора».
Говоря о правовой природе договора участия в долевом строительстве, следует заметить: довольно часто в юридической литературе поднимается вопрос об отнесении его к инвестиционным договорам.
При этом сложились две противоположные точки зрения, одна из которых определяет договор участия в долевом строительстве как инвестиционный, а другая полностью отрицает такой подход. Если рассматривать договор долевого участия в строительстве в качестве инвестиционного, можно выявить ряд параллелей. В указанном договоре инвестор исполняет роль вкладчика, который вкладывает денежные средства в строительство с целью получения положительного эффекта, т.е. жилья. В зависимости от размера необходимых для строительства финансовых вложений количество инвесторов может исчисляться сотнями.
С другой стороны ни физическое, ни юридическое лицо, выполняющее любую работу, не может быть стороной договора об инвестиционной деятельности". Однако в долевом договоре то же лицо (организация) — допустимый, полноправный, а зачастую единственно возможный контрагент участника долевого строительства. «Налицо различие как состава участников этих двух договоров, так и их обязанностей, т.е. отсутствует названный ранее общий признак договоров одного вида. Поэтому долевой договор не может считаться видом договора об инвестиционной деятельности» [2.24.].
Указанная позиция представляется более верной с точки зрения анализа сущности норм Закона № 214-ФЗ. С другой стороны, в силу отсутствия прямых указаний по этому поводу в законодательстве (в частности, отсутствия дефиниции инвестиционного договора) на практике происходит смешение указанных договоров. В связи с этим необходима разработка и введение в Гражданский кодекс РФ понятия «инвестиционный договор».
Другим наиболее распространенным в юридической литературе подходом к квалификации договора долевого участия является его отнесение к договорам простого товарищества (договорам о совместной деятельности).
Так, В. Бублик указывает на то, что «квалификация долевого участия в строительстве в качестве совместной деятельности правомерна в том случае, если из договора, оформляющего отношения участников долевого строительства, а также из организационных связей спорящих сторон просматриваются те условия, которые законом признаны существенными для данного вида гражданско-правовых соглашений».
По мнению Е.А. Павлодского, юридическая природа договора участия в долевом строительстве представляет собой договор простого товарищества, так как все существенные условия договорного вида договора простого товарищества находят свое проявление в договоре участия в долевом строительстве:
а) объединение вкладов (денежные средства первой стороны и услуги по организации строительства второй стороны);
б) общая хозяйственная цель у сторон, заключающаяся в строительстве объекта недвижимости;
в) общие совместные действия сторон. [3.36.]
Имеется и противоположная точка зрения, более обоснованная. «Подрядчик по такому договору (договору простого товарищества) желает получить прибыль от выполнения строительных работ. Организация-заказчик стремится получить доход, составляющий разницу между затратами на строительство и ценой, по которой квартиры будут передаваться гражданам-инвесторам. Граждане-инвесторы хотят приобрести квартиры в собственность».[2.24.] Строительство жилого дома оформляется не единым многосторонним договором, а комплексом различных соглашений, заключаемых на разных этапах этого процесса. Каждое из этих соглашений должно оцениваться самостоятельно, исходя из его условий. Общую квалификацию всем отношениям, возникающим вокруг строительства, как одному комплексному договору дать невозможно. Соответственно нельзя говорить и о «генеральном» договоре о совместной деятельности по строительству дома, участником которого автоматически становится любое лицо, заключившее договор долевого участия.
Кроме того, главные последствия признания отношений совместной деятельностью — распространение режима общей собственности на имущество товарищей и пропорциональное несение расходов и убытков. Изучение типовых форм договоров долевого участия в строительстве различных строительных организаций показывает, что условия покрытия общих расходов и убытков не отражаются в договоре.
В юридической литературе нередко встречается рассмотрение договора долевого участия как договора подряда. Общими чертами договора долевого участия в строительстве и договора подряда является то, что оба указанных договора направлены на создание и передачу объекта недвижимого имущества. К тому же часто работы по возведению дома начинаются с заключения договора строительного подряда, а затем его участники заключают самостоятельные соглашения, связанные с объектом строительства.
В то же время договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по предмету. По договору строительного подряда подрядчик создает объект и целиком передает его заказчику (ст. 753 ГК РФ). Даже если работы оплачиваются не деньгами, а отдельными помещениями в сданном заказчику объекте, эти помещения передаются подрядчику уже после их приемки заказчиком. По договору долевого участия в строительстве построенный объект никогда не передается участнику долевого строительства целиком, он получает в объекте только свою долю. Кроме того, подрядчиком по договору строительного подряда являются только индивидуальные предприниматели или организации, имеющие лицензию на выполнение строительных работ. На подрядчике лежат обязанности по строительству объекта. Тогда как застройщиком может быть любое физическое лицо или юридическое лицо, в том числе гражданин-непредприниматель.
Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по содержанию. По договору строительного подряда заказчику предоставлено право осуществлять технический и финансовый контроль над ходом строительства, качеством выполняемых подрядчиком работ. Участник долевого строительства может не обладать такими правами. Исходя из вышесказанного, к договорам долевого участия в строительстве не могут быть применены нормы, регулирующие отношения строительного подряда.
Договор долевого участия в строительстве имеет также некоторое сходство с предварительным договором купли-продажи недвижимости. В частности, в качестве общих черт соотносимых договоров можно выделить то, что они заключаются на момент, когда недвижимая вещь еще не существует, а в результате исполнения договора и последующей государственной регистрации прав одна из сторон становится собственником недвижимости.
В то же время договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различный предмет: предмет договора долевого участия в строительстве намного уже, в качестве него может выступать вещь, определенная как индивидуальными, так и родовыми признаками.[2.29.]
Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости различаются по субъектному составу. Так, продавцом по договору купли-продажи недвижимости является собственник либо уполномоченное им лицо. Покупатель недвижимости на основании договора купли-продажи становится правопреемником предыдущего собственника. Договор купли-продажи обусловливает переход права собственности и служит производным способом приобретения этого права, тогда как договор долевого участия в строительстве считается первоначальным способом приобретения права собственности на недвижимость. До момента государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на созданную вещь ни одна из сторон договора долевого участия не может выступать обладателем этого права.
Кроме того, поскольку договор долевого участия в строительстве охватывает стадию создания строительства объекта недвижимости, по содержанию прав и обязанностей сторон он шире договора купли-продажи: по договору долевого участия участник долевого строительства обязан исполнить обязанность по финансированию строительства полностью или в большей части до момента передачи ему доли, тогда как продажа недвижимости предполагает, что покупатель должен оплатить недвижимость непосредственно до или после ее передачи продавцом.
Таким образом, вышеизложенное свидетельствует о неприменении к договору долевого участия в строительстве положений о купле-продаже.
Итак, договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости — это самостоятельная форма договора, носящая комплексный, консенсуальный, возмездный, взаимный, публичный характер, оформленная, как правило, в виде однотипной сделки, выраженная в письменной форме и надлежащим образом зарегистрированная. При этом правовую природу договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости предопределяют следующие признаки:
а) специфика направленности обязательства, выраженная в том, что конструкция договора участия в долевом строительстве позволяет оформлять отношения, сочетающие в себе элементы как услуги, так и работы;
б) непредпринимательский характер договора, по которому участник долевого строительства строит жилое помещение для личных потребительских целей, а с застройщиком его связывает не партнерская коммерческая цель, а лишь приобретение результата строительства;
в) предмет регулирования, определяемый тем, что правоотношения складываются по поводу недвижимого имущества.
Место же договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости среди договоров смежных форм (инвестиционных договоров, договоров простого товарищества, подряда, купли-продажи недвижимости) предопределяется спецификой области его применения, индивидуальностью предмета договора и других его элементов. В этом смысле, характеризуя правовую природу договора участия в долевом строительстве, следует отметить, что он в полной мере не похож ни на один из видов договоров «классических» форм.[2.16.] продолжение
--PAGE_BREAK--
Глава 2. Уступка прав требований по договору долевого участия в строительстве
Уступка участником долевого строительства прав требований по договору (так называемая продажа непостроенной недвижимости) допускается только после уплаты им цены договора (то есть полной оплаты создаваемой в процессе долевого участия в строительстве недвижимости) или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном ГК РФ.
Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, когда осуществляется уступка права требования, по которому цена не оплачена или оплачена не полностью, в данном случае на совершение указанных действий необходимо получить согласие кредитора (застройщика), ибо уступка права требования в данном случае должна быть вместе с переводом долга, а при переводе долга требуется согласие кредитора.[2.17.]
Если застройщик не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав дольщика к другому лицу, новый дольщик несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному дольщику признается исполнением надлежащему кредитору. Таким образом, старый участник долевого строительства должен уведомить о договоре уступки прав требования по договору долевого участия в строительстве застройщика.
Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального дольщика переходит к новому кредитору дольщику в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому дольщику переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.
Застройщик вправе не исполнять обязательство новому дольщику до представления ему доказательств перехода требований по договору к этому лицу. Дольщик, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования. Кроме того, застройщик вправе выдвигать против требования нового дольщика возражения, которые он имел против первоначального дольщика к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому дольщику.
Уступка права требования по договору участия в долевом строительстве должна быть совершена в письменной форме и зарегистрирована в органах по регистрации недвижимого имущества и сделок с ним.
Первоначальный дольщик, уступивший требование, отвечает перед новым дольщиком за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования застройщиком, кроме случая, когда первоначальный дольщик принял на себя поручительство за застройщика перед новым дольщиком.
Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником.
Уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.
Таким образом, до получения из органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, экземпляров договоров, содержащих специальную регистрационную надпись на документе, выражающем содержание сделки, стороны не вправе производить уступку прав по договору участия в долевом строительстве.
В настоящее время на рынке недвижимости важное значение имеет приобретение недвижимости путем участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.
Среди прав, которыми обладает участник договора долевого строительства, необходимо отметить право на уступку требования по договору долевого участия. Под уступкой требования понимается соглашение между кредитором по обязательству и третьим лицом о передаче последнему права требования к должнику. Уступка прав требований по договору участия в долевом строительстве основывается на нормах ГК РФ (ст.ст.383-390). Основания и порядок перехода прав дольщика к другому лицу установлены в ст.382 ГК РФ (согласно п.1 ст. 382 право (требование), принадлежащее дольщику на основании обязательства (договора участия в долевом строительстве), может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона (например, в результате универсального правопреемства в правах дольщика (наследования после дольщика или реорганизации юридического лица); по решению суда о переводе прав дольщика на другое лицо и других случаях, предусмотренных законом).
Согласно ст. 389 ГК РФ уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации данной сделки, таким образом договор уступки права требования подлежит обязательной государственной регистрации.[1.2.]
Согласно п. 2 ст. 11 Закона № 214-ФЗ уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается с момента государственной регистрации договора и до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. Также нельзя уступить право требования, если договор уже исполнен застройщиком в пользу участника долевого строительства, так как обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта. После подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства участник долевого строительства может передать свои права на объект другому лицу, но только не на основании договора уступки прав требований, а на основании договора купли-продажи.
Уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается только после уплаты им цены по договору. Правило о допустимости уступки участником долевого строительства своих прав по договору только после уплаты им цены договора соотносится с нормой ст.384 ГК РФ, в соответствии с которой по общему правилу право первоначального дольщика переходит к новому дольщику в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода прав.
Для перехода прав к другому лицу прав дольщика не требуется согласие застройщика, если иное не предусмотрено законом или договором. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитор, то есть, если застройщик – должник по договору участия в долевом строительстве не будет извещен об уступке права требования, то с его стороны будет надлежащим исполнением – передача квартиры прежнему дольщику, который уже уступил свое право требования. Таким образом, старый участник долевого строительства должен уведомить о договоре уступки прав требования по договору участия в строительстве застройщика.
Государственная регистрация соглашения об уступке прав требований по договору проводится не позднее, чем в месячный срок со дня подачи заявления и документов, необходимых для государственной регистрации, а именно необходимо представить:
- совместное заявление первого и нового участника долевого строительства;
- документ об оплате государственной пошлины (подлинник и копия);
- соглашение об уступке (не менее, чем в двух подлинных экземплярах) ;
— нотариально удостоверенное согласие другого супруга, при заключении сделки одним из супругов (подлинник и копия);
- документ от застройщика, подтверждающий оплату по договору долевого участия первого дольщика (подлинник и копия);
— договор участия в долевом строительстве, зарегистрированный в установленном законом порядке (один подлинник);
В случаях, предусмотренных действующим законодательством, на государственную регистрацию соглашения об уступке прав требований по договору предоставляются и иные документы (например, уведомление застройщика об уступке прав по договору, если это условие предусмотрено договором участия в долевом строительстве и другие документы, предусмотренные законом).[2.25.]
Глава 3. Проблемы и пути решения долевого участия в жилищном строительстве
3.1 Правовые проблемы долевого участия в жилищном строительстве
Статья 40 Конституции Российской Федерации определяет не только само право на жилище, но и методы, которыми органы государственной власти его осуществляют:
«1. Каждый имеет право на жилище. Никто не может быть произвольно лишен жилища.
2. Органы государственной власти и органы местного самоуправления поощряют жилищное строительство, создают условия для осуществления права на жилище.
3. Малоимущим, иным указанным в законе гражданам, нуждающимся в жилище, оно предоставляется бесплатно или за доступную плату из государственных, муниципальных и других жилищных фондов в соответствии с установленными законом нормами». [1.1.]
Таким образом, конституционная норма предполагает, что основной формой обеспечения права на жилище является поощрение жилищного строительства, а бесплатное предоставление жилья по договору социального найма является уже не основным, а альтернативным способом, направленным на поддержку малоимущих.
Реалии современной России, развитие свободных экономических отношений, наличие рынка жилья позволяют гражданам самостоятельно решать свои жилищные вопросы. Одной из распространенных форм такого решения является долевое участие граждан в жилищном строительстве за счет собственных средств. Однако в данной сфере имеется множество проблем. Пока приходится констатировать, что граждане вкладывают свои средства с весьма высоким риском.
В современной России одним из основных способов обеспечения граждан жильем является его приобретение на рынке недвижимости за счет собственных средств граждан и по их самостоятельному выбору. Роль государственных органов заключается в создании благоприятных экономических и организационных условий для деятельности участников рынка недвижимости — от строительных компаний до конечных потребителей — граждан, а также в контроле за соблюдением надлежащих технических норм и правил, обеспечивающих безопасную эксплуатацию построенных объектов.
Граждане, самостоятельно решающие свои жилищные проблемы путем долевого участия в строительстве или приобретения жилья на рынке, тем самым снижают социальную нагрузку и позволяют органам государственной власти сосредоточить свои ресурсы и усилия на обеспечении малоимущих и иных социально незащищенных слоев населения. Поэтому такая деятельность граждан заслуживает всяческой поддержки и защиты со стороны органов государственной власти.
Долевое участие граждан в жилищном строительстве является в этом смысле не каким-либо исключительным действием, а одной из возможных схем экономических расчетов между покупателем и продавцом объекта недвижимости. Привлекательность такой схемы для обеих сторон очевидна: застройщик аккумулирует необходимые для строительства средства на условиях более выгодных, чем банковский кредит, а гражданам жилье в итоге обходится существенно дешевле, чем приобретение готового. Недостаток же в том, что покупатель вносит средства задолго до фактического вселения; кроме того, в случае отмены сделки возвращенные средства оказываются существенно обесцененными из-за резкого роста цен на жилье. В целом же можно считать, что долевое участие в строительстве не лучше и не хуже других способов приобретения недвижимости, например, покупки готового объекта. Поэтому на условиях долевого участия жилье приобретают те же покупатели, что и на рынке готового жилья: как правило, это люди достаточно обеспеченные, которые улучшают свои жилищные условия, или покупают квартиру взрослым детям, или же просто вкладывают средства в недвижимость в расчете на рост цен в этой сфере. На условиях долевого строительства приобретаются также нежилые встроенные помещения в многоквартирных домах для будущего коммерческого использования. Многие из участников долевого строительства — жители других регионов, вкладывающие средства в петербургскую недвижимость.
К сожалению, рынок недвижимости в России пока еще не обладает достаточными традициями, а граждане — надлежащим опытом. Поэтому нередки случаи обмана и мошенничества со стороны недобросовестных продавцов недвижимости, и не только в сфере долевого строительства. В средствах массовой информации часто можно встретить истории таких сделок; выражение «черный риэлтор» стало печально общеизвестным. Продаются объекты, права на которые являются спорными; нередки случаи «двойных продаж» и иных видов мошенничества. [2.18.]
Но, в отличие от системы долевого строительства, в тех случаях, когда приобретается уже готовый объект, ни общественность, ни сами обманутые покупатели, как правило, не требуют, чтобы органы государственной власти взяли на себя ответственность за последствия недобросовестности продавцов и недостаточной юридической грамотности покупателей и обеспечили всех обманутых покупателей недвижимости равноценными объектами за бюджетный счет. В подобных ситуациях вступают в действие правоохранительные органы, которые возбуждают и расследуют дела о мошенничестве, и суды, которые рассматривают уголовные дела и гражданские иски.
Сфера долевого строительства — единственная, в которой граждане предъявляют органам государственной власти претензии об удовлетворении за счет бюджета обязательств частных коммерческих организаций. Более того, органы государственной власти идут навстречу этим требованиям и прилагают все усилия для удовлетворения требований обманутых дольщиков. Разбираться в правоотношениях застройщика и дольщика — это кропотливая и, можно сказать, штучная работа. Главное — обеспечить сейчас достройку домов, и создаются для этого самые льготные условия, освобождая застройщика от штрафных санкций, обеспечивая за счет бюджета инженерное подключение домов, привлекаем новых инвесторов. Ну а там, где есть прямое мошенничество, факты двойных продаж, решение может принять суд и только суд. Но в судебных спорах не должно быть проигравшей стороны. Если по решению суда квартиру получить невозможно, человек должен вернуть свои деньги. Будет создан — и уже создается — внебюджетный фонд помощи обманутым дольщикам. Строительный бизнес должен продемонстрировать свою корпоративную ответственность. Если угодно, смыть это пятно с репутации всей отрасли.
Следует отметить, что проблемы дольщиков существуют и в других регионах. Простое решение здесь найти трудно. Популистские требования о том, чтобы город предоставил всем обманутым дольщикам квартиры за счет бюджетных средств, вряд ли можно рекомендовать для реализации. Прежде всего, потому, что объем жилищного фонда физически ограничен. И обеспечить жильем дольщиков можно только за счет ущемления интересов других категорий граждан, например, стоящих на учете в качестве нуждающихся, которые ждут своей очереди более четверти века. При этом далеко не все дольщики в действительности являются бездомными или живут в худших условиях, чем «очередники».
При разработке предложений о каких-либо мерах помощи в виде выделения бюджетных средств также необходимо учитывать, что бюджет — это общественные средства, аккумулированные через налоговые механизмы и предназначенные для удовлетворения общественных нужд. Таким образом, расходование бюджетных средств на помощь обманутым дольщикам в конечном счете представляет собой компенсацию коммерческого риска одних граждан за счет других.
Кроме того, наличие прочных гарантий со стороны органов власти в том, что коммерческий риск участников долевого строительства всегда будет компенсирован, может привести к тому, что граждане начнут вкладывать свои средства без всяких опасений и попыток оценить реальность предлагаемых условий, что, в конце концов, может стимулировать рост «строительных пирамид».[2.23.]
Но, с другой стороны, органы государственной власти имеют возможность в определенной степени влиять на систему строительства и контролировать ее. Они предоставляют земельные участки, определяют условия инвестиционных договоров, контролируют деятельность застройщика, регистрируют права на объекты, а также осуществляют ряд иных полномочий, установленных федеральным законодательством. И они должны использовать все законные рычаги воздействия, чтобы создать систему, прозрачную и безопасную для участия граждан в жилищном строительстве.
Проблема состоит в том, что этими полномочиями органы государственной власти наделены в полном объеме только с 2005 года, Законом № 214-ФЗ. Договоры же долевого участия в различных формах заключались, начиная с 90-х годов прошлого века, и сам Закон № 214-ФЗ принят с учетом опыта их реализации, зачастую негативного. Эти договоры заключались на основании общих норм Гражданского кодекса, составлялись произвольно каждой организацией и не содержали мер, гарантирующих права дольщиков. Именно наследие тех времен, так называемые «дольщики первой волны», и составляют сейчас наиболее болезненную проблему.
Тем не менее, следует отметить, что большинство объектов были благополучно построены и переданы дольщикам на основании взаимных договоренностей, и в целом количество оставшихся с тех времен «проблемных» объектов сравнительно невелико.
3.2 Пути решения проблем долевого участия в жилищном строительстве
Практически во всех субъектах Российской Федерации присутствуют проблемы обманутых дольщиков.
Министерство регионального развития Российской Федерации сообщало, что в связи с ситуацией, сложившейся на рынке жилья, особое внимание уделяется защите прав пострадавших соинвесторов, и предпринимаются меры по исключению правовой возможности возникновения «строительных пирамид» с участием граждан — участников долевого строительства. [2.24.]
В этих целях разрабатываются поправки в действующее законодательство. В настоящее время Минрегион России, проведя серьезную аналитическую работу, располагает данными о более чем 300 проблемных объектах долевого строительства в 40 регионах России. В таких субъектах Российской Федерации создаются рабочие группы с участием представителей администрации данного субъекта Российской Федерации и пострадавших соинвесторов, составляются планы работы пострадавших соинвесторов применительно к проблемам конкретного региона. Основными задачами рабочих групп являются сохранение активов недобросовестных компаний — застройщиков для того, чтобы граждане получили возможность управлять этими активами и, таким образом, завершить строительство или вернуть вложенные деньги. Разработано несколько путей возможного выхода из данной ситуации, которые направлены на рассмотрение в Правительство Российской Федерации. В отношении ряда руководителей компаний недобросовестных застройщиков Генеральной прокуратурой Российской Федерации и прокуратурами субъектов Российской Федерации возбуждено производство уголовных дел. Часть недобросовестных руководителей уже отбывает наказание.
Организована работа с руководителями субъектов Российской Федерации, составлен график рассмотрения и оценки проводимой ими работы на расширенных заседаниях рабочей группы, а также на заседаниях Правительства Российской Федерации при рассмотрении вопросов регионального развития. Ассоциациями «обманутых вкладчиков» в регионах Российской Федерации создается единый реестр пострадавших участников долевого строительства и реестр проблемных объектов долевого строительства.
Тем не менее, единый подход к решению проблемы обманутых дольщиков предложить трудно. В большинстве субъектов Российской Федерации органы государственной власти, принимая нормативные акты, выражают свою обеспокоенность этой проблемой и принимают меры к оценке ее масштаба.
Одним из наиболее интересных примеров системного решения проблем обманутых дольщиков является Закон Самарской области «О мерах по защите прав участников долевого строительства многоквартирных домов (обманутых дольщиков) на территории Самарской области», который направлен на защиту прав лиц — участников долевого строительства многоквартирных домов, пострадавших от действий застройщиков, в результате чего строительство остановлено и (или) участники долевого строительства не могут оформить права на данные объекты, и внесенных в соответствующий реестр.
Положения Закона в части, регулирующей отношения по предоставлению субсидий (субвенций), обеспечению строительства многоквартирных домов за счет средств областного бюджета, распространяются исключительно на отношения с участием физических лиц в долевом строительстве жилых помещений в многоквартирных домах.
На территории Самарской области реализуются меры государственной поддержки в отношении следующих категорий обманутых дольщиков:
— права которых на объекты долевого строительства не зарегистрированы в установленном порядке и(или) застройщиком фактически не начато освоение земельного участка, предоставленного под возведение объекта долевого строительства, либо освоение земельного участка приостановлено;
— права которых на объекты долевого строительства зарегистрированы в установленном порядке, однако в отношении данных объектов не выданы разрешения о вводе их в эксплуатацию.
В первом случае министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области принимает меры к прекращению прав застройщиков на земельный участок и выступает заказчиком строительства многоквартирного дома. При этом министерство заключает с обманутыми дольщиками договоры, в рамках которых принимает обязательства по обеспечению строительства многоквартирного дома и безвозмездной передаче жилых помещений в нем в собственность обманутым дольщикам после завершения строительства. Соответствующие договоры заключаются министерством с обманутыми дольщиками, оплатившими полную стоимость жилого помещения, определенную договором участия в долевом строительстве. В этом случае обязанность по безвозмездной передаче жилых помещений в собственность обманутых дольщиков ограничивается предоставлением не более одной квартиры в многоквартирном доме каждому обманутому дольщику, имевшему право требования на передачу в собственность в объекте долевого строительства более одной квартиры.
Во втором случае за счет средств областного бюджета обманутым дольщикам (товариществу собственников жилья) предоставляются субсидии (субвенции) в размере, необходимом для завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию. При этом министерством с получателем субсидии (субвенции) заключается договор о предоставлении субсидии (субвенции), в рамках которого определяется порядок предоставления и использования субсидии (субвенции) с учетом порядка и сроков завершения строительства. При наличии свободных (невыкупленных дольщиками) помещений объекта долевого строительства Правительство Самарской области заключает с обманутыми дольщиками договор, предусматривающий передачу в собственность Самарской области части невыкупленных на момент предоставления за счет средств областного бюджета субсидии (субвенции) помещений.
Правительство Самарской области разрабатывает механизмы возврата средств областного бюджета, использованных в рамках реализации указанного Закона.
Порядок предоставления субсидий (субвенций) участникам долевого строительства (товариществам собственников жилья) многоквартирных домов на территории Самарской области утвержден Постановлением Правительства Самарской области от 30.05.2007 № 71. Субсидии предоставляются обманутым дольщикам, субвенции, сведения о которых содержатся в реестре участников долевого строительства многоквартирных домов (обманутых дольщиков) на территории Самарской области. Размер субсидии (субвенции) определяется по результатам инвентаризации соответствующих многоквартирных домов, которая проводится комиссией, созданной Правительством Самарской области.
Субсидии (субвенции) предоставляются в соответствии с графиком, утверждаемым министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области на основании договора о предоставлении субсидии (субвенции), заключенного между Министерством и обманутым дольщиком.
Контроль за целевым использованием субсидий (субвенций) осуществляется Министерством. В случае нецелевого использования обманутым дольщиком субсидии (субвенции) указанные средства подлежат возврату в областной бюджет.
Законом предлагается направить средства областного бюджета на финансирование достройки многоквартирных домов в интересах дольщиков — физических лиц, как наименее защищенной с финансовой точки зрения группы участников долевого строительства. Закон распространяется только на тех дольщиков, которые на момент вступления его в силу не заключили соглашения по достройке их домов с органами государственной власти Самарской области, специализированной областной ипотечной организацией или со строительными организациями. С этой целью будет вестись реестр «обманутых дольщиков» в Самарской области. Правила ведения реестра и порядок и срок подачи заявлений дольщиков о включении их в реестр утверждаются правительством Самарской области. Реестр будет способствовать учету обманутых дольщиков, систематизации сведений о них и о соответствующих объектах долевого строительства.
На реализацию закона планируется направить 4,5 млрд. рублей. Его реализацию предлагается осуществить в течение 2-3 лет, исходя из возможностей областного бюджета.
Комментируя решение Думы, действующий тогда губернатор Самарской области Константин Титов заявил: «Сегодня депутаты одобрили очень важный закон, который поможет нам решить проблему «обманутых дольщиков». Речь идет о средствах областного бюджета, о деньгах налогоплательщиков — нас с вами. И мы не можем помогать тем, кто делает бизнес, вкладывая деньги в недвижимость. Но есть люди, которые за новое жилье отдали не только свои кровные, но и единственное имеющееся жилье. Для них это не имущественная проблема, а настоящая трагедия. Они действительно нуждаются в помощи государства и могут на нее рассчитывать». В сотрудничестве с муниципальными властями проблемы дольщиков будут в скором времени решены, в первую очередь, в Тольятти и Новокуйбышевске. С самарскими же дольщиками, по признанию губернатора, дело обстоит сложнее. Как заявил Константин Титов, «проблемы самарских участников долевого строительства будут решены тогда, когда, наконец, в городе перестанут заниматься только политикой и займутся людьми».
Председатель Самарской губернской Думы Виктор Сазонов заявил от имени законодателей, что был принят социально значимый закон, представляющий собой нестандартное решение серьезной проблемы, которое было просто необходимо для того, чтобы разрубить узел, который сложился в ситуации с обманутыми дольщиками. [2.27.]
Комментируя «Росбалту» от имени разработчиков принятый закон, министр экономического развития, инвестиций и торговли Габибулла Хасаев сказал по поводу высказанных сомнений возможности его финансирования в условиях дефицитного бюджета 2007 года: «В бюджете определены и источники покрытия дефицита. Ближайший резерв по повышению налогового потенциала составляет около 5 миллиардов рублей. Кроме того, у нас сегодня из разных областных и федеральных источников на решение проблемы обеспечения жильём различных категорий населения по бюджету 2007 года направляется около 2,5 миллиардов рублей. И у нас есть сегодня прекрасная возможность решить проблемы населения на этих проблемных объектах».
«Например, у нас запланировано 400 млн. рублей на отселение из ветхого и аварийного жилья, — отметил он. — Следовательно, мы можем в этих домах построить жильё для тех людей, которых мы будем отселять. С точки зрения нахождения источников финансирования я совершенно не вижу проблемы. Я думаю, что в этом году мы можем спокойно минимум 500 млн. рублей выделить за счёт перераспределения из разных источников. А может быть, даже до 700-800 млн. рублей. Мы способны найти ту сумму, которая будет необходима для достройки проблемных объектов. Мы имеем в этом поддержку не только губернских депутатов, но и Государственной Думы, партии «Единая Россия». Хочу еще раз подчеркнуть: Самарская область — первый субъект Федерации, где на законодательном уровне решается эта проблема, а не постановлениями и распоряжениями губернатора и мэров городов».
Закон Ульяновской области от 05.06.2007 № 78-ЗО «Об утверждении областной целевой программы по решению проблем обманутых соинвесторов долевого строительства в Ульяновской области на 2007 — 2009 годы» учитывает соглашение о сотрудничестве между Правительством Ульяновской области, мэрией города Ульяновска и Ульяновским областным общественным Фондом помощи обманутым соинвесторам.
Целью Программы является содействие в организации обеспечения жильем граждан, пострадавших от участия в долевом строительстве многоквартирных жилых домов, осуществляемом ООО «Капитальное строительство»; в пределах федерального стандарта социальной нормы площади жилого помещения на 1 гражданина, установленного Правительством Российской Федерации.
Директором общества с ограниченной ответственностью «Капитальное строительство» были заключены несколько договоров на одну и ту же строящуюся жилую площадь с гражданами, участвующими в соинвестировании строительства жилья, в результате чего число соинвесторов долевого строительства предположительно в 3 — 4 раза превысило число планируемых к строительству квартир и составило более тысячи человек. В настоящее время ни один из жилых домов строительством не завершен. Среди обманутых соинвесторов долевого строительства семьи, имеющие детей-инвалидов, многодетные семьи, семьи и жители города Ульяновска, не имеющие жилых помещений для постоянного проживания, семьи, которые имеют доход в расчете на одного члена семьи ниже установленного прожиточного минимума в Ульяновской области.
На 1 этапе реализации Программы планируется выдать 100 свидетельств семьям и гражданам, пострадавшим от участия в долевом строительстве многоквартирных жилых домов, осуществляемом обществом с ограниченной ответственностью «Капитальное строительство», в число которых входят: многодетные семьи; семьи, имеющие детей-инвалидов; семьи, имеющие детей в возрасте до 6 лет; инвалиды 1, 2, 3 группы; граждане, не имеющие жилых помещений для постоянного проживания.
На 2 и 3 этапе реализации Программы планируется выдать свидетельства 390 семьям и гражданам, пострадавшим от участия в долевом строительстве многоквартирных жилых домов, осуществляемом обществом с ограниченной ответственностью «Капитальное строительство», включенным в реестр требований кредиторов.[2.27.]
Механизм реализации Программы предполагает оказание государственной поддержки гражданам, пострадавшим от участия в долевом строительстве многоквартирных жилых домов, путем предоставления им субсидий на приобретение жилья, в том числе на уплату первоначального взноса при получении ипотечного жилищного кредита или займа на приобретение жилья или строительство индивидуального жилья.
Субсидия предоставляется на приобретение у любых физических и (или) юридических лиц одного (нескольких) жилого помещения (жилых помещений), в том числе на уплату первоначального взноса при получении ипотечного жилищного кредита или займа на приобретение жилого помещения или строительство индивидуального жилья, отвечающего установленным санитарным и техническим требованиям, благоустроенного применительно к условиям населенного пункта, выбранного для постоянного проживания (далее — субсидия).
Субсидия может быть использована гражданами для осуществления последнего платежа в счет уплаты паевого взноса в полном размере, после чего данное жилое помещение переходит в собственность последних в случае, если они являются членами жилищного накопительного кооператива или жилищно-строительного кооператива и для которых кооперативом приобретено жилое помещение.
Размер субсидии рассчитывается основным исполнителем Программы, указывается в свидетельстве и является неизменным в течение всего срока его действия. Расчет размера субсидии производится на дату выдачи свидетельства, указанную в бланке свидетельства.
В первую очередь свидетельства выдаются:
— многодетным семьям;
— семьям, имеющим детей-инвалидов;
— семьям, имеющим детей в возрасте до 6 лет;
— инвалидам 1, 2, 3 группы;
— гражданам, пострадавшим от участия в долевом строительстве многоквартирных жилых домов и не имеющим жилых помещений для постоянного проживания.
Необходимо отметить, что действие указанного Закона на 2007 и 2008 год было приостановлено законами Ульяновской области.
Таким образом, с учетом приведенного выше опыта других субъектов Российской Федерации, можно предложить считать обманутыми дольщиками тех, кто оплатил участие в строительстве объектов, которые «не существуют» в физическом смысле (объект не достроен и не может быть достроен прежним застройщиком) или в юридическом смысле (дольщик не может зарегистрировать свои права на объект из-за двойных продаж, заключения фиктивных договоров и т.д.).
Закон № 214-ФЗ содержит ряд норм, направленных на защиту прав граждан — участников долевого строительства. Не приводя подробно весь текст этого пространного акта, необходимо напомнить некоторые его положения:
1. Федеральный закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве (далее — участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.
2. Застройщиком признается юридическое лицо, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства. Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, представления проектной декларации и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок или договора его аренды. В практике же встречаются случаи, когда договор долевого участия заключается не с застройщиком, то есть обладателем прав на земельный участок, а с иной организацией, например, строительной фирмой — подрядчиком, в результате чего застройщик оказывается свободным от обязательств.
3. Договор долевого участия заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Договор должен содержать:
1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;
3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;
4) гарантийный срок на объект долевого строительства.
При отсутствии в договоре хотя бы одного из этих существенных условий договор считается незаключенным.
По соглашению сторон цена договора может быть изменена после его заключения, если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения.
4. К отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином — участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей.
5. В случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.
6. По требованию участника долевого строительства договор может быть расторгнут в судебном порядке в случае:
1) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства;
2) существенного изменения проектной документации строящихся (создаваемых) многоквартирного дома, в том числе существенного изменения размера объекта долевого строительства;
3) изменения назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.[1.8]
В этом случае застройщик в течение двадцати рабочих дней со дня расторжения договора обязан возвратить участнику долевого строительства денежные средства, уплаченные им в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере.
Заслуживают внимания предложения С.А. Лушкина о необходимости ряда изменений и дополнений в Закон, в частности:
а) установить разумный срок приемки готового к передаче объекта, например один месяц, по истечении которого застройщику предоставить право оформления одностороннего передаточного акта;
б) позволить сторонам договора самим определять вид и размеры неустойки за нарушение обязательств, как и порядок возврата денежных средств при одностороннем отказе от исполнения договора, и только в отсутствие договорного регулирования применять нормы Закона. Размер законной неустойки за нарушение сторонами обязательств по договору установить в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ (по состоянию на 11 января 2006 г. — 12%);
в) предоставить право одностороннего расторжения договора застройщику с участником долевого строительства, не исполняющим свои обязательства во внесудебном порядке, в сроки и на условиях, предусмотренных договором;
ж) применять ко всем отношениям в сфере долевого строительства (первичный рынок) недвижимости специальное законодательство (Закон об участии в долевом строительстве), а законодательство о защите прав потребителей применять к отношениям, возникающим из купли-продажи (вторичный рынок) недвижимости ввиду невозможности разграничения коммерческого и потребительского мотивов участия в долевом строительстве [3.38.]. продолжение
--PAGE_BREAK--