Господарське право України, Саніахметова

ББК67.3 Г37
За загальною редакцією
доктора юридичних наук, професора, завідуючої кафедри
підприємницького і комерційного права
Одеської національної юридичної академії
Саніахметової Н.О.
Рецензент:
к.ю.н., доцент, завідувач кафедри господарського права
Національної юридичної академії України ім. Я.Мудрого
Задихайло Д.В.
Колектив авторів: Саніахметова Н.О. — д.ю.н., професор (розділ 1, питання 1-3, 5, 8-Ю, 14,17-21, 23, 27, 29, 32-37, 41-69,113-132, 135-137, 143,147, 149-156, 158-161); Вишняков О. К. — к.ю.н., доцент — (розділ 2); Мельник С. Б. — к.ю.н., доцент — (розділ 1, питання 133—134, 138-142);
Іванчук В. Б. — (розділ 3);
Кульбаба В. С. — к.ю.н. (розділ 1, питання 144-146); Сляднєва Г.О. — (розділ 1, питання 81-82, 148, 163); Петренко В.С. — (розділ 1, питання 38-40, 83-112); Каліберда О.О. — (розділ 1, питання 70-80); Квасніцька О. О.— (розділ 1, питання 22, 24-26); Шевченко Н.М. — (розділ 1, питання 157, 162); Бігняк О.В. — (розділ 1, питання 4, 6—7); Добровольська В.В. — (розділ 1, питання 11-13); Бекірова Е.Е. — розділ 1 (питання 28, 30-31); Мумладзе І.М. (розділ 1, питання 15,16).
Г37 Господарське право України: Навчальний посібник /
За заг. ред. проф. Н.О.Саніахметової. — X.: «Одіссей»,
2005. —608 с. ; йі
І8ВК 966-633-428-3
Навчальний посібник написаний у формі питань та відповідей. У ньому лаконічно викладена інформація з навчальних дисциплін «Господарське (підприємницьке) право», «Інвестиційне і зовнішньоекономічне право» та «Банківське право», поділена відповідно на три розділи.
Для студентів, що навчаються в юридичних вузах, при вивченні зазна­чених дисциплін, студентів економічних та інших навчальних закладів, працівників державних органів, юристів, які практикують, а також підпри­ємців.
Нормативно-правові акти приводяться за станом на 1 березня 2005 р.
© Колектив авторів, 2005
©ТОВ «Одіссей» підготовка до
І8ВК 966-633-428-3 друку, оформлення, 2005
Присвячується студентам
ПЕРЕДМОВА
Цей навчальний посібник, який підготовлено колективом кафе­дри підприємницького і комерційного права Одеської національної юридичної академії, будується за принципом «питання-відповідь». Така побудова робить його зручним для студентів при підготовці до іспитів, а також для всіх тих, хто вивчає підприємницьке право.
Посібник може застосовуватися при вивченні загального на­вчального курсу «Підприємницьке право», а також спеціальних курсів «Інвестиційне і зовнішньоекономічне право» та «Банківське право».
Питання і відповіді поділені на три розділи, кожний з яких від­повідає навчальній дисципліні. У першому розділі посібника ви­кладена інформація про основні інститути підприємницького права. Правові засади зовнішньоекономічної та інвестиційної ді­яльності є предметом питань і відповідей другого розділу. Банківське право у питаннях і відповідях викладене в третьому розділі.
Така побудова навчального посібника обумовлена, зокрема, сис­темою навчальних курсів, що викладаються колективом кафедри в Одеській національній юридичній академії.
На кожне питання в книзі надається лаконічна відповідь з ви­користанням як законодавчих, так і наукових визначень основних категорій і понять у сфері підприємницького права.
Через спрямованість на виклад основної інформації посібник не претендує на повноту і вичерпний аналіз низки важливих і складних проблем підприємницького права. Для досягнення цієї мети сту­дентам необхідно звернутися до значного масиву законодавства про підприємництво та додаткової літератури. Для полегшення пошуку джерел можна скористатися списками нормативно-правових актів і літератури з підприємницького права, що містяться в навчально­му посібнику: Саниахметова Н.А. «Предпринимательское (хозяй-ственное) право Украиньї» (X.: Одиссей, 2005), а також у збірнику нормативно-правових актів «Господарське законодавство України» (Харків: «Одіссей», 2004).
Доктор юридичних наук, професор, завідувачка кафедри підприємницького і комерційного права
Одеської національної юридичної академії
Саніахметова Н.О.
Розділ 1
ГОСПОДАРСЬКЕ (ПІДПРИЄМНИЦЬКЕ)
ПРАВО
1. Господарський кодекс України
Господарський кодекс України встановлює відповідно до Кон­ституції України правові основи господарської діяльності (господа­рювання), яка базується на різноманітності суб'єктів господарю­вання різних форм власності.
Господарський кодекс України має на меті забезпечити зростан­ня ділової активності суб'єктів господарювання, розвиток підпри­ємництва і на цій основі підвищення ефективності суспільного виробництва, його соціальну спрямованість відповідно до вимог Конституції України, утвердити суспільний господарський порядок в економічній системі України, сприяти гармонізації її з іншими економічними системами.
Прийняття Господарського кодексу є важливим етапом у здій­сненні загального кодифікаційного процесу в Україні — важливого напрямку правової політики нашої держави. Це забезпечило новий, більш високий якісний стан господарського законодавства, його істотне відновлення з урахуванням ринкових відносин у сфері еко­номіки.
Господарський кодекс України є одним з ведучих кодифікованих актів України, оскільки встановлює відповідно до Конституції Укра­їни правові основи та основні принципи господарської діяльності.
Спрямованість Господарського кодексу на розвиток підприєм­ництва, зростання ділової активності суб'єктів господарювання, підвищення ефективності суспільного виробництва та затверджен­ня суспільного господарського порядку в економічній системі України визначають його значимість у сучасних умовах.
Прийняття Господарського кодексу України означає істотний прогрес у правовому регулюванні господарської діяльності, при­ведення господарського законодавства у відповідність з практич­ними потребами України в період трансформації до ринкової еко­номіки.
У Господарському кодексі України міститься багато новел, прин­ципово нових підходів і рішень у правовому регулюванні господар­ських відносин. Це викликає необхідність їх тлумачення, з'ясуван­ня сутності та змісту в сучасних умовах господарювання.
У ст.1 Господарського кодексу (ГК) визначений предмет його регулювання. Господарський кодекс визначає основні засади гос­подарювання в Україні і регулює господарські відносини, що ви-
никають у процесі організації та здійснення господарської діяль­ності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єкта­ми та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.
Господарський кодекс насамперед визначає загальні принципи господарювання в Україні, що сформульовані в ст.6 ГК і конкре­тизовані стосовно до окремих видів такої діяльності. Це, напри­клад, принципи підприємницької діяльності, що сформульовані в ст.44 ГК.
Виходячи зі змісту ст.1, Господарський кодекс регулює різні за змістом групи відносин, що виникають як у процесі організації, так і здійснення господарської діяльності. Поняття господарської діяльності і господарських відносин надане в ст. З ГК. Суб'єктний склад цих відносин досить широкий. По-перше, це відносини, суб'єктами яких є суб'єкти господарювання (поняття суб'єктів господарювання надане в ст. 55 ГК). По-друге, це відносини, у яких одним із суб'єктів є суб'єкт господарювання, а другим — інший учасник відносин у сфері господарювання, у тому числі споживачі, органи державної влади, органи місцевого самоврядування тощо. Учасники відносин у сфері господарювання визначені в ст.2 ГК.
Отже, Господарський кодекс регулює різнорідні відносини, одні з яких складаються в сфері державного регулювання господарської діяльності, забезпечення реалізації права на цю діяльність держав­ними органами (сфері управління), а інші — у сфері товарно-гро­шових відносин щодо реалізації права на господарську діяльність її суб'єктами.
Згідно зі ст.2 --PAGE_BREAK--ГК учасниками відносин у сфері господарювання
є суб'єкти господарювання, споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компе­тенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб'єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі від­носин власності.
Основними учасниками господарських відносин є суб'єкти гос­подарювання — господарські організації, фізичні особи — суб'єкти підприємництва.
Важливими учасниками господарських відносин є споживачі, яким адресовані товари (роботи, послуги), що вироблені (реалізо­вані, виконувані, зроблені) при здійсненні господарської діяльнос­ті. Споживачі визначені в Законі України «Про захист прав спо­живачів» у редакції від 15.12.1993 р. як громадяни, що здобувають, замовляють, використовують або мають намір придбати або замо­вити товари (роботи, послуги) для власних побутових потреб.
Учасниками господарських відносин є органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською ком­петенцією.
4
5
Однією з категорій учасників відносин у сфері господарювання є засновники суб'єктів господарювання (фізичні особи, громадські та інші організації тощо), а також особи, які здійснюють щодо суб'єктів господарювання організаційно-господарські повноважен­ня на основі відносин власності. Це можуть бути, наприклад, орга­ни державної влади, до сфери управління яких входять унітарні підприємства.
Обов'язковою юридичною ознакою суб'єктів господарювання, а також органів державної влади і місцевого самоврядування як учас­ників господарських відносин є наявність у них господарської ком­петенції (правосуб'єктності), тобто сукупності прав і обов'язків, що встановлені законом і набуваються в господарських відносинах.
Не є предметом регулювання Господарського кодексу:
майнові та особисті немайнові відносини, що регулюються Ци­вільним кодексом України;
земельні, гірничі, лісові та водні відносини, відносини щодо ви­користання й охорони рослинного і тваринного світу, територій та об'єктів природно-заповідного фонду, атмосферного повітря;
трудові відносини;
фінансові відносини за участі суб'єктів господарювання, що ви­никають у процесі формування та контролю виконання бюджетів усіх рівнів;
адміністративні та інші відносини управління за участі суб'єктів господарювання, в яких орган державної влади або місцевого само­врядування не є суб'єктом, наділеним господарською компетенцією, і безпосередньо не здійснює організаційно-господарських повно­важень щодо суб'єкта господарювання.
2. Господарська діяльність і господарські відносини
Згідно зі ст.З ГК під господарською діяльністю в Господарсько­му кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфе­рі суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалі­зацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення еко­номічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва — підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Діяльність негосподарюючих суб'єктів, спрямована на створен­ня і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функ­ціонування, що здійснюється за участі або без участі суб'єктів господарювання, є господарчим забезпеченням діяльності негоспо­дарюючих суб'єктів.
6
Сферу господарських відносин становлять господарсько-вироб­ничі, організаційно-господарські та внутрішньогосподарські від­носини.
Господарсько-виробничими є майнові та інші відносини, що ви­никають між суб'єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності.
Під організаційно-господарськими відносинами у Господарсько­му кодексі розуміються відносини, що складаються між суб'єктами господарювання та суб'єктами організаційно-господарських повно­важень у процесі управління господарською діяльністю.
Внутрішньогосподарськими є відносини, що складаються між структурними підрозділами суб'єкта господарювання, та відносини суб'єкта господарювання з його структурними підрозділами.
Господарський кодекс проводить класифікацію господарської діяльності за критерієм її спрямованості на два види: а) господарська комерційна діяльність (підприємництво), суб'єктами якої є підпри­ємці (суб'єкти підприємництва); б) господарська некомерційна ді­яльність, основною метою якої не є одержання прибутку. Підпри­ємництво одержало легальне визначення і правову регламентацію в главі 4 ГК. Некомерційна господарська діяльність визначена та урегульована в главі 5 ГК.
Господарські відносини поділяються на три види: 1) господар­сько-виробничі; 2) організаційно-господарські; 3) внутрішньогос­подарські відносини.
Господарсько-виробничі відносини — це відносини між суб'єк­тами господарювання, що виникають при безпосередньому здій­сненні господарської діяльності. Ці відносини складаються при здійсненні господарської діяльності з виробництва продукції, ви­конання робіт, надання послуг. При характеристиці господарсько-виробничих відносин визначальними є категорії «суб'єкти госпо­дарювання» і «господарськадіяльність». Суб'єкти господарювання визначено та їхній правовий статус регламентовано у розділі II Господарського кодексу, господарська діяльність — у ч.І ст.З ГК. Господарсько-виробничі відносини можуть мати як майновий, так і немайновий характер, при цьому майнові господарські відносини є переважними. Господарсько-виробничі відносини є відносинами горизонтального типу між рівноправними суб'єктами господарю­вання, які не підпорядковані один одному. Ці відносини є визна­чальними в сфері господарської діяльності, що одержали правове регулювання в Господарському кодексі.
Відмінною рисою організаційно-господарських відносин є те, що це відносини між нерівноправними суб'єктами, один із яких (суб'єкт організаційно-господарських повноважень) наділений владними повноваженнями стосовно іншого суб'єкта (суб'єкта господарюван­ня). Зокрема, такі відносини виникають при здійсненні компетент­ними державними органами функцій контролю за діяльністю
7
суб'єктів господарювання. Це відносини вертикального типу, що складаються в сфері управління.
У сфері виробництва між внутрішніми підрозділами суб'єктів господарювання виникають внутрішньогосподарські відносини, у які вони вступають між собою та з суб'єктом господарювання, до складу якого вони входять. Суб'єктами внутрішньогосподарських відносин є суб'єкти господарювання та їхні структурні підрозділи. Це відносини двоякого типу: а) між суб'єктом господарювання та його структурними підрозділами; б) між різними структурними підрозділами суб'єкта господарювання.
Згідно зі ст.6 ГК загальними принципами господарювання в
Україні є:
забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб'єктів господарювання;
свобода підприємницької діяльності у межах, визначених за­коном;
вільний рух капіталів, товарів та послуг на території України;
обмеження державного регулювання економічних процесів у зв'язку з необхідністю забезпечення соціальної спрямованості еко­номіки, добросовісної конкуренції у підприємництві, екологічного захисту населення, захисту прав споживачів та безпеки суспільства
і держави;
захист національного товаровиробника;
заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їхніх посадових осіб у господар­ські відносини.
Загальні принципи господарювання в Україні, що сформульова­ні в Господарському кодексі, є основними засадами здійснення господарської діяльності. Багато з них знайшли своє закріплення на конституційному рівні. Так, принцип економічної багатоманіт­ності закріплено у ст. 15 Конституції України. Право на підпри­ємницьку діяльність, яку не заборонену законом, закріплено в ст.42 Конституції України. Інші принципи, хоча і не знайшли прямого закріплення в конституційних нормах, однак ґрунтуються на кон­ституційних положеннях або випливають з них.
Відносини у сфері господарювання регулюються Конституцією України, Господарським кодексом, законами України, нормативно-правовими актами Президента України і Кабінету Міністрів Укра­їни, нормативно-правовими актами інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також іншими норматив­ними актами.
3. Поняття і види підприємницької діяльності
Визначення поняття підприємництва має не тільки важливе теоретичне, а й практичне значення, оскільки значна частина норм
8
законодавства стосується лише такого роду діяльності. Особливого значення це набуває при застосуванні імперативних норм, у тому числі тих, що регламентують санкції за порушення законодавства про підприємництво.
При визначенні поняття «підприємництво» необхідно виходити з теоретичної економічної основи, що пояснює його сутність. Як справедливо зазначає німецький учений Петер Верхан, «важко знайти таку ж складну і неоднозначну сферу діяльності, як підпри­ємництво. У ринковому господарстві воно реалізується на пере­хресті економіки, політики, техніки, юриспруденції, психології й етики» [Верхан Петер X. Підприємець: його економічна функція та суспільно-політична відповідальність. — Київ, 1994, с.5].
При визначенні теоретичної основи підприємництва чимало про­відних економістів світу концентрують увагу на підприємництві як процесі, що має інноваційний характер, відбувається постійно і цілеспрямовано. Такий підхід до розуміння підприємництва є най­більш виправданим (порівняно з іншими поясненнями сутності і важливості підприємництва), оскільки дає змогу підкреслити ди­наміку підприємництва як діяльності.
Розвиток процесу наукового осмислення підприємництва про­йшов «три хвилі» у розвитку теорії підприємницької функції. «Перша хвиля», яка виникла у XVIII ст., була пов'язана з концен­труванням уваги на несенні підприємцем ризику (Р. Кантільон, Й. Тюнен, Г. Мангольдт, Ф. Найт). «Друга хвиля» у науковому осмисленні підприємництва пов'язана з виділенням інноваційнос-ті як його основної характерної риси (Й. Шумпетер). «Третя хвиля» пов'язана з обґрунтуванням поліфункціональної моделі підпри­ємництва і відрізняється концентруванням уваги на особливих якостях підприємця (Л. Мізек, Ф. Хайєк, І. Кирцнер). Сучасний етап розвитку теорії підприємницької функції відносять до «чет­вертої хвилі», поява якої пов'язується з переносом акценту на управлінський аспект в аналізі дій підприємця, у тому числі вну-трішньофірмовому підприємництві [Бусьігин А.В. Предпринима-тельство. — М., 1998, с. 13-15].
Підприємництво в зарубіжній економічній літературі за останні кілька десятиліть трактується багатозначно і позначається і як «тип поведінки», і як «творчий акт», і як «динамічний процес» тощо. Незважаючи на привабливість позначення підприємництва як про­цесу, воно не може бути покладено в основу законодавчого визна­чення підприємницької діяльності, заважаючи на його узагальненість і брак низки специфічних рис підприємництва, що дають змогу відрізнити його від інших видів діяльності.
Зрозуміло, що якщо досвід аналізу й узагальнень підприємництва у розвинених країнах становить декілька десятиліть, то подібний досвід у вітчизняній літературі та літературі інших країн, які здій­снюють трансформацію до ринкової економіки, становить декілька
9
років. Однак тут також існує безліч різноманітних визначень по­няття «підприємництво», що можуть бути поділені на легальні й
наукові.
Незважаючи на відмінність легальних і наукових визначень, а також визначень, що пропонуються вченими-економістами і вче-ними-юристами, їм властива єдність у визначенні підприємництва як діяльності.
Може бути дане наступне наукове визначення: підприємницька діяльність — це спрямована на одержання прибутку економічна діяльність щодо виробництва товарів, виконання робіт, надання послуг, що має самостійний та ініціативний, творчий та інновацій­ний, систематичний та ризиковий, правомірний та соціально від­повідальний характер, здійснюється легітимним суб'єктом, який несе самостійну юридичну відповідальність.
Визначальними для характеристики підприємництва є його класифікація: 1) за критерієм предмета — виробниче і комерційне; 2) за критерієм суб'єкта — здійснюване фізичними особами та юри­дичними особами.
    продолжение
--PAGE_BREAK--4. Законодавче визначення поняття підприємництва
Наявність вільного підприємництва служить однією з визна­чальних ознак ринкової економіки. Перехід економіки до ринкових відносин неминуче пов'язаний із становленням і розвитком підпри­ємництва.
Для того, щоб правильно оцінити сучасний стан і якісний рівень правового регулювання підприємництва в Україні, необхідно звер­нутися до історії питання, тобто до історії появи легального понят­тя підприємницької діяльності, а також становлення правових ін­ститутів, присвячених регулюванню підприємницької діяльності та пов'язаних з нею відносин.
У Законі України «Про підприємництво», що діяв раніше, впер­ше в українському законодавстві було надане легальне визначення поняття підприємницької діяльності. У ст.1 Закону «Про підпри­ємництво» підприємництво визначалось як безпосередня самостій­на, систематична, на власний ризик діяльність з виробництва про­дукції, виконання робіт, надання послуг з метою одержання при­бутку, що здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у поряд­ку, встановленому законодавством.
З урахуванням новизни і великого методологічного значення цього поняття представляється виправданим те, що це легальне визначення було досить об'ємним, у ньому містилися ознаки, що характеризують підприємницьку діяльність. При цьому важливим було і те, що ст. 1 Закону поряд із зазначеною нормою-дефініцією
містила іншу норму, спрямовану на відокремлення підприємниць­кої діяльності від інших подібних видів діяльності. Як вказувалось в ч.2 ст.1 Закону «Про підприємництво», створення (заснування) суб'єкта підприємницької діяльності — юридичної особи, а також володіння корпоративними правами не є підприємницькою діяль­ністю, крім випадків, передбачених законодавством.
Багато положень Закону «Про підприємництво» було перенесено в Господарський кодекс України, у зв'язку з чим, щоб уникнути дублювання тих самих положень у різних законодавчих актах, За­кон «Про підприємництво» був визнаний таким, що втратив чинність з моменту введення в дію Господарського кодексу України, тобто з 1 січня 2004 р. Поняття підприємництва було перенесене в главу 4 «Господарська комерційна діяльність (підприємництво)» і відтво­рене в Господарському кодексі України з деякими змінами.
Приділяючи особливе значення правовому регулюванню відносин за участю підприємців, законодавець, по-перше, указав на них у ст.З Господарського кодексу в складі господарської діяльності, що регулюється господарським законодавством. Згідно з ч.2 ст.З ГК господарська діяльність, що здійснюється для досягнення еконо­мічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва — підприємцями. При цьому законодавець не обмежився цим, а сформулював також визначення поняття підприємницької діяльності.
Основні положення про підприємництво містяться в главі 4 Гос­подарського кодексу України. При цьому, сама дефініція міститься в ст.42 Господарського кодексу «Підприємництво як вид господар­ської діяльності», де визначена така легальна дефініція: підпри­ємництво — це самостійна, ініціативна, на власний ризик госпо­дарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних ре­зультатів та одержання прибутку.
Вважаємо, що легальне визначення підприємницької діяльнос­ті може викликати певну критику, що обумовлюється насамперед невисоким рівнем узагальнень, наданих у визначенні. Однак цей же недолік властивий багатьом легальним визначенням економічних і правових понять (категорій), що містяться в різних законах.
Разом з тим, не можна не відзначити, що поряд з легальним визна­ченням у ст.42 ГК України, указівка на різні ознаки і засади під­приємницької діяльності знаходяться в ст. 43 «Свобода підприєм­ницької діяльності», ст.44 ГК «Принципи підприємницької діяль­ності», ст.49 «Відповідальність суб'єктів підприємництва» та ін.
Таким чином, фактично обсяг легального визначення поняття підприємницької діяльності значно розширений за рахунок положень, що містяться в інших статтях Господарського кодексу, які регулюють як підприємництво, так і в цілому господарську діяльність.
10
11
В Україні поняття підприємництва (підприємницької діяльнос­ті) багатократно використовується в законах та інших нормативно-правових актах як дане, однак легальне визначення цього поняття міститься в Господарському кодексі України (ст.42). У легальній дефініції виділено шість ознак (елементів), з яких п'ять ознак ха­рактеризують сутнісну сторону підприємницької діяльності, що відрізняє її від інших видів економічної і господарської діяльності, а шоста ознака характеризує суб'єктний склад підприємницької
діяльності.
Слід підкреслити велике значення послідовної позиції законо­давця, який зберіг легальне визначення поняття підприємницької діяльності та заклав тим самим необхідну методологічну основу для спеціального правового регулювання відносин, що виникають у зв'язку зі здійсненням підприємницької діяльності.
Легальна дефініція поняття підприємництва має важливе зна­чення для правової кваліфікації відносин та вирішення питання про те, чи є здійснювана господарська діяльність підприємницькою чи ні. Хоча труднощі такого порядку зустрічаються у правозастосовчій практиці, однак вони не носять розповсюдженого характеру, оскіль­ки в ст.42 Господарського кодексу України міститься розгорнуте визначення підприємництва, що як вихідна правова норма-дефініція поряд з іншими первинними (відправними) нормами визначає осно­ви правового впливу в сфері підприємництва. Тому легальне визна­чення поняття підприємництва має велике значення в механізмі правового регулювання відносин у сфері підприємництва.
5. Ознаки підприємницької діяльності
Можна виділити наступні основні ознаки підприємницької ді­яльності.
Перша ознака підприємницької діяльності — її ініціативність і
самостійність.
Ініціативність і самостійність підприємницької діяльності від­бивається у двох нормах Господарського кодексу України.
По-перше, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку діяльність, яку не заборонено законом (ч.І ст. 43 ГК). Це положення конкретизується в принципах підпри­ємницької діяльності, які сформульовані у ст.44 ГК. Підприємництво здійснюється на основі:
вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ре­сурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;
вільного найму підприємцем працівників;
комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;
вільного розпорядження прибутком, що залишається у підпри­ємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;
самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки ва­лютної виручки на свій розсуд.
По-друге, незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб'єктів господарювання з боку органів державної вла­ди, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду забороняються (ч. 5 ст.19 ГК).
Ініціативність і самостійність — це зорієнтована на дії природа самореалізації підприємців. Підприємці активно обирають ініціати­ву. Вони свідомо ставлять себе у таку ситуацію, коли вони персональ­но відповідальні за успіх або невдачу справи, і вважають, що успіхи і невдачі вони здатні контролювати і впливати на результати своїх дій. Ця риса поєднується з ініціативою у запровадженні мотивацій­ного управління, прагнення до персональної відповідальності.
Друга ознака підприємницької діяльності — творчий та іннова­ційний характер, що виявляється у пошуку нових можливостей, орієнтації на нововведення. Підприємець діє й оцінюється як неза­лежний і значною мірою такий, що покладається на самого себе, інноватор.
Третя ознака підприємницької діяльності — систематичність (регулярність, професійність, постійність).
Четверта ознака підприємницької діяльності — ризиковий ха­рактер, тобто покладання на підприємця тягаря передбачення не­сприятливих наслідків (збитків) і вжиття заходів щодо їх превенції або усунення, не пов'язане з винною поведінкою підприємця.
П'ята ознака — цільове спрямування на одержання прибутку.
Не слід змішувати мету підприємницької діяльності і результат такої цілеспрямованої діяльності. Та або інша діяльність не може бути віднесена до підприємницької, якщо її метою не є одержання прибутку. Проте якщо прибуток не отриманий, незважаючи на цільове спрямування діяльності на її досягнення, то сам по собі цей факт не може служити підставою для виключення її з числа підпри­ємницької. Отже, визначальною є наявність саме мети одержання прибутку, а не досягнення її на будь-якому етапі цієї комплексної діяльності. Наявність мети одержання прибутку не виключає мож­ливості недосягнення її в підприємницькій діяльності (як і в будь-якій іншій цілеспрямованій діяльності) і навіть навпаки, одержан­ня протилежного результату (збитки, банкрутство).
Таким чином, мета одержання прибутку є необхідною ознакою підприємницької діяльності. Однак це не повинно вести до її гіпер­болізації і позначення в якості основної (головної) ознаки. Вважа-
    продолжение
--PAGE_BREAK--12
13
ємо неправильним як заперечення мети одержання прибутку в якості необхідної ознаки, так і її перебільшення, оскільки всі озна­ки підприємницької діяльності однаково вагомі для визначення її поняття.
Вважаємо за правильне позначення мети одержання прибутку як основної, але не єдиної мети.
Шоста ознака — самостійна юридична відповідальність.
Сьома ознака підприємницької діяльності — соціально відпо­відальний характер.
Хоча соціальна відповідальність має різноманітний зміст і фор­ми для окремих галузей і суб'єктів підприємництва, проте основні зобов'язання існують для всіх підприємців — це зобов'язання під­приємців стосовно суспільства, що поширюються на багато сфер.
Можна відзначити такі основні вимоги соціальної відповідаль­ності підприємців у сучасному суспільстві:
вимога підвищення ефективності діяльності підприємців (бути більш ефективним і прогресивним, виробляти кращі товари і по­слуги, гарантувати якість споживчих товарів, зводити до мінімуму шкоду, що заподіюється суспільному добробуту внаслідок недо­тримання етичних правил);
вимога більш повної відповідальності юридичних осіб — суб'єк­тів підприємницької діяльності перед зацікавленими групами осіб (наприклад, акціонерами, працівниками) і створення корпоратив­ної демократії;
вимога зростаючої відповідальності підприємців за добробут усього суспільства;
вимога більшої позитивної ролі підприємців, спрямованої на захист навколишнього середовища.
Жоден з ознак підприємницької діяльності не є ні головною, ні єдиною. Всі вони однаковою мірою важливі для наукового визначен­ня підприємництва, так і тільки в сукупності здатні її визначити.
Таким чином, ознаками підприємницької діяльності є:
ініціативність і самостійність — підприємець має право без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, що не суперечить чинному законодавству;
творчий та інноваційний характер — пошук нових можливос­тей, орієнтація на нововведення;
систематичність — регулярність, професійність, постійний характер;
ризиковий характер — покладання на підприємця тягаря передбачення несприятливих наслідків і застосування заходів з метою їх превенції та усунення;
цільова спрямованість на одержання прибутку, максимізація якої є основною метою діяльності;
самостійна юридична відповідальність;
соціально відповідальний характер.
14
6. Ризик у підприємницькій діяльності
У легальній дефініції поняття «підприємництво» зазначене, що підприємництво здійснюється на свій ризик. Тому ризик слід вва­жати кваліфікуючою ознакою підприємництва.
Підприємницька діяльність — це діяльність, що здійснюється особою на свій ризик. Слід зазначити, що ризик узагалі властивий будь-якій сфері людської життєдіяльності, що пов'язано з безліччю умов і факторів, які призводять до позитивного або негативного результату прийнятих особами рішень. Оскільки аналізується ризик у підприємницькій діяльності, вважаємо необхідним використову­вати термін «підприємницький ризик».
У Господарському кодексі України ризик зазначений не тільки в легальному визначенні поняття підприємництва (ст.42 ГК), а й по­значений у якості одного з принципів підприємницької діяльності: згідно зі ст.44 ГК підприємництво здійснюється на основі, зокрема, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
Цивільно-правові межі ризику регулюються ст.13 Цивільного кодексу України, що формулює межі здійснення цивільних прав. Крім традиційного поняття зловживання правом, це «використан­ня цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобро­совісна конкуренція». Отже, принципово закріплюється свобода дій суб'єкта права, що презюмується як добросовісна та розумна (ч.5 ст. 12 ЦК), яка тісно пов'язана з елементами ризику, що, у свою чергу, неминуче пов'язаний із придбанням і здійсненням цивільних прав вільно, на власний розсуд (ч.І ст.12 ЦК).
Свобода економічної діяльності суб'єкта права реалізується в двох основних формах: підприємницької діяльності, що прямо здійснюється «на свій ризик» самостійно й активно; а також у ви­гляді права розпорядження своїм майном для здійснення діяльнос­ті, що приносить доход.
Елемент ризику може бути пов'язаний як з договірними відно­синами, так і з прямо передбаченими законом певними зобов'язаль­ними конструкціями.
Господарський кодекс і Цивільний кодекс України виділяють кіль­ка груп «ризиків» учасників господарського і цивільного обороту:
підприємницький ризик, тобто ризик, пов'язаний із здійснен­ням підприємницької діяльності (ст.42 ГК);
зобов'язальний ризик (ст. 516, 527 ЦК та ін.);
страховий ризик (глава 67 ЦК).
До групи ризику підприємницької діяльності відносяться:
безпосередньо ризик підприємницької діяльності (ст.42 ГК);
ризик збитків учасників-вкладників, пов'язаних з діяльністю командитного товариства (ст.133 ЦК);
ризик збитків учасників товариства з обмеженою відповідаль­ністю, пов'язаних з діяльністю ТОВ (ст. 140 ЦК);
— ризик збитків акціонерів, пов'язаних з діяльністю АТ (ст. 152
ЦК). Ризик збитків, пов'язаних з діяльністю підприємницьких това­риств, несуть їхні учасники в товариствах з обмеженою відповідаль­ністю, акціонери в акціонерних товариствах, члени у виробничих кооперативах, учасники-вкладники в командитних товариствах. Внаслідок встановлених у законодавстві правил, зазначені учасни­ки підприємницьких товариств, не будучи суб'єктами, що безпо­середньо здійснюють підприємницьку діяльність, приймають на себе в силу закону частину ризику юридичної особи — суб'єкта під­приємництва.
Підприємництво об'єктивне пов'язано з деякою невизначеністю і нестійкістю, можливістю неотримання результатів своєї діяльнос­ті, що означає неминучість ризику, зокрема погрозу втрат часу, ресурсів, прибутку аж до імовірності банкрутства. Змушує підпри­ємця приймати на себе ризик невизначеність зовнішнього середови­ща, яка включає об'єктивні політичні, економічні і соціальні умо­ви, у яких функціонує суб'єкт підприємництва, до зміни яких він змушений пристосовуватися.
Як основні фактори, що призводять до появи підприємницьких ризиків у сучасних умовах, можна віднести: економічну кризу; криміналізацію підприємництва; інфляційні процеси; безвідпові­дальність учасників економічного обороту, унаслідок відсутності діючих механізмів спонукання до виконання прийнятих зобов'язань; недобросовісна конкуренція, нестабільність податкового законо­давства, сваволя і корумпованість апарату чиновників і т.д.
Як і всяка діяльність, діяльність підприємця спрямована на придбання і використання яких-небудь благ, що задовольняють потреби людини, а саме, майнових благ — прибутку. Однак у силу різних причин цей результат не завжди досяжний. У таких випад­ках говорять про комерційний ризик. Комерційний ризик — це ринкове явище, пов'язане з можливістю настання несприятливих майнових наслідків діяльності підприємця. Причини таких не­сприятливих наслідків можуть бути різними: об'єктивними або суб'єктивними.
Якщо причини об'єктивні, незалежно від підприємця або інших осіб (стихійні лиха та інші надзвичайні і невідворотні за даних умов обставини), то підприємці повинні враховувати ці обставини і за­здалегідь уживати необхідних заходів щодо усунення або зменшен­ня можливих майнових втрат. До таких заходів відноситься стра­хування фінансових ризиків (ст.6 Закону «Про страхування»), що в умовах ринкової економіки здобуває особливого значення. Цей ризик може включати ризик перерви в комерційній і виробничій діяльності, ризик неплатежів, затримки в доставці товарів і т.д.
Поряд із страхуванням конкретних комерційних ризиків у стра­ховиків підприємці можуть, а у випадках, передбачених законом,
зобов'язані здійснювати самострахування шляхом створення за ра­хунок частини власного прибутку резервного (страхового) фонду, призначеного для покриття будь-яких непередбачених витрат. Закон України «Про страхування», використовуючи досить розповсюдже­ну в багатьох країнах у різних сферах комерційної та іншої діяльнос­ті систему взаємного страхування, допускає можливість створення громадянами і юридичними особами товариств взаємного страхуван­ня з метою страхового захисту своїх майнових інтересів (ст.14).
З комерційним ризиком тісно пов'язані несприятливі наслідки підприємницької діяльності, викликані суб'єктивними причинами, наприклад, невиконанням або неналежним виконанням зобов'язан­ня підприємцем або його контрагентами за договором. У цьому випадку настає майнова відповідальність підприємця або його контр­агента, що виражається в несприятливих майнових наслідках для відповідної особи й обумовлена правопорушенням з його боку. Так, підприємець несе відповідальність у тому випадку, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим уна­слідок непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних за даних умов обставин (стихійні лиха, воєнні дії тощо) або випадку (ст.617 ЦК України). Однак згідно з ч.2 ст.617 ЦК не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
Таким чином, категорія ризику відноситься до основних систе­моутворюючих факторів підприємницької діяльності. Виникнення ризику пов'язане як з об'єктивною стороною функціонування під­приємця у зовнішньому середовищі, так і з суб'єктивною природою людини, впливом особистих якостей на його діяльність. Багато­значність терміна «ризик » дозволяє виділяти і досить неоднорідний зміст даного поняття, внаслідок чого його аналіз і вивчення має велике теоретичне і практичне значення.
В основі ризику в підприємницькій діяльності полягає вірогідна природа діяльності на ринку і невизначеність ситуації при її здій­сненні. Крім того, слід враховувати, що ризик виявляється при здійсненні якого-небудь виду підприємницької діяльності, тобто він виникає в процесі дії, а не бездіяльності.
    продолжение
--PAGE_BREAK--7. Цілі підприємницької діяльності
Загальновизнано, що підприємницька діяльність — це діяльність, спрямована на одержання прибутку.
У ст.42 Господарського кодексу України в легальному визна­ченні поняття підприємництва в якості однієї з його цілей назване одержання прибутку.
Згідно з ч. 1 ст. 142 Господарського кодексу України прибуток (до­ход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів
16
17
його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
Прибуток (дохід) суб'єкта господарювання — це основний уза­гальнюючий показник фінансових результатів його господарської діяльності. Відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 березня 1999 р., прибуток — це сума, на яку доходи перевищують пов'язані з ними витрати. При цьому під доходами в Положенні розуміється збільшення економіч­них вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань, які призводять до зростання власного капіталу (крім зростання капіталу за рахунок внесків власників), а під витратами — змен­шення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшен­ня зобов'язань, які призводять до зменшення власного капіталу (за винятком зменшення капіталу за рахунок його вилучення або роз­поділення власниками).
У Цивільному кодексі України мета одержання прибутку по­кладена в якості критерію в основу класифікації товариств на під­приємницькі і непідприємницькі (ст.84 ЦК). Основна мета діяль­ності підприємницького товариства — це одержання прибутку та його наступний розподіл між учасниками. Таким чином, у цивіль­ному законодавстві поняття «прибуток» використовується як мета, що дозволяє розмежувати підприємницьку діяльність та інші види діяльності учасників економічного обороту.
Відзначаючи велике значення мети одержання прибутку як ха­рактерної ознаки підприємництва, слід одночасно зазначити, що мета одержання прибутку — не єдина його мета.
Закон України «Про підприємництво», що діяв раніше, у легаль­ному визначенні поняття «підприємництво» не зазначав інших цілей, крім мети одержання прибутку. Вказівка на мету задоволен­ня суспільних потреб як на мету або, принаймні, на одну з цілей підприємницької діяльності не зустрічалася в законодавстві до введення в дію Господарського кодексу України.
У ст.42 Господарського кодексу України, де міститься легальне визначення підприємництва, поряд з метою одержання прибутку зазначена мета досягнення економічних та соціальних результатів.
Таким чином, виходячи з легального визначення поняття «під­приємництво», слід зазначити дві цілі підприємництва: мету до­сягнення економічних і соціальних результатів, тобто спрямованість на задоволення суспільних потреб у товарах, роботах і послугах, та мету одержання прибутку.
Наявність у легальному визначенні поняття «підприємництво» ознаки спрямованості на досягнення економічних і соціальних ре­зультатів значно підвищує загальноекономічне та загальносоціаль-не значення поняття підприємницької діяльності. В економічному
та соціологічному аспекті результати підприємницької діяльності забезпечують задоволення потреб, у яких виявляються матеріальні і духовні інтереси людей. Споживчі властивості — невід'ємна якість результатів (продуктів) підприємницької діяльності. Ці результати або продукти є матеріальними і нематеріальними благами, що згід­но зі ст.177 ЦК України визнаються об'єктами цивільних прав. Діяльність, не спрямована на задоволення суспільних потреб, не може визнаватися підприємницькою і має бути заборонена, напри­клад, діяльність з виробництва і реалізації наркотиків, отрут, пси­хотропних речовин (за винятком контрольованого державою ви­робництва і розподілу в лікувальних цілях).
Досягнення економічних і соціальних результатів в якості мети підприємництва відображає публічний аспект підприємницької діяльності в змісті задоволення суспільних потреб. Те, що ця озна­ка (елемент) включена у легальне визначення підприємництва, що міститься в Господарському кодексі України, означає акцентуван­ня на суспільному, зокрема, економічному та соціологічному зна­ченні підприємництва, істотне посилення публічно-правового ха­рактеру поняття підприємницької діяльності. Це законодавче зміщення акцентів призвело до того, що в юридичній науці підси­лився інтерес до дослідження підприємництва не тільки в цивільно-правовому аспекті, тобто у взаємозв'язку з інститутами цивільного права, а й у господарсько-правовому аспекті, тобто у взаємозв'язку з господарською діяльністю та інститутами господарського права.
Разом з тим, зменшення приватного або приватноправового ха­рактеру і, відповідно, перебільшення публічного, або публічно-пра­вового характеру підприємницької діяльності вважаємо помилковим. Підприємництво — це такий економічний та соціологічний феномен, якому властивий і приватний, і публічний характер.
Приватний характер виявляється у свободі підприємницької діяльності. Визнання свободи підприємницької діяльності містить­ся як у конституційних положеннях, так і в Господарському кодек­сі України, відповідно до якого підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом (ч.І ст.43 ГК).
Надані законом правові можливості реалізуються громадянами. Вони самі вирішують питання — займатися або не займатися під­приємницькою діяльністю, а якщо займатися, то яким чином — шля­хом створення юридичної особи або в якості підприємця без ство­рення юридичної особи, і багато інших питань, пов'язаних з під­приємницькою діяльністю. У вирішенні цих питань підприємцем рухає його приватний інтерес, що полягає в одержанні прибутку (доходу) і накопиченні капіталу.
Однак не слід перебільшувати значення зазначеного приватного інтересу підприємця, оскільки його задоволення забезпечується лише завдяки тому, що своєю діяльністю підприємець приносить
18
19
користь суспільству в тому ступені, у якому результати діяльності підприємця задовольняють потреби споживачів.
Публічний характер підприємницької діяльності обумовлюють­ся суспільними інтересами. Внаслідок суспільної заінтересованос­ті підприємницька діяльність здійснюється відкрито в тому змісті, що основні відомості про підприємця та його діяльність є відкрити­ми. Так, згідно зі ст.20 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців» відомості, що містять­ся в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступ­ними, за винятком ідентифікаційних номерів фізичних осіб — плат­ників податків.
Підприємцеві надається, наприклад, право не розкривати певні відомості про свою діяльність, що він може охороняти як комерцій­ну таємницю (глава 46 ЦК України). Однак це нечисленні у зако­нодавстві випадки, що є виключеннями з принципу відкритості підприємницької діяльності.
Якщо підприємець узяв на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до нього звернеться, то договір, що укладається таким суб'єктом з його клі­єнтами, є публічним договором. Причому, як сказано в ч.З ст.633 ЦК України, підприємець не має права надавати перевагу одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом. Більш того, підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг) (ч.4 ст.633 ЦК). Обов'язковість укладення публіч­ного договору є проявом публічного і відкритого характеру підпри­ємницької діяльності.
Таким чином, два аспекти підприємництва — приватноправовий і публічноправовий — нерозривно пов'язані. Наявність цього за­кономірного взаємозв'язку відбите в легальному визначенні понят­тя підприємництва шляхом позначення двох його цілей: досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
8. Поняття підприємницького права
Серед учених немає єдності у розумінні сутності підприємниць­кого права. Можна виділити дві основні позиції з цього питання, що існують в науці.
Одна з них може бути визначена стисло таким чином: підпри­ємницьке право — самостійна галузь права. її відстоює В.В. Лаптєв. Основні положення цієї точки зору такі:
підприємницьке право — це господарське право ринкової еконо­міки, що визначає порядок ведення підприємницької діяльності, та регулює відносини, пов'язані з її здійсненням. Трактування підпри-
ємницького (торговельного, комерційного) права в якості самостійної сфери правового регулювання здійснюється на підставі двох аргу­ментів: а) можливість створити правові умови для розвитку підпри­ємництва, чітко і усебічно визначити в законодавстві правові прин­ципи, норми та інститути підприємницької діяльності; б) необхідність забезпечити поєднання приватних і публічних інтересів;
підприємницьке право як галузь права характеризується своїми принципами, предметом, суб'єктами і методами регулювання;
підприємницьке право розуміється в чотирьох значеннях: галузь права, галузь законодавства, наукова дисципліна, предмет викла­дання (навчальна дисципліна);
підприємницьке право регулює відносини як по горизонталі, так і по вертикалі.
Інша основна позиція з питання про природу підприємницько­го права — це заперечення його самостійності як галузі права. її представниками є, наприклад, В.М. Селіванов, В.Ф. Попондопуло, Е.Г. Плієв та інші вчені. Основні положення цієї позиції такі:
підприємницьке право — не самостійна галузь права, а скла­дова (спеціальна) частина цивільного права, що включає сукупність загальних і спеціальних норм приватного (цивільного) права;
підприємницьке право не має своїх принципів, а ґрунтується на загальних цивільно-правових принципах;
підприємницьке право регулює тільки відносини по горизонта­лі, тобто відносини між суб'єктами підприємницької діяльності.
Слід також зазначити й існуючу в літературі думку, згідно з якою підприємницьке право є найважливішою складовою частиною господарського права, що утворює законодавчу основу функціону­вання підприємців і розвитку підприємництва [Ершова И.В., Ивано-ва Т.М. Предпринимательское право. — М., 2000, с.З].
Відносини у сфері підприємництва регламентуються нормами різноманітної галузевої належності, отже, можна дійти висновку про комплексний характер регулювання відносин у сфері підпри­ємництва і, відповідно, комплексний характер підприємницького права як галузі права та галузі законодавства.
Держава сприяє розвиткові відносин у сфері підприємництва шляхом державного регулювання підприємницької діяльності. Тому в регулюванні відносин у сфері підприємництва певне місце посі­дають норми публічного права (у тому числі норми адміністратив­ного, фінансового права), що встановлюють адміністративно-право­ві методи. З іншого боку, у цій сфері суспільних відносин широко використовуються товарно-грошові механізми, тому значна роль в їх регулюванні належить цивільно-правовим нормам. Ті або інші норми можуть превалювати під час регулювання окремих відносин у сфері підприємництва, але в цілому ці відносини регламентують­ся нормами різної галузевої належності, що взаємодіють.
Підприємницьке право відрізняється від основних галузей пра­ва тим, що це комплексна галузь, в якій узгоджуються норми різних
    продолжение
--PAGE_BREAK--20
21
галузей права з метою їх спільного застосування у сфері підприєм­ництва.
Самостійність і єдність підприємницького права як галузі права (комплексу різноманітних норм, які регулюють відносини, що складаються в сфері підприємництва,) зумовлені його єдиною ціле­спрямованістю на забезпечення реалізації конституційного права на підприємницьку діяльність. Таку функціональну єдність під­приємницького права можна вважати його системотворною озна­кою.
Підприємницьке право як галузь права — це сукупність право­вих норм, які регулюють суспільні відносини, що виникають у процесі реалізації конституційного права на підприємницьку ді­яльність.
Підприємницьке право як галузь науки — це сукупність науко­вих знань про підприємницьке право, підприємницьке законодавство та практику його застосування.
9. Поняття і система законодавства про підприємництво
У підприємницькому законодавстві як самостійній галузі зако­нодавства України можна виділити три блоки нормативно-правових актів: 1) Конституція України, що містить норми про підприємни­цтво; 2) блок спеціальних нормативно-правових актів, що регулю­ють виключно підприємницьку діяльність; 3) нормативно-правові акти, що містять окремі норми або їх сукупність, які регулюють підприємництво (наприклад, Цивільний кодекс України).
Найбільшу значимість серед зазначених нормативно-правових актів мають законодавчі акти.
Серед законів, що регулюють виключно підприємницьку діяль­ність, слід назвати Господарський кодекс України (розділ 4), закони України «Про господарські товариства» від 19.09.1991 р., «Про за­хист від недобросовісної конкуренції» від 07.06.1996 р., «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996 р., «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23.03.1996 р., «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991р., «Про фінансо­вий лізинг» у редакції від 11.12.2003 р., «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 р., «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 р. тощо.
Нарівні з ними велике значення мають закони, що регулюють відносини не тільки у сфері підприємництва, однак стосуються цих відносин. Це закони України «Про власність» від 07.02.1991 р., «Про цінні папери і фондову біржу» від 18.06.1991 р., «Про рекла­му» від 03.07.1996 р. у редакції Закону від 11.07.2003 р., «Про страхування» від 07.03.1996 р. у редакції від 04.01.2001 р., «Про
аудиторську діяльність» від 22.04,1993 р., « Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15.12.1993 р., «Про охорону прав на промислові зразки» від 15.12.1993 р., «Про якість і безпеку харчо­вих продуктів і продовольчої сировини» від 23.12.1997 р. тощо.
Значну роль у регулюванні підприємницької діяльності відігра­ють підзаконні акти. У їх числі — Укази Президента України.
Серед Указів Президента України у сфері підприємництва слід зазначити такі: «Про усунення обмежень, що стримують розвиток підприємницької діяльності» від 03.02.1998 р., «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності» від 23.07.1998 р.; «Про спрощену систему оподатковування, обліку і звітності суб'єк­тів малого підприємництва» від 03.07.1998 р. Крім того, низку важливих нормативно-правових актів, що регулюють підприємни­цтво, було затверджено Указами Президента України. Серед них Положення про порядок реєстрації окремих видів зовнішньоеконо­мічних договорів (контрактів), затверджене Указом Президента України від 07.11.1994 р.; Про порядок застосування обмежень імпорту товару відповідно до норм і принципів системи ГАТТ/ВОТ, затверджене Указом Президента України від 27.06.1996 р., тощо.
Важливе значення мають також підзаконні акти Кабінету Міні­стрів України, особливо, положення, затверджені постановами уряду України. Серед них: Положення про порядок державної реє­страції іноземних інвестицій, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 07.08.1996 р. До числа цих актів також від­носиться постанова Кабінету Міністрів України «Про упорядкуван­ня діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» від 31.12.1992 р. тощо.
Серед джерел підприємницького права великий масив складають відомчі нормативно-правові акти, у тому числі Міністерства еконо­міки та з питань європейської інтеграції України [раніше — Мініс­терства зовнішньоекономічної діяльності і торгівлі України] (осо­бливо в сфері зовнішньоекономічної діяльності, де прийняті десят­ки відомчих актів, затверджених наказами цього Міністерства), Антимонопольного комітету України, Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку.
Значну роль у сфері підприємництва мають локальні норматив­но-правові акти, що розробляються і приймаються безпосередньо суб'єктами підприємницької діяльності з метою її саморегулюван­ня. Ці акти можуть регулювати діяльність суб'єкта в цілому (на­приклад, статут), його окремих структурних частин або відособле­них підрозділів (наприклад, положення про філію, представництво), або встановлювати режим комерційної таємниці тощо.
Поряд з нормативно-правовими актами за останні кілька років склалася певна судова практика застосування законодавства. Однак не завжди ця практика є однаковою. Тому важливе значення мають роз'яснення Президії Вищого господарського суду України.
22
23
Одним з напрямків удосконалення законодавства про підпри­ємництво є забезпечення верховенства закону, в тому числі підви­щення ролі закону в регулюванні відносин у сфері підприємництва, їх пряма реалізація або конкретизація в підзаконних нормативно-правових актах, виключення довільного тлумачення тощо.
Враховуючи розосередження регулювання підприємницької ді­яльності в різних нормативно-правових актах, існування в законо­давстві про підприємництво численних нормативно-правових актів, представляється доцільним досягнення систематизації у формі кодифікованого закону. Підприємницький кодекс як комплексний, міжгалузевий нормативно-правовий акт необхідний для спільного і погодженого використання різнорідних норм у сфері підприємни­цтва з метою належної реалізації конституційного права на підпри­ємницьку діяльність.
Прийняття Господарського кодексу України і нового Цивільно­го кодексу України, що передбачають безліч новел щодо правил регулювання діяльності суб'єктів підприємництва, є важливим етапом систематизації законодавства про підприємництво.
Законодавство про підприємництво як галузь законодавства — це сукупність нормативно-правових актів, що регулюють суспільні відносини у сфері підприємництва.
10. Види норм підприємницького права
Класифікація правових норм підприємницького права може бути здійснена за різними підставами.
За функціональною роллю в механізмі правового регулювання розрізняють первинні правові норми і норми-правила поведінки.
До первинних (відправних) правових норм можна віднести нор­ми підприємницького права, що мають найбільш узагальнений характер, відрізняються найбільш високою формою абстрагування, у яких визначаються мета, задачі, принципи, межі, напрямки пра­вового регулювання, закріплюються правові категорії і поняття.
Система законодавства про підприємництво побудована таким чином, що найзагальніші положення і приписи, які є відправними у здійсненні правового регулювання, викладені в Господарському кодексі України. Первинні норми, що містяться в ньому, закріплю­ють поняття підприємництва, свободу і принципи підприємницької діяльності, визначають її суб'єктів, взаємовідносини підприємця і держави, гарантії прав підприємців. Зокрема, первинні норми міс­тяться в спеціальних законах, що визначають поняття, задачі, мету й засоби регулювання в окремих сферах підприємництва.
Первинні правові норми, що містяться в законодавстві про під­приємництво, неоднорідні за своїм характером. Серед них можна виділити норми-принципи і норми-дефініції. До норм-принципів
підприємницького права слід віднести принципи підприємниць­кої діяльності, які закріплені в ст. 44 Господарського кодексу України.
До найважливіших первинних норм у підприємницькому праві належать і норми-дефініції, що містять визначення правових кате­горій і понять. Так, у Господарському кодексі України дається ви­значення поняття «підприємництво», у Законі України «Про гос­подарські товариства» — поняття «господарське товариство», у Законі України «Про цінні папери і фондову біржу» — поняття «цінний папір».
Переважна більшість норм підприємницького права — норми-правила поведінки, тобто норми безпосереднього врегулювання відносин у сфері підприємництва, що визначають права й обов'язки суб'єктів, умови і міру їх реалізації, види санкцій, застосовуваних до правопорушників, тощо. У таких нормах знаходять свій розви­ток, деталізацію і конкретизацію первинні правові норми.
Як і первинні правові норми, норми-правила поведінки неодно­рідні й, у свою чергу, за їх функціональним спрямуванням поді­ляються на регулятивні й охоронні. Охоронні норми розміщені у спеціальних законах, що регулюють підприємницьку діяльність. У деяких спеціальних законах виділяються розділи, що містять охоронні норми. Наприклад, у Законі України «Про захист еконо­мічної конкуренції» виділений спеціальний розділ VIII «Відпові­дальність за порушення законодавства про захист економічної конкуренції». У Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції» відповідальність за недобросовісну конкуренцію також виділена в спеціальну главу.
За ступенем узагальнення норми підприємницького права поді­ляються на     продолжение
--PAGE_BREAK--загальні (ті, що притаманні, в основному, загальній частині галузі і застосовуються до всіх або більшості його інститутів) і спеціальні (що застосовуються до окремих інститутів галузі). Як випливає з Господарського кодексу, до загальних положень підпри­ємницького права належать норми, що регламентують поняття підприємництва, свободу підприємницької діяльності, принципи й умови її здійснення, організаційні форми підприємництва, гаран­тії прав підприємців тощо. Загальні норми мають застосовуватися до окремих інститутів підприємницького права за відсутності по­силань на них у спеціальних нормативно-правових актах, що ре­гламентують той або інший правовий інститут.
На відміну від загальних норм, спеціальні норми — це приписи стосовно окремих інститутів підприємницького права, які регулю­ють не всі, а тільки окремі види суспільних відносин у сфері під­приємництва. Це, наприклад, норми, що містяться в законах Укра­їни «Про зовнішньоекономічну діяльність», «Про режим іноземно­го інвестування», «Про цінні папери і фондову біржу».
Серед норм підприємницького права можна також розрізняти матеріальні і процесуальні (процедурні) норми. Реалізація права
24
25
на підприємницьку діяльність здійснюється в процедурно-право­вому порядку.
Деякі процесуальні норми підприємницького права містяться в законодавчих нормативно-правових актах. Наприклад, процедура банкрутства визначена в Законі України «Про відновлення плато­спроможності боржника або визнання його банкрутом», процедура патентування підприємницької діяльності — у Законі України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності». Однак, в основному, процесуальні норми зосереджені в підзаконних норма­тивно-правових актах. Це, наприклад, норми, що регулюють про­цедуру державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності.
За методом правового регулювання можна виділити в підприєм­ницькому праві імперативні, диспозитивні і заохочувальні норми.
Багато норм підприємницького права є імперативними. Це ви­правдано у тих сферах підприємницького права, де переважає ад­міністративно-правовий спосіб регулювання. Так, у сфері підпри­ємництва необхідне використання імперативних норм на стадіях легітимації суб'єктів підприємницької діяльності (державної реє­страції, ліцензування окремих видів діяльності), здебільшого, для регламентації діяльності державних органів, уповноважених здій­снювати відповідні функції. Диспозитивні норми переважають у регулюванні відносин між суб'єктами підприємництва.
За формою висловленого в них припису (характеру регулятив­ного впливу) норми підприємницького права класифікуються на уповноважуючі, зобов'язувальні і заборонні.
Багато норм у підприємницькому праві мають уповноважуючий (правоустановчий) характер і надають суб'єктам право на впрова­дження передбачених у них позитивних дій. Найбільш значущою з них є закріплена в ч.І ст.43 Господарського кодексу України нор­ма: «Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснюва­ти будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонену зако­ном».
Чимало норм підприємницького права мають зобов'язувальний характер. Прикладом може служити норма, закріплена в ч.бст. 128 Господарського кодексу України, що передбачає низку обов'язків громадянина-підприємця.
Є в підприємницькому праві і норми, що встановлюють вимогу утриматися від певної поведінки, будь-яких дій (наприклад, норма, що міститься в ст. 10 Закону «Про рекламу»: недобросовісна рекла­ма забороняється).
За сферою дії норми підприємницького права поділяються на норми загальної дії, норми обмеженої дії і локальні норми. Норми загальної дії — це приписи, що не передбачають будь-яких спеці­альних умов або обмежень їх дії. До них можна віднести норми Господарського кодексу (за винятком окремих норм, що регулюють діяльність іноземних суб'єктів господарювання або спеціальні ре-
жими господарювання). Норми обмеженої дії — це норми, обмеже­ні в реалізації різноманітними факторами — об'єктними, суб'єк­тними, просторовими, тимчасовими, ситуаційними. Серед цих норм особливо виділяються норми, що адресуються спеціальним суб'єк­там. Наприклад, суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності адре­совано норми Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», іно­земним суб'єктам підприємницької діяльності — норми Закону «Про режим іноземного інвестування».
Локальні норми, як і норми обмеженої дії, мають обмежену сфе­ру дії, однак, на відміну від останніх, діють у межах однієї органі­зації або її структурних підрозділів і пов'язані з метою та специфі­кою юридичної особи. Найпоширенішими локальними нормами є корпоративні норми.
Таким чином, норми підприємницького права, залежно від об­раного критерію, поділяються на:
первинні правові норми (норми-принципи і норми-дефініції) та норми-правила поведінки;
регулятивні та охоронні;
загальні та спеціальні;
матеріальні і процесуальні (процедурні);
імперативні, диспозитивні і заохочувальні;
уповноважуючі, зобов'язувальні й заборонні;
норми загальної дії, обмеженої дії і локальні норми.
11. Місце і роль держави в регулюванні економіки та підприємницької діяльності
Нове господарське і цивільне законодавство (Господарський кодекс і Цивільний кодекс України) усувають заборони й обме­ження, що діяли раніше, і дозволяють учасникам підприємниць­ких відносин виявляти господарську самостійність та ініціативу з метою одержання максимального прибутку. Проте, для сучасно­го періоду характерна тенденція постійного збільшення конфліктів між приватноправовими і публічно-правовими інтересами, що ви­никають у правозастосовчій діяльності при вирішенні господарських спорів. На нашу думку, це пов'язане, насамперед, з різною спря­мованістю приватних і публічних інтересів.
Слід зазначити, що незалежно від специфіки економічного, культурного, національно-історичного розвитку різних країн, економічних теорій, яким віддається перевага в цих країнах, економічна роль держави може бути представлена наступними найважливішими функціями:
розробкою господарського законодавства, забезпеченням пра­вової основи і соціального клімату, що сприяють ефективному функціонуванню ринкової економіки;
26
27
підтримкою конкуренції і забезпеченням збереження ринково­го механізму;
перерозподілом доходів і матеріальних благ, спрямованим, насамперед на забезпечення соціальних гарантій і захист різних суспільних груп, що їх потребують;
стабілізацією економіки в умовах коливання економічної кон'юнктури, а також стимулюванням економічного росту;
державним регулюванням і підтримкою підприємницької ді­яльності.
Зазначений перелік економічних функцій держави свідчить, що її економічна роль не зводиться до управління державним сектором економіки, тобто до підприємницької діяльності в рам­ках певної групи унітарних підприємств, власником яких вона є. Економічна роль держави припускає її діяльність з регулювання економіки в цілому, усіх її секторів як єдиної системи. Отже, роз­державлення і приватизація, що означають кількісне скорочен­ня державного сектора економіки, можуть супроводжуватися як послабленням регулюючої ролі держави, так і посиленням і роз­ширенням виконуваних нею економічних функцій.
Як відомо, існують дві групи методів державного регулювання: прямі (адміністративні) і непрямі (економічні). При всьому різно­манітті як тих, так і інших методів специфіка адміністративних методів полягає в тому, що вони є комплексом обов'язкових для виконання вимог і розпоряджень держави стосовно суб'єктів гос­подарської діяльності. Непрямі методи припускають вплив дер­жави на економічні інтереси товаровиробників, створення таких рамок їхньої діяльності, у яких вона може бути вигідною чи не­вигідною.
Адміністративні методи значно обмежують свободу економіч­ного вибору, а часом її виключають, утой час як економічні методи залишають повну свободу вибору для суб'єктів господарювання, не обмежуючи її. У цьому перевага непрямих методів над адміністра­тивними методами.
Господарський досвід усіх сучасних розвинутих країн з рин­ковою економікою свідчить, що держава здійснює економічні функції головним чином на основі непрямих методів. У цьому вони принципово відрізняються від країн з економікою, що централізовано управляється, де переважають адміністративні методи впливу.
Існують і такі сфери діяльності, де адміністративні методи досить ефективні, а їхнє застосування не просте бажане, а й необхідне. Це контроль над монополістичними ринками; забез­печення екологічної безпеки суспільства і збереження не відтво­рених природних ресурсів; розробка низки важливих загально­національних стандартів, спрямованих на збереження здоров'я, безпечних умов життя і праці і контроль за їхнім дотриманням;
визначення і підтримка мінімально необхідних параметрів життя людей (гарантований мінімум заробітної плати, соціальні випла­ти і допомоги); захист національних інтересів країни в системі міжнародних економічних зв'язків.
Слід визнати обґрунтованість адміністративних методів регу­лювання і для захисту стратегічно важливих галузей економіки, наприклад, сільського господарства, природних монополій і т.д. Держава повинна саме адміністративними заходами забезпечу­вати затребуваність сільськогосподарської продукції на тих умовах, що дозволять зрівняти можливості промислового і сіль­ськогосподарського виробництва. Тільки адміністративними заходами можна забезпечити єдину тарифну політику у базових галузях, що власне кажучи є державними монополіями (енерго­постачання, залізничні перевезення і т.д.).
Таким чином, слід заперечувати адміністративні методи не самі по собі, а лише тоді, коли вони економічно не обґрунтовані і втручаються в ті сфери економіки і підприємництва, що можуть і повинні бути урегульовані економічними методами. У тих же сферах, де як було показано, застосування адміністративних ме­тодів необхідне, держава має активно здійснювати політику пуб­лічного регулювання.
Безперечним є сам факт державного регулювання економіки і підприємницької діяльності, що здійснюється в будь-якій державі. Рівень економічного, соціального розвитку, національні особливос­ті та інші фактори визначають форми і методи такого впливу.
Україна зараз знаходиться у перехідному періоді, для якого характерне становлення ринкових механізмів регулювання еконо­міки держави, що не завжди обходиться без помилок і прорахунків. У той же час позитивним є саме відмова від адміністративно-плано­вого управління економікою і тенденції побудови ринкової системи господарювання. Слід зазначити, що економічна функція держа­ви має виявлятися в трьох основних напрямах: нормативне ре­гулювання, контроль, управління державною власністю.
Економічна свобода, у тому числі свобода підприємницької ді­яльності, не може бути безмежною, її межі і способи здійснення встановлює держава, яка діє в інтересах суспільства. При цьому важливо зберігати баланс між державними (публічними) і приват­ними інтересами, тобто повинні бути задоволені не тільки приват­ні, а й публічні інтереси, що може бути досягнуто лише за допо­могою державного регулювання економіки.
Держава покликана ефективно регулювати підприємницьку ді­яльність і контролювати законність її здійснення, причому держав­не регулювання підприємництва в кінцевому рахунку зводиться до проблеми забезпечення балансу приватних (підприємницьких) і публічних (суспільних і державних) інтересів.
    продолжение
--PAGE_BREAK--28
29
12. Державне регулювання підприємництва: поняття
і підстава
Державне регулювання підприємницької діяльності є одним з важливих напрямків у діяльності органів влади і місцевого само­врядування.
Для визначення співвідношення державного регулювання еко­номіки і державного регулювання підприємницької діяльності слід виходити з того, що згідно зі ст.42 Господарського кодексу України підприємництво є видом господарської діяльності. Оскільки, у свою чергу, господарська діяльність є видом економічної діяльності, слід дійти висновку, що державне регулювання підприємницької ді­яльності є складовою частиною державного регулювання економіч­ної діяльності.
Самостійність підприємця не безмежна, вона знаходиться під впливом регулюючого і координуючого впливу органів державного управління. В умовах проведення економічної реформи, переходу до ринку система прямого адміністративного управління перетер­піла глибокі зміни. Відбулася заміна планування і прямого контро­лю непрямим, що спирається головним чином на економічні і правові важелі.
Підприємництво характеризується тим, що регулюється держа­вою в особі її органів. Держава не стоїть осторонь від цього процесу. Вона це робить в зв'язку з тим, що підприємці (фізичні і юридичні особи) реалізують свій приватний інтерес, який без державних ре­гуляторів може завдати і завдає шкоди суспільним інтересам. Дер­жава під час регламентації підприємницької діяльності затверджує публічні засади, суспільні інтереси, одночасно поєднуючи їх з при­ватними інтересами підприємців.
Підприємництво і держава є інститутами суспільства. Вони по­стійно взаємодіють, а також впливають і, у свою чергу, піддані впливу інших інститутів суспільства. Інші інститути суспільства також здатні впливати на підприємництво, як безпосередньо (на­приклад, нова технологія), так і опосередковано — через державу. Із всіх інститутів суспільства держава має найбільший вплив на підприємництво.
Взаємовідносини між державою і підприємництвом є комплекс­ними і динамічними, змінюються в часі. Через динамічність су­спільства взаємовідносини між підприємництвом і державою по­стійно знаходяться у стані зміни, унаслідок чого іноді важко про­вести межу між публічним (суспільним) і приватним секторами. Сфери підприємництва і держави є різними, але вони перетинають­ся, що зокрема, виявляється в їхніх цілях. Підприємництво пере­слідує основну мету одержання прибутку, у той час як держава захищає суспільні інтереси в цілому. Складні взаємовідносини між підприємництвом і державою мають значний вплив на розвиток економіки і громадського життя.
Взаємовідносини держави і підприємництва можуть варіювати від співробітництва до конкуренції, від партнерства до антагонізму. У цих відносинах кожна із сторін має значний вплив і все-таки має істотну потребу в іншій.
Для відносин між державою і підприємництвом характерним є стан взаємозалежності, що обумовлено потребою однієї сторони в іншій. Держава має потребу в підприємництві, оскільки їй необ­хідна ринкова система, матеріальні ресурси, послуги і товари, що виробляються нею, фінансова підтримка державних програм тощо. У свою чергу, підприємництво має потребу в державі, оскільки йому необхідне законодавство, що формулює правила економічної ді­яльності, її безпеки, захисту і стабільності, а також функціонуван­ня монетарної системи, стабільної економічної і соціальної інфра­структури. Підприємництво покладається на конституційний захист і державну підтримку підприємництва як основного інституту су­спільства, що забезпечує одержання прибутку, зайнятість населен­ня і підвищення його життєвого рівня. Результатом таких взаємо­відносин є «змішана» економіка, у якій суспільний і приватний сектори різноманітно взаємодіють.
Державні органи на різних рівнях впливають на підприємницьку діяльність, тому результати її здійснення залежать від держави. Держава встановлює «правила гри» на ринку, у межах якої суб'єк­ти підприємництва мають певну свободу. Типові «правила гри» стосуються конкурентної поведінки, управлінських, трудових від­носин, цінних паперів, реклами, об'єднань підприємців. Ці правила закріплені в ряді законів України: «Про захист економічної конку­ренції», «Про цінні папери і фондову біржу», «Про державне регу­лювання ринку цінних паперів», «Про фінансові послуги і держав­не регулювання ринку фінансових послуг», «Про рекламу» тощо.
Ці правила розрізняються за ступенем обмеження підприємни­цтва, але усі вони служать встановленню певних обмежень діяль­ності підприємців. Держава здійснює різні форми впливу на суб'єк­тів підприємницької діяльності, від оподатковування до ціноутво­рення. Державне регулювання створює те середовище, у якому діють підприємці, забезпечуючи захист права власності, виконання до­говірних зобов'язань тощо, що є істотним для діяльності підпри­ємців.
Сучасний період розвитку суспільства характеризується глоба­лізацією підприємництва, створенням міжнародних об'єднань під­приємців, а також зростанням важливості передових технологій для економічного розвитку держав, унаслідок чого багато держав допомагають, направляють, регулюють і контролюють підприєм­ництво для досягнення технологічної переваги. Вільна та розви­нута конкуренція на світовому ринку, глобалізація бізнесу і підви­щення значимості інновації підсилюють необхідність відносин співробітництва між державою і підприємництвом.
ЗО
31
Державне регулювання підприємницької діяльності можна ви­значити як діяльність держави в особі її органів, що спрямована на забезпечення публічних інтересів шляхом використання засобів впливу на підприємницькі відносини та поведінку суб'єктів підпри­ємництва.
Підставою державного регулювання підприємництва є необхід­ність забезпечення реалізації та охорони публічних (державних та суспільних) інтересів.
Державне регулювання діяльності суб'єктів підприємництва має бути збалансованим. Співвідношення публічних та приватних інте­ресів при здійсненні державного регулювання підприємницької діяльності має виявлятися у такому державному впливі, яке надає можливість суб'єктам підприємництва ефективно розвиватися, і при цьому забезпечує необхідні публічні потреби та інтереси.
13. Правове забезпечення державного регулювання підприємництва
Державне регулювання підприємництва має потребу в належно­му рівні правового забезпечення. В останні роки прийнята значна кількість нормативно-правових актів, що встановлюють правову основу державного регулювання підприємництва. Центральним у системі цих актів є Господарський кодекс України, розділ 2 якого визначає основні напрями та форми участі держави і місцевого са­моврядування у сфері господарювання, у тому числі засоби держав­ного регулювання господарської діяльності (ст.12), державний контроль та нагляд за господарською діяльністю (ст. 19), особливос­ті управління господарською діяльністю у державному секторі економіки (ст.22) тощо.
Держава впливає на підприємницьку діяльність багатьма засо­бами — за допомогою планування, стимулювання наукових дослі­джень, виробництва, маркетингу тощо. Особливості державного регулювання суб'єкта підприємницької діяльності залежать від конкретної сфери підприємництва, розміру суб'єкта підприємни­цтва, його місцезнаходження, типу продукції, що випускається, характеристик ринку, де діє підприємець.
При аналізі державного регулювання підприємницької діяль­ності необхідно враховувати відмінності між суб'єктами підпри­ємництва, оскільки система підприємництва не є уніфікованою структурою. Поряд з великими юридичними особами є також безліч середніх і малих підприємств. Деякі суб'єкти здійснюють підпри­ємницьку діяльність тільки в межах України, у той час як інші здійснюють і зовнішньоекономічну діяльність. Одні суб'єкти функ­ціонують у сфері послуг, а інші — у сфері виробництва. Таким чином, існують значні відмінності суб'єктів підприємницької діяльності,
що обумовлюють застосування різних методів державного регулю­вання.
Жоден суб'єкт підприємницької діяльності (великий, середній чи малий) не може функціонувати без дотримання різноманітних правил і обмежень, установлених державою. Функціонування під­приємницьких структур є предметом державного впливу, нагляду і контролю. Ступінь державного впливу на діяльність підприємців зростає багаторазово, якщо суб'єкт функціонує в зовнішньоеконо­мічних відносинах.
Таким чином, у сучасному суспільстві держава в особі державних органів здійснює важливі повноваження, що стосуються впливу на суб'єктів підприємницької діяльності, від оподатковування до ре­гулювання. Існує багато засобів, що використовуються державою безпосередньо або опосередковано, щоб впливати на суб'єктів під­приємництва.
Основний засіб, за допомогою якого держава здійснює регулю­вання в сфері підприємництва — це видання нормативно-правових актів, які регулюють діяльність підприємців.
У сучасних умовах в Україні в цілому розроблений і законодав­чо закріплений господарсько-правовий інструментарій державного регулювання господарської діяльності в Господарському кодексі України, що визначає основні положення правового регулювання господарських відносин, які складаються як по горизонталі, так і по вертикалі.
Господарський кодекс є стрижневим кодифікованим актом у системі господарського законодавства, що забезпечує державне регулювання підприємницької діяльності. У цій сфері в останні роки створений цілий блок господарського законодавства України, що включає Господарський кодекс, Цивільний кодекс, закони України «Про ліцензування певних видів господарської діяльнос­ті» від 01.06.2000 р., «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 р., «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 07.06.1996 р., «Про цінні папери і фондову біржу» від 18.06.1991р., «Про рекламу» від 03.07.1996 р. у редакції Закону від 11.07.2003 р. тощо.
При здійсненні регулюючого впливу на підприємницьку діяль­ність за допомогою норм господарського права задається певний напрямок розвитку і встановлюються її межі. Зокрема, визначаєть­ся поняття державного регулювання у певній сфері, установлюють­ся цілі, форми державного регулювання.
Публічно-правове регулювання підприємницької діяльності здійснюється на основі імперативних правових норм. Переважно це зобов'язувальні норми, що установлюють певні обов'язки, а також заборонні норми, що накладають обов'язки утримуватися від певної поведінки.
В основному, правові обмеження в державному регулюванні під­приємницької діяльності виражаються у встановленні різних пра-
    продолжение
--PAGE_BREAK--32
33
вових обтяжень суб'єктів підприємництва. Це, зокрема, необхідність легітимації суб'єктів підприємницької діяльності (обов'язок суб'єк­тів підприємництва здійснити державну реєстрацію відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізич­них осіб-підприємців» від 15.05.2003 р.), ліцензування (обов'язок одержати ліцензію на здійснення видів діяльності, зазначених у Законі України «Про ліцензування певних видів господарської ді­яльності» від 01.06.2000 р.), дотримання правил про забезпечення безпеки і якості товарів, робіт і послуг (обов'язок одержати відпо­відний сертифікат відповідно до Закону України «Про підтверджен­ня відповідності» від 11.07.2001 р.) тощо.
Набагато менше порівняно з правовими обмеженнями передба­чені законодавством правові стимули. Суть стимулюючого впливу виявляється в певному розширенні свободи для суб'єктів підпри­ємницької діяльності, наданні їм нових можливостей. Згідно з чинним законодавством стимулюючий вплив провадиться щодо лише певних категорій суб'єктів підприємницької діяльності (малих підприємств, іноземних інвесторів, підприємців у вільних еконо­мічних зонах тощо).
За допомогою права необхідно забезпечення не тільки обмежую­чого впливу на підприємницьку діяльність, а й стимулюючого впливу. Для правового забезпечення ефективного державного ре­гулювання підприємницької діяльності необхідно визначити зба­лансоване співвідношення правових стимулів та обмежень в тих чи інших сферах підприємництва.
14. Державна регуляторна політика у сфері підприємництва
Згідно зі ст. 12 Господарського кодексу України держава для реа­лізації економічної політики, виконання цільових економічних та інших програм економічного і соціального розвитку застосовує різно­манітні засоби і механізми регулювання господарської діяльності.
Основними засобами регулюючого впливу держави на діяльність суб'єктів господарювання є:
державне замовлення, державне завдання;
ліцензування, патентування і квотування;
сертифікація та стандартизація;
застосування нормативів і лімітів;
регулювання цін і тарифів;
надання інвестиційних, податкових та інших пільг;
надання дотацій, компенсацій, цільових інновацій та субсидій.
Умови, обсяги, сфери та порядок застосування окремих видів засобів державного регулювання господарської діяльності визна­чаються Господарським кодексом, іншими законодавчими актами,
а також програмами економічного і соціального розвитку. Встанов­лення та скасування пільг і переваг у господарській діяльності окремих категорій суб'єктів господарювання здійснюються відпо­відно до цього Кодексу та інших законів.
Держава використовує безліч форм впливу і механізмів для без­посереднього або опосередкованого впливу на суб'єктів підприєм­ницької діяльності, в яких проявляються різноманітні аспекти державного впливу на неї, що включають сприяння підприємництву, планування, регулювання. Крім того, держава у взаємовідносинах із підприємцями може виступати покупцем, власником, менедже­ром економіки.
Регулювання застосується у відповідь на необхідність захисту суспільних інтересів від зловживань і порушень з боку суб'єктів підприємницької діяльності і для захисту суб'єктів підприємництва від порушень їх прав іншими підприємцями. Не можна заперечу­вати, що є суб'єкти підприємницької діяльності, які для досягнен­ня мети одержання прибутку не обтяжені етичними або правовими проблемами, ними керує лише бажання швидко отримати прибуток. У цих ситуаціях державне регулювання є засобом коригування певних шкідливих результатів підприємницької діяльності.
Хоча державне регулювання підприємницької діяльності ґрун­тується на законодавстві, однак не вичерпується ним, оскільки це складний процес, що охоплює комплекс різних організаційно-пра­вових засобів. Організаційний аспект державного регулювання виявляється в створенні певних державних органів і наділенні їх відповідними повноваженнями для цілеспрямованого впливу на економічні відносини та підприємницьку діяльність.
Важливе значення в здійсненні державного регулювання госпо­дарської діяльності, у тому числі підприємництва, має Закон Укра­їни «Про засади державної регуляторної політики у сфері госпо­дарської діяльності» від 11.09.2003 р. (далі — Закон).
Цей Закон визначає правові та організаційні засади реалізації державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності. Державна регуляторна політика у сфері господарської діяльнос­ті — це напрям державної політики, спрямований на вдосконален­ня правового регулювання господарських відносин, а також адмі­ністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, недо­пущення прийняття економічно недоцільних та неефективних ре­гуляторних актів, зменшення втручання держави у діяльність суб'єктів господарювання та усунення перешкод для розвитку гос­подарської діяльності, що здійснюється в межах, у порядку та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Принципами державної регуляторної політики є: доцільність — обґрунтована необхідність державного регулю­вання господарських відносин з метою вирішення існуючої про­блеми;
35
адекватність — відповідність форм та рівня державного регулю­вання господарських відносин потребі у вирішенні існуючої про­блеми та ринковим вимогам з урахуванням усіх прийнятних аль­тернатив;
ефективність — забезпечення досягнення внаслідок дії регуля­торного акта максимально можливих позитивних результатів за рахунок мінімально необхідних витрат ресурсів суб'єктів господа­рювання, громадян та держави;
збалансованість — забезпечення у регуляторній діяльності ба­лансу інтересів суб'єктів господарювання, громадян та держави;
передбачуваність — послідовність регуляторної діяльності, від­повідність її цілям державної політики, а також планам з підготов­ки проектів регуляторних актів, що дозволяє суб'єктам господарю­вання здійснювати планування їхньої діяльності;
прозорість та врахування громадської думки — відкритість для фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань дій регуляторних органів на всіх етапах їх регуляторної діяльності, обов'язковий розгляд регуляторними органами ініціатив, зауважень та пропозицій, на­даних у встановленому законом порядку фізичними та юридичними особами, їх об'єднаннями, обов'язковість і своєчасність доведення прийнятих регуляторних актів до відома фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань, інформування громадськості про здійснення регуляторної діяльності.
Указ Президента України «Про запровадження єдиної державної регуляторної політики у сфері підприємництва» від 22.02.2000 р. № 89/2000 (далі — Указ) був виданий з метою недопущення зву­ження змісту та обсягу права громадян на підприємницьку діяль­ність, запровадження ефективного державного регулювання у сфері підприємництва.
У ньому встановлено, що забезпечення проведення єдиної дер­жавної регуляторної політики у сфері підприємництва є одним із головних пріоритетів у діяльності органів виконавчої влади щодо здійснення економічних реформ. Для цілей цього Указу єдиною державною регуляторною політикою у сфері підприємництва ви­знається діяльність, спрямована на досягнення оптимального регу­лювання державою підприємницької діяльності, усунення правових, економічних та адміністративних перешкод у реалізації права на підприємницьку діяльність.
Єдина державна регуляторна політика у сфері підприємництва здійснюється шляхом упорядкування нормативного регулювання підприємницької діяльності. Для цілей цього Указу нормативним регулюванням підприємницької діяльності визнається видання нормативно-правових актів, а також директивних листів (далі — ре­гуляторні акти).
Згідно з Указом основними принципами впорядкування норма­тивного регулювання підприємницької діяльності є:
доцільність, достатність та відповідність нормативного регулю­вання вимогам ринкових відносин;
ефективність та забезпечення досягнення позитивних економіч­них і соціальних результатів впровадження регуляторних актів;
системність, послідовність та координованість дій щодо розроб­ки, видання та виконання регуляторних актів;
гласність у процесі підготовки проектів найважливіших регуля­торних актів, які суттєво впливають на ринкове середовище, права та інтереси підприємців, та публічне обговорення цих проектів;
обов'язковість та своєчасність доведення виданих регуляторних актів до суб'єктів підприємницької діяльності.
На Державний комітет України з питань регуляторної політики і підприємництва покладено координацію діяльності органів ви­конавчої влади з підготовки проектів, видання та виконання регу­ляторних актів.
В Указі встановлено, що проекти регуляторних актів підлягають обов'язковому погодженню з Державним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництва. Також зазначено, що проекти регуляторних актів, які суттєво впливають на ринкове середовище, права та інтереси підприємців, підлягають опубліку­ванню для публічного обговорення. Рішення про опублікування таких проектів для публічного обговорення приймає та опубліку­вання проекту забезпечує Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва.
Заборонено внесення Президентові України та Кабінету Міністрів України проектів регуляторних актів, видання Кабінетом Міністрів України, іншими органами виконавчої влади регуляторних актів без обґрунтування доцільності втручання держави у відповідну сферу підприємницької діяльності, адекватності та ефективності пропонованих шляхів та способів вирішення порушених у проекті питань, характеристики очікуваних соціально-економічних на­слідків застосування заходів, що передбачаються у проекті, а також без попереднього погодження відповідного проекту регуляторного акта в порядку, передбаченому ст.4 цього Указу.
Державне регулювання підприємницької діяльності не є до­статнім для створення сприятливого оточення підприємництва. Необхідне формування комплексу організаційно-правових кошт для створення макросередовища підприємницької діяльності, включаючи розвиту інфраструктуру підтримки підприємництва, правові механізми стимулювання розвитку підприємницької ді­яльності та ефективної системи захисту прав і законних інтересів підприємців, а також суспільних і державних інтересів у сфері підприємництва.
    продолжение
--PAGE_BREAK--36
37
15. Державний контроль за підприємницькою діяльністю
Державний контроль за підприємницькою діяльністю, що орієнтований на відносини в сфері підприємництва, є складовою частиною, різновидом державного контролю.
Цей контроль охоплює всі сторони підприємницької діяльності, представляючи собою постійне спостереження за упорядкованістю керованої системи, її станом. Зокрема, він спрямований на підви­щення економічного стимулювання, раціональну і ощадливу ви­трату матеріальних, трудових, фінансових та інших ресурсів, скорочення непродуктивних витрат і втрат суб'єктами підприєм­ництва.
Державний контроль за підприємницькою діяльністю — це
різновид державного контролю, що здійснюється на підставі та у межах, установлених законодавством, та складається у перевірці дотримання суб'єктами підприємництва обов'язкових вимог за­конодавства з метою попередження, виявлення, припинення та усунення його порушень.
Нерідко контроль за підприємницькою діяльністю як форму дер­жавного впливу на економіку складно відрізнити від державного регулювання господарської діяльності. Не випадково в деяких за­конах поряд з розмежуванням державного регулювання і контролю (нагляду) допускається їхнє ототожнення. Разом з тим, у Господар­ському кодексі України чітко проводиться різниця між засобами дер­жавного регулювання господарської діяльності (ст. 12 ГК) та державним контролем і наглядом за господарською діяльністю (ст. 19 ГК).
При визначенні видів державного контролю за підприємницькою діяльністю в якості основи можна використовувати ч.З ст.19 ГК України, де названо вісім сфер, у яких держава здійснює контроль і нагляд за господарською діяльністю суб'єктів господарювання.
Виходячи із зазначеного законодавчого положення, якщо кри­терієм класифікації державного контролю є сфера його здійснення, то можна виділити валютний, податковий контроль, контроль за цінами і ціноутворенням, контроль за дотриманням конкурентного законодавства, контроль у сфері зовнішньоекономічної діяльності таін.
В останні роки формується та удосконалюється нормативно-пра­вова основа здійснення державного контролю за підприємницькою діяльністю. Це стосується як матеріально-правових норм, що містять підстави здійснення такого контролю і визначають його форми і засоби, так і процесуально-правових норм, що регламентують про­цедуру здійснення такого контролю. Як приклад можна навести Закон України «Про ліцензування певних видів господарської ді­яльності» від 01.06.2000 р., у якому визначені загальні правила
здійснення контролю в сфері ліцензування, а саме, контролю за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов, у тому числі його форма — проведення планових і позапланових перевірок, а також складання акта перевірки і видання розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов або прийняття рішення про анулюван­ня ліцензії. Важливо те, що ці загальні правила конкретизовані в низці підзаконних нормативно-правових актів, зокрема, у Пере­ліку органів ліцензування, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 14.11.2000 р. № 1698.
Для раціоналізації та упорядкування державного контролю за підприємницькою діяльністю важливе значення має Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб-підпри-ємців» від 15.05.2003 р., відповідно до якого введено Єдиний дер­жавний реєстр — автоматизована система збору, накопичення, захисту, обліку і надання інформації про юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців.
В останні роки була прийнята значна кількість відомчих норма­тивно-правових актів, спрямованих на упорядкування державного контролю в окремих сферах підприємницької діяльності.
Не можна не відзначити певні тенденції лібералізації державно­го контролю за підприємницькою діяльністю, що знаходять своє відображення в законодавстві. Це стосується і правових гарантій прав і законних інтересів суб'єктів підприємництва. Зокрема, іс­тотно скорочений перелік видів діяльності, що підлягають ліцен­зуванню, спрощена і скорочена в часі процедура одержання ліцен­зій, внесення в них змін, значно спрощена система державної реє­страції суб'єктів підприємництва на підставі прийнятих в останні кілька років законів, що регламентують легітимацію суб'єктів під­приємництва.
Слід також вказати і на таку позитивну тенденцію як передачу державою частини контрольних функцій професійним некомерцій-ним об'єднанням підприємців у вигляді саморегулівних організацій. Так, відповідно до Положення про саморегулівну організацію ринку цінних паперів, затвердженого наказом Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку від 23.12.1996 р. № 329, саморегулівна організація на основі своїх установчих документів і правил, а також делегованих Державною комісією відповідно до ст. 17 Закону Укра­їни «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» повноважень має право, зокрема: перевіряти діяльність своїх учас­ників у порядку, затвердженому державною комісією; контролюва­ти дотримання своїми учасниками законодавства, прийнятих само-регулівною організацією правил і вимог під час здійснення профе­сійної діяльності та угод (операцій) з цінними паперами.
38
39
16. Захист прав підприємців при здійсненні державного контролю
Участь державних органів в економічній, господарській діяль­ності значною мірою укладається в здійсненні контрольних і на­глядових функцій у частині перевірок дотримання суб'єктами підприємництва (юридичними особами і фізичними особами-під-приємцями) вимог чинного законодавства України.
Разом з тим, часті і тривалі контрольні перевірки діяльності суб'єк­тів підприємництва, як правило, призводять до уповільнення або навіть до призупинення різних господарських операцій, оскільки вилучення документів, інвентаризація майна, відволікання керівних кадрів і фахівців для надання різного роду пояснень не сприяє ефек­тивному здійсненню діяльності суб'єктами, які перевіряються.
Пріоритетне значення мають правила здійснення державного контролю, спрямовані на недопущення втручання в господарську діяльність, що містяться в Господарському кодексі України.
Ст.19 ГК містить кілька норм, що регулюють державний кон­троль і нагляд за господарською діяльністю, що є визначальними в різних сферах господарювання.
Для економічної самореалізації і свободи здійснення підприєм­ництва важливим є те, що в ст.19 ГК, що регламентує державний контроль і нагляд за господарською діяльністю, нормам про кон­троль і нагляд передує загальна норма про свободу господарської діяльності — суб'єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству (ч. 1 ст.19).
У ст.19 Господарського кодексу України, що регламентує дер­жавний контроль і нагляд за господарською діяльністю, міститься кілька норм, спрямованих на недопущення довільного втручання в господарську діяльність при здійсненні державного контролю і нагляду за господарською діяльністю.
Органи державної влади і посадові особи, уповноважені здійсню­вати державний контроль за господарською діяльністю, їх статус та загальні умови і порядок здійснення контролю і нагляду визна­чаються законами (ч. 4 ст.19 ГК). Цю норму слід розцінювати як вихідну норму, що визначає виключно законодавчий рівень регла­ментації основних правил проведення державного контролю, що має важливе значення для протидії засиллю підзаконних, особливо, відомчих нормативно-правових актів, які регулюють державний контроль в окремих сферах господарювання.
Згідно з ч.5 ст.19 ГК незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб'єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державно­го контролю і нагляду забороняються. Органи державної влади і посадові особи зобов'язані здійснювати інспектування і перевірки
40
діяльності суб'єктів господарювання неупереджено, об'єктивно й оперативно, дотримуючись вимог законодавства, поважаючи права і законні інтереси суб'єктів господарювання (ч.б ст.19 ГК).
Важливими засобами захисту суб'єктів господарювання від не­правомірних дій державних органів та їх посадових осіб при про­веденні контролю за їхньою діяльністю є оскарження таких дій суб'єктом господарювання у встановленому законодавством поряд­ку, можливість якого передбачена вч.7 ст.19 ГК.
Таким чином, захист суб'єктів господарювання при проведенні державного контролю за їхньою діяльністю регламентовано в Гос­подарському кодексі України за допомогою різних норм: заборонної норми, що містить пряму заборону незаконного втручання і пере­шкоджання господарській діяльності (ч.б ст.19 ГК); зобов'язуваль-ної норми, що покладає на органи державного контролю обов'язок належної поведінки (ч.б ст.19 ГК); уповноважуючої норми, що передбачає право суб'єктів господарювання оскаржити неправо­мірні дії при проведенні державного контролю за їхньою діяльністю (ч.7 ст.19 ГК).
17. Регулювання перевірок діяльності підприємців
Перевірки діяльності підприємців регулюються відповідно до Указу Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності» від 23.07.98 р. № 817/98.
Органи виконавчої влади, уповноважені від імені держави здій­снювати перевірку фінансово-господарської діяльності суб'єктів підприємницької діяльності (далі — контролюючі органи), проводять планові та позапланові виїзні перевірки.
Плановою виїзною перевіркою вважається перевірка фінансово-господарської діяльності суб'єкта підприємницької діяльності, яка передбачена у плані роботи контролюючого органу і проводиться за місцезнаходженням такого суб'єкта або за місцем розташування об'єкта власності, стосовно якого проводиться така перевірка. Пла­нова виїзна перевірка проводиться за сукупними показниками фі­нансово-господарської діяльності суб'єкта підприємницької діяль­ності за письмовим рішенням керівника відповідного контролюю­чого органу не частіше одного разу на календарний рік у межах компетенції відповідного контролюючого органу.
Забороняється проведення планових виїзних перевірок за окре­мими видами зобов'язань перед бюджетами, крім зобов'язань за бюджетними позиками і кредитами, що гарантовані бюджетними коштами.
Право на проведення планової виїзної перевірки суб'єкта під­приємницької діяльності надається лише у тому разі, коли його не
    продолжение
--PAGE_BREAK--41
пізніше ніж за десять календарних днів до дня проведення зазна­ченої перевірки письмово повідомлено про дату перевірки.
Позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи контролюючого органу і проводить­ся за наявності хоча б однієї з таких обставин:
а) за наслідками зустрічних перевірок виявлено факти, які свід­
чать про порушення суб'єктом підприємницької діяльності норм
законодавства;
б)суб'єктом підприємницької діяльності не подано в установле­
ний термін документи обов'язкової звітності;
в) виявлена недостовірність даних, заявлених у документах
обов'язкової звітності;
г) суб'єкт підприємницької діяльності подав у встановленому
порядку скаргу про порушення законодавства посадовими особами
контролюючого органу під час проведення планової або позаплано­
вої виїзної перевірки;
Д) У разі виникнення потреби у перевірці відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з суб'єктом підприємницької діяльності, якщо суб'єкт підприємницької діяльності не надасть пояснень та їх документального підтвердження на обов'язковий письмовий запит контролюючого органу протягом трьох робочих днів від дня одержання запиту;
є) проводиться реорганізація (ліквідація) підприємства. У тако­му разі позапланові виїзні перевірки проводяться лише органами державної податкової служби та органами контрольно-ревізійної служби в межах їх повноважень.
Позапланова виїзна перевірка може здійснюватися і на підставі рішення Кабінету Міністрів України.
Контролюючі органи, які мають право проводити планові та по­запланові виїзні перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єктів підприємницької діяльності:
а) органи державної податкової служби — стосовно сплати по­
датків та зборів (обов'язкових платежів) до бюджетів та державних
цільових фондів, неподаткових платежів;
б)митні органи — щодо сплати ввізного мита, акцизного збору
та податку на додану вартість, які справляються у разі ввезення
(пересилання) товарів на митну територію України в момент пере­
тинання митного кордону;
в) органи державного казначейства, державної контрольно-ре­
візійної служби та органи державної податкової служби в межах їх
компетенції — стосовно бюджетних позик, позик та кредитів, га­
рантованих коштами бюджетів, цільового використання дотацій та
субсидій, інших бюджетних асигнувань, коштів позабюджетних
фондів, а також належного виконання державних контрактів, про­
авансованих за рахунок бюджетних коштів;
г)органи Пенсійного фонду України — стосовно сплати збору на
обов'язкове державне пенсійне страхування.
Здійснення планових та позапланових виїзних перевірок із за­значених питань іншими державними органами забороняється.
Планові виїзні перевірки проводяться всіма контролюючими органами одночасно в день, визначений органом державної подат­кової служби. Порядок координації проведення таких перевірок установлюється Кабінетом Міністрів України.
В Указі Президента України від 23.07.1998 р. рекомендовано підприємствам, установам та організаціям усім форм власності ведення журналів відвідання їх та їхніх структурних підрозділів представниками контролюючих органів з обов'язковим зазначенням у цих журналах термінів та мети відвідування, посади і прізвища представника, який обов'язково ставить свій підпис у цьому жур­налі. Відмова представника контролюючого органу від підпису в журналі є підставою для недопущення його до проведення перевір­ки. Про факт цієї відмови суб'єкт підприємницької діяльності по­відомляє письмово у 3-денний строк контролюючому органу, в якому працює такий представник.
Форма і порядок ведення журналу відвідання суб'єктів підпри­ємницької діяльності контролюючими органами (журнал реєстрації перевірок) установлені наказом Державного комітету України з питань розвитку підприємництва від 10.08.1998 р. № 18.
£8. Захист прав підприємців при їх порушенні незаконними актами державних органів
Право на підприємницьку діяльність включає можливість за­хисту від неправомірних дій як інших підприємців, так і з боку держави в особі її органів, у тому числі право на оскарження їхньої діяльності, що обмежує це право.
Захист підприємців від втручання в їхню діяльність державних органів має конституційну основу. Відповідно до ст. 55 Конституції України «кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб». «Кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самовря­дування матеріальної і моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, орга­нів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень» (ст. 56 Конституції України).
Останнім часом зростає тенденція збільшення звернень до судових органів суб'єктів підприємницької діяльності для захисту своїх інтересів.
Згідно з ч.7 ст.19 Господарського кодексу України дії та рішення державних органів контролю та нагляду, а також їх посадових осіб, які проводили інспектування і перевірку, можуть бути оскаржені
42
43
суб'єктом господарювання у встановленому законодавством поряд­ку. Відповідно до ч.7 ст.23 Господарського кодексу України спори про поновлення порушених прав суб'єктів господарювання та від­шкодування завданої їм шкоди внаслідок рішень, дій чи бездіяль­ності органів, посадових або службових осіб місцевого самовряду­вання при здійсненні ними своїх повноважень вирішуються в судо­вому порядку.
Згідно зі ст.20 Господарського кодексу України одним із засобів захисту прав суб'єктів господарювання є визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів міс­цевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать за­конодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта госпо­дарювання.
Одним з важливих і розповсюджених засобів захисту прав суб'єк­тів підприємницької діяльності є визнання судом виданого держав­ним або іншим органом незаконного акта недійсним (повністю або в частині).
Підставою для застосування цього засобу захисту є видання дер­жавним або іншим органом акта, що не відповідає його компетенції або вимогам законодавства. Оскільки це дві самостійних підстави, то може бути визнаний недійсним той акт, який відповідає вимогам законодавства, але прийнятий з перевищенням компетенції відпо­відного органу, так і, навпаки, прийнятий у межах його компетен­ції, але такий, що суперечить законодавству.
Перевищення компетенції державного органу означає видання ним акта поза його компетенцією. Порушення актом державного органу вимог законодавства — це суперечливість законодавству прийнятого акта за його змістом, формою, порядком і строками прийняття.
Неправомірні акти державних органів, що зачіпають права під­приємців, порушують дві заборони, встановлені Господарським кодексом України. Перша — заборона, встановлена в ч.5 ст.19 Гос­подарського кодексу. Згідно з ч.5 ст.19 ГК незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб'єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду забороняються. Друга — за­борона, встановлена в ч.4 ст.23 ГК. Відповідно до ч.4 ст.23 ГК неза­конне втручання органів і посадових осіб місцевого самоврядування у господарську діяльність суб'єктів господарювання забороняється. Визнання недійсним не відповідному законові акта органу держав­ного управління або місцевого органу державної влади за позовом власника або особи, права якої щодо володіння, користування або розпорядження належним її майном порушені виданням такого акта, передбачено ч. 1 ст. 57 Закону України «Про власність».
Визнання незаконного акта недійсним може застосовуватися як єдиний засіб захисту (коли для захисту підприємців досить визнати
44
акт недійсним), або поєднуватися з іншими засобами захисту і від­повідальності. Так, визнання недійсним акта державного або іншо­го органу може поєднуватися із застосуванням міри цивільно-пра­вової відповідальності — стягненням судом за позовом підприємця збитків, завданих йому внаслідок виконання вказівок державних чи інших органів або їхніх службових осіб, що призвели до пору­шення прав підприємця, а також внаслідок неналежного здійснен­ня такими органами чи їхніми службовими особами передбачених законодавством обов'язків щодо підприємця.
Нерідко в практиці поєднується вимога про визнання недійсним актів державних органів з позовом про повернення (зворотне стяг­нення) необґрунтовано списаних цими органами в примусовому порядку сум. Суб'єкти підприємницької діяльності звертаються до господарського суду з позовами про повернення з бюджету неза­конно списаних штрафів, інших фінансових санкцій, податкових недоїмок та інших обов'язкових платежів у бюджет.
З метою однакового і правильного вирішення, пов'язаних з визнан­ням недійсними актів державних та інших органів, президія Вищо­го арбітражного суду України надала роз'яснення «Про деякі питан­ня практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів» від 26.01.2000 р. №     продолжение
--PAGE_BREAK--02-5/35.
Таким чином, засобами захисту прав суб'єктів підприємницької діяльності від незаконних актів державних органів, їхнього втру­чання у господарську діяльність підприємців є:
визнання недійсними (повністю або в частині) актів державних та інших органів, які не відповідають законодавству і порушують права та інтереси суб'єктів підприємницької діяльності, що охоро­няються законом;
повернення з бюджету грошових коштів, безпідставно списаних у вигляді санкцій або за іншими підставами державними органами в примусовому порядку;
відшкодування збитків, завданих підприємцям неправомірними актами державних органів.
19. Правове регулювання малого підприємництва
Специфіка малого підприємництва викликає необхідність його спеціального державного регулювання і підтримки.
В Україні мале підприємництво регулюється поряд із загальни­ми законодавчими актами також низкою спеціальних нормативно-правових актів, серед яких слід назвати:
Закон України «Про державну підтримку малого підприємни­цтва» від 19.10.2000 р.;
Указ Президента України «Про спрощену систему оподаткову­вання, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва» від 03.07.1998 р. № 727/98.
Відповідно до Закону (ст.1) суб'єктами малого підприємни­цтва є:
фізичні особи, зареєстровані у встановленому законом порядку як суб'єкти підприємницької діяльності;
юридичні особи — суб'єкти підприємницької діяльності будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, в яких се-редньооблікова чисельність працюючих за звітний період (кален­дарний рік) не перевищує 50 осіб та обсяг річного валового доходу не перевищує 500 000 євро.
Середньооблікова чисельність працюючих визначається з ура­хуванням усіх працівників, у тому числі тих, що працюють за до­говорами та сумісництвом, а також працівників представництв, філій, відділень та інших відокремлених підрозділів.
Таким чином, у Законі визначено, які суб'єкти господарювання вважаються такими, що мають статус малого підприємця. У той час як усі фізичні особи, які здійснюють підприємницьку діяльністю без створення юридичної особи, віднесені до суб'єктів малого під­приємництва, щодо юридичних осіб установлено певні вимоги. Запропоновані до них обмеження стосовно віднесення до суб'єктів малого підприємництва торкаються двох аспектів їхньої діяльнос­ті: середньооблікової чисельності працюючих та обсягу річного валового доходу.
Разом з тим дія цього Закону не поширюється на довірчі товари­ства, страхові компанії, банки, ломбарди, інші фінансово-кредитні та небанківські фінансові установи, суб'єктів підприємницької ді­яльності, які провадять діяльність у сфері грального бізнесу, здій­снюють обмін іноземної валюти, є виробниками та імпортерами підакцизних товарів, а також суб'єктів підприємницької діяльнос­ті, у статутному фонді яких частка вкладів, що належить юридичним особам — засновникам та учасникам цих суб'єктів, які не є суб'єк­тами малого підприємництва, перевищує 25 відсотків.
Отже, вищевказані суб'єкти навіть у разі дотримання зазначених вище вимог не можуть бути віднесені до суб'єктів малого підпри­ємництва.
Основні напрями державної підтримки малого підприємництва
визначені в ст.5 Закону:
формування інфраструктури підтримки і розвитку малого підприємництва, організація державної підготовки, перепідготов­ки та підвищення кваліфікації кадрів для суб'єктів малого підпри­ємництва;
встановлення системи пільг для суб'єктів малого підприємни­цтва;
запровадження спрощеної системи оподатковування, бухгал­терського обліку та звітності;
фінансово-кредитна підтримка малого підприємництва;
5) залучення суб'єктів малого підприємництва до виконання, науково-технічних і соціально-економічних програм, здійснення поставки продукції (робіт, послуг) для державних та регіональних потреб.
З метою забезпечення гарантованого ринку збуту для суб'єктів малого підприємництва, розширення виробничих потужностей пе­редбачаються наступні форми підтримки малого підприємництва:
забезпечення участі суб'єктів малого підприємництва в держав­ній і регіональній соціально-економічній, інвестиційній, екологіч­ній та іншій програмах;
залучення суб'єктів малого підприємництва до формування, розміщення і виконання на договірній основі державних і регіо­нальних замовлень на виконання робіт, надання послуг для задо­волення державних і регіональних потреб.
Участь суб'єктів малого підприємництва в державних і регіо­нальних програмах, залучення їх до виконання державних і регіо­нальних замовлень здійснюються на конкурсній основі.
Законом України від 21.12.2000 р. прийнята Національна про­грама сприяння розвитку малого підприємництва в Україні.
20. Спрощена система оподатковування, обліку і звітності суб'єктів малого підприємництва
Застосування спрощеної системи оподатковування, обліку і звіт­ності знайшло свою конкретизацію і розвиток в Указі Президента України «Про спрощену систему оподатковування, обліку і звітнос­ті суб'єктів малого підприємництва» від 03.07.1998 р. № 727/98, а також в Указі Президента України «Про внесення змін до Указу Президента України від 3 липня 1998 року № 727 «Про спрощену систему оподатковування, обліку і звітності суб'єктів малого під­приємництва» від 28.06.1999 р., відповідно до якого Указ Прези­дента України від 03.07.1998 р. викладений у новій редакції.
Відповідно до цих нормативно-правових актів, з метою реаліза­ції державної політики з питань розвитку і підтримки малого під­приємництва, ефективного виконання його можливостей у розвитку національної економіки діє спрощена система оподатковування, обліку і звітності.
Платник податків — суб'єкт малого підприємництва має право вибору способу оподатковування: або платити податки за загальни­ми нормами, установленими чинним законодавством про оподатко­вування, або — за спрощеною системою, що передбачає заміну ба­гатьох видів податків — одним. Єдиний податок має просту схему сплати, внаслідок чого зменшується загальна сума податку, спро­щується система обліку і звітності, зменшуються витрати на її ве­дення.
46
47
Основні правила спрощеної системи оподатковування малого підприємництва:
Максимальний обсяг виручки від реалізації продукції, що дає змогу перейти на спрощену систему оподатковування, диференці­йований: для фізичних осіб — 500 тис. гривень, для юридичних осіб — 1 млн. гривень;
єдиний податок — від 20 до 200 гривень — введений для фізичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, число найманих робітників яких за рік не пере­вищує 10 осіб;
дві ставки єдиного податку — 6 % суми виручки від реалізації продукції у разі сплати податку на додану вартість і 10% суми ви­ручки у разі включення ПДВ до складу єдиного податку — запро­ваджені для юридичних осіб будь-якої організаційно-правової форми і форми власності, у яких середньооблікова чисельність працюючих не перевищує 50 осіб.
Суб'єкти підприємницької діяльності — юридичні особи, що перейшли на спрощену систему оподатковування за єдиним подат­ком, не мають права застосовувати інший спосіб розрахунків за відвантажену продукцію, крім наявного та безготівкового розра­хунків коштами.
У разі здійснення операції з продажу основних фондів виручкою від реалізації вважається різниця між сумою, отриманою від реалі­зації цих фондів, та їх залишковою вартістю на момент продажу.
Суб'єкт малого підприємництва, що сплачує єдиний податок, не є платником більше десяти видів податків і зборів (обов'язкових платежів).
Суб'єкти малого підприємництва — фізичні особи — платни­ки єдиного податку мають право не застосовувати електронні контрольно-касові апарати для проведення розрахунків зі спо­живачами.
Дія Указу не поширюється на:
суб'єктів підприємницької діяльності, на яких поширюється чинність Закону України «Про патентування деяких видів підпри­ємницької діяльності» в частині придбання спеціального патенту;
довірчі товариства, страхові компанії, банки, інші фінансово-кредитні та небанківські фінансові установи;
суб'єктів малого підприємництва, у статутному фонді яких част­ки, що належать юридичним особам — учасникам і засновникам даних суб'єктів, які не є суб'єктами малого підприємництва, пере­вищують 25 відсотків;
фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності, які за­ймаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи і здійснюють торгівлю лікеро-горілчаними та тютюновими виробами, пально-мастильними матеріалами;
спільну діяльність, визначену пунктом 7.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».
    продолжение
--PAGE_BREAK--48
Крім названих Указів Президента України, спрощену систему оподатковування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва регулює низка інших підзаконних нормативно-правових актів.
21. Легітимація суб'єктів підприємництва
Легітимація суб'єктів підприємницької діяльності — це підтвер­дження державою законності входження суб'єктів підприємництва у відносини у сфері підприємництва.
Легітимація суб'єктів підприємницької діяльності в Україні може включати: один елемент — державну реєстрацію (для заняття видами діяльності, що не потребують ліцензування або патентуван­ня); два елементи — державну реєстрацію і ліцензування (для за­няття видами діяльності, що потребують ліцензування); три еле­менти — державну реєстрацію, ліцензування і патентування (для заняття видами діяльності, що потребують ліцензування і патенту­вання).
Для заняття легітимною підприємницькою діяльністю суб'єкт підприємництва має пройти державну реєстрацію, а для здійснення деяких, зазначених у законодавстві, видів діяльності — також лі­цензування і патентування.
Якщо державна реєстрація є загальною умовою здійснення під­приємницької діяльності будь-яким суб'єктом, незалежно від його організаційно-правової форми і виду здійснюваної діяльності, то ліцензування і патентування є спеціальними умовами здійснення деяких видів підприємництва.
Згідно зі ст.14 Господарського кодексу України ліцензування, патентування певних видів господарської діяльності є засобами державного регулювання у сфері господарювання, спрямованими на забезпечення єдиної державної політики у цій сфері та захист економічних і соціальних інтересів держави, суспільства та окремих споживачів.
Відповідно до Господарського кодексу України необхідною умовою здійснення усіх видів підприємницької діяльності є державна реє­страція суб'єктів підприємництва, а окремих видів діяльності — лі­цензування. Державну реєстрацію регулює ст. 58 Господарського кодексу України, а також Закон «Про державну реєстрацію юри­дичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 15.05.2003 р.
Ліцензування регулює Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 р., а також числен­ні відомчі нормативно-правові акти, що визначають особливості ліцензування відповідних видів діяльності.
В Указі Президента України «Про впровадження дозвільної системи в сфері підприємництва» від 20.05.99 р. № 539/99 відзна­чена необхідність уживання заходів щодо упорядкування встанов-
49
лених нормативно-правовими актами України правил і порядку одержання суб'єктами підприємницької діяльності дозволів (спе­ціальних дозволів, ліцензій, сертифікатів тощо) на здійснення окремих видів підприємницької діяльності, виходячи з того, що єдиним документом дозвільного характеру, що дає право на занят­тя певним видом підприємницької діяльності, яке підлягає обме­женню відповідно до законодавства, є ліцензія.
Крім того, деякі види підприємницької діяльності вимагають патентування, тобто одержання торгового патенту — державного свідоцтва, яке засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльнос­ті чи його структурного (відокремленого) підрозділу займатися ними. Відповідно до Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23.03.1996 р. торговельна діяльність за готівкові кошти, а також з використанням інших форм розрахунків та кредитних карток на території України, діяльність з обміну готівкових валютних цінностей (включаючи операції з готівковими платіжними засобами, вираженими в іноземній валю­ті, та з кредитними картками), а також діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг, потребує одержання торгового патенту.
22. Державна реєстрація як елемент легітимації підприємництва
У літературі немає єдності думок з питання про поняття і сутність державної реєстрації суб'єктів підприємництва.
Насамперед важливо пов'язати поняття державної реєстрації суб'єктів підприємництва з поняттям права на підприємницьку діяльність, закріпленого на конституційному рівні (ст.42 Консти­туції України). Для реалізації суб'єктом права на підприємницьку діяльність в якості обов'язкової умови закон передбачає державну реєстрацію.
В юридичній літературі одним з досить розповсюджених погля­дів на державну реєстрацію суб'єктів підприємництва є його трак­тування як умови здійснення підприємницької діяльності.
Ця позиція вчених знаходить підтвердження в законодавстві України.
У ч.І ст.58 ГК України зазначено, що суб'єкт господарювання під­лягає державній реєстрації, крім випадків, встановлених цим Кодек­сом. Отже, необхідною умовою здійснення господарської (підприєм­ницької) діяльності є державна реєстрація суб'єктів господарювання (підприємництва). Згідно з ч.2 ст.50 Цивільного кодексу України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.
Близькою до цієї позиції є погоджування державної реєстрації з легітимністю суб'єктів підприємництва, під якою розуміється
50
державне підтвердження законності входження суб'єктів у госпо­дарський оборот. Державна реєстрація є елементом легітимації підприємницької діяльності. Роль державної реєстрації в тому, що вона підтверджує законність входження суб'єкта в сферу підпри­ємництва, придбання і закріплення його підприємницької право­здатності.
Розуміння державної реєстрації як елемента легітимації (умови здійснення підприємництва) не перешкоджає її зазначенню як про­цесу (процедури). Державна реєстрація як умова здійснення під­приємництва підкреслює матеріально-правову його сторону, її роль і значення в сфері підприємництва, у той час як реєстрація як про­цес означає акцент на її процедурній природі.
У Господарському кодексі України державна реєстрація суб'єк­тів господарювання, на відміну від ліцензування і патентування, не названа засобом державного регулювання господарської діяль­ності. Разом з тим, у ч.2 ст.19 ГК «Державний контроль та нагляд за господарською діяльністю» зазначено, що суб'єкти господарю­вання підлягають державній реєстрації відповідно до Господарсько­го кодексу та закону. Отже, позиція законодавця полягає в тому, що державна реєстрація розглядається як одна з форм державного контролю за господарською діяльністю. Очевидно, у цьому разі мова йде про попередній державний контроль за входженням суб'єктів у господарський оборот.
Згідно зі ст.1 Закону України «Про державну реєстрацію юри­дичних осіб та фізичних осіб — підприємців» державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців — це посвідчення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною осо­бою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру.
Таким чином, законодавець трактує поняття державної реєстра­ції досить широко, пов'язуючи з нею не лише процес створення, придбання статусу, а й припинення суб'єкта, позбавлення його статусу підприємця.
Тому державну реєстрацію як умову здійснення підприємництва варто розглядати як одну із складових частин більш широкого по­няття — державної реєстрації в сфері підприємництва, що включає також реєстрацію припинення, позбавлення статусу підприємця тощо.
Державна реєстрація як елемент легітимації підприємництва — це необхідна умова його здійснення юридичними особами і фізичними особами — суб'єктами підприємництва, що має конститутивне зна­чення. З одного боку, державна реєстрація являє собою один з ета­пів створення юридичних осіб і закріплення статусу фізичних осіб, а з іншого, — певну процедуру, пов'язану з діяльністю органів дер-
бі
жавної реєстрації, що здійснюють попередній державний контроль за входженням суб'єктів у підприємницький оборот, і, отже, є фор­мою державного регулювання підприємницької діяльності.
23. Державна реєстрація суб'єктів підприємництва (загальна характеристика)
У ч. 1 ст. 58 Господарського кодексу України зазначено, що суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 13 ст. 58 ГК України діяльність незареєстрова-ного суб'єкта господарювання, який підлягає державній реєстрації, забороняється. Доходи, одержані таким суб'єктом, стягуються до Державного бюджету України у встановленому законом порядку.
Отже, реєстрація має конститутивне значення як юридичний факт, з яким пов'язується створення суб'єкта підприємництва.
Загальні правила державної реєстрації суб'єктів господарюван­ня містяться в ст.58 Господарського кодексу України.
Детально процедура державної реєстрації регламентується За­коном України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фі­зичних осіб — підприємців» від 15.05.2003 р., що набирав чиннос­ті з 01.07.2004 р.
Дія цього Закону поширюється на державну реєстрацію всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, фор­ми власності та підпорядкування, а також фізичних осіб — підпри­ємців.
Таким чином, законодавством України передбачена єдина систе­ма державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності — усі суб'єкти підлягають державній реєстрації у відповідних органах в однаковому порядку. Виключення складають лише окремі суб'єкти підприємництва (наприклад, банки), специфіка діяльності яких вимагає спеціального порядку їхньої легітимації.
Законом можуть бути встановлені особливості державної реє­страції об'єднань громадян (у тому числі професійних спілок), благодійних організацій, партій, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, банків, торгово-промислових палат, фінансових установ (у тому числі кредитних спілок), бірж, а також інших установ та організацій.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб — під­приємців — засвідчення факту створення або припинення юридич­ної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу під­приємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру.
Порядок проведення державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців включає, зокрема:
52
перевірку комплектності документів, які подаються державному реєстратору, та повноти відомостей, що вказані в реєстраційній
картці;
перевірку документів, які подаються державному реєстратору, на відсутність підстав для відмови у проведенні державної реєстрації;
внесення відомостей про юридичну особу або фізичну особу — під­приємця до Єдиного державного реєстру;
оформлення і видачу свідоцтва про державну реєстрацію та ви­писки з Єдиного державного реєстру.
Зміни в установчих документах юридичної особи, а також зміна прізвища та/або імені, та/або по батькові (далі — імені) або місця проживання фізичної особи — підприємця підлягають обов'язковій державній реєстрації шляхом внесення відповідних змін до записів Єдиного державного реєстру в порядку, встановленому Законом.
Відокремлені підрозділи юридичної особи не підлягають держав­ній реєстрації.
Представництва, філії іноземних компаній в Україні підлягають акредитації на території України в порядку, встановленому зако­ном.
Державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб — під­приємців проводиться державним реєстратором виключно у вико­навчому комітеті міської ради міста обласного значення або у ра­йонній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміні­страції за місцезнаходженням юридичної особи або за місцем проживання фізичної особи — підприємця.
Місцезнаходженням юридичної особи є місцезнаходження по­стійно діючого виконавчого органу юридичної особи, а в разі його відсутності — місцезнаходження іншого органу чи особи, уповно­важеної діяти від імені юридичної особи без довіреності, за певною адресою, яка вказана засновниками (учасниками) в установчих до­кументах і за якою здійснюється зв'язок з юридичною особою.
Місце проживання фізичної особи — житловий будинок, квар­тира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гурто­житок, готель тощо) у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово, що знаходиться за певною адресою, за якою здійснюється зв'язок з фізичною особою — підприємцем.
Державним реєстратором є посадова особа, яка відповідно до Закону здійснює державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних °сіб — підприємців.
За проведення державної реєстрації стягується реєстраційний збір у такому розмірі:
десять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян — за про­ведення державної реєстрації юридичної особи;
два неоподатковуваних мінімумів доходів громадян — за про­ведення державної реєстрації фізичної особи — підприємця.
53
За проведення державної реєстрації змін до установчих докумен­тів юридичної особи, державної реєстрації зміни імені або місця проживання фізичної особи — підприємця справляється реєстра­ційний збір у розмірі тридцяти відсотків вищевказаного реєстра­ційного збору.
За заміну свідоцтва про державну реєстрацію у зв'язку з його втратою або пошкодженням справляється реєстраційний збір у роз­мірі одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.
Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб — під­приємців — це автоматизована система збирання, накопичення, захисту, обліку та надання інформації про юридичних осіб та фі­зичних осіб — підприємців.
Він створюється з метою забезпечення органів державної влади, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців з Єдиного дер­жавного реєстру.
Єдиний державний реєстр створюється і ведеться спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації, який є його розпорядником та адміністратором.
Відомості про юридичну особу або фізичну особу — підприємця включаються до Єдиного державного реєстру шляхом внесення за­писів на підставі відомостей з відповідних реєстраційних карток.
Зведення, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є від­критими і загальнодоступними, за винятком ідентифікаційних номерів фізичних осіб — платників податків.
Таким чином, державна реєстрація суб'єктів підприємниц­тва — це обов'язкова умова здійснення усіх видів підприємницької діяльності кожним суб'єктом підприємництва, що означає необхід­ність проходження ним певної процедури, що посвідчується свідо­цтвом про реєстрацію.
24. Система державної реєстрації суб'єктів підприємництва
На підставі законодавчого визначення державної реєстрації, що міститься у Законі «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» можна визначити такі ознаки держав­ної реєстрації.
По-перше, це здійснення реєстраційних дій, передбачених За­коном.
По-друге, державна реєстрація має правостворююче або право-припинююче значення, оскільки вона засвідчує факт створення чи припинення юридичної особи або факт набуття чи позбавлення статусу підприємця фізичною особою.
По-третє, державна реєстрація має публічний характер, оскіль­ки здійснюється шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру.
У Законі про державну реєстрацію встановлено основні загальні положення щодо державної реєстрації як юридичних осіб, так і фізичних осіб-підприємців. Таким чином, цей Закон виходить з концепції однорідності правового режиму державної реєстрації для юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців як єдиного механізму регулювання реалізації права на підприємницьку діяльність.
Основними положеннями уніфікованої системи державної реє­страції юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців, встановлени­ми в Законі про державну реєстрацію, є наступні:
заявний порядок реєстрації в строк не більш ніж 3 робочих дні (для юридичних осіб) і 2 робочих дні (для фізичних осіб) з дати над­ходження документів для проведення державної реєстрації держав­ному реєстратору;
визначення мінімального вичерпного переліку документів, що подаються для проведення державної реєстрації;
заборона державному реєстратору вимагати додаткові докумен­ти для проведення державної реєстрації, якщо вони не передбачені
Законом;
установлення вичерпного переліку підстав для відмови у про­веденні державної реєстрації;
внесення запису про державну реєстрацію юридичної особи і фізичної особи-підприємця до Єдиного державного реєстру юридич­них осіб і фізичних осіб — підприємців;
установлення юридичної відповідальності як юридичних осіб і фізичних осіб — підприємців, так і державних реєстраторів за не­правомірні дії при проведенні державної реєстрації;
відкритість і загальнодоступність даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб — підприємців.
Установлений в Законі заявний порядок державної реєстрації суб'єктів підприємництва також має сприяти розвиткові підпри­ємницької діяльності в Україні, вирішенню соціально-економічних проблем держави.
Режим державної реєстрації суб'єктів підприємництва являє собою сукупність правових і організаційних заходів, що встанов­люють і закріплюють на законодавчому рівні порядок реєстрацій­ного обліку відповідних суб'єктів, та здійснюються зазначеними в законодавстві державними органами.
Значення цього режиму полягає у визнанні державою право­здатності суб'єктів підприємництва, встановленні законності їхніх прав на здійснення дій у сфері підприємництва на основі реалізації Функцій державного нагляду, контролю, ведення обліку, зберіган­ня і надання відповідної інформації.
54
55
Режим державної реєстрації суб'єктів підприємництва спрямо­ваний як на реалізацію прав і законних інтересів юридичних осіб і фізичних осіб, так'і на забезпечення охорони суспільних і державних інтересів.
Юридичний акт державної реєстрації підтверджує появу нового суб'єкта права, засвідчує законність його існування.
Державна реєстрація юридичних осіб і фізичних осіб — підпри­ємців має конститутивне значення, оскільки свідоцтво про реє­страцію є єдиним доказом існування зареєстрованого суб'єкта. Правоздатність суб'єктів, що підлягають державній реєстрації, ви­никає виключно з моменту її здійснення. При недотриманні цієї вимоги настає відповідальність відповідно до законодавства. У цьо­му відмінність державної реєстрації суб'єктів підприємництва від процедур добровільної державної реєстрації, що необхідні пере­важно для повного і достовірного обліку відповідних суб'єктів, підтвердження і визнання їхньої правоздатності у певних суспільних відносинах.
Державна реєстрація суб'єктів підприємництва має повідомний (обліковий) характер. Правоздатність зазначених суб'єктів ви­никає з моменту реєстрації. Тільки після цього юридичного акту суб'єкти підприємництва мають право легітимного входження в господарський обіг. При цьому до компетенції уповноважених дер­жавних органів входить тільки перевірка дотримання умов, необ­хідних для створення нового суб'єкта права. Орган державної реє­страції перевіряє, чи відповідає перелік установчих документів, порядок створення особи вимогам Закону, після чого зобов'язаний зареєструвати особу, та внести запис до Єдиного державного реєстру. Відмова в реєстрації можлива тільки на підставах, передбачених Законом.
Повідомний характер відрізняє державну реєстрацію суб'єктів підприємництва від ліцензування певних видів господарської ді­яльності, що є дозвільною системою регулювання.
На відміну від цивільного права, що регулює суспільні відноси­ни, для яких властива юридична рівність сторін, інститут держав­ної реєстрації суб'єктів підприємництва регулює організаційні відносини влади-підпорядкування.
Вважаємо, що відносини у сфері державної реєстрації юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців слід розглядати як організаційно-господарські відносини, що визначені в ч.б ст.З Господарського кодексу України як відносини, що складаються між суб'єктами господарювання та суб'єктами організаційно-господарських повно­важень у процесі управління господарською діяльністю. Відповід­но, законодавство про державну реєстрацію суб'єктів підприємни­цтва слід вважати інститутом господарського законодавства.
Законодавство про державну реєстрацію суб'єктів підприєм­ництва — це система нормативно-правових актів, що регулюють державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців.     продолжение
--PAGE_BREAK--25. Державна реєстрація юридичних осіб
Для проведення державної реєстрації юридичної особи засновник Гзасновники) або уповноважена ними особа повинні особисто по­дати державному реєстратору (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) такі документи:
заповнену реєстраційну картку (документ встановленого зразка, який підтверджує волевиявлення особи щодо внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру) на проведення державної реєстрації юридичної особи;
копію рішення засновників або уповноваженого ними органу про створення юридичної особи у випадках, передбачених законом;
два примірники установчих документів;
документ, що засвідчує внесення реєстраційного збору за про­ведення державної реєстрації юридичної особи.
У разі, якщо проводилося резервування найменування юридич­ної особи, крім вищевказаних документів, додатково подається чинна довідка з Єдиного державного реєстру про резервування на­йменування юридичної особи.
У випадках, що передбачені законом, крім вищевказаних до­кументів, додатково подається (надсилається) копія рішення орга­нів Антимонопольного комітету України або Кабінету Міністрів України про надання дозволу на узгоджені дії або на концентрацію суб'єктів господарювання.
У разі державної реєстрації юридичної особи, для якої законом встановлено вимоги щодо формування статутного фонду (статутно­го або складеного капіталу), крім вищевказаних документів, до­датково подається документ, що підтверджує внесення засновником (засновниками) вкладу (вкладів) до статутного фонду (статутного або складеного капіталу) юридичної особи в розмірі, якій встанов­лено законом.
Крім того, Законом передбачено подання додаткових документів відкритими акціонерними товариствами, селянськими (фермер­ськими) господарствами, а також юридичної особи, засновником (засновниками) якого є іноземна юридична особа.
Державному реєстратору забороняється вимагати додаткові до­кументи для проведення державної реєстрації юридичної особи, якщо вони не передбачені Законом.
Державний реєстратор за відсутності підстав для залишення до­кументів, які подані для проведення державної реєстрації юридич­ної особи, без розгляду зобов'язаний перевірити ці документи на відсутність підстав для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи.
За відсутності підстав для відмови у проведенні державної реє­страції юридичної особи державний реєстратор повинен внести до реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридич-
56
57
ної особи ідентифікаційний код заявника відповідно до вимог Єди­ного державного реєстру підприємств та організацій України та внести до Єдиного державного реєстру запис про проведення дер­жавної реєстрації юридичної особи на підставі відомостей цієї реє­страційної картки.
Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про про­ведення державної реєстрації юридичної особи є датою державної реєстрації юридичної особи.
Строк державної реєстрації не повинен перевищувати три робо­чих дня з дати надходження документів для проведення державної реєстрації юридичної особи.
Свідоцтво про державну реєстрацію є документом встановлено­го зразка, який засвідчує факт внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію юридичної особи або фі­зичної особи — підприємця.
Свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи повинно бути оформлено і видано (надіслано рекомендованим листом за описом вкладення) засновнику або уповноваженій ним особі дер­жавним реєстратором не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації юридичної особи.
Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації юридичної особи зобов'язаний передати від­повідним органам статистики, державної податкової служби, Пен­сійного фонду України, фондів соціального страхування повідомлення про проведення державної реєстрації юридичної особи із зазначен­ням номера та дати внесення відповідного запису до Єдиного дер­жавного реєстру і відомості з реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи.
Підставами для відмови у проведенні державної реєстрації юри­дичної особи є:
невідповідність відомостей, які вказані в реєстраційній картці на проведення державної реєстрації юридичної особи, відомостям, які зазначені в документах, що подані для проведення державної реєстрації юридичної особи;
невідповідність установчих документів вимогам ч.З ст.8 За­кону;
порушення порядку створення юридичної особи, який встанов­лено законом, зокрема:
наявність обмежень на зайняття відповідних посад, встановлених законом щодо осіб, які зазначені як посадові особи органу управ­ління юридичної особи;
невідповідність відомостей про засновників (учасників) юридич­ної особи відомостям про них, які містяться в Єдиному державному реєстрі;
наявність обмежень щодо вчинення засновниками (учасниками) юридичної особи або уповноваженою ними особою юридичних дій, встановлених абз.4 ч.2 ст.35 Закону;
наявність в Єдиному державному реєстрі найменування, яке тотожне найменуванню юридичної особи, яке має намір зареєстру­ватися;
використання у найменуванні юридичної особи повного чи ско­роченого найменування органу державної влади або органу місце­вого самоврядування, або похідних від цих найменувань, або істо­ричного державного найменування, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відмова у проведенні державної реєстрації юридичної особи з інших підстав не допускається.
Відмову в проведенні державної реєстрації юридичної особи може бути оскаржено в суді.
Порушення строків видачі (направлення рекомендованим листом) засновнику або уповноваженій ним особі свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, повідомлення про відмову у проведен­ні державної реєстрації або повідомлення про залишення докумен­тів без розгляду вважається відмовою у проведенні державної реє­страції юридичної особи і може бути оскаржено в суді.
26. Державна реєстрація фізичної особи, яка має намір стати підприємцем
Для проведення державної реєстрації фізична особа, яка має на­мір стати підприємцем (далі — заявник), повинна подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державно­му реєстратору за місцем проживання такі документи:
заповнену реєстраційну картку на проведення державної реє­страції фізичної особи — підприємця;
копію довідки про включення заявника до Державного реєстру фізичних осіб — платників податків та інших обов'язкових плате­жів;
документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації фізичної особи — підприємця.
Державному реєстратору забороняється вимагати додаткові до­кументи для проведення державної реєстрації фізичної особи — під­приємця, якщо вони не передбачені Законом.
Якщо документи для проведення державної реєстрації подають­ся заявником особисто, державному реєстратору додатково пред'яв­ляється паспорт.
Державний реєстратор за відсутності підстав для залишення до­кументів, які подані для проведення державної реєстрації фізичної особи — підприємця, без розгляду зобов'язаний перевірити ці до­кументи на відсутність підстав для відмови у проведенні державної реєстрації фізичної особи — підприємця, які передбачені Законом.
За відсутності підстав для відмови у проведенні державної реє­страції фізичної особи — підприємця державний реєстратор повинен
58
59
внести до Єдиного державного реєстру запис про проведення дер­жавної реєстрації фізичної особи — підприємця на підставі відо­мостей реєстраційної картки на проведення державної реєстрації фізичної особи — підприємця.
Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про про­ведення державної реєстрації фізичної особи — підприємця є датою державної реєстрації фізичної особи — підприємця.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Строк державної реєстрації фізичної особи — підприємця не повинен перевищувати два робочих дня з дати надходження доку­ментів для проведення державної реєстрації фізичної особи — під­приємця.
Свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи — підпри­ємця повинно бути оформлено державним реєстратором і видано (надіслано рекомендованим листом) заявнику не пізніше наступно­го робочого дня з дати державної реєстрації фізичної особи — під­приємця.
Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації фізичної особи — підприємця зобов'яза­ний передати відповідним органам статистики, державної подат­кової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування повідомлення про проведення державної реєстрації фізичної особи — підприємця із зазначенням номера та дати вне­сення відповідного запису до Єдиного державного реєстру та відо­мості з реєстраційної картки на проведення державної реєстрації фізичної особи — підприємця для взяття фізичної особи — підпри­ємця на облік.
Підставами для відмови у проведенні державної реєстрації фі­зичної особи — підприємця є:
невідповідність відомостей, які вказані у реєстраційній картці на проведення державної реєстрації фізичної особи — підприємця, відомостям, які зазначені у документах, що подані для проведення державної реєстрації;
наявність обмежень на зайняття підприємницькою діяльністю, які встановлені законом, щодо фізичної особи, яка має намір стати підприємцем;
наявність в Єдиному державному реєстрі запису, що заявник є підприємцем.
Відмова у проведенні державної реєстрації фізичної особи — під­приємця з інших підстав не допускається.
За наявності підстав для відмови у проведенні державної реє­страції фізичної особи — підприємця державний реєстратор зо­бов'язаний не пізніше двох робочих днів з дати надходження до­кументів для проведення державної реєстрації фізичної особи — під­приємця видати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) заявнику повідомлення про відмову у проведенні дер­жавної реєстрації, із зазначенням підстав для такої відмови, та
60
окументи, що подавалися для проведення державної реєстрації фізичної особи — підприємця, відповідно до опису.
У разі відмови у проведенні державної реєстрації фізичної осо­би — підприємця реєстраційний збір не повертається.
Відмову у проведенні державної реєстрації фізичної особи — під­приємця може бути оскаржено у суді.
Порушення строків видачі (направлення рекомендованим листом) свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи — підприємця, повідомлення про відмову у проведенні державної реєстрації або повідомлення про залишення документів без розгляду вважається відмовою у проведенні державної реєстрації фізичної особи — під­приємця і може бути оскаржено у суді.
27. Ліцензування певних видів підприємницької діяльності
У деяких випадках, передбачених Законом, недостатньо держав­ної реєстрації, для зайняття окремими видами діяльності потрібно також одержання ліцензії.
Перелік близько 60 видів діяльності, що не можуть здійснюва­тися без ліцензії, визначений у Законі «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 р. (далі — Закон), що є основним нормативно-правовим актом, що регулює ліцензу­вання.
У цій сфері основними є поняття «ліцензія» і ліцензування», що визначені в Законі.
Ліцензія — документ державного зразка, що засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцен­зійних умов.
Ліцензування — видача, переоформлення та анулювання ліцен­зій, видача дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ та лі­цензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцен­зійних умов, видача розпоряджень про усунення порушень ліцен­зійних умов, а також розпоряджень про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування.
Суб'єктами відносин, що виникають у зв'язку з ліцензуванням, є, з одного боку, суб'єкт господарювання, а з іншого боку — орган ліцензування.
Суб'єкт господарювання, що має намір провадити певний вид господарської діяльності, що ліцензується, особисто або через упов­новажений ним орган чи особу звертається до відповідного органу ліцензування із заявою встановленого зразка про видачу ліцензії.
Орган ліцензування приймає рішення про видачу ліцензії або про відмову у її видачі у строк не пізніше ніж десять робочих днів
61
з дати надходження заяви про видачу ліцензії та документів, що додаються до заяви, якщо спеціальним законом, що регулює від­носини у певних сферах господарської діяльності, не передбачений інший строк видачі ліцензії на окремі види діяльності.
Підставами для прийняття рішення про відмову у видачі ліцен­зії є:
недостовірність даних у документах, поданих заявником, для отримання ліцензії;
невідповідність заявника згідно з поданими документами ліцен­зійним умовам, встановленим для виду господарської діяльності, зазначеного в заяві про видачу ліцензії.
Строк дії ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності встановлюється Кабінетом Міністрів України за поданням спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування, але не може бути меншим ніж три роки.
Для кожної філії, кожного відокремленого підрозділу ліцензіа-та, які провадитимуть господарську діяльність на підставі отрима­ної ним ліцензії, орган ліцензування видає ліцензіату засвідчені ним копії ліцензії, які реєструються в журналі обліку заяв та ви­даних ліцензій. Засвідчена органом ліцензування копія ліцензії є документом, що підтверджує право філії або іншого структурного підрозділу ліцензіата на провадження певного виду господарської діяльності на підставі отриманої ліцензії.
Ліцензіат не може передавати ліцензію або її копію іншій юридич­ній або фізичній особі для провадження господарської діяльності.
За видачу ліцензій справляється плата, розмір та порядок зара­хування якої до Державного бюджету України встановлюються Ка­бінетом Міністрів України. Плата за ліцензію — це разовий платіж, що вноситься суб'єктом господарювання за одержання ліцензії.
Плата за видачу ліцензій вноситься після прийняття рішення про видачу ліцензії.
Підставами для переоформлення ліцензії є: зміна найменування юридичної особи (якщо зміна найменуван­ня не пов'язана з реорганізацією юридичної особи) або прізвища, імені, по батькові фізичної особи — суб'єкта підприємницької ді­яльності;
зміна місцезнаходження юридичної особи або місця проживання фізичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності;
зміни, пов'язані з провадженням ліцензіатом певного виду гос­подарської діяльності, вказаного в ст. 9 Закону.
У разі виникнення підстав для переоформлення ліцензії ліцен­зіат зобов'язаний протягом десяти робочих днів подати органу лі­цензування заяву про переоформлення ліцензії разом з ліцензією, що підлягає переоформленню, та відповідними документами або їх нотаріально засвідченими копіями, які підтверджують зазначені зміни.
Не переоформлена в установлений строк ліцензія є недійсною.
Ліцензіат зобов'язаний повідомляти орган ліцензування про всі зміни даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії. У разі виникнення таких змін ліцензіат зобов'яза­ний протягом десяти робочих днів подати до органу ліцензування відповідне повідомлення в письмовій формі разом з документами або їх нотаріально засвідченими копіями, які підтверджують зазна­чені зміни.
Підставами для видачі дубліката ліцензії є втрата ліцензії та
пошкодження ліцензії.
Поряд із загальними правилами ліцензування, передбаченими в Законі, стосовно деяких видів діяльності встановлені спеціальні правила, що передбачають певні особливості. Так, постановою Ка­бінету Міністрів України від 29.04.1999 р. № 753 затверджене По­ложення про порядок видачі ліцензій Національною комісією ре­гулювання електроенергетики на здійснення окремих видів підпри­ємницької діяльності.
Таким чином, ліцензування — необхідна умова здійснення окре­мих видів підприємницької діяльності, передбачених Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», що означає необхідність одержання ліцензії у встановленому за­конодавством порядку.
З моменту одержання ліцензії виникає право підприємця здій­снювати відповідний вид діяльності, яке він може реалізовувати протягом терміну дії ліцензії, після закінчення якого це право при­пиняється (у деяких випадках, визначених законодавством, мож­ливе припинення такого права раніше закінчення строку дії ліцен­зії, наприклад, при анулюванні ліцензії).     продолжение
--PAGE_BREAK--28. Процедура ліцензування певних видів господарської діяльності
У Законі «Про ліцензування певних видів господарської діяль­ності» встановлено не тільки єдиний перелік видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, а й єдина, уніфікована дозвільна про­цедура ліцензування.
Перший етап процедури ліцензування — звернення суб'єкта господарювання до органу ліцензування із заявою про видачу лі­цензії.
Іншими словами, це ініціювання процедури ліцензування, тобто добровільне волевиявлення суб'єкта господарювання. Регламента­ція цього етапу здійснюється Законом стосовно форми заяви, даних, Що містяться в ній, а також документів, що додаються до заяви.
Таким чином, для початку процедури ліцензування досить здій­снення дій одним учасником ліцензійних відносин — суб'єктом
62
63
господарювання. Закон не вимагає на цьому етапі видання яких-небудь актів з боку органу ліцензування.
Подання суб'єктом господарювання заяви про видачу ліцензії має важливе процедурне значення в тому змісті, що з цією дією пов'язується початок перебігу процедурних строків, установлених Законом.
Згідно зі ст.10 Закону суб'єкт господарювання, який має намір провадити певний вид господарської діяльності, що ліцензується, особисто або через уповноважений ним орган чи особу звертається до відповідного органу ліцензування із заявою встановленого зраз­ка про видачу ліцензії.
Для окремих видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, до заяви про видачу ліцензії також додаються до­кументи, вичерпний перелік яких встановлюється Кабінетом Міні­стрів України за поданням спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування. Перелік документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності, за­тверджено постановою Кабінету Міністрів України від 04.07.2001 р. № 756.
Органу ліцензування забороняється вимагати від суб'єктів гос­подарювання інші документи, не вказані у цьому Законі, крім до­кументів, передбачених ч.5 ст.10 Закону.
Другий етап процедури ліцензування — розгляд заяви та при­йняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії або про відмову в її видачі.
Згідно з ч.8 ст. 10 Закону заява про видачу ліцензії залишається без розгляду, якщо: заява подана (підписана) особою, яка не має на це повноважень; документи оформлені з порушенням вимог цієї статті.
Про залишення заяви про видачу ліцензії без розгляду заявник повідомляється в письмовій формі із зазначенням підстав залишен­ня заяви про видачу ліцензії без розгляду у строки, передбачені для видачі ліцензії.
Після усунення причин, що були підставою для винесення рі­шення про залишення заяви про видачу ліцензії без розгляду, за­явник може повторно подати заяву про видачу ліцензії, яка роз­глядається в порядку, встановленому цим Законом.
Ст.11 Закону регламентує прийняття рішення про видачу або відмову у видачі ліцензії. Орган ліцензування приймає рішення про видачу ліцензії або про відмову у її видачі у строк не пізніше ніж десять робочих днів з дати надходження заяви про видачу ліцензії та документів, що додаються до заяви, якщо спеціальним законом, що регулює відносини у певних сферах господарської діяльності, не передбачений інший строк видачі ліцензії на окремі види діяль­ності. Повідомлення про прийняття рішення про видачу ліцензії або про відмову у видачі ліцензії надсилається (видається) заявни-
кові в письмовій формі протягом трьох робочих днів з дати при­йняття відповідного рішення. У рішенні про відмову у видачі ліцен­зії зазначаються підстави такої відмови.
Підстави відмови у видачі ліцензії конкретизовані у відомчих нормативно-правових актах, де вони визначені по-різному. Щоб уникнути різночитань і відомчого суб'єктивного підходу, необхідно орієнтуватися на вичерпний перелік підстав відмови у видачі ліцен­зії виключно на законодавчому рівні, передбачений у ст. 11 Закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».
Хоча в Законі прямо не зазначено, однак, враховуючи те, що перелік підстав для прийняття рішення про відмову у видачі ліцен­зії має вичерпний характер, слід дійти висновку, що така відмова за іншими підставами неприпустима. Це означає, що, наприклад, орган ліцензування не може відмовити здобувачеві ліцензії у ви­дачі ліцензії з мотивів недоцільності дії різних ліцензіатів в тій самій галузі діяльності.
Третій етап — видача ліцензії. З одержанням ліцензії суб'єкт гос­подарювання, що є здобувачем ліцензії, здобуває статус ліцензіата.
Видачу ліцензії регламентує ст.14 Закону, згідно з якою орган ліцензування повинен оформити ліцензію не пізніше ніж за три робочі дні з дня надходження документа, що підтверджує внесення плати за видачу ліцензії. Орган ліцензування робить відмітку про дату прийняття документів, що підтверджують внесення заявником плати за видачу ліцензії, на копії опису, яку було видано заявнику при прийомі заяви про видачу ліцензії. Якщо заявник протягом тридцяти календарних днів з дня направлення йому повідомлення про прийняття рішення про видачу ліцензії не подав документа, що підтверджує внесення плати за видачу ліцензії, або не звернувся до органу ліцензування для отримання оформленої ліцензії, орган ліцензування, який оформив ліцензію, має право скасувати рішен­ня про видачу ліцензії або прийняти рішення про визнання такої ліцензії недійсною.
Строк дії ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності встановлюється Кабінетом Міністрів України за поданням спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування, але не може бути меншим ніж три роки.
У Законі імперативно встановлений мінімальний строк дії ліцен­зії, тому неправомірною є видача ліцензії на строк менше трьох років. Слід передбачити в ст.14 Закону, що рішення про видачу ліцензії на строк менше трьох років може бути оскаржене в судово­му порядку.
Конкретні строки і максимальні строки дії ліцензії можуть вста­новлюватися органами ліцензування.
У Законі прямо не зазначені правила обчислення строку дії ліцен­зії. Вважаємо, що строк дії ліцензії обчислюється з дня її видачі орга­ном ліцензування, а припиняється при закінченні строку дії ліцензії.
64
65
/>На перебіг строку дії ліцензії не впливає фактичне невикористання ліцензії ліцензіатом або переоформлення ліцензії. Закінчення строку дії ліцензії означає припинення права суб'єкта господарювання на здійснення зазначеного в ліцензії виду господарської діяльності.
Згідно зі ст.15 Закону за видачу ліцензії справляється плата, розмір та порядок зарахування якої до Державного бюджету Укра­їни встановлюються Кабінетом Міністрів України. Плата за ліцен­зію — це разовий платіж, що вноситься суб'єктом господарювання за одержання ліцензії. Плата за видачу ліцензії вноситься після прийняття рішення про видачу ліцензії.
У Постанові Кабінету Міністрів України «Про термін дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, розміри і порядок зарахування плати за її видачу» від 29.11.2000 р. № 1755 встановлено, що плата за видачу ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності (крім видів господарської діяльнос­ті, зазначених у пунктах 3 і 4 цієї постанови) справляється у роз­мірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо ор­ганом ліцензування є центральний орган виконавчої влади, або 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо органом ліцензування є місцевий орган виконавчої влади.
Стягнення будь-яких інших відрахувань з суб'єкта господарю­вання заборонено. Згідно з Указом Президента України «Про дея­кі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності» від 23.07.1998 р. органи, що видають ліцензії на певні види підпри­ємницької діяльності, як умову видачі ліцензій, не можуть вису­вати відрахування коштів на користь будь-яких бюджетних або позабюджетних фондів, установ, підприємств, організацій чи окре­мих осіб.
Процедура ліцензування може включати такі факультативні етапи як переоформлення ліцензії; зміна даних, зазначених у до­кументах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії; видача дуб­ліката ліцензії.
Таким чином, процедура ліцензування певних видів господар­ської діяльності — це процедура публічного посвідчення компе­тентним органом ліцензування права суб'єкта господарювання, який є здобувачем ліцензії, здійснювати конкретний вид господар­ської діяльності.
Ця процедура, за загальним правилом, відповідно до Закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», має дозвільний характер, а у випадках, передбачених Законом, — конкурсний.
Учасниками процедури ліцензування є суб'єкт господарювання (спочатку в якості здобувача ліцензії, а потім ліцензіата), а також орган ліцензування.
Ця процедура складається з наступних послідовних обов'язкових етапів, що складають комплекси процедурних дій:
1) звернення суб'єкта господарювання до органу ліцензування із заявою про видачу ліцензії;
66
розгляд заяви і прийняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії або про відмову в її видачі;
видача ліцензії.
Процедура ліцензування, що здійснюється в конкурсному по­рядку, включає стадію проведення конкурсу на отримання ліцензій для видів господарської діяльності, провадження яких пов'язане з використанням обмежених ресурсів.
Процедура ліцензування може включати факультативні етапи:
а) переоформлення ліцензії;
б)зміна даних, зазначених у документах, що додавалися до за­
яви про видачу ліцензії;
в) видача дубліката ліцензії.
Регламентація процедури ліцензування здійснюється за допомо­гою низки процедурних норм, що регулюють дії, які здійснюються на різних етапах ліцензування. На відміну від матеріальних норм, що містяться в Законі, та визначають види діяльності, які підлягають ліцензуванню, правовий статус органів ліцензування, процедурні норми встановлюють порядок ліцензування, його стадії тощо.
    продолжение
--PAGE_BREAK--29. Анулювання ліцензії
Анулювання ліцензії визначено в Законі як позбавлення ліцен­зіата органом ліцензування права на провадження певного виду господарської діяльності.
Анулювання ліцензії є однією з розповсюджених санкцій, що застосовувались Ліцензійною палатою України. Застосування цієї санкції останнім часом було поширене стосовно довірчих товариств, інвестиційних фондів і компаній.
Анулювання ліцензії за рішенням органу ліцензування, передба­чене в ст.21 Закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», є однією з найбільш серйозних оперативних засобів охо­ронної спрямованості. На відміну від ст.4 Закону «Про підприємни­цтво, що визначала три підстави анулювання ліцензії, ст.21 Закону «Про ліцензування...» називає 10 підстав її анулювання. Це:
заява ліцензіата про анулювання ліцензії;
акт про повторне порушення ліцензіатом ліцензійних умов (по­вторне порушення — вчинення ліцензіатом протягом строку дії ліцензії повторного порушення певних ліцензійних умов після за­стосування санкцій за аналогічне порушення);
рішення про скасування державної реєстрації суб'єкта господа­рювання;
нотаріально засвідчена копія свідоцтва про смерть фізичної осо­би — суб'єкта підприємницької діяльності;
акт про виявлення недостовірних відомостей у документах, по­даних суб'єктом господарювання для одержання ліцензії;
67
акт про встановлення факту передачі ліцензії або її копії іншій юридичній або фізичній особі для провадження господарської ді­яльності;
акт про встановлення факту неподання в установлений строк повідомлення про зміну даних, зазначених у документах, що до­давалися до заяви про видачу ліцензії;
акт про невиконання розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов — рішення органу ліцензування або спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування про необхідність усунення ліцензіатом у встановлені строки порушень ліцензійних умов);
неможливість ліцензіата забезпечити виконання ліцензійних умов, встановлених для певного виду господарської діяльності;
акт про відмову ліцензіата в проведенні перевірки органом ліцен­зування або спеціально уповноваженим органом з питань ліцензу­вання.
Орган ліцензування приймає рішення про анулювання ліцензії протягом десяти робочих днів з дати встановлення підстав для ану­лювання ліцензії, яке вручається (надсилається) ліцензіату із за­значенням підстав анулювання не пізніше трьох робочих днів з дати його прийняття.
Розгляд питань про анулювання ліцензії на підставі акта про встановлення факту неподання в установлений строк повідомлення про зміну даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії; акта про виявлення недостовірних відомостей у документах, поданих суб'єктом господарювання для одержання ліцензії; акта про встановлення факту передачі ліцензії іншій юри­дичній або фізичній особі для провадження господарської діяльнос­ті; акта про невиконання розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов здійснюється органом ліцензування з обов'язко­вим запрошенням ліцензіата або його представників.
Рішення про анулювання ліцензії набирає чинності через десять днів з дня його прийняття.
У разі анулювання ліцензії на підставі акта про повторне пору­шення ліцензіатом ліцензійних умов, акта про установлення факту неподання в установлений строк повідомлення про зміну даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу лі­цензії, акта про виявлення недостовірних відомостей у документах, поданих суб'єктом господарювання для одержання ліцензії, акта про встановлення факту передачі ліцензії іншій юридичній або фізичній особі для провадження господарської діяльності, акта про невиконання розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов суб'єкт господарювання може одержати нову ліцензію на пра­во провадження цього виду господарської діяльності не раніше ніж через рік з дати прийняття рішення органу ліцензування про ану­лювання попередньої ліцензії.
У практиці можливі випадки неправомірного застосування орга­нами ліцензування такої санкції як анулювання ліцензії. Для захис­ту прав підприємців, що зачіпаються в таких випадках, необхідна можливість судового оскарження подібних дій компетентних органів. У ст.4 Закону «Про ліцензування...»зазначено, що рішення про ану­лювання ліцензії може бути оскаржено у судовому порядку.
Таким чином, анулювання ліцензії — припинення дії ліцензії суб'єкта підприємництва за підставами, передбаченими законом.
ЗО. Нагляд, контроль та відповідальність у сфері ліцензування
У ст.20 Закону України «Про ліцензування певних видів госпо­дарської діяльності» (далі — Закон) передбачений як нагляд, так і контроль у сфері ліцензування, що розрізняються за суб'єктами їхнього застосування, за суб'єктами, стосовно яких вони застосову­ються, тощо.
Нагляд у сфері ліцензування передбачений у ч. 1-6 ст.20 Закону.
Згідно зі ст.20 Закону державний нагляд за додержанням орга­нами ліцензування вимог законодавства у сфері ліцензування здій­снює спеціально уповноважений орган з питань ліцензування шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Спеціально уповноважений орган з питань ліцензування здійснює позапланові перевірки додержання органами ліцензування вимог законодавства у сфері ліцензування лише на підставі надходження до нього в письмовій формі заяви (повідомлення) про порушення вимог законодавства у сфері ліцензування, або з метою перевірки виконання розпоряджень про усунення порушень органом ліцензу­вання вимог законодавства у сфері ліцензування.
Орган ліцензування під час перевірки надає спеціально уповно­важеному органу з питань ліцензування рішення та інші докумен­ти з питань ліцензування та забезпечує умови для проведення пере­вірки. За результатами перевірки спеціально уповноважений орган з питань ліцензування складає акт.
У разі виявлення порушень органом ліцензування законодавства в сфері ліцензування спеціально уповноважений орган з питань лі­цензування не пізніше ніж за десять робочих днів з дати складання актів перевірки видає розпорядження про усунення органом ліцензу­вання порушень законодавства у сфері ліцензування. Орган ліцензу­вання, який одержав розпорядження про усунення порушень зако­нодавства у сфері ліцензування, зобов'язаний в установлений у роз­порядженні строк подати спеціально уповноваженому органу з питань ліцензування інформацію про усунення виявлених порушень.
Положення про здійснення державного нагляду за додержанням органами ліцензування вимог законодавства у сфері ліцензуван-
68
69



ня затверджено наказом Держпідприємництва України від 25.07.2001р. №101.
Контроль у сфері ліцензування — система заходів, що здійсню­ються органами ліцензування і спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування з метою забезпечення дотримання ліцензіа-тами ліцензійних умов.
Контроль за додержанням ліцензійних умов передбачений у чч.7-14 ст.20 Закону.
Згідно зі ст.20 Закону контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов здійснюють органи ліцензування та спеціально уповноважений орган з питань ліцензування в межах своїх повно­важень шляхом проведення планових і позапланових перевірок.
Таким чином, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензій­них умов є виключною компетенцією органів ліцензування і спеці­ально уповноваженого органу з питань ліцензування. Ці повнова­ження не можуть бути передані іншим особам.
В якості форми контролю Закон називає проведення перевірок.
Планові перевірки дотримання ліцензіатом ліцензійних умов проводяться не частіше одного разу на рік. Позапланові перевірки здійснюють органи ліцензування або спеціально уповноважений орган з питань ліцензування лише на підставі надходження до них у письмовій формі заяви (повідомлення) про порушення ліцензіатом ліцензійних умов або з метою перевірки виконання розпоряджень про усунення порушень ліцензійних умов.
Ліцензіат під час перевірки дотримання ним ліцензійних умов надає всі необхідні для проведення перевірки документи та забез­печує умови для її проведення.
У ч. 10 ст.20 Закону визначені обов'язки ліцензіата при здійснен­ні контрольних функцій органом ліцензування. Оскільки для здій­снення перевірки може бути необхідна відповідна інформація та здійснення перевірки у місці знаходження суб'єкта господарюван­ня, він повинен забезпечити посадовим особам органу ліцензування доступ до відповідних службових приміщень і надавати органу лі­цензування необхідні документи.
Орган, що здійснює перевірку, за результатами перевірки скла­дає акт у двох примірниках. Один примірник акта видається керів­нику суб'єкта, який перевірявся, другий — зберігається органом, який здійснив перевірку. Орган ліцензування або спеціально упов­новажений орган з питань ліцензування не пізніше десяти робочих днів з дати складання акта перевірки порушень ліцензійних умов видає розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов або орган ліцензування приймає рішення про анулювання ліцензії.
Ліцензіат, який одержав розпорядження про усунення ним по­рушень ліцензійних умов, зобов'язаний в установлений у розпо­рядженні строк подати органу, який видав це розпорядження, ін­формацію про усунення порушень.
Державні контролюючі органи та органи місцевого самовряду­вання у разі виявлення порушень ліцензійних умов зобов'язані повідомити про ці порушення орган ліцензування.
Таким чином, виходячи зі змісту ст.20 Закону, контролювати дотримання вимог і умов, дотримання яких відноситься до компе­тенції інших контролюючих органів і органів місцевого самовряду­вання, повинні ці органи відповідно до своєї компетенції, а про результати перевірки повідомляти органи ліцензування. Зазначені контролюючі органи не мають права здійснювати перевірки у сфері ліцензування. У свою чергу, органи ліцензування не мають права проводити перевірки в межах компетенції інших контролюючих органів та органів місцевого самоврядування.
Посадові особи органів ліцензування та спеціально уповнова­женого органу з питань ліцензування у разі недодержання зако­нодавства у сфері ліцензування несуть відповідальність згідно із законом.
До суб'єктів господарювання за провадження господарської ді­яльності без ліцензії застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірах, встановлених законом.
Зазначені штрафи спрямовуються до Державного бюджету Укра­їни.
Рішення про стягнення штрафів приймаються органом, на який згідно з чинним законодавством покладено функції контролю за наявністю ліцензій.
Шкода, заподіяна порушенням законодавства у сфері ліцензу­вання, підлягає відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб у порядку, визначеному законом.
Указом Президента України «Про Ліцензійну палату при Мініс­терстві економіки України» від 28.03.1995 р. була створена Ліцен­зійна палата при Міністерстві економіки, що у січні 1996 р. була перетворена в центральний орган виконавчої влади — Ліцензійну палату України, що підпорядковується Державному комітету Укра­їни з питань розвитку підприємництва (Указ Президента України «Про Ліцензійну палату України» від 07.02.1997 р.). Зараз це Де­партамент ліцензування і реєстрації Державного комітету України з питань регуляторної політики і підприємництва. На нього покла­дене виконання наступних завдань:
узагальнення практики застосування законодавства з питань ліцензування підприємницької діяльності та державної реєстрації суб'єктів підприємництва, розробка пропозицій з його удосконалю­вання;
методичне керівництво роботою, пов'язаною з ліцензуванням підприємницької діяльності і державною реєстрацією суб'єктів підприємництва;
координація роботи органів, що здійснюють ліцензування під­приємницької діяльності і реєстрацію суб'єктів підприємництва;     продолжение
--PAGE_BREAK--70
71



/>ведення Єдиного ліцензійного реєстру і Реєстру суб'єктів підпри­ємницької діяльності;
контроль за додержанням порядку видачі суб'єктам підприєм­ницької діяльності ліцензій і державної реєстрації суб'єктів під­приємництва органами, що виконують ці функції.
31. Спеціальні системи ліцензування певних видів діяльності
Згідно з ч.2 ст.2 Закону «Про ліцензування певних видів госпо­дарської діяльності» ліцензування банківської діяльності, діяль­ності з надання фінансових послуг, зовнішньоекономічної діяль­ності, ліцензування каналів мовлення, ліцензування у сфері елек­троенергетики та використання ядерної енергії, ліцензування у сфері освіти, ліцензування у сфері інтелектуальної власності, ви­робництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами здійснюється згідно з законами, що регулюють відносини у цих сферах.
Правові основи ліцензування банківської діяльності закріплено в Законі України «Про банки і банківську діяльність». Умови та порядок одержання ліцензії комерційними банками на здійснення банківських операцій регламентується Положенням про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцен­зій на виконання окремих операцій, затвердженим постановою Правління НБУ від 17.07.2001 р. № 275.
Ліцензування діяльності з надання фінансових послуг регулю­ється Законом України «Про фінансові послуги та державне регу­лювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р.
Загальні положення про ліцензування каналів мовлення міс­тяться у законах України «Про телебачення і радіомовлення» від 21.12.1993 р. та «Про Національну раду України з питань телеба­чення і радіомовлення» від 23.09.1997 р. Детально ліцензування у цій сфері регламентує Положення про порядок ліцензування теле-радіомовлення, затверджене рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 07.07.2003 р. № 938.
Ліцензування у сфері електроенергетики регулює Закон України «Про електроенергетику» від 16.10.1997 р. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.04.1999 р. № 753 затверджене Положення про порядок видачі ліцензій Національною комісією регулювання електроенергетики на здійснення окремих видів підприємницької діяльності.
Основи ліцензування окремих видів діяльності у сфері викорис­танні ядерної енергії визначає Закон України «Про дозвільну ді­яльність у сфері використання ядерної енергії» від 11.01.2000 р. Порядок ліцензування окремих видів діяльності у сфері викорис-
тання ядерної енергії затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 06.12.2000 р. № 1782.
Загальні положення щодо ліцензування у сфері освіти містяться у законах України «Про освіту», «Про дошкільну освіту», «Про загальну середню освіту», «Про позашкільну освіту», «Про про­фесійно-технічну освіту», «Про вищу освіту». Порядок ліцензуван­ня освітніх послуг затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.08.2003 р. № 1380.
Таким чином, існує кілька систем ліцензування:
ліцензування певних видів господарської діяльності згідно із Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»;
ліцензування окремих видів господарської діяльності (ліцен­зування банківської діяльності, діяльності з надання фінансових послуг, зовнішньоекономічної діяльності, ліцензування каналів мовлення, ліцензування у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами) згідно з законами, що регулюють відносини у цих сферах;
ліцензування у сфері зовнішньоекономічної діяльності;
ліцензування у сфері інтелектуальної власності.
Перша система є загальною, а інші системи — спеціальними.
Ліцензування вказаних видів діяльності підпорядковано спеціаль­ному правовому регулюванню, що відрізняється від загальних правил і порядку правового регулювання, яке передбачено Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».
32. Патентування деяких видів підприємництва
Деякі види підприємницької діяльності вимагають одержання торгового патенту.
Патентування — умова здійснення деяких видів підприємниць­кої діяльності, зазначених у Законі «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності», що означає необхідність одержання торгового патенту у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» (далі — Закон «Про патенту­вання...») торговельна діяльність за готівкові кошти, а також з використанням інших форм розрахунків та кредитних карток на території України, діяльність з обміні готівкових валютних ціннос­тей (включаючи операції з готівковими платіжними засобами, ви­раженими в іноземній валюті, та з кредитними картками), а також діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг, вимагає одержання торгового патенту.
72
73
/>/>Перелік видів діяльності, що підлягають патентуванню, має ви­черпний характер. Тому не допускається визначення видів підпри­ємницької діяльності, що підлягають патентуванню, порядку і суб'єктів патентування в інших нормативно-правових актах, а також рішеннями органів державної влади та органів місцевого самовря­дування. Отже, жоден нормативно-правовий акт або рішення орга­ну державної влади чи місцевого самоврядування не можуть визна­чати інші види діяльності, що підлягають патентуванню, або встановлювати інших суб'єктів правовідносин з патентування, або встановлювати додаткові пільги щодо патентування, ніж передба­чені безпосередньо в Законі.
Суб'єктами правовідносин, які підлягають регулюванню за За­коном «Про патентування...», є юридичні особи та суб'єкти підпри­ємницької діяльності, що не мають статусу юридичної особи — ре­зиденти і нерезиденти, а також відокремлені підрозділи (філії, відділення, представництва тощо), які займаються вищевказаною підприємницькою діяльністю.
Дія Закону «Про патентування...» не поширюється на торговель­ну діяльність та діяльність з надання побутових послуг-
1)підприємств і організацій Укоопспілки, військової торгівлі,
аптек, які перебувають у державній власності, та торгово-виробни­
чих державних підприємств робітничого постачання у селах, сели­
щах та містах районного підпорядкування;
2) суб'єктів підприємницької діяльності — фізичних осіб, які:
здійснюють торговельну діяльність з лотків, прилавків і сплачу­
ють ринковий збір (плату) за місце для торгівлі продукцією в межах
ринків усіх форм власності;
сплачують податок на промисел у порядку, передбаченому чин­ним законодавством;
здійснюють продаж вирощених в особистому підсобному госпо­дарстві, на присадибній, дачній, садовій і городній ділянках про­дукції рослинництва, худоби, кроликів, нутрій, птаха (як у живому вигляді, так і продукції їх забою в сирому вигляді та у вигляді пер­винної переробки), продукції власного бджільництва;
сплачують державне мито за нотаріальне посвідчення договорів про відчуження власного майна, якщо товари кожної окремої ка­тегорії відчужуються не частіше одного разу на календарний рік;
сплачують фіксований податок відповідно до законодавства про оподатковування доходів фізичних осіб;
3)суб'єктів підприємницької діяльності, створених громадськи­
ми організаціями інвалідів, які мають податкові пільги згідно з
чинним законодавством та здійснюють торгівлю виключно продо­
вольчими товарами вітчизняного виробництва та продукцією, ви­
готовленою на підприємствах Українського товариства сліпих та
Українського товариства глухих.
Без придбання торгового патенту суб'єкти підприємницької ді­яльності або їх структурні (відокремлені) підрозділи здійснюють
74
торговельну діяльність виключно з використанням таких видів товарів вітчизняного виробництва: хліб і хлібобулочні вироби; бо­рошно пшеничне та житнє; сіль, цукор, олія соняшникова і куку­рудзяна; молоко і молочна продукція тощо.
33. Поняття, зміст і види торгового патенту
Торговий патент — державне свідоцтво, яке засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності або його структурного (відо­кремленого) підрозділу займатися визначеними у Законі видами діяльності.
Торговий патент придбавається суб'єктами підприємницької діяльності, предметом діяльності яких є вищевказані види. Під­ставою для придбання торгового патенту є заявка, оформлена від­повідно до Закону. Встановлення будь-яких додаткових умов щодо придбання торгового патенту не дозволяється.
Торговий патент видається за плату суб'єктам підприємницької діяльності державними податковими органами за місцезнаходжен­ням цих суб'єктів або місцезнаходженням їх структурних (відокрем­лених) підрозділів, суб'єктам підприємницької діяльності, що про­вадять торговельну діяльність або надають побутові послуги (крім пересувної торговельної мережі), — за місцезнаходженням пункту продажу товарів або пункту з надання побутових послуг, а суб'єктам підприємницької діяльності, що здійснює торгівлю через пересувну торговельну мережу, — за місцем реєстрації цих суб'єктів.
Торговий патент містить такі реквізити:
номер торгового патенту;
найменування володільця торгового патенту;
вид підприємницької діяльності;
назва виду побутових послуг чи послуг у сфері грального бізнесу;
місце реєстрації громадянина як суб'єкта підприємницької ді­яльності чи місцезнаходження суб'єкта підприємницької діяльнос­ті — юридичної особи (місцезнаходження структурного (відокрем­леного) підрозділу цього суб'єкта);
для транспортних засобів — зазначення «виїзна торгівля»;
термін дії торгового патенту;
місцезнаходження державного податкового органу, що видав торговий патент;
оцінка державного податкового органу про надходження плати за виданий ним торговий патент.
Виходячи зі змісту Закону «Про патентування...», розрізняють­ся три види торгових патентів:
звичайний торговий патент;
пільговий торговий патент — патент, який видається суб'єктам підприємницької діяльності або їх структурним (відокремленим)
    продолжение
--PAGE_BREAK--75
/>/>підрозділам, які здійснюють торговельну діяльність виключно з використанням певних видів товарів вітчизняного виробництва, зазначених у Законі «Про патентування...». У разі придбання піль­гового торгового патенту суб'єкт підприємницької діяльності вносить одноразову плату у розмірі 25 гривень за весь термін дії патенту.
короткотерміновий торговий патент — патент, термін дії якого на здійснення торговельної діяльності становить від 1 до 15 днів. Він придбавається у разі проведення ярмарків, виставок-продажів та інших короткострокових заходів, пов'язаних з демонстрацією і продажем товарів, за місцем здійснення зазначеної діяльності. Вартість короткотермінового торгового патенту на здійснення тор­говельної діяльності за один день встановлюється у фіксованому розмірі 10 гривень.
34. Порядок придбання торгового патенту
По-перше, патентуванню підлягає торговельна діяльність, що здійснюється суб'єктами підприємницької діяльності або їх струк­турними (відокремленими) підрозділами у пунктах продажу то­варів.
Під торговельною діяльністю у Законі «Про патентування...» розуміється роздрібна та оптова торгівля, діяльність у торговель­но-виробничій (громадське харчування) сфері за готівкові кошти, інші готівкові платіжні засоби та з використанням кредитних карток.
Вартість торгового патенту на здійснення торговельної діяль­ності встановлюється органами місцевого самоврядування залежно від місцезнаходження пункту продажу товарів та асортиментного переліку товарів.
Вартість торгового патенту за календарний місяць встановлю­ється у межах таких граничних рівнів:
на території міста Києва, обласних центрів — від 60 до 320 гри­вень;
на території міста Севастополя, міст обласного підпорядкування (крім обласних центрів) і районних центрів — від ЗО до 160 гри­вень;
на території інших населених пунктів — до 80 гривень.
Термін дії торгового патенту на здійснення торговельної діяль­ності становить 12 календарних місяців.
По-друге, патентуванню підлягає діяльність з надання побутових послуг, яка здійснюється суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами як в окремих приміщеннях, будівлях, їх частинах, так і за їх межами.
Під побутовими послугами в Законі «Про патентування...» ро­зуміється діяльність, пов'язана з наданням платних послуг для
76
адоволення особистих потреб замовника за готівкові кошти, а також з використанням інших форм розрахунків, включаючи кредитні картки.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку послуг, що відносяться до побутових і підлягають патен­туванню» від 27.04.98 р. № 576 затверджений перелік побутових послуг.
Вартість торгового патенту на здійснення діяльності з надання побутових послуг за календарний місяць встановлюється в межах таких граничних рівнів:
на території міста Києва, обласних центрів — від 60 до 320 гри­вень;
на території міста Севастополя, міст обласного підпорядкування (крім обласних центрів) і районних центрів — від ЗО до 160 гри­вень;
на території інших населених пунктів — до 80 гривень. Термін дії торгового патенту на здійснення діяльності з надання побутових послуг становить 12 календарних місяців.
По-третє, патентуванню підлягають операції з торгівлі готівко­вими валютними цінностями, які здійснюються суб'єктами підпри­ємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) під­розділами у пунктах обміну іноземної валюти.
Під торгівлею готівковими валютними цінностями у Законі «Про патентування...» розуміється продаж готівкової іноземної валюти, інших готівкових платіжних засобів, виражених в іноземній валю­ті (у тому числі дорожніх, банківських та персональних чеків), а також операції з дебетування кредитних (дебетових) карток в обмін на валюту України, інших готівкових платіжних засобів, виражених у валюті України, а також в обмін на іншу іноземну валюту.
Вартість торгового патенту на здійснення операцій з торгівлі валютними цінностями встановлюється у фіксованому розмірі 960 гривень за календарний місяць.
Термін дії торгового патенту на здійснення операцій з торгівлі валютними цінностями становить 36 календарних місяців.
По-четверте, патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприєм­ницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підроз­ділами.
Під гральним бізнесом у Законі «Про патентування...» розумі­ється діяльність, пов'язана з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим вигра­шем, проведенням лотерей (крім державних) та розиграшів з ви­дачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.
Вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу встановлюється у фіксованому розмірі (за рік):
77
/>/>/>/>для використання грального автомата з грошовим або майновим виграшем — 2800 гривень;
для використання грального столу з кільцем рулетки — 128000 гривень;
для використання інших гральних столів (спеціальних столів для казино, крім столів для більярду) — 96000 гривень за кожний стіл;
для використання кегельбанів, що вводяться у дію за допомогою жетона, монети або без них, — 4000 гривень за кожний гральний жолоб (доріжку);
для використання столів для більярду, що вводяться в дію за допомогою жетона, монети або без них, крім столів для більярду, що використовуються для спортивних аматорських змагань, — 1200 гривень за кожний стіл для більярду;
для провадження інших видів грального бізнесу, включаючи розиграші з видачею грошових виграшів у готівковій формі поза банківські установи або у майновій формі на місці, — 4800 гривень за кожний окремий вид (місце) грального бізнесу.
Торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфе­рі грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).
Термін дії торгового патенту на здійснення операцій з надан­ня послуг у сфері грального бізнесу становить 60 календарних місяців.
35. Поняття і види суб'єктів господарювання
Правове регулювання створення та діяльності суб'єктів господа­рювання в Україні здійснюється відповідно до норм Господарсько­го кодексу, Цивільного кодексу і деяких спеціальних законів.
Згідно зі ст.55 Господарського кодексу України суб'єктами госпо­дарювання визнаються учасники господарських відносин, які здій­снюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компе­тенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокрем­лене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб'єктами господарювання є:
господарські організації — юридичні особи, створені відповід­но до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до Господарського кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці;
Підприємницькою діяльністю в Україні мають право займатися як фізичні особи, що є індивідуальними підприємцями, так і юри­дичні особи — це, в основному, комерційні юридичні особи, основ­ною метою діяльності яких є одержання прибутку.
До першої групи суб'єктів відносяться фізичні особи, які здій­снюють підприємницьку діяльність без утворення юридичної осо­би. Це найбільш проста форма підприємництва, що здійснюється від свого імені, на свій ризик громадянами, які відповідають усім майном, що належить їм на праві приватної власності, за своїми обов'язками у сфері підприємництва (за винятком майна, на яке відповідно до закону не може бути звернене стягнення). Вимоги кредиторів фізичної особи — суб'єкта підприємництва задоволь­няються за рахунок належного йому майна, на яке може бути
звернене стягнення.
Другу групу суб'єктів підприємницької діяльності складають     продолжение
--PAGE_BREAK--юридичні особи.
Згідно зі ст.80 ЦК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юри­дична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді. Юридична особа може бути створена шляхом об'єднання осіб та (або) майна.
Ст.83 ЦК вказує організаційно-правові форми юридичних осіб. Юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом.
Товариством є організація, створена шляхом об'єднання осіб (учасників), які мають право участі в цьому товаристві. Товариство може бути створено однією особою, якщо інше не встановлено за­коном.
Товариства поділяються на підприємницькі та непідприєм-
ницькі.
Установою є організація, створена одним або кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визна­ченої засновниками, за рахунок цього майна.
Товариства, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками (підприємницькі товариства), можуть бути створені лише як госпо­дарські товариства (повне товариство, командитне товариство, товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціо­нерне товариство) або виробничі кооперативи (ст.84 ЦК).
Виробничі кооперативи подібним чином визначені в ст.95 Гос­подарського кодексу і ст.163 Цивільного кодексу України. Згідно зі ст.95 ГК виробничим кооперативом визнається добровільне об'єд­нання громадян на засадах членства з метою спільної виробничої або іншої господарської діяльності, що базується на їх особистій
78
79
/>трудовій участі та об'єднання майнових пайових внесків, участі в управлінні підприємством та розподілі доходу між членами коопе­ративу відповідно до їх участі у його діяльності.
Згідно зі ст.85 ЦК непідприємницькими товариствами є това­риства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступ­ного розподілу між учасниками. Непідприємницькі товариства (споживчі кооперативи, об'єднання громадян тощо) та установи можуть поряд зі своєю основною діяльністю здійснювати підпри­ємницьку діяльність, якщо інше не встановлено законом і якщо ця діяльність відповідає меті, для якої вони були створені, та сприяє її досягненню.
Підприємницькою діяльністю вправі займатися юридичні осо­би — комерційні та некомерційні організації (за термінологією Цивільного кодексу — підприємницькі та непідприємницькі това­риства), причому некомерційні організації здійснюють її в обмеже­них межах як епізодичні учасники підприємництва.
В основному, підприємницькою діяльністю займаються комер­ційні юридичні особи (підприємницькі товариства), основною метою діяльності яких є одержання прибутку. Отже, будь-яка ко­мерційна організація (підприємницьке товариство) є суб'єктом підприємницької діяльності, у той час як не всякий суб'єкт під­приємництва є комерційною організацією (підприємницьким то­вариством).
Якщо обраним критерієм розмежування комерційних юридич­них осіб є права їхніх засновників (учасників) щодо майна юри­дичних осіб, то можна розрізняти: а) юридичні особи, учасники яких мають зобов'язальні права щодо них (господарські товари­ства); б) юридичні особи, щодо майна яких їх засновники (учасни­ки) мають право власності або інше речове право (наприклад, державні підприємства).
Найбільш розповсюдженою є класифікація комерційних юри­дичних осіб за організаційно-правовою формою на: господарські товариства (повні і командитні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю і додатковою відповідальністю, акціонерні това­риства), приватні, державні і комунальні підприємства, а також виробничі кооперативи.
Організаційно-правова форма — це форма юридичної особи — суб'єкта підприємництва, що характеризує специфіку його ство­рення, майнового статусу, характеру його прав і прав засновників (учасників) на майно, та особливості їхньої відповідальності за зо­бов'язаннями суб'єкта.
Здійснення підприємницької діяльності некомерційними орга­нізаціями (непідприємницькими товариствами) — споживчими кооперативами, суспільними або релігійними організаціями, уста­новами, благодійними та іншими фондами — у цілому не відповідає цілям їхньої діяльності, оскільки їх основною метою не є одержан-
ня прибутку. Вони діють для досягнення соціальних, благодійних, культурних, освітніх, наукових і управлінських цілей, з метою охорони здоров'я громадян, розвитку фізичної культури і спорту, задоволення духовних та інших нематеріальних потреб громадян, захисту прав, законних інтересів громадян і організацій, вирішен­ня спорів і конфліктів, а також в інших цілях, спрямованих на досягнення суспільних благ. Однак це не виключає можливості участі в підприємницькій діяльності некомерційних організацій. Вони можуть здійснювати підприємницьку діяльність, якщо вона служить меті створення некомерційної організації, та одержувати прибуток, необхідний їм для реалізації статутних цілей.
36. Громадянин як суб'єкт господарювання
Згідно зі ст.128 ГК громадянин визнається суб'єктом господарю­вання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до ст. 58 ГК.
Громадянин-підприємець відповідає за своїми зобов'язаннями усім своїм майном, на яке відповідно до закону може бути звернено
стягнення.
Громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність:
безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється;
із залученням або без залучення найманої праці;
самостійно або спільно з іншими особами.
Громадянин здійснює управління заснованим ним приватним підприємством безпосередньо або через керівника, який наймаєть­ся за контрактом. У разі здійснення підприємницької діяльності спільно з іншими громадянами або юридичними особами громадя­нин має права та обов'язки відповідно засновника та/або учасника господарського товариства, члена кооперативу тощо, або права й обов'язки, визначені укладеним за його участі договором про спіль­ну діяльність без створення юридичної особи.
Громадянин-підприємець здійснює свою діяльність на засадах свободи підприємництва та відповідно до принципів, передбачених
у статті 44 ГК.
Громадянин-підприємець зобов'язаний:
у передбачених законом випадках і порядку одержати ліцензію на здійснення певних видів господарської діяльності;
повідомляти органи державної реєстрації про зміну його адреси, зазначеної в реєстраційних документах, предмета діяльності, інших суттєвих умов своєї підприємницької діяльності, що підлягають відображенню у реєстраційних документах;
80
81
/>/>додержуватися прав і законних інтересів споживачів, забезпе­чувати належну якість товарів (робіт, послуг), що ним виготовля­ються, додержуватися правил обов'язкової сертифікації продукції, встановлених законодавством;
не допускати недобросовісної конкуренції, інших порушень антимонопольно-конкурентного законодавства;
вести облік результатів своєї підприємницької діяльності відпо­відно до вимог законодавства;
своєчасно надавати податковим органам декларації про доходи, інші необхідні відомості для нарахування податків та інших обов'яз­кових платежів; сплачувати податки та інші обов'язкові платежі в порядку і в розмірах, встановлених законом.
Громадянин-підприємець зобов'язаний додержуватися вимог, передбачених ст.ст. 46 і 49 ГК, а також іншими законодавчими актами, і несе майнову та іншу встановлену законом відповідальність за завдані ним шкоду і збитки.
Громадянин-підприємець може бути визнаний судом банкрутом відповідно до вимог Господарського кодексу та інших законів.
Обов'язковою вимогою для визнання дієздатного громадянина суб'єктом підприємництва є державна реєстрація — в результаті саме державної реєстрації він набуває статус суб'єкта господарю­вання (підприємництва). Якщо громадянин не здійснив державну реєстрацію в якості суб'єкта підприємництва, хоча фактично за­ймається підприємницькою діяльністю, то він не набуває статусу суб'єкта господарювання (підприємця). Закон пов'язує виникнення статусу підприємця не з фактичним заняттям підприємництвом, а з державною реєстрацією в якості суб'єкта підприємництва. Якщо фізична особа займається підприємницькою діяльністю без держав­ної реєстрації, то вона порушує чинне законодавство і до неї мож­ливе застосування правових санкцій.
Підприємницька діяльність здійснюється громадянином-під-приємцем від свого імені, на свій ризик. Він є рівноправним учас­ником господарського обігу, має право наймати і звільняти праців­ників, розпоряджатися на свій розсуд прибутком, що залишається після сплати податків, тощо.
Громадянин-підприємець відповідає всім майном, що належить йому на праві приватної власності, за своїми обов'язками у сфері підприємництва (за винятком майна, на яке відповідно до закону не може бути звернене стягнення). Вимоги кредиторів фізичної осо­би — суб'єкта підприємництва задовольняються за рахунок належ­ного її майна, на яке може бути звернене стягнення. Перелік майна громадян, на яке не може бути звернене стягнення, встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України. Він стосується і гро-мадян-підприємців. Отже, стягнення за боргами громадянина-під-приємця може бути накладено і на належне йому на праві власнос­ті майно, що не бере участі у господарському обігу.
Особливості визнання громадян-підприємців банкрутами перед­бачені в розділі VI Закону України «Про відновлення платоспро­можності боржника або визнання його банкрутом» від 30.06.99 р.
    продолжение
--PAGE_BREAK--37. Установчі документи суб'єктів підприємництва
Виникнення і діяльність юридичних осіб — суб'єктів підпри­ємництва будь-якої організаційно-правової форми неможливі без установчих документів.
Установчі документи — статут та/або засновницький договір, необхідні для регулювання порядку, умов погодженої діяльності засновників, а також визначення правового статусу створюваного суб'єкта підприємництва — юридичної особи.
Згідно зі ст.57 ГК України установчими документами суб'єкта господарювання є рішення про його утворення або засновницький договір, а у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб'єкта господарювання. В установчих документах повинні бути зазначені найменування та місцезнаходження суб'єкта господарю­вання, мета і предмет господарської діяльності, склад і компетенція його органів управління, порядок прийняття ними рішень, порядок формування майна, розподілу прибутків та збитків, умови його реорганізації та ліквідації, якщо інше не передбачено законом.
Відповідно до ст.87 ЦК України для створення юридичної осо­би її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (за­сновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження. Установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не встановлено законом. Товариство, створене однією особою, діє на підставі статуту, затвердженого цією особою.
Ст.88 Цивільного кодексу України визначає вимоги до змісту установчих документів юридичних осіб у формі товариств. У стату­ті товариства вказуються найменування юридичної особи, її місце­знаходження, адреса, органи управління товариством, їх компетен­ція, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до товариства та виходу з нього, якщо додаткові вимоги щодо змісту статуту не встановлені цим Кодексом або іншим законом.
У засновницькому договорі товариства визначаються зобов'язан­ня учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, якщо додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору не встановлені цим Кодексом або іншим законом.
Спеціальні вимоги до установчих документів господарських товариств містяться в ст. 4 Закону України «Про господарські то-
82
83
/>/>вариства». Установчі документи господарських товариств повинні містити відомості про вид товариства, предмет і цілі його діяльнос­ті, склад засновників та учасників, найменування та місцезнахо­дження, розмір та порядок утворення статутного фонду, порядку розподілу прибутків та збитків, склад та компетенцію органів то­вариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, по яких необхідна кваліфікована більшість голосів, поряд­ку внесення змін до установчих документів та порядок ліквідації і реорганізації товариства.
Статут акціонерного товариства, крім вищевказаних відомостей, повинен містити відомості про види акцій, що випускаються, їх номінальну вартість, співвідношення акцій різних видів, кількість акцій, що купуються засновниками, наслідки невиконання зо­бов'язань по викупу акцій, строк та порядок виплати частки при­бутку (дивідендів) один раз на рік за підсумками календарного року (ст. 37 Закону «Про господарські товариства»).
Для одних юридичних осіб єдиним установчим документом є статут (наприклад, для приватного підприємства, акціонерного товариства, товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю). Іншим — досить одного засновницького договору (наприклад, пов­ним і командитним товариствам). Деяким юридичним особам необ­хідні як статут, так і засновницький договір (наприклад, господар­ським об'єднанням).
Засновницький договір — договір, що опосередковує діяльність двох і більше фізичних і/або юридичних осіб, спрямовану на спеці­альну мету — створення нового суб'єкта підприємництва — юри­дичної особи.
Цей договір використовується тоді, коли діяльність двох і біль­ше фізичних та/або юридичних осіб спрямована на спеціальну мету — створення нової юридичної особи, як правило, суб'єкта підприємницької діяльності.
Засновницький договір названий у якості необхідного установ­чого документа при створенні деяких господарських товариств Законом України «Про господарські товариства». Він необхідний для визначення порядку й умов погодженої діяльності засновни­ків.
Слід відрізняти засновницький договір від звичайних цивільно-правових договорів, безліч яких укладають суб'єкти підприємниць­кої діяльності. Основна відмінність засновницького договору від цивільно-правових договорів, що укладаються у сфері підприємни­цтва, полягає у тому, що засновницький договір укладається з метою об'єднання його сторін (засновників) у певну організаційно-право­ву форму суб'єкта підприємництва, у той час як цивільно-правові договори спрямовані на опосередкування не організації, а реаліза­ції підприємницької діяльності.
Засновницький договір — це засіб організації суб'єктами своєї підприємницької діяльності за допомогою угоди про узгоджені вза­ємні дії в управлінській і майновій сферах. Особливість засновниць­кого договору полягає в тому, що його регулятивні можливості виявляються як у процесі формування юридичної особи (до її дер­жавної реєстрації), так і після придбання нею статусу суб'єкта права в процесі її функціонування. Він служить як підставою ви­никнення, так і регулятором взаємопогоджуваної і координаційної діяльності суб'єктів.
Часові межі дії засновницького договору визначаються таким чином. Засновницький договір починає діяти до реєстрації створе­ної засновниками юридичної особи. Оскільки засновницький до­говір укладають його учасники, то він набуває чинності з моменту підписання засновниками. Тому учасники договору можуть бути пов'язані певними обов'язками ще до моменту реєстрації юридич­ної особи.
Засновницький договір не припиняється з державною реєстра­цією юридичної особи, він зберігає свою дію на весь період діяль­ності створеної юридичної особи, оскільки є установчим документом і визначає правове становище суб'єкта права (підприємницької ді­яльності).
У законодавстві України не визначені особливості припинення дії засновницького договору і визнання його недійсним. Врахову­ючи те, що засновницький договір є одним з різновидів цивільно-правових договорів, до нього застосовані відповідні загальні прави­ла Цивільного кодексу України, що регламентують розірвання договорів і визнання угод недійсними.
Правоохоронним засобом примусового характеру, що застосову­ється у разі протиріччя законодавству установчих документів, може бути визнання в судовому порядку недійсними установчих доку­ментів (повністю або в частині). Визнання недійсними установчих документів неминуче не тягне ліквідацію юридичної особи (напри­клад, визнання доповнень до статуту юридичної особи недійсними або визнання недійсними установчих документів у частині). Так, визнання засновницького договору недійсним у частині, що не впливає на дійсність договору в цілому, не є підставою для ліквіда­ції суб'єкта підприємницької діяльності.
38. Зміст установчих документів суб'єктів господарювання
Установчими документами суб'єкта господарювання називаєть­ся комплект документів встановленої законом форми, згідно з якими суб'єкт господарювання виникає і діє як суб'єкт права. Ста­тутні господарсько-правові акти — установчі документи (заснов-
84
85
ницький договір і статут), статут державного або іншого підпри­ємства, положення (про міністерство, про державний комітет) — є правовою формою, в якій визначені завдання суб'єктів господар­ського права. Виходячи із завдань, статутні акти регулюють такі поняття, як цілі і предмет діяльності суб'єкта господарського пра­ва, функції органів управління тощо.
Чинне законодавство України не містить легального визначення статуту і засновницького договору. Форму і зміст установчих до­кументів визначають залежно від видів суб'єктів господарювання Господарський кодекс та Цивільний кодекс України, загальні за­кони про підприємства та закони про окремі види підприємств.
Ст. 87 Цивільного кодексу України та ст. 57 Господарського кодексу України містять перелік актів, які належать до установчих документів. По-перше, це рішення одного чи кількох власників або уповноваженого ним (ними) органу про створення підприємства. Якщо власників чи органів два і більше, таким рішенням визна­чено засновницький договір. По-друге, це статут (положення) під­приємства. Новелою Цивільного кодексу України є положення про те, що установчий акт може міститися також і в заповіті, однак правовий механізм реалізації цього положення ще не розроблений. В установчому акті установи вказується її мета, визначаються май­но, яке передається установі, необхідне для досягнення цієї мети, структура управління установою. Якщо в установчому акті, який міститься у заповіті, відсутні окремі із зазначених вище положень, їх встановлює орган, що здійснює державну реєстрацію.
Ст. 57 Господарського кодексу України та ст. 88 Цивільного кодексу України визначають перелік обов'язкових відомостей, які необхідно включати до установчих документів суб'єкта господарю­вання. Установчі документи повинні містити обов'язкові дані про суб'єкт господарювання, без яких вони вважаються такими, що не відповідають вимогам законодавства. Це: найменування та місце­знаходження суб'єкта господарювання, мета і предмет господарської діяльності, склад і компетенція його органів управління, порядок прийняття ними рішень, порядок формування майна, розподілу прибутків та збитків, умови його реорганізації та ліквідації. Крім обов'язкових, до установчих документів можуть включатися аль­тернативні положення, які не повинні суперечити законодавству України. Це положення, пов'язані з особливостями діяльності суб'єкта господарювання: про трудові відносини, засновані на член­стві (колективні підприємства, кооперативи), про раду підприємства (порядок її створення, склад, компетенцію), про інші органи, які реалізують повноваження трудового колективу (раду трудового колективу, профспілковий комітет).
Статут суб'єкта господарювання — це один з установчих доку­ментів, який регламентує його діяльність. До категорії установчих документів віднесено також положення. Положенням визначаєть-
    продолжение
--PAGE_BREAK--86
ся господарська компетенція органів державної влади, органів місцевого самоврядування чи інших суб'єктів у випадках, визна­чених законом.
Статут має відповідати основним положенням Цивільного та Господарського кодексів України, а за наявності вимог спеціально­го законодавства — відповідним положенням нормативно-правових актів, що містять ці вимоги. Він затверджується власником (влас­никами) чи засновником (засновниками) підприємства (добровіль­ного об'єднання підприємств), а для державних підприємств — влас­ником майна за участю відповідного трудового колективу.
Для створення деяких суб'єктів господарювання достатньо лише наявності засновницького договору. Так, згідно зі ст.4 Закону Укра­їни «Про господарські товариства» повне товариство і командитне товариство діють на підставі установчого договору.
На відміну від статуту засновницький договір виконує функцію регламентації зобов'язальних відносин, що виникають між заснов­никами з моменту його укладання до моменту державної реєстрації створюваної юридичної особи. Після державної реєстрації юридич­ної особи функції засновницького договору і статуту збігаються і полягають у регламентації корпоративних правовідносин, а також закріпленні правового статусу юридичної особи.
Засновницький договір має певні спільні риси з договором про створення юридичної особи, однак ці договори не є тотожними. На­приклад, згідно зі ст. 142 ЦК України якщо товариство з обмеженою відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створен­ня товариства укладають договір у письмовій формі, який встанов­лює порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та по­рядок внесення вкладів та інші умови. Договір про заснування то­вариства з обмеженою відповідальністю не є установчим документом. Подання цього договору при державній реєстрації товариства не є обов'язковим.
39. Статут суб'єкта господарювання
Статут суб'єкта господарювання — це основний локальний нор­мативно-правовий акт, що містить положення, які застосовуються в процесі діяльності суб'єкта господарювання протягом усього часу його існування. Він набирає чинності з моменту державної реєстра­ції суб'єкта господарювання і діє до ліквідації і виключення остан­нього з державного реєстру підприємств і організацій України. Статут суб'єкта господарювання є специфічним корпоративним нормативно-правовим актом, що не має ознак цивільно-правової
87
/>угоди. Не слід, однак, ототожнювати концепцію розуміння статуту як локального нормативно-правового акта з визначенням статуту юридичної особи як особливого закону.
Чинне законодавство України, зокрема, Господарський кодекс України, визначає, що статут суб'єкта господарювання повинен містити відомості про його найменування і місцезнаходження, мету і предмет діяльності, розмір і порядок утворення статутного та інших фондів, порядок розподілу прибутків і збитків, про органи управ­ління і контролю, їх компетенцію, про умови реорганізації та лік­відації суб'єкта господарювання, а також інші відомості, пов'язані з особливостями організаційної форми суб'єкта господарювання, передбачені законодавством. Наприклад, статут акціонерного то­вариства крім відомостей, передбачених ст. 57 ГК України, ст. 88 ЦК України, має містити відомості про: розмір статутного капіталу; умови про категорії акцій, що випускаються товариством, та їхню номінальну вартість і кількість; права акціонерів; склад і компе­тенцію органів управління товариством та про порядок ухвалення ними рішень, а також інші відомості, передбачені законом. Статут виробничого кооперативу має містити крім відомостей, передбаче­них ст. 57 ГК України, ст. 88 ЦК України, відомості про: розмір пайового внеску члена кооперативу; склад і порядок внесення па­йових внесків членами кооперативу та про їхню відповідальність за порушення зобов'язання щодо внесення пайових внесків; харак­тер і порядок трудової участі його членів у діяльності кооперативу та їхньої відповідальності за порушення зобов'язань щодо особистої трудової участі; порядок розподілу прибутку і збитків кооперативу; розмір і умови субсидіарної відповідальності його членів за зо­бов'язаннями кооперативу; склад і компетенцію органів управлін­ня кооперативу та про порядок ухвалення ними рішень. Статут може містити й інші відомості, що не суперечать законодавству.
Щодо підприємств окремих видів законодавець застосовує ти­пові форми установчих документів. Наприклад, типовий статут відкритого акціонерного товариства, що утворене шляхом прива­тизації майна державного підприємства, затверджено спільним наказом Фонду державного майна України від 12.12.1994 р. № 787, Міністерства економіки України від 13.12.1994 р. № 177. Типовий статут відкритого акціонерного товариства, створеного шляхом корпоратизації державного підприємства, затверджено спільним наказом Міністерства економіки України, Фонду державного майна України, Міністерства юстиції України від 31.08.1993 р. № 55/365/10/5. Отже, при розробці проектів установчих докумен­тів суб'єктів господарювання необхідно керуватися також норма­тивно-правовими актами, що затверджують типові форми установ­чих документів.
Як правило, структура статуту визначається виходячи із закону, що установлює вимоги до установчих документів певного виду
суб'єкта господарювання. Визначивши структуру статуту, розта­шування в ньому тих або інших положень, статут наповнюють змістом, тобто в нього включають положення, розраховані на за­стосування в діяльності даного суб'єкта господарювання. При на­повненні статуту змістом за основу приймають положення відпо­відного закону або іншого нормативно-правового акта, у разі якщо вони виражені у вигляді імперативних норм, або створюють право­ві конструкції, відмінні від встановлених законом, якщо це дозво­ляється законом (за наявності диспозитивних норм), можлива, нарешті, розробка і закріплення інших правил поведінки. У про­цесі створення і наступного затвердження статуту суб'єкта госпо­дарювання здійснюється деталізація (розвиток) правових норм, що міститься в законі або іншому нормативно-правовому акті, відбу­вається переклад абстрактних приписів закону, застосованих до різних суб'єктів господарювання, у сферу діяльності конкретного суб'єкта, тобто реалізація норм права.
40. Засновницький договір суб'єкта господарювання
Засновницький договір є, з одного боку, є угодою, а з другого — локальним нормативно-правовим актом. Засновницький договір як угода — це правочин двох і більше осіб про створення суб'єкта господарювання і визначення його правового статусу. Засновниць­кий договір як локальний нормативно-правовий акт — це один з установчих документів суб'єкта господарювання, що регламентує внутрішні відносини суб'єкта господарювання.
У засновницькому договорі засновники зобов'язуються утвори­ти суб'єкт господарювання, визначають порядок спільної діяльнос­ті щодо його утворення, умови передачі йому свого майна, порядок розподілу прибутків і збитків, управління діяльністю суб'єкта гос­подарювання та участі в ньому засновників, порядок вибуття та входження нових засновників, інші умови діяльності суб'єкта гос­подарювання, які передбачені законом, а також порядок його реор­ганізації та ліквідації відповідно до закону.
Деякі суб'єкти господарювання, наприклад, повне і командитне товариство, створюються і діють тільки на підставі засновницького договору, що обумовлює специфіку його регулювання законодав­ством. Так, ст. 134 ЦК України встановлює, що засновницький договір командитного товариства крім відомостей, передбачених ст. 88 ЦК України, має містити відомості про: розмір та склад скла­деного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кож­ного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників. Якщо внаслідок виходу, виключення чи ви­буття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, під-
88
89
/>/>писану повним учасником. Якщо командитне товариство створю­ється одним повним учасником, то установчим документом є одно­особова заява (меморандум), яка містить усі відомості, встановлені ст. 134 ЦК України для командитного товариства.
Правова наука та судові органи визнають, що установчий договір слід вважати цивільно-правовим договором. Так, Вищий господар­ський суд України у п. 1 Роз'яснення від 12.09.1996 р. № 02-5/334 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств» зазначає, що господарським судам під час розгляду справ слід виходити з того, що до установчого договору застосовуються загальні норми цивіль­ного законодавства про угоди та зобов'язання, при цьому такий договір вважається укладеним, коли між сторонами у належній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов, необхідних для його виконання.
Склад учасників засновницького договору залежить від органі­заційно-правової форми створюваного суб'єкта господарювання. За загальним правилом, учасниками засновницького договору можуть бути фізичні особи та юридичні особи. У деяких випадках законо­давець встановлює обмеження на участь окремих категорій суб'єк­тів у засновницьких договорах про створення окремих видів юри­дичних осіб. Наприклад, Декрет Кабінету Міністрів України «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених з участю державних підприємств» від 31.12.1992 р. № 24-92 встановлює, що державні підприємства (за винятком бу­дівельних організацій, підприємств будівельної індустрії та буді­вельних матеріалів, які є засновниками господарських товариств, що здійснюватимуть проектування та перспективне будівництво за кордоном) не можуть бути засновниками підприємств будь-яких організаційних форм та видів, господарських товариств, коопера­тивів — суб'єктів підприємницької діяльності.
Засновницький договір є консенсуальною, багатобічною, вза­ємною, оплатною і фідуціарною угодою.
Державна реєстрація суб'єкта господарювання, створеного на основі засновницького договору, породжує комплекс прав і обов'яз­ків як між суб'єктом господарювання і учасниками засновницько­го договору, так і між самими учасниками. Цей комплекс прав і обов'язків складає зміст відносної правовідносини, що є не зо­бов'язальною, а корпоративною. Внаслідок цього після державної реєстрації створеного суб'єкта господарювання функцією засно­вницького договору стає регламентація корпоративних правовід­носин. Поряд з нею після державної реєстрації створеного суб'єкта господарювання засновницький договір виконує також функцію визначення правового статусу суб'єкта. Більш того, можна затвер­джувати, що всі істотні умови засновницького договору, так чи інакше стосуються правового статусу суб'єкта господарювання.
Відзначена функція є наслідком того, що корпоративні правовідно­сини є складними структурними утвореннями, у яких в якості елементів виступають: а) юридичні зв'язки між юридичною особою та окремими її учасниками (засновниками); б) юридичні зв'язки між окремими учасниками (засновниками) юридичної особи. У цих зв'язках учасники корпоративних правовідносин виступають носі­ями як майнових, так і немайнових прав.
На відміну від статуту засновницький договір виконує функцію регламентації зобов'язальних відносин, що виникають між заснов­никами з моменту його укладання до моменту державної реєстрації створюваної юридичної особи. Після державної реєстрації юридич­ної особи функції засновницького договору і статуту збігаються і полягають у регламентації корпоративних правовідносин, а також закріпленні правового статусу юридичної особи.
До моменту державної реєстрації юридичної особи засновницький договір може бути змінений чи розірваний на загальних підставах. Зокрема, засновницький договір може бути припинений внаслідок неможливості створення юридичної особи. Після державної реє­страції юридичної особи зміна або розірвання засновницького до­говору безпосередньо пов'язані із зміною або припиненням корпо­ративних правовідносин, між засновниками, а також між заснов­никами і юридичною особою.
Припинення дії засновницького договору може бути наслідком ліквідації створеної на його основі юридичної особи. Причини і під­стави такої ліквідації в цьому разі значення не мають. Тому дія засновницького договору буде вважатися такою, що припиналась, як у разі ліквідації юридичної особи в зв'язку з досягненням мети, заради якої вона була створена, чи витіканням терміну, на який вона створювалося, так і у разі її ліквідації за згодою учасників, за рішенням суду внаслідок визнання банкрутом тощо.
Припинення дії засновницького договору внаслідок ліквідації юридичної особи не можна змішувати з визнанням засновницького договору недійсним і пов'язаною з цим ліквідацією юридичної особи. Це обумовлено тим, що в таких випадках мова йде про необхідність ліквідації майнових і немайнових наслідків незаконного створення і функціонування суб'єкта господарських правовідносин.     продолжение
--PAGE_BREAK--41. Поняття і види підприємств
Згідно зі ст.62 Господарського кодексу України підприємство — це самостійний суб'єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб'єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.
90
91
/>/>Підприємства можуть створюватись як для здійснення підпри­ємництва, так і для некомерційної господарської діяльності. Підпри­ємство, якщо законом не встановлене інше, діє на підставі статуту.
Підприємства в Україні здійснюють свою діяльність відповідно до вимог статей 62-71 Господарського кодексу, якщо інше щодо підприємств окремих видів не передбачено цим Кодексом та інши­ми законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу (ст.72 ГК).
Класифікувати підприємства можна за різними критеріями. Так, за економічними показниками та чисельністю працюючих підпри­ємства можна поділити на малі, середні та великі. За сферою ді­яльності розрізняються промислові, торговельні підприємства, у сфері послуг тощо.
У Господарському кодексі класифікація підприємств проведена за трьома критеріями:
формою власності;
способом утворення (заснування) та формування статутного фонду;
кількістю працюючих та обсягом валового доходу від реаліза­ції продукції за рік.
Згідно зі ст.63 Господарського кодексу залежно від форм влас­ності, передбачених законом, в Україні можуть діяти підприємства таких видів:
приватне підприємство, що діє на основі приватної власності громадян чи суб'єкта господарювання (юридичної особи);
підприємство, що діє на основі колективної власності (підпри­ємство колективної власності);
комунальне підприємство, що діє на основі комунальної влас­ності територіальної громади;
державне підприємство, що діє на основі державної власності;
підприємство, засноване на змішаній формі власності (на базі об'єднання майна різних форм власності).
В Україні можуть діяти також інші види підприємств, перед­бачені законом.
У ч.З ст.63 ГК України передбачено, що залежно від способу утворення (заснування) і формування статутного фонду в Україні діють підприємства унітарні та корпоративні.
Унітарне підприємство створюється одним засновником, що ви­діляє необхідне для цього майно, формує відповідно до закону ста­тутний фонд, не поділений на частки (паї), затверджує статут, розподіляє доходи, безпосередньо або через керівника, який ним призначається, керує підприємством і формує його трудовий колек­тив на засадах трудового найму, вирішує питання реорганізації та ліквідації підприємства. Унітарними є підприємства державні, комунальні, підприємства, засновані на власності об'єднання гро­мадян, релігійної організації або на приватній власності засновни­ка (ч.4 ст.63 ГК).
Згідно з ч.5 ст.63 ГК корпоративне підприємство утворюється, як правило, двома або більше засновниками за їх спільним рішенням (договором), діє на основі об'єднання майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників), їх спільного управ­ління справами, на основі корпоративних прав, у тому числі через органи, що ними створюються, участі засновників (учасників) у розподілі доходів та ризиків підприємства. Корпоративними є ко­оперативні підприємства, підприємства, що створюються у формі господарського товариства, а також інші підприємства, в тому чис­лі засновані на приватній власності двох або більше осіб.
Особливості правового статусу унітарних і корпоративних під­приємств встановлюються цим Кодексом, іншими законодавчими
актами.
Згідно з ч.7 ст.63 ГК підприємства залежно від кількості працю­ючих та обсягу валового доходу від реалізації продукції за рік можуть бути віднесені до малих підприємств, середніх або великих підпри­ємств.
Малими (незалежно від форми власності) визнаються підпри­ємства, в яких середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік не перевищує п'ятдесяти осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період не пере­вищує суми, еквівалентної п'ятистам тисячам євро за середньоріч­ним курсом Національного банку України щодо гривні.
Великими підприємствами визнаються підприємства, в яких середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує тисячу осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за рік перевищує суму, еквівалентну п'яти мільйонам євро за середньорічним курсом Національного банку України щодо гривні.
Усі інші підприємства визнаються середніми. Відповідно до ст. 113 Господарського кодексу України приватним підприємством визнається підприємство, що діє на основі приватної власності одного або кількох громадян, іноземців, осіб без грома­дянства та його (їх) праці чи з використанням найманої праці. При­ватним є також підприємство, що діє на основі приватної власності суб'єкта господарювання — юридичної особи. Порядок організації та діяльності приватних підприємств визначається цим Кодексом та іншими законами.
Згідно з ч.8 ст.63 Господарського кодексу України у випадках існування залежності від іншого підприємства, передбачених ст.126 цього Кодексу, підприємство визнається дочірнім.
На відміну від відокремлених підрозділів юридичної особи, до­чірнє підприємство є юридичною особою, тобто самостійним суб'єк­том підприємницької діяльності.
92
93
/>42. Державні унітарні підприємства та їх види
Глава 8 Господарського кодексу України встановлює правовий статус державних та комунальних унітарних підприємств.
Згідно зі ст.73 ГК державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління.
Орган державної влади, до сфери управління якого входить під­приємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами.
Майно державного унітарного підприємства перебуває у держав­ній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління.
Найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова «державне підприємство».
Державне унітарне підприємство не несе відповідальності за зо­бов'язаннями власника і органу влади, до сфери управління якого воно входить.
Органом управління державного унітарного підприємства є ке­рівник підприємства, який призначається органом, до сфери управ­ління якого входить підприємство, і є підзвітним цьому органові.
Законом можуть бути визначені особливості статусу керівника державного унітарного підприємства, в тому числі встановлено під­вищену відповідальність керівника за результати роботи підпри­ємства.
Державне унітарне підприємство є юридичною особою і тому йому властиві всі ознаки юридичної особи. Разом з тим, воно має певні особливості, що відрізняють його від інших підприємств. Державне унітарне підприємство створюється і діє на основі тільки однієї форми власності — державної.
Суцільна державна основа, на якій здійснюється діяльність дер­жавного підприємства, обумовлює унітарну (єдину) природу цієї юридичної особи.
Державне унітарне підприємство функціонує на базі державно­го майна, що закріплюється за державним підприємством на праві господарського відання або оперативного управління. Майно, за­кріплене власником за унітарним підприємством, складає його статутний фонд. Його розмір, джерела і порядок створення перед­бачені в установчому документі — статуті. Типовий статут держав­ного підприємства затверджений Мінекономіки, Мінпраці, Мінфі­ном і Фондом державного майна України 22-28.04.1993 р.
4.8 ст.73 ГК називає два види державних унітарних підпри­ємств — комерційні та казенні. Відмінність між ними у тому, що державні комерційні підприємства володіють, користуються і роз­поряджаються майном на основі права господарського відання, а казенні підприємства — на основі права оперативного управління.
    продолжение
--PAGE_BREAK--43. Державне комерційне підприємство
Відповідно до ст.74 ГК державне комерційне підприємство є суб'єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту на принципах підприємництва, зазначених у ст. 44 ГК, і несе відпо­відальність за результати своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та ін­шими законами, прийнятими відповідно до ГК.
Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання.
Статутний фонд державного комерційного підприємства утво­рюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно входить, до реєстрації цього підприємства як суб'єкта господарю­вання. Мінімальний розмір статутного фонду державного комер­ційного підприємства встановлюється законом.
У разі якщо вартість активів державного комерційного підпри­ємства за результатами його діяльності виявиться меншою, ніж розмір статутного фонду, передбачений статутом підприємства, орган, до сфери управління якого входить дане підприємство, зо­бов'язаний провести в установленому законодавством порядку зменшення його статутного фонду, але не нижче встановленого мінімального розміру статутного фонду.
Держава та орган, у сферу управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зо­бов'язаннями, крім випадків, передбачених цим Кодексом та інши­ми законами.
Збитки, завдані державному комерційному підприємству вна­слідок виконання рішень органів державної влади чи органів міс­цевого самоврядування, які було визнано судом неконституційними або недійсними, підлягають відшкодуванню зазначеними органами добровільно або за рішенням суду.
Державне унітарне комерційне підприємство може бути пере­творено у випадках та порядку, передбачених законом, у корпора-тизоване підприємство (державне акціонерне товариство). Особли­вості діяльності корпоратизованих підприємств визначаються Господарським кодексом та іншими законами.
Таким чином, державне комерційне підприємство є організацій­но-правовою формою, у якій здійснюють діяльність комерційні юридичні особи, що є суб'єктами підприємницької діяльності. Оскільки державне комерційне підприємство є суб'єктом підпри­ємницької діяльності, на нього поширюються положення розділу 4 ГК, що регламентує підприємництво.
Відмінністю державних комерційних організацій від інших комерційних юридичних осіб полягає в тому, що вони не мають права власності на майно, що закріплюється за ними.
Особливості господарської діяльності державних комерційних підприємств зазначені в ст.75 ГК.
94
95
Державне комерційне підприємство зобов'язане приймати і ви­конувати доведені до нього в установленому законодавством поряд­ку державні замовлення і державні завдання, а також враховувати їх при формуванні виробничої програми, визначенні перспектив свого економічного і соціального розвитку та виборі контрагентів.
Державне комерційне підприємство не має права безоплатно передавати належне йому майно іншим юридичним особам чи гро­мадянам, крім випадків, передбачених законом. Відчужувати, віддавати в заставу майнові об'єкти, що належать до основних фон­дів, здавати в оренду цілісні майнові комплекси структурних одиниць та підрозділів державне комерційне підприємство має право лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого воно входить, і, як правило, на конкурентних засадах.
Кошти, одержані від продажу майнових об'єктів, що належать до основних фондів державного комерційного підприємства, спря­мовуються на інвестування виробничої діяльності цього підпри­ємства.
Списання з балансу не повністю амортизованих основних фондів, а також прискорена амортизація основних фондів державного ко­мерційного підприємства можуть проводитися лише за згодою ор­гану, до сфери управління якого входить дане підприємство.
Державні комерційні підприємства утворюють за рахунок при­бутку (доходу) спеціальні (цільові) фонди, призначені для покрит­тя витрат, пов'язаних з їх діяльністю:
амортизаційний фонд;
фонд розвитку виробництва;
фонд споживання (оплати праці);
резервний фонд;
інші фонди, передбачені статутом підприємства.
Порядок визначення нормативів відрахувань до цільових фондів державних комерційних підприємств, їх граничні розміри, порядок формування і використання цих фондів встановлюються законом.
У разі зміни керівника державного комерційного підприємства обов'язковим є проведення ревізії фінансово-господарської діяль­ності підприємства в порядку, передбаченому законом.
Інші особливості господарської і соціальної діяльності державних комерційних підприємств визначаються законом.
44. Казенне підприємство
Згідно зі ст.76 ГК казенні підприємства створюються у галузях народного господарства, в яких:
законом дозволено здійснення господарської діяльності лише державним підприємствам;
основним (понад п'ятдесят відсотків) споживачем продукції (робіт, послуг) виступає держава;
за умовами господарювання неможлива вільна конкуренція товаровиробників чи споживачів;
переважаючим (понад п'ятдесят відсотків) є виробництво суспіль­но необхідної продукції (робіт, послуг), яке за своїми умовами і характером потреб, що ним задовольняються, як правило, не може бути рентабельним;
приватизацію майнових комплексів державних підприємств за­боронено законом.
Казенне підприємство створюється за рішенням Кабінету Міні­стрів України. У рішенні про створення казенного підприємства визначаються обсяг і характер основної діяльності підприємства, а також орган, до сфери управління якого входить підприємство, що створюється. Реорганізація і ліквідація казенного підприємства проводяться відповідно до вимог Господарського кодексу за рішен­ням органу, до компетенції якого належить створення даного під­приємства.
Майно казенного підприємства закріплюється за ним на праві оперативного управління в обсязі, зазначеному в статуті підпри­ємства.
Казенне підприємство є юридичною особою, має відповідні ра­хунки в установах державного банку, печатку із своїм найменуван­ням.
Орган, до сфери управління якого входить казенне підприємство, затверджує статут підприємства, призначає його керівника, дає дозвіл на здійснення казенним підприємством господарської ді­яльності, визначає види продукції (робіт, послуг), на виробництво та реалізацію якої поширюється зазначений дозвіл.
Найменування казенного підприємства повинно містити слова «казенне підприємство».
Отже, правовий статус казенного підприємства має значну спе­цифіку. Особливістю казенного підприємства є те, що його створен­ня і припинення здійснюється за рішенням Кабінету Міністрів України. При цьому в законі містяться вимоги до змісту рішення про створення казенного підприємства. Перетворення державних підприємств у казенні урегульовано постановою Кабінету Міністрів України «Про перетворення державних підприємств у казенні» від 30.06.1998 р. №987.
Статус юридичної особи, яким володіє казенне підприємство, дає йому можливість самостійно брати участь у господарському обігу від свого імені, нести самостійну майнову відповідальність, мати поточні та інші рахунки в банку і печатку. Установчим документом казенного підприємства є статут. Типовий статут казенного підпри­ємства затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16.06.1998 р. № 914. Казенне підприємство здійснює оплату праці, виходячи з особливостей управління казенним підприємством, від­повідно до умов і в межах фонду оплати праці, затверджених орга-
96
97
/>ном управління з урахуванням умов, передбачених галузевою угодою. Підприємство здійснює бухгалтерський, оперативний облік і веде бухгалтерську і статистичну звітність відповідно до законо­давства України, а також обов'язкову звітність за формою, встанов­леною Кабінетом Міністрів України.
Поточне (оперативне) управління підприємством здійснює його керівник. Наказом Міністерства промислової політики України від 12.10.1998 р. № 371 затверджена форма контракту з керівником казенного підприємства.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про деякі питання управління казенним підприємством» від 22.07.1998 р. № 1129 за­тверджено кілька положень, зокрема, Положення про складання плану розвитку казенного підприємства і Положення про складан­ня фінансового плану казенного підприємства.
У ст.77 ГК визначені     продолжение
--PAGE_BREAK--особливості господарської діяльності ка­зенних підприємств.
Казенне підприємство здійснює господарську діяльність відпо­відно до виробничих завдань органу, до сфери управління якого воно входить.
Казенне підприємство самостійне організує виробництво про­дукції (робіт, послуг) і реалізує її за цінами (тарифами), що визна­чаються в порядку, установленому Кабінетом Міністрів України, якщо інше не передбачено законом.
Орган, до сфери управління якого входить казенне підприємство, здійснює контроль за використанням та збереженням належного підприємству майна, і має право вилучити у казенного підприємства майно, яке не використовується або використовується не за призна­ченням, та розпорядитися ним у межах своїх повноважень.
Казенне підприємство не має права відчужувати або іншим спо­собом розпоряджатися закріпленим за ним майном, що належить до основних фондів, без попередньої згоди органу, у сферу управ­ління якого воно входить.
Джерелами формування майна казенного підприємства є:
державне майно, передане підприємству відповідно до рішення про його створення;
кошти та інше майно, одержані від реалізації продукції (робіт, послуг) підприємства;
цільові кошти, виділені з Державного бюджету України;
кредити банків;
частина доходів підприємства, одержаних ним за результатами господарської діяльності, передбачена статутом;
інші джерела, не заборонені законом.
Казенне підприємство одержує кредити для виконання статутних завдань під гарантію органу, до сфери управління якого входить підприємство.
Казенне підприємство відповідає за своїми обов'язками лише коштами, що перебувають у його розпорядженні. У разі недостат-
ності зазначених коштів держава, в особі органу, до сфери управ­ління якого входить підприємство, несе повну субсидіарну відпо­відальність за зобов'язаннями казенного підприємства.
Порядок розподілу та використання прибутку казенного підпри­ємства визначається його статутом відповідно до порядку, встанов­леного Кабінетом Міністрів України відповідно до закону.
Інші особливості господарської та соціальної діяльності казенних підприємств визначаються Господарським кодексом, законом про державні підприємства та іншими законодавчими актами.
45. Комунальні унітарні підприємства
Згідно зі ст. 78 ГК комунальне унітарне підприємство утворюєть­ся компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчо­му порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.
Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника — відповідної територі­альної громади і виконує його функції у межах, визначених Госпо­дарським кодексом та іншими законодавчими актами.
Майно комунального унітарного підприємства перебуває у ко­мунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство).
Статутний фонд комунального унітарного підприємства утворю­ється органом, до сфери управління якого воно входить, до реєстра­ції його як суб'єкта господарювання. Мінімальний розмір статут­ного фонду комунального унітарного підприємства встановлюється відповідною місцевою радою.
Найменування комунального унітарного підприємства повинно містити слова «комунальне підприємство» та вказівку на орган місцевого самоврядування, до сфери управління якого входить дане підприємство.
Комунальне унітарне підприємство не несе відповідальності за зобов'язаннями власника та органу місцевого самоврядування, до сфери управління якого воно входить.
Комунальне унітарне підприємство очолює керівник підприєм­ства, що призначається органом, до сфери управління якого входить підприємство, і є підзвітним цьому органові.
Збитки, завдані комунальному унітарному підприємству вна­слідок виконання рішень органів державної влади чи органів міс­цевого самоврядування, підлягають відшкодуванню зазначеними органами добровільно або за рішенням суду.
Особливості господарської діяльності комунальних унітарних підприємств визначаються відповідно до вимог, встановлених
98
99
/>Господарським кодексом щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, а також інших вимог, передбачених законом.
Таким чином, на відміну від державного унітарного підприємства, комунальне унітарне підприємство засноване на комунальній влас­ності, тому утворюється компетентним органом місцевого самовря­дування і, відповідно, входить до сфери управління цього органу.
Власник майна, створюючи комунальне унітарне підприємство і наділяючи його необхідною майновою базою, не втрачає прав на нього. Це майно залишається в комунальній власності, а комуналь­не унітарне підприємство має право господарського відання (кому­нальне комерційне підприємство) або право оперативного управлін­ня (комунальне некомерційне підприємство). Оскільки комунальне унітарне підприємство не є власником, це обумовлює необхідність виконання вказівок власника (відповідно до його компетенції) та узгодження з ним основних питань діяльності.
Особливістю формування статутного фонду комунального уні­тарного підприємства є завершення його утворення до державної реєстрації підприємства як суб'єкта господарювання. Цей фонд повинен бути не менше мінімального розміру, установлюваного відповідною місцевою радою.
Дві спеціальних вимоги пред'являються до найменування кому­нального унітарного підприємства: по-перше, воно повинно вказу­вати, що таке підприємство є комунальним, по-друге, містити вказівку на орган місцевого самоврядування, до сфери управління якого входить дане підприємство.
Відповідальність комунального унітарного підприємства за його зобов'язаннями настає за загальними правилами відповідальності, установленої для юридичної особи. Це підприємство не відповідає за зобов'язаннями власника та органу місцевого самоврядування, до сфери управління якого воно входить.
46. Правовий статус господарських товариств
Господарські товариства займають важливе місце серед суб'єктів підприємництва, що діють на території України. їхня діяльність регулюється Господарським кодексом України, Цивільним кодек­сом України і Законом України «Про господарські товариства» від 19.11.1991 р. (далі — Закон).
Статті 79-92 Господарського кодексу України визначають осно­вні правила діяльності господарських товариств.
Згідно зі ст.113 Цивільного кодексу України господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками.
Господарські товариства можуть бути створені у формі повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товариства.
Учасником господарського товариства може бути фізична або юридична особа. Обмеження щодо участі у господарських товари­ствах може бути встановлено законом.
Господарське товариство, крім повного і командитного товари­ства, може бути створене однією особою, яка стає його єдиним учасником.
Господарське товариство є власником:
майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу;
продукції, виробленої товариством у результаті господарської діяльності;
отриманих доходів;
іншого майна, набутого на підставах, що не заборонені законом.
Вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом. Грошова оцінка вкладу учасника госпо­дарського товариства здійснюється за згодою учасників товариства, а у випадках, встановлених законом, вона підлягає незалежній екс­пертній перевірці (ст.115 ЦК).
Ст. 116 ЦК визначає права учасників господарського товари­ства.
Учасники господарського товариства     продолжение
--PAGE_BREAK--мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом:
брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, встановлених законом;
брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди);
вийти у встановленому порядку з товариства;
здійснювати відчуження часток у статутному (складеному) ка­піталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товари­стві, у порядку, встановленому законом;
одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом.
Учасники господарського товариства можуть також мати інші права, встановлені установчим документом товариства та зако­ном.
Згідно зі ст.117 ЦК учасники господарського товариства зо­бов'язані:
додержуватися установчого документа товариства та виконува­ти рішення загальних зборів;
виконувати свої зобов'язання перед товариством, у тому числі ті, що пов'язані з майновою участю, а також робити внески (опла-
100
101
/>чувати акції) у розмірі, в порядку та засобами, що передбачені установчим документом;
не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну ін­формацію про діяльність товариства.
Учасники господарського товариства можуть також мати інші обов'язки, встановлені установчим документом товариства та за­коном.
Відповідно до Закону України «Про господарські товариства» вкладами учасників та засновників товариства можуть бути будин­ки, споруди, обладнання та інші матеріальні цінності, цінні папери, земельні ділянки відповідно до Земельного кодексу України, права користування водою та іншими природними ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права (у тому числі на інтелектуальну власність), грошові кошти, в тому числі в іно­земній валюті.
Вклад, оцінений у гривнях, становить частку учасника та заснов­ника у статутному фонді. Порядок оцінки вкладів визначається в установчих документах товариства, якщо інше не передбачено за­конодавством України.
Забороняється використовувати для формування статутного фонду бюджетні кошти, кошти, одержані в кредит та під заставу.
У товаристві створюється резервний (страховий) фонд у розмірі, встановленому установчими документами, але не менше 25 відсот­ків статутного фонду, а також інші фонди, передбачені законодав­ством України або установчими документами товариства.
Господарський кодекс України, Цивільний кодекс України та Закон «Про господарські товариства» називають п'ять видів госпо­дарських товариств: повні товариства, командитні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю та акціонерні товариства.
Серед зазначених видів найбільш розповсюдженими в підпри­ємницькій практиці України є акціонерні товариства і товариства з обмеженою відповідальністю.
47. Правовий статус виробничого кооперативу
Згідно зі ст.95 ГК виробничим кооперативом визнається добро­вільне об'єднання громадян на засадах членства з метою спільної виробничої або іншої господарської діяльності, що базується на їх особистій трудовій участі та об'єднанні майнових пайових внесків, участі в управлінні підприємством та розподілі доходу між членами кооперативу відповідно до їх участі у його діяльності.
Виробничі кооперативи можуть здійснювати виробничу, пере­робну, заготівельно-збутову, постачальницьку, сервісну і будь-яку іншу підприємницьку діяльність, не заборонену законом.
Виробничий кооператив є юридичною особою і діє на основі ста­туту.
Найменування виробничого кооперативу повинно містити слова «виробничий кооператив» або «кооперативне підприємство».
Відповідно до Закону України «Про кооперацію» від 10.07.2003 р. виробничий кооператив — це кооператив, що утворюється шляхом об'єднання фізичних осіб для спільної виробничої або іншої госпо­дарської діяльності на принципах їх обов'язкової трудової участі з метою одержання прибутку.
Згідно зі ст.96 ГК виробничі кооперативи створюються та здій­снюють свою діяльність за такими принципами:
добровільність членства громадян у кооперативі та вільний вихід
з нього;
особиста трудова участь членів кооперативу у діяльності підпри­ємства;
відкритість і доступність членства для тих, хто визнає статут кооперативу, бажає брати участь у його діяльності на умовах, вста­новлених статутом кооперативу;
демократичний характер управління кооперативом, рівні права членів кооперативу при прийнятті рішень;
розподіл доходу між членами кооперативу відповідно до їх тру­дової та майнової участі в діяльності кооперативу;
контроль членів кооперативу за його роботою в порядку, визна­ченому статутом.
Виробничий кооператив вважається створеним і набуває статусу юридичної особи з дня його державної реєстрації відповідно до ви­мог Господарського кодексу.
Членами виробничого кооперативу можуть бути громадяни, які досягли 16-річного віку, визнають статут кооперативу та дотриму­ються його вимог, беруть майнову та трудову участь у діяльності кооперативу (ч.І ст.98 ГК).
Основними правами членів виробничого кооперативу є: участь в управлінні кооперативом, право голосу на загальних зборах членів кооперативу, право обирати і бути обраним в органи управління кооперативом;
користування послугами кооперативу; одержання кооперативних виплат та частки доходу на пай; одержання достовірної та повної інформації про фінансово-гос­подарську діяльність кооперативу;
одержання паю у разі виходу з кооперативу в порядку і строки, визначені його статутом.
Основними обов'язками членів виробничого кооперативу є до­тримання статуту та виконання рішень органів управління коопе­ративу.
Статутом виробничого кооперативу можуть передбачатися також інші права та обов'язки членів кооперативу.
102
103
/>Згідно зі ст.100 ГК майно виробничого кооперативу становить колективну власність кооперативу. Виробничий кооператив є влас­ником будівель, споруд, майнових внесків його членів, виготовленої ним продукції, доходів, одержаних від її реалізації та іншої діяль­ності, передбаченої статутом кооперативу, іншого майна, придба­ного на підставах, не заборонених законом.
Члени кооперативу можуть передавати як пайовий внесок право користування належною їм земельною ділянкою у порядку, визна­ченому земельним законодавством. За земельну ділянку, передану виробничому кооперативу в користування, з кооперативу може справлятися плата у розмірах, визначених загальними зборами членів кооперативу.
Для здійснення господарської та іншої діяльності виробничий кооператив за рахунок власного майна формує відповідні фонди.
Майно виробничого кооперативу відповідно до його статуту по­діляється на пайовий і неподільний фонди. Неподільний фонд утворюється за рахунок вступних внесків і майна кооперативу (за винятком землі). Пайові внески членів кооперативу до нього не включаються. Порядок формування і розміри неподільного фонду встановлюються статутом.
Згідно зі ст.101 ГК управління виробничим кооперативом здій­снюється на основі самоврядування, гласності, участі його членів у вирішенні питань діяльності кооперативу.
Вищим органом управління виробничого кооперативу є загальні збори членів кооперативу. До органів управління кооперативу на­лежать правління (голова) кооперативу та ревізійна комісія (ревізор) кооперативу.
Статутом виробничого кооперативу може бути передбачено спо­стережну раду кооперативу. Члени ревізійної комісії (ревізор) ко­оперативу не можуть бути членами його правління (головою коопе­ративу) чи спостережної ради.
    продолжение
--PAGE_BREAK--48. Відокремлені підрозділи суб'єктів господарювання
Право на відкриття філій, представництв та інших відокремлених підрозділів є одним з найважливіших прав, наданих законодавством юридичним особам. Воно, наприклад, закріплено в Законі України «Про господарські товариства» (ст. 9) тощо.
Відокремленими підрозділами (структурними одиницями) є філії, представництва, відділення та інші структурні підрозділи, що наділяються частиною майна господарських організацій. Вони можуть мати рахунок (рахунки) в установах банку.
Філії, представництва та інші відокремлені підрозділи господар­ської організації діють на підставі положення, затвердженого цією організацією.
104
Згідно зі ст.95 Цивільного кодексу України, філія — це відокрем­лений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місце­знаходженням та здійснює всі або частину його функцій.
Представництво — це відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представ­ництво і захист інтересів юридичної особи.
Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наді­ляються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на під­ставі затвердженого нею положення. Керівники філій та представ­ництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності. Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру (ст.95 ЦК).
Філії і представництва мають як подібні, так і відмінні риси.
По-перше, у філій і представництв подібне те, що вони є розта­шованими поза місцезнаходженням юридичної особи його відокрем­леними підрозділами, самі не будучи юридичними особами.
Отже, вони не мають права від свого імені здійснювати ті або інші дії, а можуть це робити тільки від імені тієї юридичної особи, що
створила їх.
По-друге, і філії, і представництва не володіють необхідним для юридичних осіб ступенем майнової відокремленості. Вони наділя­ються майном, необхідним для здійснення ними діяльності, юри­дичною особою, що створила їх, що відображається не на самостій­ному, а на окремому балансі.
По-третє, зближає філії і представництва і те, що вони повинні бути зазначені в статуті юридичної особи, що створила їх, діють на підставі Положення про філію (представництво), що затверджуєть­ся юридичною особою, а їхні керівники призначаються цією самою юридичною особою і діють на підставі довіреності.
Незважаючи на значну подібність, філії і представництва мають істотні відмінності за характером виконуваних ними дій (функцій). Філії мають право вчиняти всі ті дії (або їх частину), що здійснює відповідно до установчих документів юридична особа, яка їх ство­рила. Наприклад, філія банку має право здійснювати банківські операції в межах, зазначених у Положенні про філію. Перелік таких дій визначається в Положенні про філію, але їхнє коло не може бути ширшим за те, що зазначене у предметі діяльності самої юридичної особи, тобто в межах її правоздатності.
На відміну від філій представництва не мають права виконувати фактичні дії, а їх компетенція обмежується лише юридичними ді­ями — укладення контрактів, захист інтересів юридичної особи тощо. Наприклад, на відміну від філій комерційного банку його представництво не має права виконувати банківські операції, а може лише представляти інтереси банку поза його місцезнаходженням (наприклад, пропагувати послуги свого банку серед потенційних клієнтів) і захищати їх.
105
/>/>Для здійснення діяльності керівники філій і представництв на­діляються генеральною (загальною) довіреністю, згідно з якою вони мають право укладати угоди від імені юридичної особи, що створи­ла їх, у межах наданих їм повноважень.
Ці положення щодо правового становища філій і представництв стосується і створюваних на території України відокремлених під­розділів інофірм-нерезидентів.
Залежно від особливостей юридичної особи, що створила їх, філії і представництва, поряд із загальною правовою характеристикою, можуть характеризуватися певною специфікою.
Прийняті в останні роки нові законодавчі і підзаконні норматив­но-правові акти містять низку деталізуючих правил і додаткових вимог до створення і діяльності відокремлених підрозділів деяких юридичних осіб.
Так, створення і функціонування філій і представництв стра­ховиків регулюється Положенням про порядок здійснення страхо­вої діяльності відокремленими підрозділами страховиків, затвер­дженим Комітетом у справах нагляду за страховою діяльністю від 12.03.94 р.
Деякі спеціальні вимоги передбачені Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяль­ності в Україні, затвердженою Міністерством зовнішніх економіч­них зв'язків і торгівлі України від 18.01.96 р. № ЗО.
49. Господарські об'єднання
Здійснення підприємницької діяльності її суб'єктами-підпри-ємствами потребує безпосередньої взаємодії з іншими юридичними особами з метою колективного використання виробничого, науково-технічного, інформаційного і фінансового потенціалу кожного з них для досягнення більшої ефективності. Це обумовило створення великого числа і різноманітності видів господарських об'єднань, що виникають на добровільній основі, з активними «горизонталь­ними» зв'язками між їх учасниками — суб'єктами підприємниць­кої діяльності.
На практиці діє багато різних видів господарських об'єднань, що потребує їхнього відповідного правового регулювання.
Згідно з ч. 1 ст. 119 Господарського кодексу України залежно від порядку заснування об'єднання підприємств можуть утворюватися як господарські об'єднання або як державні чи комунальні госпо­дарські об'єднання.
У Господарському кодексі України (ч.2 ст.119) міститься визна­чення господарського об'єднання. Господарське об'єднання — об'єд­нання підприємств, утворене за ініціативою підприємств, незалеж-
но від їх виду, які на добровільних началах об'єднали свою госпо­дарську діяльність.
Господарські об'єднання є добровільними об'єднаннями юри­дичних осіб, які створені ними з метою координації діяльності, забезпечення захисту їхніх прав, представлення спільних інтересів у державних та інших органах, а також міжнародних організаціях. Метою таких об'єднань є захист і реалізація інтересів їх учасників, консолідація зусиль у забезпеченні роботи його структур.
Господарські об'єднання характеризуються наступними озна­ками.
По-перше, його засновниками (учасниками) можуть бути тільки комерційні юридичні особи, тобто організації, основною метою яких є одержання прибутку.
По-друге, учасники об'єднання зберігають свою юридичну само­стійність як суб'єкти права. Це зафіксовано в ч.І ст.121 Господар­ського кодексу: підприємства — учасники об'єднання підприємств зберігають статус юридичної особи незалежно від організаційно-правової форми об'єднання, і на них поширюються положення цього Кодексу та інших законів щодо регулювання діяльності під­приємств. Отже, об'єднання не має права здійснювати управління і контроль за діяльністю учасників і виконувати функції щодо роз­порядження їхнім майном.
По-третє, добровільний порядок створення. Добровільність во­левиявлення засновників на створення об'єднання знаходить ви­світлення в установчому договорі.
По-четверте, об'єднання визнається новим і самостійним суб'єк­том права (юридичною особою), що є власником майна, переданого йому засновниками (учасниками). Згідно з ч.4 ст. 118 ГК об'єднан­ня є юридичною особою.
Одне з основних правил, що регламентує виконання господар­ським об'єднанням зобов'язань, визначає норма, що міститься у ч.4 ст.123 Господарського кодексу: об'єднання підприємств не відпо­відає за зобов'язаннями його учасників, а підприємства-учасники не відповідають за зобов'язаннями об'єднання, якщо інше не перед­бачено установчим договором або статутом об'єднання.
Це положення випливає із принципу самостійної майнової від­повідальності юридичної особи, закріпленого в ст.96 Цивільного кодексу України: юридична особа самостійна відповідає за своїми зобов'язаннями усім належним їй майном.
Господарський кодекс України (ст. 120) називає чотири види господарських об'єднань: асоціація, корпорація, консорціум і кон­церн. Перші два види — договірні, інші — статутні. Приведення в законодавстві переліку об'єднань має певне значення для відокрем­лення різних видів використовуваних у практиці об'єднань, вияв­лення їхніх відмінностей. Водночас важливо, що цей перелік не має
106
107
/>/>вичерпного характеру. У Законі зазначено, що можливі й інші об'єд­нання підприємств, передбачені законом. Це дозволяє включати до сфери чинності Закону нові, раніше не відомі, види об'єднань.
Асоціація — договірне об'єднання, створене з метою постійної координації господарської діяльності підприємств, що об'єдналися, шляхом централізації однієї або кількох виробничих та управлін­ських функцій, розвитку спеціалізації і кооперації виробництва, організації спільних виробництв на основі об'єднання учасниками фінансових та матеріальних ресурсів для задоволення переважно господарських потреб учасників асоціації (ч.2 ст.120 ХК). Хоча мета асоціації в законодавстві визначена як координація діяльності, звичайно це не єдина мета. Іншими цілями асоціації можуть бути забезпечення захисту прав учасників, представлення спільних ін­тересів тощо.
За визначенням, наданим у Господарському кодексі,     продолжение
--PAGE_BREAK--корпораці­єю визнається договірне об'єднання, створене на основі поєднання виробничих, наукових і комерційних інтересів підприємств, що об'єдналися, з делегуванням ними окремих повноважень централі­зованого регулювання діяльності кожного з учасників органам управління корпорації (ч.З ст.120 ГК).
Отже, у корпорації можлива централізація функцій — їхній пере­лік визначається в договорі. Корпорація виконує лише ті функції і здійснює ті повноваження, що добровільно передані їй учасниками. Таким чином, учасники можуть передбачати вилучення окремих функцій із свого ведення або зменшення їхніх обсягів із передачею відповідних виключених повноважень корпорації в цілому.
Консорціум — це тимчасове статутне об'єднання підприємств для досягнення його учасниками певної загальної господарської мети (реалізації цільових програм, науково-технічних, будівельних проектів тощо). Консорціум використовує коштів, якими його наді­ляють учасники, централізовані ресурси, виділені на фінансування відповідної програми, а також кошти, що надходять з інших джерел, в порядку, визначеному його статутом. У разі досягнення мети його створення консорціум припиняє свою діяльність (ч.4 ст. 120 ГК).
Концерном визнається статутне об'єднання підприємств, а також інших організацій, на основі їх фінансової залежності від одного або групи учасників об'єднання, з централізацією функцій науково-технічного і виробничого розвитку, інвестиційної, фінансової, зо­внішньоекономічної та іншої діяльності. Учасники концерну наді­ляють його частиною своїх повноважень, у тому числі правом представляти їх інтереси у відносинах з органами влади, іншими підприємствами та організаціями. Учасники концерну не можуть бути одночасно учасниками іншого концерну (ч.5 ст.120 ГК).
Концерн дає змогу об'єднати ресурси і зусилля його учасників при збереженні їхньої повної правової самостійності і юридичної
можливості вступу в інші відносини з іншими суб'єктами підпри­ємницької діяльності.
Відмінність концерну від інших видів господарських об'єднань (особливо від асоціації) — у високому ступені централізації і глиби­ні зв'язку між учасниками. Властива концерну централізація значної частини виробничо-господарських функцій і здійснення всіма його учасниками єдиної політики в рамках концерну призводить до наді­лення його широким колом власних повноважень здійснення ви­робничої діяльності, у тому числі щодо утворення централізованих фінансових фондів, створення нових суб'єктів господарської діяль­ності в інтересах учасників концерну з тісними господарськими зв'язками і відносинами його учасників всередині концерну.
50. Холдингові компанії
Згідно з ч.5 ст.126 Господарського кодексу України суб'єкт гос­подарювання, що володіє контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства (підприємств), визнається холдинговою компанією. Між холдинговою компанією та її дочірніми підприємствами вста­новлюються відносини контролю-підпорядкування відповідно до вимог цієї статті Кодексу та інших законів. Якщо з вини контролю­ючого підприємства дочірнім підприємством було укладено (здій­снено) невигідні для нього угоди або операції, то контролююче підприємство повинно компенсувати завдані дочірньому підпри­ємству збитки. Якщо дочірнє підприємство з вини контролюючого підприємства опиниться у стані неплатоспроможності і буде визна­но банкрутом, то субсидіарну відповідальність перед кредиторами дочірнього підприємства нестиме контролююче підприємство (чч.6,7 ст.126 ГК).
В Україні діяльність холдингів у цілому не урегульована законо­давством. Регламентована тільки діяльність холдингів, створюваних у процесі корпоратизації і приватизації, що діють на підставі Указу Президента України «Про холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації і приватизації» від 11.05.94 р. № 222/94 і затвердженого цим Указом Положення про холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації і приватизації (далі — По­ложення).
У Положенні холдингова компанія визначена як господарюючий суб'єкт, який володіє контрольними пакетами акцій інших, одного або більше господарюючих суб'єктів.
Для того, щоб вважатися холдинговою компанією в Україні суб'єкт господарювання має володіти не просто пакетами акцій інших, дочірніх компаній, а контрольними пакетами акцій. Це обов'язкова умова визнання суб'єкта господарювання холдинговою
108
109
/>/>/>компанією, створюваною в процесі корпоратизації і приватизації в Україні.
Контрольним пакетом акцій вважається кількість акцій (пай, частка у статутному фонді), що надає право холдинговій компанії здійснювати фактичний контроль над господарюючим суб'єктом. Рішення щодо підтвердження наявності контрольного пакета акцій, якщо його розмір становить менш як 51 відсоток, приймає Анти-монопольний комітет України з урахуванням конкретних особли­востей установчих документів і структури статутних фондів госпо­дарюючих суб'єктів у порядку, що встановлює цей Комітет.
Дочірнє підприємство — суб'єкт господарювання, контрольним пакетом акцій якого володіє холдингова компанія.
Те, що суб'єкт господарювання визнається дочірнім підприєм­ством, зовсім не означає позбавлення його самостійності дій. Воно зберігає свою юридичну самостійність. Оскільки дочірнє підпри­ємство є юридичною особою, воно має право самостійно виступати в господарському обігу, однак вирішальний вплив на управління ним має холдингова компанія.
Законодавством передбачено низку обмежень і заборон щодо створення і діяльності холдингової компанії.
Так, створення холдингових компаній у процесі корпоратизації та приватизації не допускається в таких галузях:
торгівля товарами народного споживання та продукцією вироб­ничо-технічного призначення;
виробництво та переробка сільськогосподарської продукції;
громадське харчування та побутове обслуговування населення;
автомобільний транспорт (крім підприємств, що виконують пере­важно міжнародні перевезення).
Не допускається створення холдингової компанії, якщо вона та її дочірні підприємства або два і більше дочірніх підприємств реа­лізують взаємозамінні товари (роботи, послуги) та їхня сукупна частка на відповідному загальнодержавному або регіональному ринку перевищує 35 відсотків.
Поглинання одного господарюючого суб'єкта іншим не допуска­ється:
якщо господарюючий суб'єкт, що поглинається, та холдингова компанія або її дочірні підприємства реалізують третім особам вза­ємозамінні товари (роботи, послуги) та їхня сукупна частка на від­повідному ринку перевищує 35 відсотків;
якщо холдингова компанія або будь-яке з її дочірніх підприємств є споживачем товарів (робіт, послуг), які виробляє господарюючий суб'єкт, що поглинається, і частка цього суб'єкта на відповідному ринку перевищує 35 відсотків;
якщо господарюючий суб'єкт, що поглинається, здійснює збут товарів (робіт, послуг), які виготовляє холдингова компанія або будь-яке дочірнє підприємство і частка першого на відповідному ринку в момент поглинання перевищує 35 відсотків.
Ці обмеження стосуються лише дочірніх підприємств, стосовно яких материнською є холдингова компанія, що створюється в про­цесі корпоратизації і приватизації, і вони не можуть бути пошире­ні на інші дочірні підприємства.
Поглинання господарюючих суб'єктів у процесі приватизації здійснюється за згодою Антимонопольного комітету України в по­рядку, установленому ним.
Таким чином, основними особливостями, що характеризують холдингові компанії за законодавством України, є:
холдингові компанії можуть бути дочірнім підприємством інших холдингових компаній;
дочірнє підприємство не може володіти акціями холдингової
компанії;
законодавство передбачає низку обмежень стосовно створення і
діяльності холдингових компаній.
51. Товарні біржі
Згідно зі ст.278 Господарського кодексу України здійснення торговельно-біржової діяльності має на меті організацію та регулю­вання торгівлі шляхом надання послуг суб'єктам господарювання у здійсненні ними торговельних операцій спеціально утвореною господарською організацією — товарною біржею.
Правові умови створення та діяльності товарних бірж, а також основні правила здійснення торговельно-біржової діяльності визна­чаються Господарським кодексом, прийнятими відповідно до нього законами та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст.279 ГК товарна біржа є особливим суб'єктом господарювання, що надає послуги в укладенні біржових угод, ви­явленні попиту і пропозицій на товари, товарних цін, вивчає, упо­рядковує товарообіг і сприяє пов'язаним з ним торговельним опе­раціям.
Відповідно до Закону України «Про товарну біржу» від 10.12.1991 р. (далі — Закон) товарна біржа є організацією, що об'єднує юридичних і фізичних осіб, які здійснюють виробничу і комерційну діяльність, і має за мету надання послуг в укладенні біржових угод, виявлення товарних цін, попиту і пропозицій на товари, вивчення, упорядкування і полегшення товарообігу і пов'язаних з ним торговельних операцій.
Товарна біржа — це некомерційна юридична особа, яка має спе­ціальну правоздатність, пов'язану з біржовою діяльністю. Вона не є суб'єктом підприємницької діяльності, але активно бере участь у ринковому процесі.
Вона є тією організацією, що формує оптовий ринок шляхом організації і регулювання біржових торгів. Завдяки біржам ринки певних товарів набувають організований, регульований характер.
110
111
/>/>Товарна біржа діє на основі самоврядування, господарської само­стійності, є юридичною особою, має відокремлене майно, самостій­ний баланс, власні поточні та вкладні (депозитні) рахунки в банках, печатку із своїм найменуванням.
Оскільки відповідно до законодавства товарна біржа має статус юридичної особи, їй властиві всі ознаки юридичної особи.
Відповідно до ст.1 Закону товарна біржа не займається комерцій­ним посередництвом і не має на меті одержання прибутку. Отже, біржу слід віднести до некомерційних юридичних осіб.
Діяльність товарної біржі здійснюється відповідно до Закону «Про товарну біржу» та чинного законодавства України, статуту біржі, правил біржової торгівлі та біржового арбітражу.
Особливістю діяльності біржі є те, що її регулювання в значній мірі визначається локальними нормативно-правовими актами, що приймаються нею — установчими документами, правилами біржо­вої торгівлі, типовими договорами, положеннями про структурні підрозділи тощо.
Товарна біржа здійснює свою діяльність за     продолжение
--PAGE_BREAK--принципами: рівно­правності учасників біржових торгів; застосування вільних (ринко­вих) цін; публічного проведення біржових торгів.
Товарна біржа має право:
установлювати відповідно до Закону «Про товарну біржу» та чинного законодавства України власні правила біржової торгівлі та біржового арбітражу, які є обов'язковими для всіх учасників тор­гів;
створювати підрозділи біржі та затверджувати положення про них;
розробляти з урахуванням державних стандартів власні стандар­ти і типові контракти;
зупиняти на деякий час біржову торгівлю, якщо ціни біржових угод протягом дня відхиляються більше ніж на визначений біржовим комітетом (радою біржі) розмір;
установлювати вступні та періодичні внески для членів біржі, плату за послуги, що надаються біржею;
встановлювати інші грошові збори;
встановлювати і стягувати відповідно до статуту біржі плату за реєстрацію угод на біржі, штрафи та інші санкції за порушення статуту біржі та біржових правил;
засновувати арбітражні комісії для вирішення спорів у торговель­них угодах;
укладати міжбіржові угоди з іншими біржами, мати своїх пред­ставників на них, у тому числі на біржах, розташованих за межами України;
вносити в державні органи пропозиції з питань, що стосуються біржової діяльності;
видавати біржові бюлетені, довідники та інші інформаційні і
рекламні видання;
здійснювати інші функції, передбачені статутом біржі.
Закон установлює загальні умови створення товарної біржі. То­варна біржа створюється на засадах добровільного об'єднання за­інтересованих юридичних і фізичних осіб, яким це не заборонено чинним законодавством.
Заснування товарної біржі здійснюється шляхом укладення за­сновниками угоди, яка визначає порядок та принципи її створення, склад засновників, їх обов'язки, розмір і строки сплати пайових, вступних та періодичних внесків. Кожний із засновників сплачує
пайовий внесок.
Основним локальним нормативно-правовим актом, що регулює діяльність товарної біржі, є її статут, який затверджується заснов­никами біржі.
Згідно зі ст. 8 Закону членами товарної біржі є засновники, а також прийняті до її складу згідно із статутом біржі вітчизняні та іноземні юридичні і фізичні особи.
Таким чином, Закон розрізняє дві групи членів біржі: засновни­ки, що підготовляли установчі документи, затверджували їх, здій­снювали державну реєстрацію біржі, та члени біржі, що ввійшли до її складу після придбання біржею статусу юридичної особи.
Закон містить лише дві статті, що регулюють управління товар­ною біржею, називає органи управління товарною біржею і визна­чає її організаційну структуру. Детально структура, компетенція, порядок формування і діяльності органів управління визначаються самою біржею в її локальних нормативно-правових актах.
Вищим органом управління товарної біржі є загальні збори її членів. У період між загальними зборами членів товарної біржі управління нею здійснює біржовий комітет (рада біржі). Контролю­ючим органом товарної біржі є контрольна (ревізійна) комісія.
Для управління товарною біржею та забезпечення її функцій на біржі створюються виконавча дирекція та спеціальні підрозділи: розрахункова палата, біржовий арбітраж, котирувальна комісія та інші підрозділи і допоміжні служби, необхідні для її діяльності. Підрозділи біржі діють на основі положень, що затверджуються загальними зборами членів товарної біржі або уповноваженим ними органом.
52. Торгово-промислові палати
Згідно зі ст.21 Господарського кодексу України з метою сприян­ня розвитку національної економіки, її інтеграції у світове госпо­дарство, а також створення сприятливих умов для підприємницької діяльності в Україні можуть створюватися торгово-промислові
112
113
палати як добровільні об'єднання підприємців та організацій. Тор­гово-промислова палата є недержавною самоврядною статутною організацією, створеною на засадах членства, що має статус юри­дичної особи. Держава сприяє торгово-промисловим палатам у ви­конанні ними статутних завдань. Порядок створення та діяльності торгово-промислових палат встановлюється законом.
Діяльність торгово-промислових палат (ТПП) регулюється За­коном України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 р.
Торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою само­врядною організацією, яка об'єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об'єднання.
У Законі міститься спеціальна вказівка: ТПП може займатися підприємницькою діяльністю лише в тому обсязі, в якому це необ­хідно для виконання її статутних завдань. Одержаний нею прибуток не розподіляється між членами ТПП, а спрямовується на виконан­ня її статутних завдань.
ТПП є юридичною особою і відповідає за своїми обов'язками всіма коштами і майном, що їй належать. ТПП не відповідає за зо­бов'язаннями своїх членів, так само як члени ТПП не відповідають за її зобов'язаннями. ТПП не відповідає за зобов'язаннями створе­них нею підприємств та інших організацій, так само як підприємства та інші організації не відповідають за зобов'язаннями ТПП.
Відповідно до Закону, назва «торгово-промислова палата» та утворені на його основі словосполучення можуть використовувати­ся лише стосовно організацій, створених відповідно до цього За­кону. Інші організації не мають права використовувати у своїх назвах словосполучення «торгово-промислова палата», «торгова палата» або «промислова палата» і не підлягають державній реє­страції під назвами, що містять ці словосполучення.
Отже, законодавством України статус ТПП установлений як не-комерційної організації, що характеризується двома основними озна­ками: неприбутковістю і нерозподілом прибутку між її членами.
Закон надав ТПП статусу юридичної особи з усіма властивими їй ознаками, включаючи самостійну відповідальність за своїми обов'язками та наявність відокремленого майна. Водночас ТПП чітко виділені з кола юридичних осіб шляхом введення спеціальних обмежень на використання найменування «ТПП» у найменуваннях інших комерційних та некомерційних організацій.
У Законі встановлені стосовно ТПП кількісні обмеження — ТПП створюються на території Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (регіональні ТПП), однак у межах кожної з цих адміністративно-територіальних одиниць може бути створена лише одна ТПП.
На території України діє ТПП України.
114
ТПП створюється за ініціативою не менш як 50 засновників, які знаходяться на відповідній території. Засновники ТПП скликають установчий з'їзд (конференцію) або загальні збори, на яких при­ймається статут і створюються керівні органи ТПП.
Членами ТПП можуть бути лише юридичні особи, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадяни України, зареєстровані як підприємці, та їх об'єднання.
Особливості державної реєстрації ТПП полягають у тому, що державна реєстрація ТПП України провадиться Міністерством юстиції України, ТПП Автономної Республіки Крим — Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, інших торгово-промислових палат — відповідно обласними, Київським та Севастопольським місцевими управлін­нями юстиції. ТПП набуває статусу юридичної особи з дня її дер­жавної реєстрації.
Діяльність ТПП припиняється шляхом її ліквідації, що прова­диться за рішенням засновників ТПП або за рішенням її вищого керівного органу. ТПП може бути також ліквідовано за рішенням суду у випадках і порядку, встановлених законодавством України. ТПП надані численні права, у тому числі:
проводити за дорученням державних органів незалежну експер­тизу нормативно-правових актів з питань економіки, зовнішньо­економічних зв'язків, а також з інших питань, що стосуються прав та інтересів підприємців;
представляти і захищати законні інтереси ТПП або за дорученням
її членів їх інтереси;
надавати за дорученням українських та іноземних юридичних і фізичних осіб послуги, пов'язані із захистом їх прав та інтересів, відповідно до законодавства України та міжнародних договорів
України;
проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначити їх вартість;
засвідчувати і видавати сертифікати про походження товарів, сертифікати визначення продукції власного виробництва підпри­ємств з іноземними інвестиціями та інші документи, пов'язані із здійсненням зовнішньоекономічної діяльності;
створювати за ініціативою учасників спору третейські суди від­повідно до законодавства України, галузеві або територіальні комі­тети (ради) підприємців, цільові секції фахівців-консультантів.
Методичні та експертні документи, видані ТПП у межах їх пов­новажень, є обов'язковими для застосування на всій території
України.
Окремий розділ Закону регулює особливості створення і діяль­ності ТПП України.
115
Членами ТПП України є ТПП, створені відповідно до Закону, юридичні особи, які створені і діють відповідно до законодавства України, громадяни України, що зареєстровані як підприємці, та їх об'єднання. Члени регіональних ТПП одночасно є членами ТПП України.
Серед важливих повноважень, якими наділена лише ТПП Укра­їни, слід зазначити:
засвідчення обставин форс-мажору відповідно до умов зовніш­ньоторговельних операцій і міжнародних договорів України, а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні;
ведення недержавного реєстру українських підприємців за їх згодою, фінансовий стан яких свідчить про їх надійність як парт­нерів у підприємницькій діяльності в Україні та за її межами;
при ТПП України діють Міжнародний комерційний арбітражний суд і Морська арбітражна комісія, діяльність яких регулюється законодавством України.
    продолжение
--PAGE_BREAK--53. Учасники ринку цінних паперів
Згідно зі ст.360 Господарського кодексу України для забезпечен­ня організації функціонування ринку цінних паперів утворюється фондова біржа — акціонерне товариство, яке зосереджує попит і пропозицію цінних паперів, сприяє формуванню їх біржового кур­су та здійснює свою діяльність відповідно до цього Кодексу, інших законів, а також статуту і правил фондової біржі.
Відповідно до визначення, наданого у Законі України «Про цін­ні папери і фондову біржу» від 18.06.1991 р., фондова біржа — ор­ганізаційно оформлений, постійно діючий ринок, на якому здій­снюється торгівля цінними паперами.
Правовий статус фондового ринку визначений законодавством України як акціонерне товариство, яке зосереджує попит і пропо­зицію цінних паперів, сприяє формуванню їх біржового курсу та здійснює свою діяльність відповідно до Закону, інших актів зако­нодавства України, статуту і правил фондової біржі.
Фондову біржу може бути створено не менш як 20 засновника­ми — торговцями цінними паперами, які мають дозвіл на здійснен­ня комерційної і комісійної діяльності по цінних паперах за умови внесення ними до статутного фонду не менш як 10000 неоподатко­вуваних мінімумів доходів громадян.
Вона набуває прав юридичної особи з дня її реєстрації Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.
Фондова біржа — організація, яка створюється без мети отри­мання прибутку та займається виключно організацією укладання угод купівлі та продажу цінних паперів та їх похідних. Вона не може
здійснювати операції з цінними паперами від власного імені та за дорученням клієнтів, а також виконувати функції депозитарію.
Позначення «фондова біржа» або таке, в якому міститься вислів «фондова біржа», може використовувати у своєму фірмовому на­йменуванні або рекламі тільки та організація, що створена у ви­щевказаному порядку.
Діяльність фондової біржі припиняється у тому разі, коли число її членів стало менше 10. Якщо у фондовій біржі залишилося 10 членів, її діяльність припиняється у разі неприйняття нових членів протягом шести місяців.
Діяльність фондової біржі припиняється відповідно до законо­давства України про акціонерні товариства та інші види господар­ських товариств.
Суб'єктами ринку цінних паперів також є інститути спільного інвестування. Закон України «Про інститути спільного інвестуван­ня (пайові і корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 р. визначає правові та організаційні основи створення, діяльності та відповідальності суб'єктів спільного інвестування, особливості управління їх активами, встановлює вимоги до складу, структури та зберігання активів, особливості розміщення та обігу цінних па­перів інститутів спільного інвестування, порядок та обсяг розкрит­тя інформації інститутами спільного інвестування з метою залучен­ня та ефективного розміщення фінансових ресурсів інвесторів.
Відповідно до ст.З Закону інститут спільного інвестування (ІСІ) — це корпоративний інвестиційний фонд або пайовий інвес­тиційний фонд, який провадить діяльність, пов'язану з об'єднанням (залученням) грошових коштів інвесторів з метою отримання при­бутку від вкладення їх у цінні папери інших емітентів, корпоратив­ні права та нерухомість.
Одним з ІСІ є корпоративний інвестиційний фонд. Відповідно до законодавчого формулювання корпоративний інвестиційний фонд — це ІСІ, який створюється у формі відкритого акціонерного товариства і провадить виключно діяльність із спільного інвесту­вання.
Він створюється відповідно до законодавства з питань діяльнос­ті акціонерних товариств з урахуванням особливостей, встановлених Законом.
Цей фонд здійснює свою діяльність, якщо 70 або більше відсотків середньорічної вартості активів, що належать йому на праві влас­ності, вкладені в цінні папери.
Корпоративний інвестиційний фонд не має права:
емітувати і розміщувати цінні папери, крім акцій;
залучати позики або кредит у розмірі, що перевищує 10 відсотків його активів;
надавати активи під заставу в інтересах третіх осіб;
розміщувати акції за ціною, нижчою від номінальної вартості;
116
117
розміщувати акції за ціною, нижчою від вартості чистих активів корпоративного інвестиційного фонду в розрахунку на одну акцію;
розміщувати акції понад оголошену кількість;
відмовитися від викупу власних акцій з підстав, не зазначених у Законі або в нормативно-правових актах Комісії;
створювати будь-які спеціальні або резервні фонди.
Акції корпоративного інвестиційного фонду повинні бути тільки простими іменними.
Органами корпоративного інвестиційного фонду є загальні збори акціонерів та спостережна (наглядова) рада.
Пайовий інвестиційний фонд — це активи, що належать інвес­торам на праві спільної часткової власності, перебувають в управ­лінні компанії з управління активами та обліковуються останньою окремо від результатів її господарської діяльності. Мінімальний обсяг активів пайового інвестиційного фонду не може бути меншим розміру початкового статутного фонду (капіталу) корпоративного інвестиційного фонду. Пайовий інвестиційний фонд не є юридичною особою.
Пайовий інвестиційний фонд створюється за ініціативою ком­панії по управлінню активами шляхом придбання інвесторами випущених нею інвестиційних сертифікатів.
Особливості діяльності пайового інвестиційного фонду визна­чаються його регламентом.
З введенням у дію Закону створення інститутів спільного інвес­тування (інвестиційних фондів та інвестиційних компаній) відпо­відно до Указу Президента України від 19.02.1994 р. № 55/94 «Про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії» забороняється.
Саморегулівні організації ринку цінних паперів діють відповід­но до Положення про саморегулівну організацію ринку цінних паперів, затвердженого наказом Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку від 23.12.1996 р. № 329 (далі — Положення).
Саморегулівна організація — це безприбуткова організація з правами юридичної особи, що здійснює свою діяльність відповідно до законодавства України і Положення, має самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку, штампи та бланки зі своїм найменуванням.
Вона створюється в організаційно-правових формах, передбаче­них законодавством, діє на підставі статуту, установчого договору (якщо це передбачено для обраної організаційно-правової форми), а також правил цієї організації.
Статус саморегулівної організації можуть одержати:
а) громадські організації фізичних осіб — професійних учасників
ринку цінних паперів;
б)об'єднання юридичних осіб — професійних учасників ринку
цінних паперів.
Статус саморегулівної організації надається Державною комісі­єю з цінних паперів та фондового ринку тим організаціям чи об'єд­нанням, кількість учасників яких становить не менш як 25 відсотків від загальної кількості осіб, що здійснюють конкретний вид про­фесійної діяльності на ринку цінних паперів на підставі дозволів (ліцензій), виданих Державною комісією.
54. Промислово-фінансові групи
Загальні правила створення і діяльності промислово-фінансових груп зазначені в ст.125 Господарського кодексу України.
Основними нормативно-правовими актами, що регулюють правовий статус промислово-фінансових груп (ПФГ) в Україні, є Закон України «Про промислово-фінансові групи в Україні» від
21.11.1995 р.
Промислово-фінансова група — це об'єднання, до якого можуть входити промислові підприємства, сільськогосподарські підпри­ємства, банки, наукові і проектні установи, інші установи та орга­нізації всіх форм власності, що мають на меті отримання прибутку, та яке створюється за рішенням Уряду України на певний термін з метою реалізації державних програм розвитку пріоритетних галу­зей виробництва і структурної перебудови економіки України, включаючи програми згідно з міждержавними договорами, а також виробництва кінцевої продукції.
Найменування ПФГ повинно містити словосполучення * про­мислово-фінансова група (ПФГ)». Вживання словосполучення «промислово-фінансова група (ПФГ)» у назвах суб'єктів підпри­ємницької діяльності, що реєструються не за нормами Закону « Про промислово-фінансові групи в Україні», не дозволяється відповідно до ст. 3.7 Закону.
ПФГ включає головне підприємство та учасників.     продолжение
--PAGE_BREAK--Головне підприємство ПФГ — це підприємство, створене відпо­відно до законодавства України, яке виробляє кінцеву продукцію ПФГ, здійснює її збут, сплачує податки в Україні та офіційно пред­ставляє інтереси ПФГ в Україні та за її межами.
Учасник ПФГ — підприємство, банк або інша наукова чи про­ектна установа, організація, створені згідно із законодавством України, або іноземна юридична особа, що входить до складу ПФГ, виробляє проміжну продукцію ПФГ або надає банківські та інші послуги учасникам і головному підприємству ПФГ і має на меті отримання прибутку.
Головне підприємство та учасники ПФГ зберігають статус юри­дичної особи, а також незалежність у здійсненні виробничої, госпо­дарської і фінансової діяльності відповідно до Закону та укладеної Генеральної угоди про сумісну діяльність.
118
119
/>ПФГ та головне підприємство і учасники ПФГ створюються і діють з дотриманням вимог законодавства України, у тому числі і законодавства про захист економічної конкуренції.
У складі ПФГ може бути тільки одне головне підприємство.
ПФГ не має статусу юридичної особи. Право діяти від імені ПФГ має виключно головне підприємство ПФГ.
Головне підприємство та учасники ПФГ укладають Генеральну угоду про сумісну діяльність щодо виробництва кінцевої продукції ПФГ, яка підлягає затвердженню Кабінетом Міністрів України.
Головне підприємство або учасник ПФГ не несе відповідальнос­ті за зобов'язаннями держави. Держава не несе відповідальності за зобов'язаннями головного підприємства або учасника ПФГ.
Головне підприємство ПФГ не несе відповідальності за зобов'язан­нями учасників ПФГ, учасники ПФГ не несуть відповідальності за зобов'язаннями головного підприємства ПФГ, якщо інше не обу­мовлено двосторонніми договорами, гарантіями, Генеральним угодою.
Підприємство, установа, організація можуть бути головним під­приємством або учасником тільки однієї ПФГ. Відповідно до За­кону у складі ПФГ може бути тільки один банк.
Головним підприємством ПФГ не можуть бути торговельне під­приємство, транспортне підприємство, підприємство в сфері гро­мадського харчування, побутового обслуговування, матеріально-технічного постачання, банк, фінансово-кредитна установа.
Створення ПФГ забороняється у сфері торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування населення, матеріально-технічного постачання, транспортних послуг.
Таким чином, правовий статус ПФГ, включаючи їх створення, діяльність і припинення, регулюється в Україні значно жорсткіше, ніж господарських об'єднань підприємств. У цьому регулюванні переважають імперативні норми. Локальні норми, що регулюють діяльність ПФГ (статути, договір про створення ПФГ, договори, що укладаються між учасниками ПФГ) мають обмежене застосування і можуть регулювати лише ті відносини, що не урегульовані зако­нодавством про ПФГ.
ПФГ, будучи сукупністю комерційних юридичних осіб, не є юридичною особою, тому може розцінюватися як специфічний суб'єкт підприємництва.
55. Кредитні спілки у сфері господарювання
Згідно зі ст. 130 ГК України громадяни, які постійно проживають на території України, можуть об'єднуватися у кредитні спілки.
Кредитною спілкою є неприбуткова організація, заснована гро­мадянами у встановленому законом порядку на засадах добровіль­ного об'єднання грошових внесків з метою задоволення потреб її
членів у взаємному кредитуванні та наданні інших фінансових по­слуг. Кредитна спілка є юридичною особою. Статусу юридичної особи вона набуває з дня її державної реєстрації.
Кредитна спілка діє на основі статуту, який затверджується за­гальними зборами членів кредитної спілки.
Майно кредитної спілки є її власністю і складається з фондів кредитної спілки, коштів доходу та іншого майна.
Кредитна спілка не може бути засновником або учасником суб'єк­тів підприємницької діяльності.
Статус, порядок організації та здійснення господарської діяль­ності кредитної спілки визначається Господарським кодексом, за­коном про кредитні спілки та іншими законами.
Відповідно до Закону України «Про кредитні спілки» від 20.12.2001 р. кредитна спілка — це неприбуткова організація, за­снована фізичними особами на кооперативних началах з метою задоволення потреб її членів у взаємному кредитуванні і наданні фінансових послуг за рахунок об'єднаних грошових внесків членів кредитної спілки. Кредитна спілка є фінансовою установою, ви­ключним видом діяльності якої є надання фінансових послуг, пе­редбачених законом.
Кредитна спілка є юридичною особою, має самостійний баланс, банківські рахунки, які відкриває і використовує відповідно до за­конодавства в самостійно обраних банківських установах, а також печатку, штамп і бланки зі своїм найменуванням, власну символі­ку. Кредитна спілка набуває статусу юридичної особи з моменту її державної реєстрації. Державна реєстрація кредитних спілок здій­снюється спеціально уповноваженим органом виконавчої влади в сфері регулювання ринків фінансових послуг при наявності всіх необхідних документів протягом одного календарного місяця. Ре­єстрація кредитних спілок здійснюється шляхом внесення відпо­відного запису до державного реєстру фінансових установ.
Кредитна спілка може укладати від свого імені договори та інші угоди, що не суперечать закону, іншим нормативно-правовим актам та статуту кредитної спілки, набувати майнові і немайнові права, мати обов'язки, що випливають із законодавства України та укла­дених кредитною спілкою угод, бути позивачем та відповідачем у судах. Кредитна спілка діє на основі самофінансування, несе відпо­відальність за результати своєї діяльності і виконання зобов'язань перед своїми членами, партнерами, державним і місцевим бюдже­тами. Кредитна спілка несе відповідальність за своїми зобов'язан­нями в межах вартості майна, що належить їй на праві власності. Кредитна спілка діє на підставі статуту, що не суперечить за­конодавству України.
У статуті кредитної спілки обов'язково вказуються: наймену­вання кредитної спілки та її юридична адреса; мета створення і завдання кредитної спілки; ознака членства в кредитній спілці; порядок утворення і діяльності органів управління кредитної спіл-
120
121
/>ки, порядок утворення філій і відділень, їх повноваження; права та обов'язки членів кредитної спілки; умови і порядок вступу в кре­дитну спілку, порядок припинення членства; порядок сплати вступ­них та інших внесків; джерела надходження і порядок використан­ня коштів та іншого майна кредитної спілки, у тому числі порядок і умови надання кредитів членам кредитної спілки, порядок фор­мування і використання фондів, утворених спілкою; порядок звіт­ності і здійснення контролю за діяльністю органів управління кредитної спілки; порядок внесення змін і доповнень до статуту кредитної спілки; порядок припинення діяльності кредитної спіл­ки і вирішення майнових питань у зв'язку з її ліквідацією (реорга­нізацією); порядок покриття можливих збитків кредитної спілки; порядок розподілу доходів кредитної спілки.
Майно кредитної спілки формується за рахунок: вступних, обов'яз­кових пайових та інших внесків членів кредитної спілки (крім вкла­дів (внесків) на депозитні рахунки); плати за надання своїм членам кредитів та інших послуг, а також доходів від здійснення інших ви­дів статутної діяльності; доходів від придбаних кредитною спілкою державних цінних паперів; грошових та інших майнових пожертву­вань, благодійних внесків, грантів, безкоштовної технічної допомо­ги як юридичних, так і фізичних осіб, у тому числі іноземних; інших надходжень, не заборонених законодавством.
Майно кредитної спілки є її власністю. Кредитна спілка володіє, користується і розпоряджається належним їй майном відповідно до закону та свого статуту. Капітал кредитної спілки складається з пайового, резервного і додаткового капіталів, а також залишку не-поділеного доходу спілки і не може бути менше 10 відсотків від суми його загальних зобов'язань.
Кредитна спілка не може бути засновником, співзасновником або учасником суб'єктів підприємницької діяльності, крім місце­вого кооперативного банку, як на території України, так і за її ме­жами (п.4 ст.З Закону України «Про кредитні спілки»).
Кредитні союзи в Україні діють відповідно до Господарського кодексу, Закону України «Про кредитні спілки» та інших законів. Закон «Про кредитні спілки» визначає організаційні, правові та економічні основи створення і діяльності кредитних спілок, їх об'єднань, права та обов'язки членів кредитних спілок та їхніх об'єднань.
56. Правовий статус благодійних та інших неприбуткових організацій у сфері господарювання
Згідно зі ст. 131ГК України юридичні особи, незалежно від форм власності, а також повнолітні громадяни можуть утворювати благо­дійні організації (благодійні фонди, членські благодійні організації, благодійні установи тощо).
Благодійною організацією визнається недержавна організація, яка здійснює благодійну діяльність в інтересах суспільства або окремих категорій осіб без мети одержання прибутків від цієї ді­яльності. Благодійні організації утворюються і діють за територі­альним принципом.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також державного та комунального підприємства, установи, орга­нізації, що повністю або частково фінансуються з бюджету, не можуть бути засновниками (засновником) та/або членами благодійної ор­ганізації.
Благодійна організація діє на основі статуту (положення), що затверджується вищим органом управління благодійної організації, і є юридичною особою.
Благодійна організація має право здійснювати неприбуткову господарську діяльність, спрямовану на виконання її статутних цілей та завдань. Здійснення благодійними організаціями діяль­ності у вигляді надання певних послуг (виконання робіт), що під­лягають обов'язковій сертифікації або ліцензуванню, допускається після такої сертифікації або ліцензування в установленому законом
порядку.
Додаткові вимоги щодо створення, державної реєстрації, здій­снення господарської діяльності та інших питань діяльності благо­дійних організацій встановлюються Господарським кодексом, за­коном про благодійництво та благодійні організації, іншими зако­нами.
Особливості статусу інших юридичних осіб, що здійснюють не­прибуткову господарську діяльність, визначаються відповідними законами, якими регулюється порядок діяльності цих суб'єктів.
Засновниками (засновником) благодійної організації можуть бути громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадян­ства, які досягли 18 років, а також юридичні особи незалежно від форм власності. Засновники (засновник) благодійної організації на загальних зборах (з'їзді, конференції) приймають рішення про створення благодійної організації, затверджують статут (положен­ня), формують орган управління організацією, заслуховують звіти наглядової ради щодо контролю за цільовим використанням коштів та майна благодійної організації, вирішують інші питання, відне­сені законом і статутом (положенням) благодійної організації до їх компетенції.
Благодійною організацією є недержавна організація, головною метою діяльності якої є здійснення благодійної діяльності в інте­ресах суспільства або окремих категорій осіб відповідно до Закону. Діяльність благодійних організацій має суспільний характер, що не суперечить їх взаємодії з органами державної влади і не позбав­ляє права на одержання державної підтримки.
Благодійні організації можуть створюватися в наступних орга­нізаційно-правових формах: членська благодійна організація;
    продолжение
--PAGE_BREAK--122
123
/>благодійний фонд; благодійна установа; інші благодійні організа­ції (фундації, місії, ліги тощо). Конкретна організаційно-правова форма благодійних організацій визначається засновниками (за­сновником).
Благодійні організації створюються і діють за територіальним принципом і поділяються за своїм статусом на всеукраїнські, міс­цеві і міжнародні. Територія діяльності благодійної організації визначається відповідно до її статуту (положення).
Благодійна організація діє на підставі статуту (положення).
У статуті (положенні) благодійної організації вказуються: назва, місцезнаходження, статус і організаційно-правова форма благо­дійної організації; предмет, цілі, завдання та основні форми благо­дійної діяльності; порядок утворення і діяльності органів управлін­ня благодійної організації; джерела фінансування і порядок вико­ристання майна і коштів благодійної організації; порядок внесення змін до статуту (положення) благодійної організації; порядок реор­ганізації або ліквідації благодійної організації, використання її майна і коштів у разі припинення діяльності; умови і порядок при­йняття в члени благодійної організації і вибуття з неї; права та обов'язки членів благодійної організації. До статуту (положення) можуть включатися інші положення, пов'язані з особливостями діяльності благодійної організації. Статут (положення) благодійної організації не повинен суперечити законодавству України.
Благодійна організація здійснює господарську діяльність, спря­мовану на виконання її статутних завдань і цілей. Вона користуєть­ся самостійністю в питаннях прийняття господарських рішень, визначення умов оплати праці апарату організації, використання власних фінансових і матеріальних ресурсів відповідно до вимог законодавства.
Крім Господарського кодексу, правове регулювання створення, державної реєстрації, статусу благодійних організацій, матеріаль­но-технічного забезпечення їхньої благодійної діяльності регулю­ється Законом України «Про благодійність і благодійні організації» від 16.09.1997 р.
Специфіка оподатковування неприбуткових організацій визна­чена, зокрема, у Законі України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 р.
57. Зупинення і припинення діяльності суб'єктів господарювання
Відповідно до законодавства України можливе зупинення ді­яльності суб'єктів господарювання.
Зупинення — це тимчасове припинення діяльності суб'єктів підприємництва.
Наприклад, тимчасове припинення діяльності підприємств пе­редбачено Положенням про порядок тимчасового припинення ді­яльності підприємств сфери торгівлі, громадського харчування і послуг, що систематично реалізують недоброякісні товари, пору­шують правила торгівлі і надання послуг, умови збереження і транспортування товарів, затвердженим постановою Верховної Ради України від 25.01.95 р. Діяльність вищевказаних господарюючих суб'єктів тимчасово припиняється у випадках, коли інші заходи впливу не дали або не дадуть належних результатів, зокрема: по­вторного виявлення протягом 90 календарних днів того самого по­рушення (наприклад, обману споживачів); виявлення недоліків, причини яких не можуть бути усунуті негайно, а подальша діяль­ність його може завдати шкоди життю, здоров'ю або майну спожи­вачів; невиконання господарюючими суб'єктами розпоряджень державних органів у справах захисту прав споживачів про припи­нення порушень прав споживачів (п.З Положення).
Тимчасове припинення діяльності передбачає зупинення на певний час (до усунення виявлених недоліків) роботи структурних підрозділів, пов'язаних з обслуговуванням споживачів і реалізаці­єю (виробництвом) товарів (п.6 Положення).
Припинення суб'єктів господарювання можливо в різних формах і порядку.
Згідно зі ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам — правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або в результаті ліквідації. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єди­ного державного реєстру запису про її припинення. Порядок при­пинення юридичної особи в процесі відновлення її платоспромож­ності або банкрутства встановлюється законом.
Припинення суб'єктів господарювання можливо в добровільно­му та у примусовому порядку, у формі ліквідації та реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення).
Припинення суб'єктів господарювання можливо як у добровіль­ному порядку (за власною ініціативою суб'єкта), так і в примусово­му порядку (на підставі рішення суду або уповноваженого держав­ного органу на підставах, передбачених законом). Якщо суб'єктом господарювання є юридична особа, то її добровільне припинення здійснюється за рішенням засновників (учасників) або відповідного органа, уповноваженого на вирішення питання про припинення.
Якщо перелік підстав, за якими можливе припинення суб'єкта господарювання в добровільному порядку, не передбачений зако­нодавством, то примусове припинення суб'єкта господарювання можливо лише на підставах, зазначених у законодавстві. їх перелік має вичерпний характер.
За формою припинення суб'єктів господарювання — юридичних осіб воно поділяється на реорганізацію та ліквідацію.
124
125
/>/>Основна відмінність реорганізації від ліквідації полягає в тому, що під час реорганізації здійснюється універсальне правонаступ-ництво, тобто всі права та обов'язки суб'єкта (суб'єктів) підприєм­ництва, що реорганізуються, переходять до одного або кількох інших підприємців. Під час ліквідації відбувається припинення прав та обов'язків юридичної особи без правонаступництва, тобто без пере­ходу прав і обов'язків до інших осіб.
Згідно зі ст.106 Цивільного кодексу України злиття, приєднан­ня, поділ та перетворення юридичної особи здійснюються за рішен­ням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених за­коном, — за рішенням суду або відповідних органів державної влади. Законом може бути передбачено одержання згоди відповід­них органів державної влади на припинення юридичної особи шля­хом злиття або приєднання.
Реорганізація суб'єктів господарювання можлива в кількох різновидах: злитті, приєднанні, поділі, перетворенні.
Під час злиття кілька суб'єктів господарювання — юридичних осіб об'єднуються в одне; при цьому всі майнові права й обов'язки кожного з них переходять до новоствореного суб'єкта відповідно до передаточного акта.
Приєднання характеризується тим, що одна юридична особа приєднується до іншої; при цьому приєднана юридична особа втра­чає свою юридичну самостійність і стає частиною іншої юридичної особи, до якої і переходять права й обов'язки приєднаного суб'єкта відповідно до передаточного акта.
Під час поділу одна юридична особа поділяється на дві або кілька нових; при цьому створюється дві або кілька нових юридичних осіб на основі раніше діючої однієї; усі її майнові права та обов'язки пере­ходять до новостворених суб'єктів відповідно до роздільного акта.
У разі перетворення суб'єкт господарювання — юридична особа змінює свою організаційно-правову форму, що спричиняє зміну структури управління, прав і обов'язків учасників, звітності тощо, а також перехід усіх майнових прав та обов'язків до нового суб'єк­та відповідно до передаточного акта.
Припинення діяльності суб'єктів господарювання можливе на різних підставах, обумовлених як самими суб'єктами, так і зако­нодавством.
Так, однією з підстав примусової ліквідації господарського то­вариства на підставі рішення суду за поданням органів, що контро­люють діяльність товариства, є систематичне або грубе порушення ним законодавства (п. «в» ч.4 ст. 19 Закону України «Про господар­ські товариства»).
Примусова реорганізація суб'єкта підприємництва можлива, наприклад, у вигляді примусового поділу монопольних утворень за рішенням Антимонопольного комітету України відповідно до за­конодавства про захист економічної конкуренції.
Останнім часом багато суб'єктів підприємницької діяльності використовують реорганізацію для поліпшення свого економічного становища і залучення інвесторів. Для позначення процесів реор­ганізації, що спрямовані на посилення самостійності структурних підрозділів підприємств, залучення нових інвестицій для модерні­зації, випуск нових видів продукції, зменшення собівартості, а в остаточному підсумку, відновлення ефективності і конкурентоспро­можності, використовується термін «реструктуризація підпри­ємств».
58. Процес ліквідації суб'єктів господарювання
Процес ліквідації суб'єкта господарювання можна поділити на кілька стадій.
Перша стадія — призначення ліквідаційної комісії, установлен­ня порядку і термінів ліквідації.
Відповідно до ст.60 Господарського кодексу України ліквідація суб'єкта господарювання здійснюється ліквідаційною комісією, що утворюється власником (власниками) майна суб'єкта господарюван­ня чи його (їх) представниками (органами), або іншим органом, ви­значеним законом, якщо інший порядок її утворення не передбаче­ний цим Кодексом. Ліквідацію суб'єкта господарювання може бути також покладено на орган управління суб'єкта, що ліквідується.
Орган (особа), який прийняв рішення про ліквідацію суб'єкта господарювання, встановлює порядок та визначає строки проведен­ня ліквідації, а також строк для заяви претензій кредиторами, що не може бути меншим ніж два місяці з дня оголошення про лікві­дацію.
Законодавство детально регулює діяльність ліквідаційної комі­сії (наприклад, ст.20 Закону «Про господарські товариства»).
Друга стадія — вміщення в друкованих органах повідомлення про ліквідацію.
Ліквідаційна комісія або інший орган, який проводить ліквідацію суб'єкта господарювання, вміщує в друкованих органах, зазначених у ч. 10 ст. 58 Господарського кодексу, повідомлення про його ліквіда­цію та про порядок і строки заяви кредиторами претензій, а явних (відомих) кредиторів повідомляє персонально в письмовій формі у встановлені цим Кодексом чи спеціальним законом строки.
Третя стадія — стягнення дебіторської заборгованості суб'єкта господарювання, який ліквідується, та задоволення вимог креди­торів.
Ліквідаційна комісія вживає необхідних заходів щодо стягнення дебіторської заборгованості ліквідованого суб'єкта господарювання, який ліквідується, та виявлення вимог кредиторів, з письмовим повідомленням кожного з них про ліквідацію суб'єкта господарю­вання (ч.4 ст.60 ГК).
126
127
Що стосується розподілу грошових коштів господарських това­риств при їх ліквідації, то в першу чергу погашається заборгованість перед особами, які працюють на умовах найму, потім — перед бюд­жетом, а потім — перед іншими кредиторами, і тільки після пога­шення всіх заявлених претензій і вирішення усіх виниклих у про­цесі ліквідації спорів грошові кошти, що залишилися, розподіля­ються між учасниками товариства (ст.21 Закону «Про господарські товариства»).
Четверта стадія — складання ліквідаційною комісією ліквіда­ційного балансу.
Згідно з ч.5 ст.60 ГК ліквідаційна комісія складає ліквідаційний баланс та подає його власнику або органу, який призначив ліквіда­ційну комісію. Достовірність та повнота ліквідаційного балансу по­винні бути перевірені у встановленому законодавством порядку.
П'ята стадія — внесення запису про ліквідацію суб'єкта до Реє­стру суб'єктів підприємницької діяльності.
    продолжение
--PAGE_BREAK--59. Державна реєстрація припинення суб'єктів підприємництва
Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 15.05.2003 р. (далі — Закон) передбачена державна реєстрація припинення юридичних осіб і фізичних осіб — суб'єктів підприємництва.
Державна реєстрація припинення юридичної особи. Згідно зі ст.ЗЗ Закону юридична особа припиняється в результаті передання всьо­го свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам — пра­вонаступникам у результаті злиття, приєднання, поділу, перетво­рення (реорганізації) або в результаті ліквідації за рішенням, прийнятим засновниками (учасниками) юридичної особи або упов­новаженим ними органом, за судовим рішенням або за рішенням органу державної влади, прийнятим у випадках, передбачених за­коном.
Юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію при­пинення юридичної особи.
Для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішен­ня щодо припинення юридичної особи засновники (учасники) юри­дичної особи або уповноважені ними орган чи особа повинні подати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державно­му реєстратору такі документи:
нотаріально посвідчену копію рішення засновників (учасників) або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи;
документ, що підтверджує внесення плати за публікацію повідом­лення про прийняття засновниками (учасниками) або уповноваже-
ним ними органом рішення щодо припинення юридичної особи у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації (виданні спеціально уповноваженого органу з питань державної реєстрації, у якому публікуються відомості з Єдиного державного реєстру).
У випадках, встановлених законом, крім вищевказаних доку­ментів, додатково подається документ, який підтверджує одержан­ня згоди відповідних органів державної влади на припинення юридичної особи.
Державний реєстратор за відсутності підстав для залишення до­кументів, які подані для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи, без розгляду повинен у день надходження цих документів внести до Єдиного державного реєстру запис про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи та направити відповідне повідомлен­ня органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування відомості про вне­сення такого запису.
З дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішен­ня засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи забороняється:
проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи, щодо якої прийняте рішення щодо припинення;
внесення змін до Єдиного державного реєстру щодо відомостей про відокремлені підрозділи;
проведення державної реєстрації юридичної особи, засновником (учасником) якої є юридична особа, щодо якої прийнято рішення щодо припинення.
У ст.ст.36-39 Закону передбачені особливості порядку проведен­ня державної реєстрації припинення юридичної особи:
в результаті її ліквідації;
в результаті злиття, приєднання, поділу або перетворення;
на підставі судового рішення, що не пов'язане з банкрутством юридичної особи;
за судовим рішенням щодо визнання юридичної особи банкру­том.
Державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи — підприємця. Державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи — підприємця прово­диться у разі:
прийняття фізичною особою — підприємцем рішення про при­пинення підприємницької діяльності:
смерті фізичної особи — підприємця;
постановлення судового рішення про оголошення фізичної особи померлою або визнання безвісно відсутньою;
128
129
/>постановлення судового рішення про визнання фізичної особи, яка є підприємцем, недієздатною або про обмеження її цивільної дієздатності;
постановлення судового рішення про припинення підприємниць­кої діяльності фізичної особи — підприємця.
Підставами для постановлення судового рішення про припинен­ня підприємницької діяльності фізичної особи — підприємця є:
визнання фізичної особи — підприємця банкрутом;
проведення нею підприємницької діяльності, що заборонена за­коном;
неподання протягом року органам державної податкової служби податкових декларацій, документів фінансової звітності відповідно до закону.
Фізична особа позбавляється статусу підприємця з дати внесен­ня до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи — підпри­ємця.
60. Відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом
Загальні правила визнання суб'єкта підприємництва банкрутом визначені в главі 23 Господарського кодексу України.
Згідно з ч.З ст.104 ЦК України порядок припинення юридичної особи в процесі відновлення її платоспроможності або банкрутства встановлюється законом.
Таким законом є Закон України «Про відновлення платоспро­можності боржника або визнання його банкрутом» від 30.06.1999 р. (нова редакція Закону України «Про банкрутство» від 14.05.1992 р.) (далі — Закон).
Закон розрізняє поняття «неплатоспроможність» і «банкрут­ство».
Неплатоспроможність визначається Законом як неспроможність суб'єкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку їх сплати грошові зобов'язання перед креди­торами, у тому числі по заробітній платі, а також виконати зо­бов'язання щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) не інакше як через відновлення платоспроможності.
Банкрутство визначене в Законі як визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури.
До числа суб'єктів банкрутства віднесені як юридичні, так і фі­зичні особи, а головною ознакою суб'єкта банкрутства встановлене здійснення ним підприємницької діяльності.
Закон регламентує заходи щодо запобігання банкрутству борж­ника та позасудові процедури, передбачаючи обов'язок засновників (учасників) боржника — юридичної особи, власника майна, цен­тральних органів виконавчої влади, органів місцевого самовряду­вання в межах своїх повноважень вживати своєчасних заходів для запобігання банкрутству підприємства-боржника.
До досудових процедур рішення проблеми неспроможності Закон відносить, зокрема, досудову санацію.
Санація —- система заходів, що здійснюються під час проваджен­ня у справі про банкрутство з метою запобігання визнання боржни­ка банкрутом та його ліквідації, спрямована на оздоровлення фі­нансово-господарського становища боржника, а також задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів шляхом кредиту­вання, реструктуризації підприємства, боргів і капіталу та (або) зміну організаційно-правової і виробничої структури боржника.
Досудова санація державних підприємств провадиться за рахунок коштів державних підприємств та інших джерел фінансування від­повідно до законодавства.
До судових процедур банкрутства, що застосовуються щодо боржника, Закон відносить розпорядження майном боржника, мирову угоду, санацію (відновлення платоспроможності) боржника, ліквідацію банкрута.
Провадження у справах про банкрутство регулюється Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або ви­знання його банкрутом», Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.
Справи про банкрутство підвідомчі господарським судам і роз­глядаються ними за місцезнаходженням боржника. Право на звер­нення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство мають боржник і кредитор.
Справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно ста­новлять не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено Законом.
Заходами щодо відновлення платоспроможності боржника є: реструктуризація підприємства; перепрофілювання виробництва; закриття нерентабельних виробництв; відстрочка та (або) розстроч­ка платежів або прощення (списання) частини боргів, про що укла­дається мирова угода; ліквідація дебіторської заборгованості; продаж частини майна боржника; зобов'язання інвестора про погашення боргу (частини боргу) боржника, зокрема шляхом переведення на нього боргу (частини боргу) та його відповідальність у разі невико­нання взятих зобов'язань; виконання зобов'язань боржника влас­ником майна боржника та його відповідальність за невиконання
130
131
/>взятих зобов'язань; продаж майна боржника як цілісного майново­го комплексу (для недержавних підприємств); одержання кредиту для виплати вихідної допомоги працівникам боржника, які звіль­няються відповідно до плану санації; звільнення працівників борж­ника, що не можуть бути задіяні в процесі реалізації плану санації; інші способи відновлення платоспроможності боржника.
    продолжение
--PAGE_BREAK--61. Ліквідаційна процедура при визнанні боржника
банкрутом
У випадках, передбачених Законом, господарський суд приймає постанову про визнання боржника банкрутом і відкриває ліквіда­ційну процедуру.
Строк ліквідаційної процедури не може перевищувати дванад­цяти місяців. Господарський суд може продовжити цей строк на шість місяців, якщо інше не передбачено Законом.
Наслідки визнання боржника банкрутом (з дня прийняття гос­подарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури) визначені в ст. 23 Закону. Серед них:
підприємницька діяльність банкрута завершується закінченням технологічного циклу з виготовлення продукції у разі можливості її продажу;
строк виконання всіх грошових зобов'язань банкрута та зо­бов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) вважається таким, що настав;
припиняється нарахування неустойки (штрафу, пені), відсотків та інших економічних санкцій з усіх видів заборгованості банкрута;
відомості про фінансовий стан банкрута перестають бути конфі­денційними або становити комерційну таємницю;
укладення угод, пов'язаних із відчуженням майна банкрута чи передачею його майна третім особам, допускається в порядку, пе­редбаченому розділом IIIЗакону;
скасовується арешт, накладений на майно боржника, визнаного банкрутом, чи інші обмеження щодо розпорядження майном тако­го боржника;
вимоги за зобов'язаннями боржника, визнаного банкрутом, що виникли під час проведення процедур банкрутства, можуть пред'яв­лятися тільки в межах ліквідаційної процедури;
виконання зобов'язань боржника, визнаного банкрутом, здійсню­ється у випадках і в порядку, передбачених розділом IIIЗакону.
У ході ліквідаційної процедури можливе укладення мирової угоди — домовленості між боржником і кредитором (групою креди­торів) стосовно відстрочки та (або) розстрочки платежів або при­пинення зобов'язання за угодою сторін.
Мирова угода може бути укладена на будь-якій стадії проваджен­ня у справі про банкрутство. Одностороння відмова від мирової угоди не допускається. Всі питання, пов'язані з укладенням миро­вої угоди, регулюються розділом IV Закону.
Етапи ліквідаційної процедури:
прийняття господарським судом постанови про визнання борж­ника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури та призначен­ня ліквідатора;
призначення господарським судом за клопотанням ліквідатора членів ліквідаційної комісії;
здійснення ліквідатором та членами ліквідаційної комісії нада­них їм повноважень;
визначення ліквідаційної маси;
оплата праці, винагорода, відшкодування витрат арбітражному керуючому та іншим особам, залученим до процедур банкрутства;
оцінка арбітражним керуючого майна банкрута;
продаж майна банкрута ліквідатором на відкритих, закритих торгах чи на конкурсі (аукціоні);
укладення договору купівлі-продажу майна банкрута між лік­відатором і покупцем;
задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, установле­ної законодавством;
подання ліквідатором до господарського суду звіту і ліквідацій­ного балансу;
винесення господарським судом ухвали про затвердження звіту ліквідатора і ліквідаційного балансу;
повідомлення ліквідатором державного органу з питань банкрут­ства про завершення ліквідаційної процедури;
винесення господарським судом ухвали про ліквідацію юридич­ної особи — банкрута;
виключення юридичного особи-банкрута з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України.
Для деяких категорій суб'єктів підприємництва Законом вста­новлені особливості банкрутства. До їхнього числа відносяться: містоутворюючі підприємства; особливо небезпечні підприємства; сільськогосподарські підприємства; страховики; професійні учас­ники ринку цінних паперів; селянські (фермерські) господарства; відсутні боржники; громадяни.
Процедура банкрутства фізичних осіб — суб'єктів підприємни­цтва істотно відрізняється від процедури банкрутства юридичних осіб. Так, якщо в ліквідаційну масу юридичних осіб включається все майно банкрута, то в ліквідаційну масу фізичної особи включа­ється все майно, за винятком майна, на яке відповідно до цивільно­го процесуального законодавства (ст. 379 Цивільного процесуаль­ного кодексу України і додаток № 1 до нього) не може бути зверне­не стягнення.
132
133
/>Якщо визнання юридичної особи банкрутом припиняє стягнен­ня за будь-якими видами виконавчих документів, то визнання банкрутом фізичної особи припиняє стягнення за будь-якими ви­конавчими документами, крім документів на стягнення аліментів, а також з відшкодування шкоди, заподіяної життю і здоров'ю гро­мадян, а також іншим вимогам особистого характеру.
Іншим для фізичних осіб, на відміну від юридичних осіб, є по­рядок черговості відшкодування (задоволення вимог кредиторів).
62. Відкриття рахунків у банках України
Норми про банківський рахунок містяться в главі 72 Цивільно­го кодексу України.
За договором банківського рахунка банк зобов'язується при­ймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільце­ві рахунка), грошові суми, що йому надходять, виконувати розпо­рядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком (ст.1066 ЦК).
Детально порядок відкриття рахунків у банках регулює Інструк­ція про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземній валютах, затверджена постановою Прав­ління НБУ від 12.11.2003 р. № 492 (далі — Інструкція).
Інструкція регулює правовідносини, що виникають під час від­криття банками, їх відокремленими структурними підрозділами, які здійснюють банківську діяльність від імені банку (далі — банки), поточних і вкладних (депозитних) рахунків у національній та інозем­них валютах суб'єктам господарювання, фізичним особам, іноземним представництвам, нерезидентам-інвесторам (далі — клієнти).
Суб'єкти господарювання, нерезиденти-інвестори, іноземні пред­ставництва і фізичні особи мають право відкривати рахунки для забезпечення своєї господарської діяльності і власних потреб у будь-яких банках України відповідно до власного вибору, крім випадків, коли банк не має можливості прийняти на банківське обслугову­вання або якщо така відмова допускається законом або банківськи­ми правилами.
Умови відкриття рахунка та особливості його функціонування передбачаються в договорі, що укладається між банком і його клі­єнтом, і не повинні суперечити вимогам цієї Інструкції.
Порядок проведення операцій за рахунками клієнтів, відкритих у національній та іноземних валютах, регулюється законодавством України, у тому числі нормативно-правовими актами Національ­ного банку. Операції за рахунками здійснюються за допомогою платіжних інструментів за формами, установленими банківськими правилами (нормативно-правовими актами Національного банку, внутрішніми положеннями банку тощо).
Банк може відмовити клієнту в обслуговуванні рахунка у ви­падках, передбачених законодавством України і договором.
Банки відкривають своїм клієнтам за договором банківського рахунка поточні рахунки, за договором банківського вкладу — вклад­ні (депозитні) рахунки.
Поточний рахунок — рахунок, що відкривається банком клієн­ту на договірній основі для зберігання грошей і здійснення розра­хунково-касових операцій за допомогою платіжних інструментів відповідно до умов договору та вимог законодавства України.
До поточних рахунків також належать:
рахунки за спеціальними режимами їх використання, що від­криваються у випадках, передбачених законами України або акта­ми Кабінету Міністрів України;
поточні рахунки типу «Н», що відкриваються в національній валюті офіційним представництвам і представництвам юридичних осіб-нерезидентів, які не займаються підприємницькою діяльністю на території України;
поточні рахунки типу «П», що відкриваються в національній валюті постійним представництвам;
карткові рахунки, що відкриваються для обліку операцій за платіжними картками відповідно до вимог Інструкції. Операції за цими рахунками здійснюються з урахуванням особливостей, визна­чених цією Інструкцією та відповідними нормативно-правовими актами Національного банку, що регулюють здійснення операцій із застосуванням платіжних карток.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Вкладний (депозитний) рахунок — рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання грошей, що передаються клієнтом в управління на встановлений строк або без зазначення такого строку під визначений процент і підлягають по­верненню клієнту відповідно до законодавства України та умов договору.
Договір банківського рахунка та договір банківського вкладу укладаються в письмовій формі.
В Інструкції, як правило, немає обмежень щодо кількості бан­ківських рахунків, що мають право відкривати суб'єкти госпо­дарювання.
Виключенням з цього правила є те, що клієнти можуть відкри­вати лише один поточний рахунок для формування статутного фонду господарського товариства (у національній та/або іноземній валюті) та один поточний рахунок (у національній та/або іноземній валюті) за кожною угодою сумісної (спільної) діяльності без ство­рення юридичної особи.
Юридичні особи-нерезиденти можуть відкривати в банках Укра­їни поточні рахунки для здійснення інвестицій у національній та іноземних валютах у порядку, установленому цією Інструкцією.
Банки та їх клієнти зобов'язані дотримуватися вимог законодавства України з питань відкриття та ведення рахунків і цієї Інструкції.
134
1 че;
/>За порушення зазначених вимог банки та їх клієнти несуть від­повідальність, передбачену законодавством України.
У законодавстві України передбачено кілька різних правових режимів відкриття в банках рахунків суб'єктам підприємництва:
відкриття поточних рахунків у національній валюті юридичним особам;
відкриття вкладних (депозитних) рахунків у національній ва­люті юридичним особам;
відкриття поточних рахунків відокремленим підрозділам суб'єк­тів господарювання;
відкриття поточних рахунків фізичним особам — суб'єктам під­приємництва;
відкриття рахунків для здійснення спільної діяльності без ство­рення юридичної особи;
відкриття рахунка для формування статутного фонду;
відкриття рахунків в іноземній валюті юридичним особам — ре­зидентам;
відкриття рахунків в іноземній валюті юридичним особам — не­резидентам тощо.
63. Примусове списання коштів з рахунків суб'єктів господарювання
Відповідно до ст. 1071 Цивільного кодексу України банк може списати грошові кошти з рахунка клієнта на підставі його розпо­рядження. Грошові кошти можуть бути списані з рахунка клієнта без його розпорядження на підставі рішення суду, а також у випад­ках, встановлених договором між банком і клієнтом.
Відповідно до Інструкції «Про безготівкові розрахунки в Украї­ні в національній валюті», затвердженої постановою Правління НБУ від 21.01.2004 р. № 22, примусове списання коштів банки здійснюють з рахунків, що відкриті клієнтами в банках відповідно до нормативно-правових актів НБУ. Примусове списання коштів з рахунків, на яких враховуються кошти Державного бюджету Укра­їни і місцевих бюджетів або бюджетних установ, здійснюється ор­ганами Державного казначейства України в порядку, установлено­му Кабінетом Міністрів України. При надходженні в банк платіжних вимог на примусове списання коштів з цих рахунків вони переда­ються для виконання відповідному органу державного казначейства, якщо це передбачено договором між банком і органом державного казначейства, або повертаються стягувачу без виконання.
Примусове списання коштів з рахунків в іноземній валюті регу­люється Положенням про зупинення операцій, арешт і примусове списання коштів в іноземних валютах і банківських металах, за­твердженим постановою Правління НБУ від 03.12.2003 р. № 515.
Підставою для примусового списання коштів з рахунка платни­ка в іноземній валюті є виконавчий документ, виданий на підставі рішення суду.
64. Порядок і форми безготівкових розрахунків між суб'єктами господарювання
Згідно зі ст.341 ГК України безготівкові розрахунки можуть здійснюватися у формі платіжних доручень, платіжних вимог, ви-мог-доручень, векселів, чеків, банківських платіжних карток та інших дебетових і кредитових платіжних інструментів, що засто­совуються у міжнародній банківській практиці.
При безготівкових розрахунках усі платежі провадяться через установи банків шляхом перерахування належних сум з рахунка платника на рахунок одержувача або шляхом заліку взаємних зо­бов'язань і грошових претензій. Платежі здійснюються у межах наявних коштів на рахунку платника. У разі потреби банк може надати платникові кредит для здійснення розрахунків.
Установи банків забезпечують розрахунки відповідно до законо­давства та вимог клієнта, на умовах договору на розрахунково-ка­сове обслуговування. Договір повинен містити реквізити сторін, умови відкриття і закриття рахунків, види послуг, що надаються банком, обов'язки сторін та відповідальність за їх невиконання, а також умови припинення договору.
Стосовно форм розрахунків глава 74 ЦК передбачає, що розра­хунки за участю фізичних осіб, не пов'язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, можуть провадитися у готівковій або в безготівковій формі за допомогою розрахункових документів у електронному або паперовому вигляді.
Розрахунки між юридичними особами, а також розрахунки за участю фізичних осіб, пов'язані із здійсненням ними підприємниць­кої діяльності, провадяться в безготівковій формі. Розрахунки між цими особами можуть провадитися також готівкою, якщо інше не встановлено законом.
При здійсненні безготівкових розрахунків допускаються роз­рахунки із застосуванням платіжних доручень, акредитивів, роз­рахункових чеків (чеків), розрахунки за інкасо, а також інші роз­рахунки, передбачені законом, банківськими правилами та звича­ями ділового обороту.
Сторони в договорі мають право обрати будь-який вид безготів­кових розрахунків на свій розсуд.
Безготівкові розрахунки провадяться через банки, інші фінансові установи, в яких відкрито відповідні рахунки, якщо інше не випли­ває із закону та не обумовлено видом безготівкових розрахунків.
136
137
/>Таким чином, розрахунки між суб'єктами підприємництва пере­важно здійснюються в безготівковому порядку, хоча можливо за­стосування розрахунків готівкою в межах, передбачених законо­давством.
Детально розрахунки між суб'єктами господарювання регулює підзаконний нормативно-правовий акт — Інструкція «Про безго­тівкові розрахунки в Україні в національній валюті», затверджена постановою Правління НБУ від 21.01.2004 р. № 22.
Безготівкові розрахунки визначені в Інструкції як перерахуван­ня певної суми коштів з рахунків платників на рахунки отримува­чів коштів, а також перерахування банками за дорученням підпри­ємств і фізичних осіб коштів, унесених ними готівкою в касу банку, на рахунки отримувачів коштів. Ці розрахунки проводяться банком на підставі розрахункових документів на паперових носіях чи в електронному вигляді.
Розрахунки між підприємствами, фізичними особами здійсню­ються через банки шляхом перерахування (перекладу) коштів з рахунків платників на рахунки одержувачів коштів.
Під час здійснення розрахунків можуть застосовуватись акреди­тивна, інкасова, вексельна форми розрахунків, а також форми роз­рахунків за розрахунковими чеками та з використанням розрахун­кових документів на паперових носіях та в електронному вигляді.
Ця Інструкція встановлює правила використання під час здій­снення розрахункових операцій платіжних інструментів у формі:
меморіального ордера;
платіжного доручення;
платіжної вимоги-доручення;
платіжної вимоги;
розрахункового чека;
акредитива.
Використання банківських платіжних карток та векселів як платіжних інструментів регулюється законодавством України, у тому числі окремими нормативно-правовими актами Національно­го банку.
Меморіальний ордер — розрахунковий документ, який склада­ється за ініціативою банку для оформлення операцій зі списання коштів з рахунка платника, внутрішньобанківських операцій від­повідно до нормативно-правових актів Національного банку.
Платіжне доручення — це розрахунковий документ, що містить письмове доручення платника обслуговуючому банку про списання зі свого рахунка зазначеної суми коштів та її перерахування на рахунок отримувача.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Платіжна вимога-доручення — це розрахунковий документ, який складається з двох частин:
верхньої — вимоги отримувача безпосередньо до платника про сплату визначеної суми коштів;
нижньої — доручення платника обслуговуючому банку про спи­сання зі свого рахунка визначеної ним суми коштів та перерахуван­ня її на рахунок отримувача.
Платіжні вимоги-доручення можуть застосовуватися в розра­хунках всіма учасниками безготівкових розрахунків.
Платіжна вимога — розрахунковий документ, що містить ви­могу стягувача або в разі договірного списання отримувача до банку, що обслуговує платника, здійснити без погодження з платником переказ визначеної суми коштів з рахунка платника на рахунок отримувача.
Платіжні вимоги використовуються в розрахунках при здійснен­ні примусового списання (стягнення) коштів на підставі рішень судів та інших державних і недержавних органів. Стягувачі, які мають рахунки у банках, та стягувачі, які рахунків у банках не мають, здійснюють примусове списання (стягнення) кошт із рахун­ків платників, відкритих у банках, у порядку, передбаченому Ін­струкцією. Платіжні вимоги також використовуються при договір­ному списанні.
Розрахунковий чек — це розрахунковий документ, що містить нічим не обумовлене письмове розпорядження власника рахунка (чекодавця) банку-емітенту, у якому відкрито його рахунок, про сплату чекодержателю зазначеної в чеку суми коштів.
Акредитив — це договір, що містить зобов'язання банку-емітен-та, за яким цей банк за дорученням клієнта (заявника акредитива) або від свого імені проти документів, які відповідають умовам акре­дитива, зобов'язаний виконати платіж на користь бенефіціара або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж. Банк-емітент може відкривати наступні види акредитивів:
а) покритий — акредитив, для здійснення платежів за яким за­
вчасно бронюються кошти платника в повній сумі на окремому
рахунку в банку-емітенті або у виконуючому банку;
б)непокритий — акредитив, оплата за яким (якщо тимчасово
немає коштів на рахунку платника) гарантується банком-емітентом
за рахунок банківського кредиту.
Акредитив може бути відкличним або безвідкличним. Це зазна­чається на кожному акредитиві. Якщо немає такої позначки, то акредитив є безвідкличним.
Відкличний акредитив — це акредитив, що може бути змінений або анульований банком-емітентом у будь-який час без попередньо­го повідомлення бенефіціара (наприклад, у разі недотримання умов договору, дострокової відмови банком-емітента від гарантування платежів за акредитивом).
Безвідкличний акредитив — це акредитив, який може бути ану­льований або умови якого можуть бути змінені лише за згодою на це бенефіціара, на користь якого він був відкритий.
138
139
/>/>Безвідкличний акредитив — це зобов'язання банку-емітента сплатити кошти в порядку та у строки, визначені умовами акреди­тива, якщо передбачені ним документи подано до банку, зазначе­ному в акредитиві, або банку-емітента та дотримані строки і умови акредитива.
65. Обіг векселів
Обіг векселів регулює Закон України «Про обіг векселів в Укра­їні» від 05.04.2001р.
Цей Закон визначає особливості обігу векселів в Україні, який полягає у видачі переказних та простих векселів, здійсненні операцій з векселями та виконанні вексельних зобов'язань у господарській діяльності, відповідно до Женевської конвенції 1930 року, якою за­проваджено Уніфікований закон про переказні векселі та прості векселі, з урахуванням застережень, обумовлених додатком II до цієї Конвенції, та відповідно до Женевської конвенції 1930 року про врегулювання деяких колізій законів про переказні векселі та прості векселі, Женевської конвенції 1930 року про гербовий збір стосовно переказних векселів і простих векселів.
Законодавство України про обіг векселів складається із Женев­ської конвенції 1930 року, якою запроваджено Уніфікований закон про переказні векселі та прості векселі (далі — Уніфікований закон), з урахуванням застережень, обумовлених додатком II до цієї Кон­венції, та із Женевської конвенції 1930 року про врегулювання де­яких колізій законів про переказні векселі та прості векселі, Женев­ської конвенції 1930 року про гербовий збір стосовно переказних векселів і простих векселів, Закону України «Про цінні папери і фондову біржу», Закону України «Про приєднання України до Же­невської конвенції 1930 року, якою запроваджено Уніфікований закон про переказні векселі та прості векселі», Закону України «Про приєднання України до Женевської конвенції 1930 року про врегу­лювання деяких колізій законів про переказні векселі та прості векселі», Закону України «Про приєднання України до Женевської конвенції 1930 року про гербовий збір стосовно переказних векселів і простих векселів», Закону «Про обіг векселів в Україні» та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства України.
Використання векселів Національним банком України здійсню­ється відповідно до законодавства України про обіг векселів.
Видавати переказні і прості векселі можна лише для оформлен­ня грошового боргу за фактично поставлені товари, виконані робо­ти, надані послуги.
На момент видачі переказного векселя особа, зазначена у вексе­лі як трасат, або векселедавець простого векселя повинні мати перед
трасантом та/або особою, якій чи за наказом якої повинен бути здійснений платіж, зобов'язання, сума якого має бути не меншою, ніж сума платежу за векселем.
Умова щодо проведення розрахунків із застосуванням векселів обов'язково відображається у відповідному договорі, який уклада­ється в письмовій формі. У разі видачі (передачі) векселя відповід­но до договору припиняються грошові зобов'язання щодо платежу за цим договором та виникають грошові зобов'язання щодо платежу за векселем.
Особи, винні в порушенні цих вимог, несуть відповідальність згідно з законом.
Векселі (переказні і прості) складаються у документарній формі на бланках з відповідним ступенем захисту від підроблення, форма та порядок виготовлення яких затверджуються Державною комі­сією з цінних паперів та фондового ринку за погодженням з Націо­нальним банком України з урахуванням норм Уніфікованого за­кону, і не можуть бути переведені у бездокументарну форму (зне-рухомлені).
Вексель, який видається на території України і місце платежу за яким також знаходиться на території України, складається дер­жавною мовою. Найменування трасанте або векселедавця, інших зобов'язаних за векселем осіб заповнюється тією мовою, якою ви­значено офіційне найменування в їх установчих документах.
Платіж за векселем на території України здійснюється тільки в безготівковій формі.
Установи банків і органи Державного казначейства України, що здійснюють розрахунково-касове обслуговування векселедавців простих векселів, трасатів (акцептантів) за переказними векселями, виконують функції розрахункових палат згідно із ст.38 Уніфікова­ного закону.
Вексель, опротестований нотаріусом (виконавчий напис нотарі­уса) у встановленому законом порядку, є виконавчим документом.
Резиденти можуть видавати та індосувати векселі, як переказні, так і прості, в іноземній та національній валюті для розрахунків з нерезидентами за зовнішньоекономічними договорами (контракта­ми) відповідно до валютного законодавства України.
Умови проведення розрахунків між резидентом і нерезидентом із застосуванням векселів обов'язково відображаються у відповід­ному зовнішньоекономічному договорі (контракті).
Придбання резидентом векселя в іноземній валюті та проведен­ня розрахунків між резидентами за таким векселем здійснюються відповідно до валютного законодавства України.
Векселедавець зобов'язаний вести реєстр виданих векселів у по­рядку, затвердженому Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.
140
141
/>/>/>Платіж за втраченим векселем може бути здійснений за умови встановлення права власності на нього в порядку, визначеному за­коном.
Забороняється використовувати векселя як внесок до статутного фонду господарського товариства.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 24.04.2000 р. № 693 до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі ви­конавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, включене стягнення заборгованості за векселями, опротестованими нотаріусами у вста­новленому законом порядку. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал опротестованого векселя; б) акт про протест векселя.
    продолжение
--PAGE_BREAK--66. Правове регулювання обігу готівки
Готівковий обіг регулює Положення про порядок ведення касо­вих операцій у національній валюті в Україні, затверджене поста­новою Правління Національного банку України від 19.02.2001 р. № 72, та Інструкція Національного банку України «Про організа­цію роботи з готівкового обігу установами банків України» від 19.02.2001р. №69.
Ці нормативно-правові акти встановлюють певні обмеження що­до обігу готівки.
Положення про порядок ведення касових операцій у національ­ній валюті в Україні (далі — Положення) затверджено постановою Правління Національного банку України від 19.02.2001 р. № 72.
Підприємства (підприємці), які відкрили поточні рахунки в установах банків, зберігають на цих рахунках свої грошові кошти на договірних умовах та здійснюють розрахунки за своїми обов'яз­ками в безготівковій і готівковій формі в порядку, установленому нормативно-правовими актами Національного банку України.
Розрахунки готівкою підприємств між собою та з підприємцями і фізичними особами провадяться як за рахунок коштів, отриманих з кас банків, так і за рахунок готівкової виручки та здійснюються через касу підприємств з веденням касової книги установленої форми.
Сума розрахунку готівкою одного підприємства (підприємця) з іншим підприємством (підприємцем) не повинна перевищувати трьох тисяч гривень протягом одного дня за одним або кількома платіжними документами. Платежі понад установлену граничну суму проводяться виключно в безготівковому порядку. Кількість підприємств (підприємців), з якими проводяться розрахунки, про­тягом дня не обмежується.
Зазначені обмеження стосуються також розрахунків готівкою іідприємств в оплату за товари, придбані на виробничі (господарські) ютреби за рахунок коштів, отриманих з корпоративних карток.
Ліміт каси встановлюється підприємствам, що мають рахунки і установах банків та здійснюють операції з готівкою. Такі підпри­ємства можуть зберігати у своїй касі готівку на кінець дня в межах Затвердженого ліміту каси.
Підприємства зобов'язані здавати готівкову виручку понад уста­новлений ліміт каси в порядку і строки, визначені установою банку для зарахування на їхні поточні рахунки. Якщо ліміт каси підпри­ємству взагалі не встановлений, то вся готівка в його касі на кінець дня повинна здаватися в банк (незалежно від причин, внаслідок яких ліміт каси не встановлений).
Наявні кошти можуть здаватися підприємствами в денні і вечір­ні каси установ банків, через служби інкасації, підприємствам по­штового зв'язку для переказів на їхні поточні рахунки в установах банків.
Наявні кошти не вважаються понадлімітними в день їхнього надходження, якщо вони надійшли в каси підприємств сфери тор­гівлі, громадського харчування і послуг (не мають домовленості з установою банку на інкасацію або здачу готівкової виручки у вечір­ню касу банку) при проведенні розрахунків із застосуванням реє­страторів розрахункових операцій (із зафіксованим РРО часом надходження коштів) наприкінці робочого дня і були здані (у сумі, що перевищує встановлений ліміт каси) в обслуговуючі установи банків не пізніше наступного робочого дня банку (протягом опера­ційного часу його роботи) та підприємства або були використані підприємством (без попередньої здачі їх у банк і одночасне одержан­ня з каси банку на зазначені потреби) наступного дня на необхідні господарські потреби.
Видача готівки під звіт проводиться з кас підприємств за умови повного звіту конкретної підзвітної особи за раніше виданими під звіт сумами, тобто у разі подання в бухгалтерію авансового звіту про витрачені (частково витрачені) кошти та одночасне повернення в касу підприємства залишку готівки, виданої під звіт.
Указ Президента України «Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з урегулювання обігу готівки» від 12.06.95 р. № 436 (у редакції від 11.05.1999р. №491/99) встановлює, щоуразі порушення юридичними особами усіх форм власності, фізичними особами — громадянами України, іноземними громадянами та осо­бами без громадянства, які є суб'єктами підприємницької діяльнос­ті, а також постійними представництвами нерезидентів, через які повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність, норм щодо регулювання обігу готівки в національній валюті, вста­новлюваних Національним банком України, до них застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу.
142
143
67. Поняття кредитування і кредитів у сфері підприємництва
Загальні правила банківського кредитування передбачені в За­коні України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 р. (далі — Закон).
Відповідно до визначення, наданого у ст.1 Закону, банківський кредит — будь-яке зобов'язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов'язання придбати право вимоги бор­гу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми.
Суб'єктами кредитних правовідносин є кредитор і позичаль­ник.
Суб'єкти господарської діяльності можуть використовувати такі кредити: банківський, комерційний, лізинговий, іпотечний, блан­ковий і консорціумний.
Банківський кредит надається суб'єктам кредитування усіх форм власності в тимчасове користування на умовах, визначених кредит­ним договором.
Банківський кредит поділяється на окремі види за різними під­ставами. Так, якщо критерієм класифікації є строки використання, то банківські кредити поділяються на:
а) короткострокові — до 1 року (можуть надаватися банками у
разі тимчасових фінансових труднощів, що виникають у зв'язку з
витратами виробництва та обігу, не забезпечених надходженнями
коштів у відповідному періоді);
б)середньострокові — до 3 років (можуть надаватися на оплату
устаткування, поточні витрати, на фінансування капітальних вкла­
день);
в)довгострокові — понад 3 років (можуть надаватися для форму­
вання основних фондів. Об'єктом кредитування можуть бути капіталь­
ні витрати на реконструкцію, модернізацію і розширення вже діючих
основних фондів, на нове будівництво, на приватизацію тощо).
За забезпеченням банківські кредити поділяються на:
а) забезпечені заставою (майном, майновими правами, цінними
паперами);
б)гарантовані (банками, фінансами або майном третьої особи);
в) з іншим забезпеченням (порука, страхування);
г) незабезпечені (бланкові).
За ступенем ризику:
стандартні кредити і кредити з підвищеним ризиком.
За методами надання:
у разовому порядку; відповідно до відкритої кредитної лінії; гарантійні (із заздалегідь обумовленою датою надання, за потребою, із стягуванням комісії за зобов'язання).
144
За термінами погашення:
одночасно; з розстрочкою; достроково (на вимогу кредитора або а заявою позичальника); з регресією платежу; після закінчення бумовленого періоду (місяця, кварталу).
Комерційний кредит — товарна форма кредиту, що визначає ідносини з питань перерозподілу матеріальних фондів і характе-изує кредитну угоду між двома суб'єктами господарської діяль-ості. Учасники кредитних відносин при комерційному кредиті егулюють свої господарські відносини і можуть створювати пла-іжні кошти у вигляді векселів — зобов'язань боржника сплатити кредиторові зазначену суму у визначений строк.
Об'єктом комерційного кредиту можуть бути реалізовані товари, виконані роботи, надані послуги, щодо яких продавцем надається відстрочка платежу. У разі оформлення комерційного кредиту за до­помогою векселя інші угоди про надання кредиту не укладаються.
Погашення комерційного кредиту може здійснюватися шляхом: сплати боржником за векселем; передачі векселя відповідно до чинного законодавства іншій юридичній особі (крім банків та інших кредитних установ); переоформлення комерційного кредиту в бан­ківський. У разі оформлення комерційного кредиту не за допомогою векселя погашення такого кредиту здійснюється на умовах, перед­бачених договором сторін.
Бланковий кредит може надаватися комерційним банком тільки в межах наявних власних коштів (без застави майна та інших видів забезпечення — тільки під зобов'язання повернути кредит) із за­стосуванням підвищеної відсоткової ставки надійним позичальни­кам, які мають стабільні джерела кредиту і перевірений авторитет у банківських колах.
Консорціумний кредит може надаватися позичальнику банків­ським консорціумом такими способами:
а) шляхом акумулювання кредитних ресурсів у певному банку з
подальшим наданням кредитів суб'єктам господарської діяльності;
б)шляхом гарантування загальної суми кредиту ведучим банком
або групою банків — кредитування здійснюється залежно від необ­
хідності в кредиті;
в) шляхом зміни гарантованих банками-учасниками квот кре­
дитних ресурсів за рахунок залучення інших банків для участі в
консорціумній операції.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Лізинговий кредит — це відносини між юридичними особами, що виникають у разі оренди майна і супроводжуються укладенням лізингової угоди. Лізинг є формою майнового кредиту.
Іпотечний кредит — це вид економічних відносин у зв'язку з наданням кредитів під заставу нерухомого майна.
145
68. Кредитний договір
У ст.1054 ЦК надане визначення кредитного договору. За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кре-дитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) пози­чальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а по­зичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити відсотки. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
Відповідно до Закону «Про банки і банківську діяльність» кре­дитування господарювання суб'єктів здійснює комерційний банк, а не його структурні одиниці (відділення, філії). Отже, якщо це передбачено відповідними повноваженнями структурної одиниці (положення, статут, доручення), остання має право укладати кре­дитні договори від імені банку. Стороною за договором у таких ви­падках є банк, а не його структурна одиниця. Якщо структурна одиниця банку (відділення, філія) одержала від банку належним чином оформлені повноваження на укладення кредитних договорів від імені банку, відсутність у тексті договору посилання на те, що такий договір укладений від імені банку за наданими повноважен­нями не може бути підставою для визнання договору недійсним. За цих обставин слід вважати, що договір укладений від імені банку. Якщо структурна одиниця банку не одержала відповідних повно­важень і уклала кредитний договір від імені банку, а останній на­далі письмово схвалив цю угоду, то в таких випадках слід керува­тися статтею 63 Цивільного кодексу України (п. 2 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладенням та виконан­ням кредитних договорів» від 06.10.1994 р. № 02-5/706).
Кредитний договір може бути укладений як шляхом складання одного документа, підписаного кредитором і позичальником, так і шляхом обміну листами, телеграмами, телефонограмами, підписа­ними стороною, що них направляє.
Комерційні банки можуть надавати кредити всім суб'єктам гос­подарської діяльності незалежно від їхньої галузевої належності, статуту, форм власності у разі наявності у них реальних можливос­тей і правових форм забезпечення своєчасного повернення кредиту і сплати відсотків (комісійних) за користування кредитом.
Для одержання кредиту позичальник звертається в банк. Форма звернення може бути у вигляді листа, клопотання, заявки, заяви. У документах зазначається необхідна сума кредиту, його мета, строк погашення та форми забезпечення. Якщо поточний рахунок пози­чальника відкритий в іншому банку, то він подає в банк установчі документи з зазначенням юридичної адреси, картку зі зразками
підписів, завірену банком, і довідку банку про залишки коштів на рахунках та наявності заборгованості за позиками.
Розмір відсоткових ставок та порядок їхньої сплати встановлю­ються банком і визначаються в кредитному договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, що склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, облікової ставки та інших факторів.
Відповідно до роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладенням і виконанням кредитних договорів» від 06.10.1994 р. № 02-5/706, внесення змін до кредитного договору, зокрема, щодо розміру процентної ставки може здійснюватися, у тому числі у разі зміни облікової ставки Національним банком України, тільки в порядку, передбаченому статтею 11 Господарського процесуально­го кодексу України. Якщо сторони не дійшли згоди щодо розміру ставки за кредит, у господарського суду відсутні підстави для вста­новлення цього розміру, оскільки відповідна умова є істотною для кредитних договорів і потребує згоди сторін, у тому числі у випадку зміни її розміру Національним банком України.
Банк здійснює контроль за виконанням позичальником умов кредитного договору, цільовим використанням кредиту, своєчасним і повним його погашенням. При цьому банк протягом усього строку дії кредитного договору підтримує ділові контакти з позичальником, зобов'язаний проводити перевірки стану збереження заставного майна, що має бути передбачено кредитним договором. У разі ви­явлення фактів використання кредиту не за цільовим призначенням банк має право достроково розірвати кредитний договір, що є під­ставою для стягнення всіх кошт у межах зобов'язань позичальника за кредитним договором у встановленому чинним законодавством порядку.
69. Способи забезпечення кредитних зобов'язань
Важливе значення для забезпечення кредиту мають передбачені законодавством або договором види його забезпечення: порука, гарантія, неустойка (штраф, пеня), застава.
Види забезпечення кредиту (способи забезпечення виконання кредитних зобов'язань) — це спеціальні засоби, що не мають загаль­ного значення і призначаються за домовленістю сторін або за вка­зівкою закону. Самостійне існування способів забезпечення вико­нання зобов'язань неможливе. Якщо недійсне саме кредитне зо­бов'язання, то недійсним є і спосіб його забезпечення.
Виконання зобов'язань із повернення кредиту і сплаті відсотків за його використання може бути забезпечене порукою або гарантією.
146
147
Це додаткові зобов'язання, оформлені договорами між кредитором за кредитним зобов'язанням (банком) і поручителем (гарантом) для забезпечення виконання кредитного (основного) зобов'язання.
Згідно з ч.І ст. 553 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за ви­конання ним свого зобов'язання. На відміну від поруки, у законо­давстві безпосередньо не вказується договірний характер гарантії. Забезпечувальна функція поруки виявляється в тому, що креди­тор має право у разі невиконання боржником зобов'язання висуну­ти свою вимогу як до несправного боржника, так і до поручителя. Вони обидва за загальним правилом несуть солідарну відпові­дальність у повному обсязі вимоги кредитора, включаючи сплату відсотків, неустойки, судові витрати зі стягнення боргу та інші збитки кредитора, спричинені невиконанням або неналежним ви­конанням позичальником кредитного зобов'язання.
Відповідно до ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гаран­тує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (прин­ципалом) свого обов'язку.
Основною відмінністю гарантії від поруки є те, що при поруці, за загальним правилом, настає солідарна відповідальність поручи­теля і боржника, а при гарантії — субсидіарна (додаткова), що за­стосовується лише у разі непогашення заборгованості за рахунок коштів самого боржника. Отже, звернути вимогу до гаранта банк має право лише в тому разі, якщо у позичальника немає коштів для погашення боргу (навпаки, за наявності коштів у позичальника немає підстав звертатися до гаранта з вимогою про погашення бор­гу). Якщо при поруці кредитору (банку) належить право вибору, до кого звернути вимогу про погашення боргу (до позичальника чи до поручителя) незалежно від наявності коштів у боржника, то при гарантії можливості такої альтернативи не існує.
До поручителя, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання (ст.556 ЦК). Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, спла­ченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено до­говором між гарантом і боржником (ч.І ст.569 ЦК).
Підстави і порядок припинення поруки і гарантії встановлені в ст.559і568ЦК.
Порука припиняється:
з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшу­ється обсяг його відповідальності;
якщо після настання строку виконання зобов'язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржни­ком або поручителем;
у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не по­ручився за нового боржника;
після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконан­ня основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встанов­лений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладання договору поруки (ст.559 ЦК).
Зобов'язання гаранта перед кредитором припиняються у разі:
сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;
закінчення строку дії гарантії;
відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повер­нення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.
Для забезпечення кредитних зобов'язань можуть використову­ватися інші способи, наприклад, неустойка (штраф, пеня).
Неустойкою (штрафом, пенею) відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України є грошова сума або інше майно, які боржник зо­бов'язаний передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.
Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми не­своєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день про­строчення виконання.
Використання застави як способу забезпечення виконання зо­бов'язання докладно регламентовано Цивільним кодексом України, Законом України «Про заставу» та підлягає конкретизації в дого­ворі застави.
Застава нерухомого майна є відмітною рисою одного з креди­тів — іпотечного кредиту, передбаченого Положенням Національ­ного банку України «Про кредитування».
Згідно зі ст.572 ЦК у силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'я­зання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок закладеного майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (правом застави).
Відповідно до Закону України «Про іпотеку» від 05.06.2003 р. іпотека — це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, відповідно до якого іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого іпотекою, одержати задо­волення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, установленому
148
149
цим Законом. Згідно зі ст. 18 Закону іпотечний договір укладається між одним або кількома іпотекодавцями і іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.
Кредитний ризик може забезпечуватися страхуванням. Воно ґрун­тується на договорі страхування ризику непогашення кредиту.
Об'єктом страхування є відповідальність страхувальника (по­зичальника) перед банком за своєчасне і повне погашення кредиту і відсотків за його використання протягом строку, передбаченого договором страхування.
Можливо одночасне застосування всіх або кількох видів забез­печення кредиту (способів забезпечення виконання кредитних зо­бов'язань) і кредитного ризику — вибір одного з них або їхнього сполучення є прерогативою сторін кредитних правовідносин.     продолжение
--PAGE_BREAK--70. Правовий режим державного майна у сфері господарювання
Згідно з ч.І ст. 141 Господарського кодексу України до держав­ного майна у сфері господарювання належать цілісні майнові комплекси державних підприємств або їх структурних підрозділів, нерухоме майно, інше окреме індивідуально визначене майно дер­жавних підприємств, акції (частки, паї) держави у майні суб'єктів господарювання різних форм власності, а також майно, закріплене за державними установами і організаціями з метою здійснення необхідної господарської діяльності, та майно, передане в безоплат­не користування самоврядним установам і організаціям або в орен­ду для використання його у господарській діяльності.
Майно, що є державною власністю і закріплене за державним підприємством, належить йому на праві господарського відання або оперативного управління (казенні підприємства). Здійснюючи вка­зане право, державне підприємство володіє, користується і розпо­ряджається вказаним майном, однак цими правомочностями воно користується не в повному обсязі. Так, державним підприємствам заборонено безоплатно передавати закріплене за ними майно іншим підприємствам і громадянам, рішення про ліквідацію або реоргані­зацію державного підприємства приймає уповноважений державний орган тощо.
Особливість правового режиму державного майна у сфері госпо­дарювання полягає в тому, що у разі прийняття державним органом, уповноваженим управляти державним майном, рішення про реор­ганізацію або ліквідацію державного підприємства, трудовий ко­лектив має право вимагати передачі підприємства в оренду або пере­творення його в інше підприємство, засноване на колективній формі власності. Таке саме право належить йому і у разі визнання
державного підприємства банкротом, за умови прийняття на себе боргів підприємства-боржника і згоди кредиторів.
Управління об'єктами державної власності відповідно до закону здійснюють Кабінет Міністрів України та, за його уповноваженням, центральні та місцеві органи виконавчої влади. Державні підпри­ємства входять у галузеві системи, які очолюють відповідні мініс­терства. Керівництво ними полягає у нагляді за їх діяльністю у встановлених межах. Міністерствам та іншим органам виконавчої влади забороняється пряме втручання у господарську діяльність державних підприємств.
Державні органи, уповноважені управляти державним майном, вирішують питання створення підприємств і визначення цілей їх діяльності, реорганізації та ліквідації; затверджують статути (по­ложення) підприємств, контролюють їх дотримання і приймають рішення у зв'язку з їх порушенням; укладають і припиняють контрак­ти з керівниками підприємств; здійснюють контроль за ефектив­ністю використання і схоронністю довіреного їм державного майна, за дотриманням правил господарювання, веденням обліку, а також здійснюють інші правомочності відповідно до Закону України «Про власність», Декрету Кабінету Міністрів «Про управління майном, що знаходиться у загальнодержавній власності» від 15.12.1992 р. та іншими нормативно-правовими актами.
Державне майно може безкоштовно передаватися у власність відповідних територіальних громад (комунальну власність). Пере­дача об'єктів господарського призначення з державної у комуналь­ну власність здійснюється у порядку, встановленому Законом України «Про передачу об'єктів права державної і комунальної власності» від 03.03.1998 р.
Згідно з ч.2 ст.2 Закону не можуть бути об'єктами передачі з державної у комунальну власність підприємства, що здійснюють діяльність, яку дозволяється здійснювати виключно державним підприємствам, установам і організаціям, а також казенні підпри­ємства. Перелік видів діяльності, яку можуть здійснювати виключ­но державні підприємства, встановлений у ст. 4 Закону України «Про підприємництво».
Не можуть бути передані з державної у комунальну власність підприємства, що здійснюють діяльність, пов'язану з обігом нарко­тичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.
Виключно державними підприємствами та організаціями може здійснюватися діяльність, пов'язана з виготовленням і реалізацією військової зброї та боєприпасів до неї, видобуванням бурштину, охороною окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку, а також діяльність, пов'язана з про­веденням криміналістичних, судово-медичних, судово-психіатрич-
150
151
них експертиз та розробленням, випробуванням, виробництвом та експлуатацією ракет-носіїв, у тому числі з їх космічними запуска­ми із будь-якою метою.
Діяльність, пов'язана з виробництвом високооктанових кисне­вмісних добавок — абсолютованого технічного спирту та етил-трет-бутилового ефіру, здійснюється державними спиртовими заводами, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Законодавством встановлені види майна, відчуження якого не­державним суб'єктам господарювання не допускається. Види май­на, що може перебувати лише у державній власності, визначені у Законі України «Про приватизацію державного майна» в редакції від 19.02.1997 р.
Згідно з ч.2 ст.5 Закону приватизації не підлягають об'єкти, що мають загальнодержавне значення, а також казенні підприємства. До об'єктів, що мають загальнодержавне значення, відносяться май­нові комплекси підприємств, їх структурних підрозділів, основним видом діяльності яких є виробництво товарів (робіт, послуг), які мають загальнодержавне значення. Так, загальнодержавне значення мають об'єкти, які забезпечують виконання державою своїх функцій, забезпечують обороноздатність держави, її економічну незалежність, об'єкти права власності Українського народу, які складають матері­альну основу суверенітету України та інші об'єкти.
Перелік державних підприємств, які не підлягають приватизації, затверджено Законом України «Про перелік об'єктів права держав­ної власності, які не підлягають приватизації» від 07.07.1999 р.
71. Прибуток (доход) суб'єкта господарювання
Прибуток (доход) суб'єкта господарювання можна назвати особ­ливим майновим фондом суб'єкта господарювання. Правовий режим прибутку включає: поняття прибутку, порядок і методи обчислен­ня прибутку, зобов'язання суб'єкта господарювання зі сплати по­датків з прибутку та механізм його здійснення, права суб'єкта господарювання з використання прибутку.
Прибуток (доход) є основним узагальнюючим показником фінан­сових результатів господарської діяльності суб'єктів господарюван­ня. Згідно з ч.І ст. 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб'єкта господарювання визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
Для цілей оподаткування прибутку суб'єктів господарювання, а також організації бухгалтерського обліку і звітності, в законодавстві використовується поняття «валовий доход», під яким розуміють загальну суму доходу платника податку від усіх видів діяльності,
152
яка отримана на протязі звітного періоду у грошовій, матеріальній і нематеріальній формах, як на території України, її континенталь­ному шельфі, виключній (морській) зоні, так і за її межами. Для більшості суб'єктів господарювання основну частину прибутку (до­ходу) складає доход від реалізації товарів (робіт, послуг).
Під валовими витратами розуміють суму будь-яких витрат плат­ника податку у грошовій, матеріальній і нематеріальній формах, які здійснюються як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбані (виготовлені) для їх подальшого використання у влас­ній господарській діяльності.
Під терміном «амортизація основних фондів і нематеріальних активів» розуміють поступове віднесення витрат на їх придбання, виготовлення або поліпшення, на зменшення скоригованого при­бутку платника податку у межах норм амортизаційних відрахувань. Суми амортизаційних відрахувань визначаються шляхом застосу­вання норм амортизації (показників споживання основних фондів, встановлених законодавством) до балансової вартості кожної з груп основних фондів на початок звітного періоду.
Види доходів, які включаються до складу валового доходу, а також перелік витрат, що включаються до складу валових витрат, визначаються Законом України «Про оподаткування прибутку під­приємств» від 28.12.1994 р. в редакції від 22.05.1997 р.
Порядок використання прибутку (доходу) суб'єкта господарю­вання визначає власник (власники) або уповноважений ним орган відповідно до законодавства та установчих документів. Законодав­ством практично не встановлені нормативи розподілу прибутку. Ці питання віднесені до компетенції самих суб'єктів господарювання. Зокрема, у господарських товариствах створюються фонди при­бутку, що розподіляється, який виплачується учасникам, і при­бутку, що не розподіляється, який залишається у розпорядженні господарського товариства і спрямовується перш за все у фонд роз­витку виробництва.
Порядок використання прибутку державних підприємств вста­новлюється відповідно до Закону України «Про власність». Згідно зі ст. 38 Закону прибуток, який залишається у державного підпри­ємства після сплати податків та інших платежів у бюджет (чистий прибуток), надходить у розпорядження трудового колективу під­приємства. Частина цього прибутку передається у власність членів трудового колективу. Сума прибутку, що належить члену трудово­го колективу, утворює його вклад, на суму якого йому можуть бути видані акції. Вклад також може бути спрямовано на спорудження або придбання житлового будинку чи інших об'єктів.
Держава може впливати на вибір суб'єктами господарювання напрямів та обсягів використання прибутку (доходу) через норма­тиви, податки, податкові пільги та господарські санкції відповідно до закону.
153
/>/>72. Підстави виникнення майнових прав та обов'язків суб'єкта господарювання
Згідно з ч.І ст. 144 Господарського кодексу України майнові права та майнові обов'язки суб'єкта господарювання можуть ви­никати:
з угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать;
з актів органів державної влади та органів місцевого самовряду­вання, їх посадових осіб у випадках, передбачених законом;
внаслідок створення та придбання майна з підстав, не забороне­них законом;
внаслідок заподіяння шкоди іншій особі, придбання або збере­ження майна за рахунок іншої особи без достатніх підстав;
внаслідок порушення вимог закону при здійсненні господарської діяльності;
з інших обставин, з якими закон пов'язує виникнення майнових прав та обов'язків суб'єктів господарювання.
Вказаний перелік не є вичерпним, тому що відносини у сфері господарського обігу відрізняються багаточисельністю та різнома­нітністю.
Серед підстав виникнення майнових прав та обов'язків найголов­ніше місце займає господарський договір. Поряд з договорами під­ставою виникнення майнових прав та обов'язків можуть служити інші угоди (з оголошення конкурсу, публічних торгів тощо).
У деяких випадках майнові права та обов'язки можуть виника­ти з управлінських актів, які приймаються відповідними уповно­важеними органами відповідно до їх компетенції. Також підставою виникнення майнових прав та обов'язків може бути фактичний склад, який включає управлінській акт і укладений на його основі договір.
Підставою виникнення майнових прав можуть бути також проти­правні дії. Так, заподіяння шкоди іншій особі є юридичним фактом, який створює обов'язок для того, хто заподіяв шкоду, відшкодува­ти її потерпілому. Придбання або збереження майна за рахунок іншої особи без достатніх підстав створює зобов'язання відшкоду­вати потерпілому його майнові втрати.
Іншими обставинами, з якими закон пов'язує виникнення май­нових прав та обов'язків, можуть бути інші дії фізичних та юридич­них осіб (ведення чужих справ без доручення тощо).
Право на майно, що підлягає державній реєстрації (наприклад, нерухоме майно), виникає з дня реєстрації цього майна або відпо­відних прав на нього, якщо інше не встановлено законом.
    продолжение
--PAGE_BREAK--73. Майновий стан та облік майна суб'єкта господарювання
Майновий стан суб'єкта господарювання визначається сукуп­ністю належних йому майнових прав та майнових зобов'язань, що відображається у бухгалтерському обліку його господарської ді­яльності відповідно до вимог закону (ч.І ст. 145 Господарського кодексу України).
Облік майна суб'єкта господарювання здійснюється головним чином у формі бухгалтерського обліку. Основні вимоги і правила його ведення закріплені у Законі України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність» від 16.07.1999 р. Вихідним положенням ведення бухгалтерського обліку є його обов'язковість для суб'єктів господарювання. Це право та обов'язок ведення бухгалтерського обліку свого майна і господарських операцій за встановленими правилами. Бухгалтерський облік зобов'язані вести всі суб'єкти господарювання незалежно від організаційно-правових форм і форм власності.
Майно суб'єкта господарювання обліковується окремо від майна власника та інших суб'єктів. Це правило має назву правило майно­вої відокремленості. Облік здійснюється безперервно з моменту реєстрації суб'єкта господарювання до його реорганізації або лік­відації. Облік повинен бути постійним, адекватним за часом усім здійснюваним операціям. Вимога суцільного обліку полягає у тому, що усі без виключення види майна і господарські операції потребу­ють реєстрації на рахунках бухгалтерського обліку.
Облік майна здійснюється методом подвійного запису на взаємо­пов'язаних рахунках, які включені у робочий план рахунків бух­галтерського обліку. Сутність подвійного запису полягає у тому, що кожна здійснена операція відображається на двох рахунках бух­галтерського обліку: дебеті одного і кредиті іншого. Суть цих ко­респонденцій полягає у встановленні руху майна: звідки отримано (кредит відповідного рахунку) і куди спрямоване (дебет відповід­ного рахунку).
Правильність обліку майна має важливе значення і характеризує фінансове становище суб'єкта господарювання.
Згідно з ч. 2 ст. 145 Господарського кодексу правовий режим майна суб'єкта господарювання може змінюватися за рішенням власника (власників) майна у спосіб, передбачений цим Кодексом та прийнятими відповідно до нього іншими законами, крім випад­ків, якщо така зміна забороняється законом.
Зміна правового режиму майна суб'єкта господарювання по­лягає у зміні вимог, що пред'являються, при його придбанні, ви­користанні в процесі господарської діяльності, вибутті, у встанов­ленні особливих правил обліку майна тощо. Зміна правового режи­му може здійснюватися власником майна шляхом надання цього
154
155
/>/>майна іншим суб'єктам для використання його на праві власності, праві господарського відання, праві оперативного управління або праві оперативного використання, а також на основі інших форм правового режиму майна.
Підставами зміни правового режиму майна суб'єкта господарю­вання, заснованого на державній (комунальній) власності, є при­ватизація майна державного (комунального) підприємства та здача цілісного майнового комплексу підприємства або майнового комп­лексу його структурного підрозділу в оренду.
Ч. 6 ст. 145 Господарського кодексу закріплює обов'язок суб'єк­тів господарювання складати фінансову звітність, під якою розумі­ють бухгалтерську звітність, що містить інформацію про фінансовий стан, результати діяльності і рух грошових коштів суб'єкта госпо­дарювання за звітний період. Фінансова звітність включає баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух коштів, звіт про власний капітал та примітки до них.
Майно та зобов'язання суб'єкта господарювання відображають­ся у балансі. Баланс підприємства — форма фінансової звітності, в якій відображаються активи, зобов'язання і власний капітал. Ак­тиви відображаються у балансі при умові, що їх оцінка може бути достовірно визначена і очікується отримання у майбутньому еко­номічної вигоди, пов'язаної з їх використанням. До активів належать основні засоби, нематеріальні активи, фінансові вкладення, запаси, грошові кошти, що знаходяться на рахунках і у касі тощо. Зо­бов'язання відображаються у балансі, якщо їх оцінка може бути достовірно визначена та існує імовірність зменшення економічної користі у майбутньому внаслідок їх погашення. У складі пасивів враховуються запозичені кошти, кредиторська заборгованість тощо. Власний капітал відображається в балансі одночасно з відображен­ням активів або зобов'язань, що призводять до його зміни.
Форми фінансової звітності встановлюються положеннями (стан­дартами) бухгалтерського обліку, які затверджуються Міністерством фінансів України.
Для забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку і фінансової звітності суб'єкти господарювання зобов'язані проводи­ти інвентаризацію активів і зобов'язань, під час якої перевіряють­ся і документально підтверджуються їх наявність, стан і оцінка. Суб'єкти господарювання подають фінансову звітність органам, до сфери управління яких вони належать, трудовим колективам на їх вимогу, власнику (власникам) та іншим суб'єктам згідно з Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».
74. Приватизація державних та комунальних підприємств
Згідно зч. 1 ст. 146 Господарського кодексу України майно єди­ного цілісного майнового комплексу державного (комунального) підприємства або його окремих підрозділів, що є єдиними (цілісни­ми) майновими комплексами і виділяються в самостійні підпри­ємства, а також об'єкти незавершеного будівництва та акції (частки, паї), що належать державі у майні інших суб'єктів господарювання, можуть бути відчужені на користь громадян чи недержавних юри­дичних осіб і приватизовані цими особами відповідно до закону.
Приватизація державних і комунальних підприємств здійсню­ється відповідно до законів України «Про приватизацію державно­го майна» від 04.03.1992 р. в редакції від 19.02.1997 р., «Про при­ватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 06.03.1994 р. в редакції від 15.05.1996 р. тощо. Згідно з вказа­ними законами, приватизація державного майна — це відчуження майна, яке знаходиться у державній власності, на користь фізичних та юридичних осіб з метою підвищення соціально-економічної ефективності виробництва та залучення коштів на структурну пере­будову економіки України.
Для визначення цілей приватизації, її пріоритетів, можливих та необхідних обмежень Фондом державного майна України роз­робляється Державна програма приватизації, яка затверджується Верховною Радою України один раз на 3 роки, не пізніше, ніж за один місяць до затвердження Державного бюджету.
Приватизація державних (комунальних) підприємств чи їх май­на здійснюється шляхом:
купівлі-продажу об'єктів приватизації на аукціоні, за конкурсом, іншими способами, що передбачають конкуренцію покупців;
викупу цілісного майнового комплексу державного (комуналь­ного) підприємства, зданого в оренду, у випадках та порядку, перед­бачених законом;
викупу майна державного (комунального) підприємства в інших випадках, передбачених законом.
Основним з них є продаж об'єктів приватизації на конкурсній основі: на аукціоні, за конкурсом. Продаж об'єктів на аукціоні — спо­сіб приватизації, за яким власником об'єкта стає покупець, що запропонував у ході аукціону максимальну ціну. Також продаж об'єктів може здійснюватися за комерційним і некомерційним конкурсом. Продаж за комерційним конкурсом — спосіб привати­зації, за яким власником об'єкта стає покупець, який при фіксова­них початкових умовах запропонував найвищу ціну. Продаж за некомерційним конкурсом — спосіб приватизації, за яким власни­ком об'єкта стає покупець, який запропонував найкращі умови подальшої експлуатації об'єкта.
156
157
/>Викуп державного майна, яке здано в оренду, — спосіб привати­зації, за яким власником об'єкта у разі викупу стає орендар. Порядок приватизації майнового комплексу державного (комунального) під­приємства, яке надане в оренду, визначається Законом України «Про приватизацію державного майна ». Так, приватизація зданих в орен­ду цілісних майнових комплексів державних підприємств та їх структурних підрозділів здійснюється шляхом продажу належних державі акцій відкритих акціонерних товариств, заснованих орга­нами приватизації і орендарями. Крім того, приватизація може здійснюватися шляхом викупу державного (комунального) підпри­ємства трудовим колективом або іншими покупцями. Неконкурент-ні способи продажу майна державних підприємств застосовуються до об'єктів, які не продані на аукціоні, за конкурсом.
Суб'єктами приватизації можуть бути також фізичні особи — гро­мадяни України. Для спільної участі у приватизації громадяни можуть створювати господарські товариства, у тому числі з членів трудового колективу. Господарське товариство членів трудового колективу підприємства, що приватизується, створюється на під­ставі рішення загальних зборів, у яких брали участь більше 50 % робітників підприємства або їх уповноважених представників.
В окремих галузях народного господарства можуть бути визна­чені особливості правового і організаційного регулювання прива­тизації майна державних підприємств. Такі особливості встановле­ні, зокрема, законами України «Про особливості приватизації підприємств, що належать до сфери управління Міністерства обо­рони України» від 18.15.2000 р., «Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі» від 10.07.1996р., «Про особ­ливості приватизації об'єктів незавершеного будівництва».
У процесі приватизації державного (комунального) підприємства Законом України «Про приватизацію державного майна» праців­никам підприємства, що приватизується, надаються соціальні га­рантії. Так, згідно зі ст. 26 вказаного Закону з дня прийняття рі­шення про приватизацію не допускається розірвання трудового договору з працівником підприємства, що приватизується, з ініці­ативи власника або уповноваженого ним органу, за виключенням випадків здійснення працівником дій, за які трудовим законодав­ством передбачена можливість звільнення.
75. Гарантії та захист майнових прав суб'єктів господарювання
Гарантії майнових прав суб'єктів господарювання закріплені у Конституції України, Господарському кодексі України та інших нормативно-правових актах.
Гарантії майнових прав господарюючих суб'єктів полягають у тому, що держава шляхом прийняття відповідних нормативно-пра­вових актів, створення спеціальних структур гарантує недоторканість майна і забезпечує захист права власності. Держава забезпечує захист прав всіх суб'єктів права власності і господарювання (ч. 4 ст. 13 Кон­ституції України).
Згідно зі ст. 41 Конституції України примусове відчуження об'єк­тів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного та надзвичайного стану, на підставі законів Укра­їни «Про правовий режим воєнного стану* від 06.04.2000 р. та «Про правовий режим надзвичайного стану» від 16.04.2000 р.
У ч. З ст. 47 Господарського кодексу закріплена державна гаран­тія недоторканості майна та забезпечення захисту майнових прав підприємців.
Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі і порядку, встановлених законом.
Відшкодування збитків, заподіяних суб'єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами або юридичними особами, а також органами державної влади або органами місцево­го самоуправління, здійснюється згідно з Господарським кодексом України, Господарсько-процесуальним кодексом України та інши­ми нормативно-правовими актами.
    продолжение
--PAGE_BREAK--76. Цінні папери у господарській діяльності та їх види
Цінні папери є особливим видом майна, вони втілюють у собі права на грошові кошти, товари, послуги. Цінні папери використо­вуються у якості засобу платежу, а також можуть бути використані як застава для забезпечення платежів і кредитів. Цінні папери як особливий різновид майна мають специфічний правовий режим.
Основними нормативно-правовими актами, що визначають пра­вовий режим цінних паперів, є Господарський кодекс України, Цивільний кодекс України, Закон України «Про цінні папери і фондову біржу» від 18.06.1991 р.
В Україні можуть випускатися і перебувати в обігу пайові, бор­гові та інші цінні папери. У Господарському кодексі (ч. 1 ст. 163) цінний папір визначається як документ встановленої форми з від­повідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає відносини між суб'єктом господарювання, який його випустив (видав), і власником та передбачає виконання зо-
158
159
/>бов'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість пе­редачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.
Суб'єкт господарювання має право в межах своєї компетенції та відповідно до встановленого законодавством порядку випускати власні цінні папери, реалізовувати їх громадянам та юридичним особам, а також придбавати цінні папери інших суб'єктів господа­рювання.
Право на випуск цінних паперів мають суб'єкти господарюван­ня — юридичні особи усіх форм власності. Випуск цінних паперів (крім векселя) фізичними особами не передбачено. Придбати цінні папери інших суб'єктів господарювання можуть як юридичні, так і фізичні особи.
Згідно з ч. 2 ст. 163 Господарського кодексу у сфері господарю­вання використовуються такі види цінних паперів: акції, облігації внутрішніх та зовнішніх державних позик, облігації місцевих по­зик, облігації підприємств, казначейські зобов'язання, ощадні сертифікати, векселі.
Акції — цінні папери, що засвідчують дольову участь у статут­ному фонді акціонерного товариства. Акції підтверджують членство в акціонерному товаристві. Вони дають право їх власнику на одер­жання частини прибутку у вигляді дивідендів, на участь в управ­лінні товариством, в розподілі майна при ліквідації товариства, а також інші права, пов'язані з участю у товаристві. Акції можуть бути іменні та на пред'явника, привілейовані та прості. В іменних акціях вказана особа їх власника (прізвище, ім'я, по батькові або найменування юридичної особи, вказані на бланку цінного паперу). Акції на пред'явника не містять найменування їх власника, вільно передаються, для реалізації корпоративних прав достатньо їх пред'явлення держателем. Привілейовані акції дають право акці­онеру на переважне одержання дивідендів, а також на пріоритетну участь у розподілі майна товариства у разі його ліквідації. Порядок випуску та обігу акцій регулюється Законом України «Про госпо­дарські товариства» від 21.09.1991 р.
Облігації— цінні папери, що засвідчують внесення їх власником грошових коштів і підтверджують зобов'язання відшкодувати йому їх номінальну вартість у передбачений у них строк з виплатою фік­сованого процента, якщо інше не передбачено умовами випуску. Емітентом облігацій внутрішніх та зовнішніх державних позик є держава в особі Міністерства фінансів України. Облігації зовнішніх державних позик розміщуються на міжнародних та іноземних фондових ринках і оплачуються виключно у конвертованій інозем­ній валюті. Випуск облігацій місцевих позик здійснюють органи місцевого самоврядування.
Облігації підприємств випускаються підприємствами усіх форм власності, об'єднаннями підприємств, господарськими товариства-
ми і не дають їх власникам права на участь в управлінні підпри-ємством-емітентом.
Казначейські зобов'язання — вид цінних паперів на пред'явни­ка, що розміщуються виключно на добровільних засадах серед на­селення, засвідчують внесення їх власниками грошових коштів до бюджету і дають право на одержання фінансового доходу. Казна­чейські зобов'язання можуть бути довгострокові (від 5 до 10 років), середньострокові (від 1 до 5 років), короткострокові (до 1 року).
Ощадний сертифікат — письмове свідоцтво банку про депону­вання грошових коштів, яке підтверджує право вкладника на одер­жання депозиту і процентів по ньому після закінчення встановле­ного строку. Ощадні сертифікати можуть бути двох видів: строкові (на визначений строк та під певний договірний процент) або до за­питання, іменні та на пред'явника. Доход по ощадних сертифікатах виплачується при пред'явленні їх для оплати у банк-емітент.
Векселі — цінні папери, які засвідчують безумовне грошове зо­бов'язання векселедавця сплатити після настання строку визна­чену грошову суму власнику векселя (векселедержателю).
До інших видів цінних паперів відносяться інвестиційні серти­фікати, приватизаційні папери, а також заставні та іпотечні цінні папери.
Випуск інвестиційних сертифікатів передбачений Законом Укра­їни «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 р. Згідно зі ст. 1 Закону інвес­тиційний сертифікат — це цінний папір, який випускається ком­панією з управління активами пайового інвестиційного фонду та засвідчує право власності інвестора на частку у пайовому інвести­ційному фонді.
Порядок випуску та обігу приватизаційних паперів визначається Законом України «Про приватизаційні папери» від 06.03.1992 р. Згідно зі ст. 1 Закону приватизаційні папери — це особливий вид державних цінних паперів, які засвідчують право власника на без­оплатне одержання в процесі приватизації частки майна держаних підприємств, державного житлового фонду, земельного фонду.
Новими для законодавства України видами цінних паперів є за­ставні та іпотечні цінні папери. В Законі України «Про іпотеку» від 05.06.2003 р. заставна визначається як борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право її власника на отримання від борж­ника виконання за основним зобов'язанням, за умови, що воно під­лягає виконанню у грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов'язання — право звернути стягнення на предмет іпотеки. За­ставні можуть забезпечувати випуск іпотечних цінних паперів — іпо­течних облігацій та іпотечних сертифікатів. Порядок випуску та обігу іпотечних сертифікатів регулюється Законом України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» від 19.06.2003 р.
160
161
/>Цінні папери можуть бути іменними або на пред'явника. Іменні цінні папери характеризуються тим, що їх держатель є суб'єктом прав за таким цінним папером, тільки якщо у тексті таких паперів вказано його ім'я (найменування). Іменні цінні папери, емітовані у документарній формі (якщо умовами емісії не встановлено, що вони не підлягають передачі), передаються новому власнику шляхом повного індосаменту (передавальним записом, який засвідчує пере­хід прав за цінним папером до іншої особи). Цінні папери на пред'яв­ника характеризуються тим, що для визнання законності право-мочностей держателя у якості суб'єкта відповідного права достатньо простого пред'явлення такого паперу. Цінні папери на пред'явника не реєструються у емітента на ім'я держателя, передаються іншій особі шляхом вручення і можуть вільно обертатися (передаватися) на фондових біржах та на позабіржовому ринку цінних паперів.
Цінні папери можуть випускатися і перебувати у обігу не тільки
в документарній формі, а й у бездокументарній, тобто шляхом здій­
снення облікового запису на електронному носії, який є підтверджен­
ням права власності на цінний папір. Правові основи електронного
обігу цінних паперів у бездокументарній формі встановлені Законом
України «Про Національну депозитарну систему та особливості елек­
тронного обігу цінних паперів в Україні» від 10.12.1997 р. ^
77. Випуск та придбання цінних паперів суб'єктами господарювання
Право суб'єкта господарювання — юридичної особи на випуск акцій та облігацій підприємства та їх реалізацію передбачено ч. 1 ст. 164 Господарського кодексу України. Суб'єкти господарювання випускають цінні папери згідно з вимогами, які встановлені Дер­жавною комісією з цінних паперів та фондового ринку. Суб'єкт господарювання (емітент), який від свого імені випускає цінні па­пери, зобов'язується виконувати обов'язки, які випливають з умов їх випуску.
Право на випуск акцій мають тільки акціонерні товариства. Ви­пуск акцій акціонерним товариством є одним з необхідних етапів його створення. Метою емісії є здійснення фінансування акціонер­ного товариства без залучення позичкових коштів. Додатковий ви­пуск акцій можливий тільки у разі, якщо попередні випуски акцій були зареєстровані і всі емітовані акції повністю сплачені за вартіс­тю, не нижче номінальної. Акціонерні товариства можуть випуска­ти облігації тільки після повної оплати всіх емітованих акцій.
Суб'єктам господарювання забороняється залучення фінансових коштів шляхом випуску акцій та облігацій для покриття збитків від господарської діяльності. Ця заборона спрямована на захист інтересів осіб, які придбавають акції. Законодавством не встанов-
лені напрями використання ресурсів, залучених суб'єктом госпо­дарювання за допомогою додаткового випуску акцій та облігацій. Як правило, ці кошти використовуються для розширення виробни­цтва, на поповнення оборотних коштів.
Виникнення права суб'єкта господарювання на випуск акцій та облігацій пов'язано з реєстрацією цього випуску у встановленому законом порядку.
Реєстрація випуску акцій та облігацій проводиться у Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку. Якщо представлені для реєстрації акції, облігації підприємств пропонуються для від­критого продажу, тобто призначені для розміщення серед невизна-ченого кола осіб, емітент зобов'язаний подати реєструючому органу інформацію про випуск цінних паперів. Також емітент зобов'язаний подати до реєструючого органу баланс і довідку про фінансовий стан, підтверджені аудитором. Інформація про випуск акцій, облігацій підприємств, які пропонуються до відкритого продажу, крім реє­страції, повинна бути обов'язкова опублікована в органах преси не менш ніж за 10 днів до початку передплати на такі цінні папери. Такі цінні папери допускаються для розміщення не раніше ніж через 30 днів після появи інформації про їх випуск.
Випуск і обіг деяких видів цінних паперів має свої особливості. Так, інвестиційні сертифікати можуть випускатися суб'єктами господарювання, виключною діяльністю яких є діяльність пов'яза­на з випуском та обігом цінних паперів. Ощадні сертифікати ви­пускаються лише банківськими установами, обіг та відчуження іменних ощадних сертифікатів не допускається.
Обіг векселів має особливості у зв'язку з тим, що вексель є одно­часно цінним папером і формою безготівкових розрахунків. Ви­пускаються такі види векселів: простий та переказний. Переказний вексель відрізняється від простого тим, що право на одержання грошових сум векселедавець може передавати кільком особам шляхом здійснення передавального запису — індосаменту. Вида­вати прості та переказні векселі можна тільки для оформлення грошового боргу за фактично поставлені товари, виконані роботи, надані послуги.
Емітент цінних паперів, емітованих у документарній формі, може замовити виготовлення бланків цінних паперів (сертифікатів) на спеціалізованих поліграфічних підприємствах Міністерства фінан­сів України та на Банкнотно-монетному дворі Національного банку України. Вимоги до бланків сертифікатів цінних паперів, їх зо­внішнього вигляду, обов'язкових реквізитів, а також вимоги щодо захисту сертифікатів цінних паперів від підробок, встановлені По­ложенням про вимоги до сертифікатів цінних паперів, випущених у документарній формі, затвердженим рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 31.07.1998 р. Емітент має
162
163
право замовляти виготовлення бланків цінних паперів тільки після реєстрації відповідного випуску цінних паперів у Державній комі­сії з цінних паперів та фондового ринку.
Особливості випуску цінних паперів у бездокументарній формі визначаються Законом України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Украї­ні» від 10.12.1997 р.
З моменту емісії акції та інші цінні папери мають ринкову вар­тість і можуть бути об'єктом купівлі-продажу та інших угод. Суб'єк­ти господарювання можуть придбавати акції та інші цінні папери, за рахунок коштів, що надходять у їх розпорядження після сплати податків та відсотків за банківський кредит. Як об'єкти права влас­ності цінні папери мають деякі особливості.
Право власності на акції може виникати первинним та похідним способом. Первинний спосіб виникнення права власності має місце при заснуванні акціонерного товариства або при додатковому ви­пуску акцій. Власниками акцій виступають акціонери — особи, які підписалися на акції у ході відкритої передплати. Особливістю при­дбання акцій первинним способом є відсутність об'єкта угоди на момент її укладання. У цьому випадку мова йде не про договір ку­півлі-продажу, а про односторонню угоду, яка здійснюється май­бутнім акціонером і передбачає участь у заснуванні акціонерного товариства.
Похідним способом право власності виникає при переході акцій від однієї особи до іншої на підставі угод.
За загальним правилом, цінні папери оплачуються у гривнях, а у випадках передбачених статутом суб'єкта господарювання, також у іноземній валюті або шляхом передачі майна. Законом України «Про цінні папери і фондову біржу» передбачено, що облігації зо­внішніх державних позик оплачуються виключно у конвертованій іноземній валюті. При емісії акцій умовами випуску їх у обіг може бути передбачена оплата в іноземній валюті. Незалежно від виду валюти, якою проведено оплату цінних паперів, їх вартість вира­жається у гривнях.
    продолжение
--PAGE_BREAK--78. Державне регулювання ринку цінних паперів
З метою реалізації єдиної державної політики у сфері випуску та обігу цінних паперів, створення умов для ефективної мобілізації та розміщення суб'єктами господарювання фінансових ресурсів з урахуванням інтересів суспільства та захисту прав учасників фон­дового ринку здійснюється державне регулювання ринку цінних паперів.
Основними нормативно-правовими актами, що визначають пра­вила державного регулювання ринку цінних паперів, є Господарський
кодекс України та Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.1996 р.
Державне регулювання ринку цінних паперів — здійснення державою комплексних заходів щодо упорядкування, контролю, нагляду за ринком цінних паперів та їх похідними та запобігання зловживанням і порушенням у цій сфері. Одним з основних елемен­тів державного регулювання на ринку цінних паперів є контроль (моніторинг) за діяльністю його учасників, який здійснюється з метою виявлення порушень законодавства та їх попередження.
Державне регулювання ринку цінних паперів здійснює Держав­на комісія з цінних паперів та фондового ринку. Статус, порядок організації і діяльності Державної комісії з цінних паперів та фон­дового ринку визначаються Законом України «Про державне регу­лювання ринку цінних паперів в Україні».
Основними завданнями Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку є:
формування та забезпечення реалізації єдиної державної полі­тики щодо розвитку та функціонування ринку цінних паперів та їх похідних в Україні, сприяння адаптації національного ринку цінних паперів до міжнародних стандартів;
координація діяльності державних органів з питань функціону­вання в Україні ринку цінних паперів та їх похідних;
здійснення державного регулювання та контролю за випуском і обігом цінних паперів та їх похідних на території України, додер­жання законодавства у цій сфері;
захист прав інвесторів шляхом застосування заходів щодо запо­бігання і припинення порушень законодавства на ринку цінних паперів, застосування санкцій за порушення законодавства у межах своїх повноважень;
здійснення державного регулювання і контролю у сфері спіль­ного інвестування.
Повноваження інших органів державної влади, що здійснюють контроль за діяльністю учасників ринку цінних паперів, а також форми державного регулювання ринку цінних паперів, порядок здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів суб'єк­тами господарювання визначаються законами України «Про дер­жавне регулювання ринку цінних паперів в Україні», «Про цінні папери і фондову біржу» тощо. Відповідальність цих суб'єктів за порушення правил вказаної діяльності встановлюється цивільним, адміністративним і кримінальним законодавством.
79. Поняття та зміст корпоративних прав
Участь у господарській організації тягне виникнення в особи сукупності прав, які називаються корпоративними. Легальне ви-
164
165
значення корпоративних прав міститься у Господарському кодексі України. Згідно з ч.І ст. 167 ГК корпоративні права — це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) госпо­дарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомоч­ності, передбачені законом та статутними документами.
Зміст корпоративних прав складає комплекс правомочностей управлінського та майнового характеру.
До управлінських правомочностей відносяться:
а) право приймати участь в управлінні справами товариства.
Учасник господарського товариства може реалізувати це право
безпосередньо — шляхом особистої участі у роботі загальних зборів, інших органів товариства, або опосередковано — за допомогою пред­ставників, обраних ним в органи управління товариства. У більшос­ті випадків право учасника на управління господарським товариством має колективний характер — управлінські рішення можуть бути прийняті тільки разом з іншими учасниками. Рішення можуть прийматися від імені органу господарського товариства або безпо­середньо від імені учасника;
б)право учасника господарського товариства на одержання ін­
формації про діяльність товариства. Право на інформацію є одним
з найважливіших прав учасників господарських товариств. Учасник
не зможе реалізувати більшість своїх правомочностей без одержан­
ня достовірної і повної інформації про діяльність товариства. У За­
коні України «Про господарські товариства» від 19.09.1991 р.
встановлено, що за вимогою учасника товариство зобов'язано нада­
вати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про
його діяльність, протоколи зборів та іншу інформацію;
в)право вийти у встановленому порядку з товариства. Це право
може бути обмежено (для учасників акціонерного товариства, пов­
ного та командитного товариства) і необмеженим (для учасників
товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю). Вихід з
господарського товариства супроводжується виділенням частки
учасника у майні товариства та виплатою належної йому на момент
виходу частини прибутку.
До правомочностей майнового характеру відносяться:
а) право приймати участь у формуванні статутного фонду това­
риства. Учасник має право брати участь своїм майном у капіталі
товариства не тільки на стадії заснування товариства, але й у по­
дальшому, на підставі рішення про збільшення статутного фонду
за рахунок внесення додаткових вкладів;
б)право розпоряджатися своїми корпоративними правами. Учас­
ники товариства можуть розпоряджатися своїми акціями, частка­
ми у статутному капіталі або майні товариства у будь-який не за-
боронений законом спосіб. Так, можливий продаж, обмін, даруван­ня, передача у порядку спадкоємства або правонаступництва, а також інше розпорядження цими правами з урахуванням обмежень, передбачених законом та установчими документами товариства;
в) право на виділення частки у майні у разі виходу учасника з
товариства. У разі виходу учасника з товариства його частка у май­
ні товариства повертається у грошовому виразі, а при згоді товари­
ства вклад може бути повернений і в натуральній формі. Акціонери
не володіють правом виходу з товариства з виділенням своєї частки,
вони можуть лише продати акції або розпорядитися ними у інший
спосіб;
г) право приймати участь у розподілі прибутку товариства та
отримувати її частку (дивіденди). Рішенням про порядок розподілу
частини прибутку приймається вищим органом товариства. Учас­
ники можуть відмовитися від розподілу між ними прибутку та
прийняти рішення про спрямування його на збіль'шення статутно­
го фонду або на інші господарські потреби;
д) право на одержання коштів і майна, що залишилися після
розрахунків з усіма кредиторами при ліквідації товариства. Для
реалізації цього права необхідно виконання низки умов: прийняття
рішення про ліквідацію товариства; дотримання встановленої за­
коном процедури ліквідації: погашення товариством заборгованос­
ті перед усіма кредиторами; наявність після розрахунків грошових
коштів або майна, які підлягають розподілу між учасниками. По­
рядок розподілу прибутку визначається Законом України «Про
господарські товариства» та установчими документами.
У Господарському кодексі розмежовується володіння корпора­тивними правами та підприємництво. За загальним правилом, власник корпоративних прав не є суб'єктом підприємницької ді­яльності, якщо інше не передбачено договором або законом. Крім того, у ч. 2 ст. 167 ГК передбачена можливість встановлення Законом обмежень з володіння корпоративними правами та/або їх здійснен­ня окремими особами.
Законом України «Про господарські товариства» встановлені обмеження певним особам у здійсненні корпоративних прав. Так, в акціонерному товаристві акціонер позбавлений права виходу з товариства для забезпечення неподільності його майнової бази. Акціонер може тільки продати свої акції іншій особі. Існують ка­тегорії учасників господарського товариства, які позбавлені права управління справами товариства. Згідно з Законом України «Про цінні папери і фондову біржу», в акціонерному товаристві власни­ки привілейованих акцій не мають права брати участь в управлінні товариством, якщо інше не передбачено статутом. У командитному товаристві управління справами здійснюють тільки повні учасники, а вкладники позбавлені цього права.
166
167
/>80. Здійснення корпоративних прав держави
Корпоративні права держави — це акції, частки у статутному фонді господарських товариств, що належать державі.
Корпоративні права держави здійснюються визначеними законом центральними органами виконавчої влади та уповноваженими осо­бами в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Основними нормативно-правовими актами, які регулюють здій­снення корпоративних прав держави, є Господарський кодекс України та Постанова Кабінету Міністрів України «Про управління державними корпоративними правами» від 15.05.2000 р.
Держава здійснює свої корпоративні права через систему органів управління державними корпоративними правами, яка включає кілька рівнів.
Кабінет Міністрів України є вищим органом управління майном, що знаходиться у державній власності, приймає нормативно-право­ві акти з питань управління державними корпоративними правами, визначає органи, уповноважені управляти державними корпора­тивними правами, приймає рішення про передачу корпоративних прав з державної у комунальну власність.
Фонд державного майна України (ФДМУ) здійснює управління державними корпоративними правами при проведенні приватизації і корпоратизації державних підприємств до моменту закінчення цих процесів. ФДМУ здійснює управління акціями, які згідно з планом приватизації підлягають продажу, передає у встановленому порядку органам, уповноваженим управляти об'єктами державної власності, акції, які згідно з планом приватизації залишаються у державній власності.
Національне агентство України з управління державними кор­поративними правами — центральний орган виконавчої влади, завданнями якого є: управління частками (акціями, паями), що належать державі у майні господарських товариств; оцінка вартос­ті державних корпоративних прав; призначення уповноважених осіб з управління державними корпоративними правами та контроль за ефективністю їх діяльності тощо.
Уповноважені особи — це недержавні юридичні і фізичні особи, які здійснюють управління акціями, частками, паями, що належать державі.
Центральні органи виконавчої влади та уповноважені особи:
здійснюють правомочності щодо участі в управлінні господар­ською організацією відповідно до частки (акцій, паїв) держави у статутному фонді цієї організації;
ведуть реєстр державних корпоративних прав;
проводять оцінку державних корпоративних прав;
здійснюють контроль за ефективністю роботи господарської орга­нізації у частині реалізації належних держав і корпоративних прав.
Правомочності з участі в управлінні господарською організацією здійснюють уповноважені особи. Так, уповноважена особа зобов'я­зана приймати участь у зборах товариства, може бути членом на­глядової ради, ревізійної комісії або виконавчого органу. Для участі у зборах з питань збільшення статутного фонду, внесення змін і доповнень в установчі документи, створення дочірніх підпри­ємств, філій, представництв, реорганізації і ліквідації товариства, розподілу прибутку уповноважена особа одержує від органів ви­конавчої влади окрему довіреність.
Реєстр державних корпоративних прав веде ФДМУ за участю міністерств та інших органів виконавчої влади. Оцінка державних корпоративних прав здійснюється експертним шляхом на підставі відповідного рішення Національного агентства України з управлін­ня державними корпоративними правами. Агентство також здійснює контроль за ефективністю роботи господарської організації (бере участь у визначенні стратегії розвитку таких господарських това­риств, здійснює контроль та аналіз результатів їх господарської діяльності, вносить пропозиції щодо відчуження державних кор­поративних прав, реалізує їх тощо).
Правомочності з управління корпоративними правами держави здійснюються безпосередньо відповідними органами виконавчої влади у разі якщо:
держава має сто відсотків часток (акцій) у статутному фонді господарської організації;
суб'єкт господарювання, щодо якого здійснюються корпоратив­ні права держави, бере участь у державних та регіональних про­грамах, що фінансуються з Державного бюджету України;
не відбувся конкурс з призначення уповноваженої особи через відсутність претендентів, або якщо пропозиції конкурсантів не від­повідають умовам конкурсу;
в інших випадках, передбачених законом.
У цих випадках відповідним органом виконавчої влади зі свого штату призначається відповідальний представник, який безпосе­редньо реалізує права акціонера або учасника господарського това­риства.
У решті випадків управління корпоративними правами держави здійснюється із залученням уповноваженої особи.
Уповноваженою особою з управління корпоративними правами держави може бути громадянин або юридична особа. Призначення уповноважених осіб здійснюється за конкурсом, який проводиться органом виконавчої влади, уповноваженим управляти державними корпоративними правами. Переможцем конкурсу визнається особа, яка запропонувала найкращі умови здійснення управління держав­ними корпоративними правами, а у разі рівних умов — меншу ви­нагороду за виконання цих функцій. Оформлюється призначення уповноваженої особи договором доручення на здійснення функцій
168
169
/>управління державними корпоративними правами. Типова форма договору затверджується ФДМУ.
Уповноважена особа може здійснювати управління державними корпоративними правами одного чи кількох товариств.
Умови передачі повноважень та завдання з управління корпора­тивними правами держави, у тому числі щодо юридичної відпові­дальності уповноважених осіб, є обов'язковою частиною відповід­ного рішення Кабінету Міністрів України та договору з уповнова­женою особою.
Договір доручення укладається органом виконавчої влади і упов­новаженою особою, яка приймає на себе зобов'язання здійснювати від імені цього органу управління державними корпоративними правами. У договорі обов'язково вказуються умови передачі повно­важень і завдання з управління державними корпоративними правами, тобто перелік показників, виконання яких забезпечує ефективну роботу товариства, у капіталі якого є частка держави. Завдання включають низку вимог і показників щодо: фінансово-економічних результатів діяльності товариства; зобов'язань з по­гашення його заборгованості; реалізації інвестиційної, технічної і цінової політики; умов кредитних договорів, договорів оренди, за­стави майна товариства тощо.
Управління корпоративними правами територіальних громад здійснюється у тому самому порядку, що й управління корпоратив­ними правами держави, якщо інше не встановлено законом.
Формування і ведення Реєстру корпоративних прав держави здійснює Фонд державного майна згідно з постановою Кабінету Міністрів України «Про формування і ведення Реєстру корпоратив­них прав держави» від 29.10.2003 р.
Реєстр корпоративних прав держави (далі — Реєстр) є автомати­зованою інформаційно-довідковою системою збору та обліку відо­мостей про акції, частки, паї, що належать державі у статутних фондах господарських товариств та інших суб'єктів господарюван­ня, і створюється для оперативного обліку вказаних акцій, часток, паїв, забезпечення ефективного здійснення корпоративних прав держави, а також забезпечення гласності і відкритості інформації про державну власність, у межах встановлених законодавством.
До Реєстру включаються відомості про акції, паї, частки, що на­лежать державі у статутних фондах господарських товариств — ре­зидентів та нерезидентів.
    продолжение
--PAGE_BREAK--81. Поняття комерційної таємниці суб'єкта господарювання
Згідно з ч. 1 ст.36 ГК України відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єк­та господарювання, що не є державною таємницею, розголошення
яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання, можуть бути визнані його комерційною таємницею.
Легальне визначення комерційної таємниці міститься у ст.505 Цивільного кодексу України: інформація, що є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її скла­дових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'яз­ку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжи­тих особою, яка законно контролює цю інформацію.
Поняття комерційної таємниці слід розглядати і визначати у зв'язку з більш загальною категорією інформації і менш загальною, похідною від неї категорією конфіденційної інформації.
За критерієм правового режиму комерційну таємницю слід від­нести до конфіденційної інформації, яка, у свою чергу, за критері­єм режиму доступу є видом інформації з обмеженим доступом. Таким чином, комерційна таємниця — це вид конфіденційної інформації і різновид інформації з обмеженим доступом.
Комерційній таємниці повністю властиві всі ознаки інформації як самостійного виду об'єктів прав суб'єктів господарювання, і разом з тим — специфічні ознаки, що відрізняють її від інших видів і різновидів інформації.
Виходячи з легального визначення комерційної таємниці в ст.505 ЦК України, відповідно до українського законодавства (як і законодавством багатьох країн), комерційній таємниці властиві такі ознаки.
По-перше, інформація має дійсну або потенційну комерційну цінність унаслідок її невідомості третім особам.
По-друге, до інформації, що складає комерційну таємницю, не­має вільного доступу на законній підставі.
Згідно зі ст.505 ГК України абсолютна таємність інформації не потрібна. Інформацію слід вважати секретною, поки вона не стає загальновідомою або легкодоступною особам, які належать до тих колів, які звичайно пов'язані з подібною інформацією.
По-третє, прийняття власником інформації заходів щодо охоро­ни її секретності. До них можуть бути віднесені різноманітні заходи технічного, організаційного та юридичного характеру, спрямовані на те, щоб захистити інформацію від несанкціонованого доступу третіх осіб.
При визначенні того, чи були прийняті належні, адекватні за­ходи для збереження комерційної таємниці, слід враховувати ті зусилля і грошові кошти, що були витрачені її законним володіль­цем для розробки секретної інформації, цінність цієї інформації для нього та його конкурентів, сферу дії тих заходів, що були прийняті законним володільцем для збереження цієї інформації в таємниці, а також простоту або складність одержання цієї інформації законним чином іншими особами.
170
171
/>Комерційна таємниця і банківська таємниця розрізняються за двома основними критеріями: за рівнем визначення відомостей, що складають таємницю, та правовим оформленням такого визна­чення.
Склад відомостей, що складають комерційну таємницю, визна­чається самостійно суб'єктом господарювання (за винятком тих, які відповідно до законодавства не можуть складати комерційну таємницю), у той час як коло відомостей, що складають банківську таємницю, визначений Законом. Відповідно обсяг і коло відомостей, що складають комерційну таємницю, різний у різних суб'єктів господарювання, на відміну від відомостей, що складають банківську таємницю, який є однаковим для всіх банків. Для оформлення правового режиму комерційної таємниці необхідне закріплення його на рівні локальних актів, у той час як банківська таємниця не вимагає спеціального оформлення на локальному рівні. Суб'єкт господарювання самостійно визначає коло осіб, які мають право доступу до комерційної таємниці. Що ж стосується банківської таємниці, то коло осіб, які мають право її одержувати, встановлю­ється законом і не може бути розширений або звужений банком.
Разом з тим, банківська таємниця не виключає існування комер­ційної таємниці самого банку як самостійного суб'єкта господарських відносин, що, однак, не може бути включена до банківської таєм­ниці.
Категорія «комерційна таємниця» є одним з важливих понять господарського права, тому що її володільцями є суб'єкти господа­рювання і вона необхідна для здійснення господарської діяльності.
Комерційна таємниця суб'єктів господарювання знаходиться в господарському обігу та є об'єктом відносин, що підлягають право­вому регулюванню. Комерційна таємниця як юридично значимий вид інформації є об'єктом суспільних відносин щодо її використан­ня і захисту, що через врегулювання правом набувають характер правовідносин.
Виділення комерційної таємниці як самостійного об'єкта прав суб'єктів господарювання обумовлено як її комерційною значиміс­тю, цінністю та участю в обігу, так і необхідністю її захисту.
З урахуванням специфічних ознак комерційної таємниці, мож­на дати наступне її визначення: комерційна таємниця — це будь-яка комерційно цінна конфіденційна інформація, що охороняється суб'єктом господарювання і доступ до якої обмежений з метою за­хисту прав та законних інтересів її володаря від неправомірного доступу до неї, розголошення або використання.
Оскільки комерційна таємниця, що охороняється законом, не може існувати поза суб'єктами господарювання, а відносини, що складаються між суб'єктами у зв'язку з комерційною таємницею, нерозривно пов'язані зі сферою господарювання (підприємництва),
сукупність правових норм, що регулюють ці відносини, слід вважа­ти інститутом господарського права.
Інститут комерційної таємниці суб'єктів господарювання — це сукупність правових норм, які регулюють відносини, що виникають у процесі реалізації права суб'єкта господарювання на комерційну таємницю, у тому числі віднесення інформації до комерційної таєм­ниці, визначення режиму її конфіденційності, порядку одержання, зберігання, використання комерційної таємниці іншими особами.
Регулювання комерційної таємниці має відбуватися на підставі сполучення нормативно-правового регулювання, здійснюваного державою, і локального (недержавного) регулювання, здійснюва­ного самими суб'єктами господарювання. Практично відносини щодо регулювання та охорони комерційної таємниці як один з видів відносин суб'єкта господарювання регулюються загальними нор­мативно-правовими актами та локальними актами суб'єкта госпо­дарювання.
Законодавче закріплення усіх видів інформації, що входить до складу комерційної таємниці суб'єкта господарювання, є немож­ливим через різноманіття відомостей, здатних бути цінними для суб'єкта.
Правова кваліфікація інформації в якості комерційної таємниці не є незмінною та абсолютною, вона може змінюватися залежно від часу, зміни виду діяльності та інших обставин.
Одним з перспективних шляхів удосконалення регулювання і захисту комерційної таємниці суб'єктів господарювання є активі­зація впровадження в сферу господарювання етичних кодексів (кодексів поведінки), прийнятих суб'єктами господарювання та їх об'єднаннями, що передбачають, зокрема, зобов'язання працівни­ків щодо збереження комерційної таємниці.
82. Право суб'єкта господарювання на комерційну таємницю
Право суб'єкта господарювання на комерційну таємницю — це право на індивідуалізацію способу її використання, що включає право на захист від стороннього втручання в її використання, у тому числі неправомірний доступ до неї.
Це суб'єктивне право суб'єкта господарювання, що включає три елементи: 1) можливість самого суб'єкта господарювання діяти певним чином — визначати склад інформації, що складає комер­ційну таємницю, режим її конфіденційності, вживати заходів щодо збереження її таємності, розпоряджатися нею тощо; 2) можливість вимагати, щоб зобов'язані особи діяли відповідно до чинного за­конодавства і не порушували його право; 3) можливість звертатися за захистом до управомочених державних органів у разі порушення
172
173
/>права на комерційну таємницю, зокрема, шляхом неправомірного збирання, розголошення і використання комерційної таємниці.
Суб'єкт господарювання — володілець комерційної таємниці має наступні правомочності:
установлювати, змінювати і скасовувати режим комерційної таємниці відповідно до закону;
використовувати комерційну таємницю в господарській ді­яльності (у тому числі у виробництві товарів, робіт або послуг), передавати іншим особам на підставі договорів, а також включати зазначену інформацію в господарський обіг іншими способами;
на судовий захист у встановленому порядку від діянь (дій або бездіяльності), що порушують установлений відповідно до законо­давства режим комерційної таємниці або створюють загрозу пору­шення такого режиму.
Правовий режим комерційної таємниці, встановлюваний у за­конодавстві, повинен забезпечувати сполучення приватних інтересів суб'єктів господарювання і публічних інтересів, що викликає необ­хідність використання як приватно-правового, так і публічно-пра­вового регулювання в цій сфері.
Суб'єктом права на комерційну таємницю (володільцем комер­ційної таємниці) є юридична особа — суб'єкт господарювання або фізична особа — суб'єкт підприємницької діяльності.
Оскільки право суб'єкта господарювання на комерційну таєм­ницю, як і будь-яке інше право, має певні межі, не повинне допус­катися зловживання цим правом. Право суб'єкта господарювання на комерційну таємницю не може бути використане для прихову­вання правопорушень і завдання збитку державним і суспільним інтересам, а також правам і законним інтересам інших суб'єктів господарювання.
Право суб'єкта господарювання на комерційну таємницю закріп­люється в таких локальних актах: установчих документах (статуті або засновницькому договорі), Правилах внутрішнього трудового розпорядку, колективному договорі, Положенні про комерційну таємницю суб'єкта господарювання і правилах її зберігання, По­ложенні про дозвільну систему доступу до комерційної таємниці тощо.
У регулюванні відносин щодо встановлення та охорони комер­ційної таємниці повинен дотримуватися певний баланс приватних інтересів суб'єкта господарювання і публічних інтересів. Тому для найбільш ефективної реалізації права на комерційну таємницю, при визначенні переліку відомостей, що складають цю таємницю, суб'єкту господарювання слід враховувати як законодавчі обмежен­ня, так і власні інтереси.
До відомостей, що не можуть складати комерційну таємницю, відносяться: відомості, зазначені в постанові Кабінету Міністрів
України від 09.08.1993 р. № 611; відомості, які відповідно до чин­ного законодавства підлягають обнародуванню, загальнодоступність яких гарантується Конституцією і законами України і не може бути обмежена; відомості, що складають державну таємницю; відомості, захищені правом інтелектуальної, у тому числі промислової, влас­ності. Включення вищевказаних відомостей до комерційної таєм­ниці суб'єкта господарювання є неправомірним.
За винятком зазначених обмежень, визначення переліку відо­мостей, що складають комерційну таємницю, слід розглядати як одну з правомочностей права суб'єкта господарювання на комер­ційну таємницю, яке здійснюється ним на свій розсуд та у своєму інтересі. Це право не може бути неправомірно обмежене шляхом законодавчого встановлення переліку і змісту відомостей, що скла­дають комерційну таємницю.
Для завершення формування інституту комерційної таємниці як інституту господарського законодавства та удосконалення за­конодавства в цій сфері необхідне прийняття спеціального Закону, що регулюватиме визначення, використання, поширення, зберіган­ня та захист комерційної таємниці суб'єктів господарювання.
    продолжение
--PAGE_BREAK--83. Господарське зобов'язання
Легальне визначення господарського зобов'язання міститься у ст. 173 Господарського кодексу України. Господарським визнаєть­ся зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом. В силу господарського зо­бов'язання один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Суб'єктами зобов'язання є визначені суб'єкти господарювання: управнена сторона (кредитор) і зобов'язана сторона (боржник). Кре­дитор — це особа, управнена вимагати від свого контрагента (борж­ника) здійснення певної дії (ряду дій) або утримання від дії (ряду дій). Боржник — це особа, зобов'язана здійснити на користь кредитора певну дію (низку дій) або утриматися від здійснення такої. У пере­важній більшості випадків на практиці кожна зі сторін у господар­ському зобов'язанні є одночасно і кредитором, і боржником.
Підстави виникнення господарських зобов'язань різноманітні. Господарські зобов'язання виникають безпосередньо з норм, що
174
175
містяться в законодавчих актах, з актів господарського управління, господарських договорів, з фактів заподіяння шкоди іншому суб'єк­ту та з інших підстав, що не суперечать чинному законодавству.
Під змістом господарського зобов'язання розуміється сукупність суб'єктивних прав і суб'єктивних обов'язків його учасників.
Основними видами господарських зобов'язань є організаційно-господарські зобов'язання та майново-господарські зобов'язання.
Організаційно-господарськими визнаються господарські зо­бов'язання, що виникають у процесі управління господарською діяльністю між суб'єктом господарювання та суб'єктом організа­ційно-господарських повноважень, в силу яких зобов'язана сторо­на повинна здійснити на користь другої сторони певну управлінсько-господарську (організаційну) дію або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони ви­конання її обов'язку.
Організаційно-господарські зобов'язання, у свою чергу, поді­ляються на господарсько-оперативні, управлінські та внутрішньо­господарські.
Майново-господарськими зобов'язаннями визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зо­бов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на ко­ристь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Серед майново-господарських зобов'язань у господарських від­носинах виділяють зобов'язання щодо передачі майна у власність, у господарське ведення або оперативне управління; зобов'язання щодо оплатної реалізації майна; зобов'язання щодо передачі майна в користування за плату; зобов'язання з провадження робіт; зо­бов'язання з надання послуг; зобов'язання щодо перевезень; зо­бов'язання, пов'язані із розрахунками та кредитуванням; зобов'я­зання щодо страхування; зобов'язання щодо спільної діяльності; охоронні зобов'язання.
Використовуючи різні властивості господарських договорів і зобов'язань, що виникають з них, пропонуються різні класифікації господарських зобов'язань.
Так, залежно від підстав виникнення господарські зобов'язання поділяються на договірні і позадоговірні. За співвідношенням прав і обов'язків зобов'язання поділяються на односторонні і взаємні. Залежно від визначеності предмета виконання розрізняються зо­бов'язання однооб'єктні та альтернативні. За характером взаємозв'яз­ку одного зобов'язання з іншим виділяються головні і додаткові (акцесорні) господарські зобов'язання. Залежно від сукупності прав і обов'язків, якими володіють суб'єкти господарських відносин, слід розрізняти прості і складні зобов'язання.
Сторонам господарського зобов'язання надане право, за їх вза­ємною згодою, конкретизувати або розширити зміст господарсько­го зобов'язання, якщо законом не встановлено інше. Сторони можуть скористатися цим правом у процесі виконання господарського зо­бов'язання. У цьому разі слід керуватися загальним принципом «дозволено усе, що не заборонено законом», тобто дозвільним прин­ципом волі вибору поведінки. Суб'єкти господарювання мають право укладати договори, що не вписуються в раніше відомі і за­кріплені законодавством форми — не названі і не передбачені за­конодавством, якщо вони не суперечать законодавству.
84. Підстави виникнення господарських зобов'язань
Численність і розмаїтість суспільних відносин, регульованих господарським правом, пояснює різноманіття юридичних фактів, що є підставами виникнення господарських зобов'язань. Вичерп­ного переліку таких підстав чинне законодавство не містить. Під­стави виникнення господарських зобов'язань регламентовані ст. 174 Господарського кодексу України.
Господарські зобов'язання, зокрема, можуть виникати:
безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність;
з акту управління господарською діяльністю;
з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не
суперечать;
внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом господарю­вання, придбання або збереження майна суб'єкта або суб'єктом господарювання за рахунок іншої особи без достатніх на те під­став;
у результаті створення об'єктів інтелектуальної власності та інших дій суб'єктів, а також внаслідок подій, з якими закон пов'я­зує настання правових наслідків у сфері господарювання.
Разом з тим, аналіз господарських зобов'язань свідчить про те, що чільне положення серед підстав виникнення цих зобов'язань займає господарський договір. Господарські зобов'язання виника­ють як з господарських договорів, укладених на основі державного замовлення або іншого управлінського акта, так і з договорів, що укладаються на вільний розсуд учасників господарських відносин. Господарсько-договірні зобов'язання виникають з господарських договорів, які укладаються між суб'єктами господарювання, що містять кореспондуючі господарські права та обов'язки, необхідні для досягнення цілей, вимоги, які сторони повинні дотримуватися, при виконанні взаємно прийнятих ними зобов'язань. Уряд України
176
177
або уповноважені ним органи мають право розробляти і публікува­ти примірні умови господарських договорів, а у встановлених за­коном випадках затверджувати типові договори.
Підставами, з яких виникають господарські зобов'язання, є й інші угоди, передбачені законодавством (з конкурсу, публічних торгів, аукціонів тощо), а також угоди, хоча і не передбачені зако­ном, але такі, що не суперечать йому.
У певних випадках господарські зобов'язання породжуються актами управління господарської діяльності. При цьому зміст зо­бов'язання, що виникає з адміністративного акта, визначається цим актом. Випадки виникнення зобов'язань безпосередньо з адміні­стративних актів зустрічаються рідко.
Звичайно у якості підстави виникнення господарського зо­бов'язання виступає юридичний склад, що включає управлінський акт і укладений на його основі договір. Для виникнення та існуван­ня зобов'язань у таких випадках потрібна наявність обох юридичних фактів — адміністративного акта та договору. За відсутності будь-якого з них не може виникнути, а надалі й існувати господарське зобов'язання. Тому при зміні або скасуванні адміністративного акта відповідно змінюється або припиняється і зобов'язання. Дія адмі­ністративного акта в юридичному складі виявляється, насамперед, в тому, що він юридично покладає на сторін (або одну із сторін) обов'язок укласти договір на умовах, зазначених в адміністратив­ному акті. Тому зміст господарського зобов'язання в таких випадках визначається поряд із законом не тільки договором, а й адміністра­тивним актом, на підставі якого він укладений.
Підставами виникнення господарських зобов'язань є також за­подіяння шкоди (збитку), безпідставне придбання (збереження) майна, створення об'єктів інтелектуальної власності та інші дії суб'єктів, з якими закон пов'язує настання правових наслідків у сфері господарювання.
Договори, угоди та адміністративні акти являють собою право­мірні дії, покликані сприяти розвиткові господарського обігу. Здійснення ж неправомірних дій у сфері господарського обігу пере­шкоджає його нормальному функціонуванню. З метою усунення негативних наслідків, викликаних зазначеними неправомірними діями, закон пов'язує з ними виникнення особливого виду зобов'я­зань. В якості підстави виникнення таких зобов'язань виступають самі неправомірні дії (делікти). Хоча такі зобов'язання і виникають з неправомірних дій, спрямовані вони на досягнення правомірного результату — відновлення порушеного майнового становища учас­ників господарського обігу.
На досягнення такого ж результату спрямовані і зобов'язання, що виникають внаслідок безпідставного збагачення. Так, особа, яка без встановлених законом, іншими правовими актами або угодою
підстав придбала або зберегла майно за рахунок іншої особи, зо­бов'язана повернути останній безпідставно придбане або збережене майно (безпідставне збагачення).
Господарські зобов'язання можуть породжуватися також подіями, тобто такими юридичними фактами, що не-залежать від волі людей. Найчастіше подія призводить не до виникнення зобов'язання, а лише породжує в рамках цього зобов'язання певні права та обов'язки сто­рін. Наприклад, настання такого страхового випадку як повінь, спричиняє обов'язок страховика виплатити страхове відшкодування особі, майно якої застраховано від повеней, і право останньої вима­гати від страховика виплати їй цього відшкодування.
    продолжение
--PAGE_BREAK--85. Майново-господарські та організаційно-господарські зобов'язання
Легальне визначення майново-господарського зобов'язання, яке міститься у ст. 175 Господарського кодексу, установлює, що в силу цього зобов'язання зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Майново-господарське зобов'язання є цивільно-правовим зо­бов'язанням, що виникає між учасниками господарських відносин при здійсненні ними господарської діяльності. З точки зору його економічного змісту зобов'язання опосередковує переміщення май­на (включаючи майнові права), та інших результатів діяльності (робіт, послуг) і тим самим виражає єдність господарського обігу і динаміку господарських відносин. Як і у всяких відносних право­відносинах в майново-господарському зобов'язанні зобов'язана особа повинна здійснити на користь управненої особи активні по­зитивні дії: виконати роботу, передати майно, платити гроші тощо. Передбачений законом обов'язок утриматися від здійснення кон­кретних дій у зобов'язаннях є супутнім, додатковим (наприклад, орендодавець повинен утримуватися від створення перешкод орен­дареві в користуванні майном). Задоволення інтересів управненої сторони в зобов'язанні забезпечується наданим їй правом вимагати від зобов'язаної особи здійснення певних дій. Саме тому суб'єктивне право в зобов'язанні іменується правом вимоги, а обов'язок — боргом, управнений суб'єкт — кредитором, а зобов'язаний — боржником.
Суб'єктами майново-господарських зобов'язань можуть бути суб'єкти господарювання: господарські організації — юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до ГК, а також інші юри­дичні особи, що здійснюють господарську діяльність і зареєстрова-
178
179
ні у встановленому законом порядку; громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність і зареєстровані відповідно до закону як підприємці; філії, представництва, інші відособлені підрозділи господарських орга­нізацій (структурні одиниці), створені ними для здійснення госпо­дарської діяльності. При цьому суб'єктами господарювання визна­ються учасники господарських відносин, що здійснюють господар­ську діяльність, реалізують господарську компетенцію (сукупність господарських прав і обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми обов'язками в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб'єктами майново-гос­подарських зобов'язань можуть бути суб'єкти господарювання, зазначені в ст. 55 ГК України. Суб'єктами цих зобов'язань можуть бути також і негосподарюючі суб'єкти — юридичні особи, а також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, наді­лені господарською компетенцією.
Майнові зобов'язання, що виникають між суб'єктами господа­рювання і негосподарюючими суб'єктами — громадянами, не є господарськими зобов'язаннями, і регулюються іншими актами законодавства, зокрема Цивільним кодексом України. У цьому ви­падку термін «громадяни» підлягає розширювальному тлумаченню, і припускає також осіб без громадянства та іноземних громадян.
Поняття організаційно-господарських зобов'язань визначене у ст. 176 Господарського кодексу. Це господарські зобов'язання, що виникають у процесі управління господарською діяльністю між суб'єктом господарювання та суб'єктом організаційно-господарських повноважень, в силу яких зобов'язана сторона повинна здійснити на користь другої сторони певну управлінсько-господарську (організа­ційну) дію або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Легальне визначення організаційно-господарських зобов'язань відповідає загальному визначенню зобов'язання. Однак специфіка організаційно-господарських зобов'язань полягає в тому, що вони виникають у процесі управління господарською діяльністю, отже, один із суб'єктів зобов'язання — суб'єкт організаційно-господарських повноважень, наділений певними владними повноваженнями.
Суб'єктами організаційно-господарських повноважень в органі­заційно-господарських зобов'язаннях виступають, як правило, ор­гани господарського управління, що поділяються на органи загаль­ної компетенції та органи спеціальної господарської компетенції. До органів загальної компетенції відносяться державні органи за­конодавчої і виконавчої влади, органи місцевого і регіонального самоврядування. Це: Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України, Верховна Рада і Рада міністрів Автономної Республіки Крим; обласні і районні ради і державні адміністрації; органи міс-
180
певого самоврядування — сільські, селищні, міські ради та їхні виконавчі комітети. Здійснюючи покладені на них функції органі­зації господарювання, органи загальної компетенції, як правило, у безпосередні господарські відносини із суб'єктами господарювання основної ланки не вступають, а діють через свої структурні підроз­діли, що займаються управлінням економікою — органи спеціальної господарської компетенції. Разом з тим, суб'єктом організаційно-господарських повноважень може виступати також власник суб'єк­та господарювання, що є засновником даного суб'єкта або будь-яка інша особа (група осіб), яка володіє певними повноваженнями щодо управління господарською діяльністю суб'єкта господарювання.
Таким чином, організаційно-господарські зобов'язання виника­ють між суб'єктом господарювання та власником, який є заснов­ником даного суб'єкта, або органом державної влади, органом місцевого самоврядування, наділеним господарською компетенцією щодо цього суб'єкта. Організаційно-господарські зобов'язання мо­жуть виникати між суб'єктами господарювання, які разом органі­зовують об'єднання підприємств чи господарське товариство, та органами управління цих об'єднань чи товариств, між суб'єктами господарювання, у разі якщо один з них є щодо іншого дочірнім підприємством, а також в інших випадках, передбачених Господар­ським кодексом, іншими законодавчими актами або установчими документами суб'єкта господарювання.
Організаційно-господарські зобов'язання суб'єктів можуть ви­никати з договору. Так, згідно зі ст. 26 Закону України «Про госпо­дарські товариства» від 19.09.1991 р. засновники акціонерного товариства укладають між собою договір, який визначає порядок здійснення ними спільної діяльності по створенню акціонерного товариства, відповідальність перед особами, що підписалися на акції, і третіми особами.
Організаційно-господарські зобов'язання можуть набувати фор­ми договору. Так, суб'єкти господарювання мають право разом здійснювати господарську діяльність для досягнення спільної мети, без утворення єдиного суб'єкта господарювання, на умовах, визна­чених договором про спільну діяльність. При цьому види діяльнос­ті можуть бути найрізноманітніші, головне — щоб ці види діяль­ності не були заборонені чинним законодавством.
Учасники спільної діяльності укладають договір про спільну діяльність без створення юридичної особи, в якому передбачаються умови об'єднання майна і коштів для здійснення спільної діяльнос­ті, а також умови розподілу прибутку між учасниками спільної діяльності. Крім того, у договорі необхідно передбачити, що один з учасників повинен вести податковий та бухгалтерський облік спіль­ної діяльності. У разі якщо учасники договору про спільну діяльність доручають керівництво спільною діяльністю одному з учасників,
181
на нього може бути покладений обов'язок ведення загальних справ. Такий учасник здійснює організаційно-управлінські повноваження на підставі доручення, підписаного іншими учасниками.
86. Соціально-комунальні зобов'язання суб'єктів господарювання
У чинному законодавстві відсутнє легальне визначення поняття соціально-комунального зобов'язання суб'єкта господарювання.
Суб'єкти господарювання відповідно до ст. 177 Господарського кодексу можуть, незалежно від статутної мети своєї діяльності, брати на себе зобов'язання про господарську допомогу у вирішенні питань соціального розвитку населених пунктів їх місцезнаходжен­ня, у будівництві й утриманні соціально-культурних об'єктів та об'єктів комунального господарства і побутового обслуговування, подавати іншу господарську допомогу з метою розв'язання місцевих проблем. Суб'єкти господарювання мають право брати участь у формуванні відповідних фондів місцевих рад, якщо інше не вста­новлено законом, та у виконанні робіт щодо комплексного еконо­мічного і соціального розвитку територій. Суб'єкти господарюван­ня відповідно до ч.4 ст. 175 Господарського кодексу в цих випадках можуть добровільно брати на себе зобов'язання майнового характе­ру в інтересах інших учасників господарських відносин. Такого роду добровільні зобов'язання не є підставою для вимог щодо їхньо­го обов'язкового виконання. Таким чином, мова йде про благодій­ництво та його специфічні форми: меценацтво і спонсорство. Під благодійництвом розуміється добровільне безкорисливе пожертву­вання фізичних і юридичних осіб у вигляді надання матеріальної, фінансової, організаційної та іншої благодійної допомоги. Деталь­но питання благодійної діяльності і благодійництва регламентують­ся Законом України «Про благодійництво та благодійні організації» від 16.09.1997 р. Вищим арбітражним судом України в результаті аналізу та узагальнення судової практики був виданий лист від 14.01.1998 р. № 01-8/9 «Про Закон України «Про благодійництво та благодійні організації», що роз'ясняє відповідні питання прак­тики господарських судів України.
Окрім добровільного виконання соціально-комунальних зо­бов'язань, суб'єкти господарювання зобов'язані за рахунок власних коштів створювати спеціальні робочі місця для осіб з обмеженою працездатністю та організовувати їх професійну підготовку. Таке розпорядження може міститися в рішенні місцевої ради або в за­конодавчому акті. Згідно зі ст. 19 Закону України «Про основи со­ціальної захищеності інвалідів в Україні» від 19.03.1991р. для підприємств (об'єднань), установ і організацій незалежно від форми
182
власності і форми господарювання встановлюється норматив робочих місць для забезпечення працевлаштуванйя інвалідів у розмірі чоти­рьох відсотків від загальної чисельності працюючих, а якщо працю­ють від 15 до 25 чоловік — у кількості одного робочого місця. Керів­ники підприємств (об'єднань), установ і організацій незалежно від форми власності і форми господарювання у разі незабезпечення за­значених нормативів несуть відповідальність у встановленому за­коном порядку. Термін «інвалід» означає особу, можливості якої одержувати, зберігати підходящу роботу і просуватися по службі значно обмежені в зв'язку з належним чином підтвердженим фізич­ним або психічним дефектом. Слід також зазначити, що Законом України від 06.03.2003 р. Верховна Рада України ратифікувала конвенцію про професійну реабілітацію і зайнятість інвалідів № 159. Для цілей зазначеної Конвенції кожна держава-член вважає задачею професійної реабілітації забезпечення інвалідові можливості одер­жувати, зберігати підходящу роботу і просуватися по службі, спри­яючи тим самим його соціальній інтеграції або реінтеграції.
87. Публічні зобов'язання суб'єктів господарювання
Публічним є зобов'язання, у якому одна сторона — підприємець приймає на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг, кожному, хто до неї звернеться (роздріб­на торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Зміст публічного зобов'язання є однаковим для всіх спожи­вачів, крім тих, кому законом надані відповідні пільги. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачу перед іншим щодо укладання публічного договору, якщо інше не встановлено законом. Крім того, підприємець не має права відмовитися від укладання публічного договору при наявності у нього можливостей надання споживачу відповідних товарів (робіт, послуг).
Наприклад, згідно зі ст. 24 Закону України «Про електроенер­гетику» від 16.10.1997 р. енергопостачальники, що здійснюють постачання електричної енергії на закріпленій території, не мають права відмовити споживачу, що розташований на цій території, в укладанні договору на постачання електричної енергії. Енергопос­тачальники, які здійснюють діяльність з передачі електричної енергії з використанням власних мереж, зобов'язані забезпечити рівноправний доступ до цих мереж усіх суб'єктів підприємницької діяльності, що отримали в установленому порядку ліцензію на здійснення відповідного виду діяльності і уклали договір на пере­дачу електричної енергії.
У разі, якщо суб'єкт господарювання безпідставно ухиляється від виконання публічного зобов'язання, він повинен відшкодувати
    продолжение
--PAGE_BREAK--183
іншій стороні заподіяні цим збитки. Склад, розмір, умови і порядок відшкодування збитків визначається у главі 25 Господарського кодексу України, а також у главі 51 Цивільного кодексу України та в інших нормативно-правових актах.
Уряд України може видавати правила, обов'язкові для сторін публічного зобов'язання, в тому числі щодо встановлення або регу­лювання цін. Зараз в Україні питання цін і цінової політики регу­люються Законом України «Про ціни і ціноутворення». Відповідно до Закону в народному господарстві України застосовуються вільні, державні фіксовані і регульовані ціни і тарифи. Крім того, у ст. 191 ГК України передбачені також комунальні ціни. Вільні ціни і та­рифи встановлюються на усі види продукції, товарів і послуг, за винятком тих, щодо яких здійснюється державне регулювання. Державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи встановлюються на ресурси, що справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, на товари і послуги, що мають суттєве соціальне значення, а також на продукцію, товари і послуги, виробництво яких зосереджено на підприємствах, які займають монопольне становище на ринку. Державні фіксовані і регульовані ціни і тари­фи встановлюються державними органами України. Державне ре­гулювання цін і тарифів здійснюється шляхом встановлення: дер­жавних фіксованих цін (тарифів); граничних рівнів цін (тарифів) або граничних відхилень від державних фіксованих цін і тарифів. Повноваження центральних органів виконавчої влади, обласних і міських адміністрацій в сфері регулювання цін і тарифів на окремі види продукції, споживчих товарів і послуг закріплені кількома постановами Кабінету Міністрів, серед яких основною є Постанова Кабінету Міністрів України «Про встановлення повноважень орга­нів виконавчої влади і виконавчих органів міських рад щодо регу­лювання цін (тарифів)» від 25.12.1996 р. № 1548, а також Законом України «Про місцеві державні адміністрації» від 09.04.1999 р.
Перелік товарів і послуг, ціни на які підлягають державному регулюванню, досить великий. Наприклад, Міністерство транспор­ту за узгодженням з Міністерством економіки встановлює тарифи на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах Укра­їни і пов'язані з ними послуги, тарифи на комплекс робіт, пов'яза­них з обробкою вантажів у морських і річкових портах (за винятком обробки каботажних вантажів), а також збори і плату за послуги, що надаються судам у морських і річкових портах України, тарифи на перевезення пасажирів, багажу і вантажобагажу залізничним транспортом у міжнародному і внутрішньому сполученні (крім при­міських перевезень), тарифи на перевезення пасажирів і багажу автобусами міжмісьских, міжобласних маршрутів, аеронавігацій­ні збори за аеронавігаційне обслуговування повітряних судів у по­вітряному просторі України, аеропортні збори за обслуговування повітряних судів в аеропортах України. Міністерство зв'язку за
184
узгодженням з Міністерством економіки — тарифи на основні по­слуги зв'язку в межах України (крім послуг, пов'язаних з виплатою і доставкою пенсій і грошової допомоги населенню, що виплачуєть­ся з коштів Пенсійного фонду), тарифи на міжнародні послуги зв'язку. Національна комісія регулювання електроенергетики встановлює тарифи на електроенергію, що відпускається населенню для побутових потреб, граничний рівень оптових цін підприємств на газ власного видобутку, граничний рівень оптових цін підпри­ємств на газ природний, котрий використовується для потреб на­селення, комунально-побутової сфери і бюджетних організацій тощо. Інші органи виконавчої влади та виконавчі органи міських рад мають повноваження стосовно регулювання цін на різного роду товари, роботи і послуги. Вищим господарським судом України в результаті аналізу та узагальнення судової практики був виданий оглядовий лист від 16.12.2004 р. № 01-8/3273 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням законо­давства про ціни і ціноутворення», що роз'ясняє відповідні питан­ня практики господарських судів України.
Правила, обов'язкові для сторін публічного зобов'язання, ви­даються не тільки Кабінетом Міністрів України, а й іншими орга­нами, що мають владні повноваження в сфері управління господар­ською діяльністю. Крім широких прав центральних виконавчих органів в області регулювання цін, в Україні широко практикуєть­ся адміністративне регулювання цін на регіональному рівні.
88. Господарсько-договірні зобов'язання. Загальні умови укладання господарських договорів
Легальне визначення господарсько-договірних зобов'язань за­кріплене у ст. 179 Господарського кодексу України. Це майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господа­рювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами — юридичними особами на підставі господарських до­говорів. Підставою виникнення господарсько-договірного зобов'я­зання є господарський договір. Законодавство не містить легально­го визначення поняття «господарський договір», однак ст. 626 Цивільного кодексу України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, спрямовану на встановлення, зміну або припи­нення цивільних прав та обов'язків. Категорії «договір» і «госпо­дарський договір» співвідносяться як загальне та особливе. Під господарським договором розуміється угода майнового характеру між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарюван­ня і негосподарюючими суб'єктами — юридичними особами, що встановлює, змінює або припиняє права та обов'язки сторін при здійсненні господарської діяльності. Господарський договір — це
185
регулятор конкретних господарських відносин між суб'єктами господарської діяльності, підстава виникнення господарсько-до­говірних зобов'язань.
Кабінету Міністрів України, а також уповноваженим ним орга­нам виконавчої влади надане право рекомендувати суб'єктам гос­подарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках — затверджувати ти­пові договори. Умови примірних господарських договорів не є обов'язковими для сторін договору, а лише орієнтують суб'єктів господарювання на включення певних положень до відповідного договору. На відміну від примірних договорів, умови типових до­говорів є обов'язковими для суб'єктів господарювання, та їх недо­тримання спричиняє недійсність договору. Кабінет Міністрів Укра­їни а також уповноважені ним органи затверджують типові догово­ри, що регулюють господарсько-договірні зобов'язання суб'єктів господарювання у багатьох сферах економіки України. Наприклад, наказом Фонду державного майна України «Про затвердження до­говорів оренди» від 23.08.2000 р. № 1774 затверджено Типовий договір оренди цілісного майнового комплексу державного підпри­ємства (структурного підрозділу підприємства), Типовий договір оренди індивідуально визначеного майна (нерухомого або іншого), що належить до державної власності, та Примірний договір про відшкодування витрат балансоотримувача на утримання орендова­ного нерухомого майна і надання комунальних послуг орендарю. Умови зазначених типових договорів є обов'язковими для сторін, а умови примірного договору мають рекомендаційний характер.
Обов'язковим є укладання господарського договору, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'яз­ком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладання до­говору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Визначення таких понять як «державне замовлення», «державні замовники», «державні потреби», «виконавці державного замовлення», «держав­ний контракт» містяться в Законі України «Про поставки продукції для державних потреб» від 22.12.1995 р. Державне замовлення — це засіб державного регулювання економіки шляхом формування на контрактній основі складу та обсягів продукції, необхідної для державних потреб, розміщення державних контрактів на її поста­чання (закупівлю) серед підприємств, організацій та інших суб'єк­тів господарської діяльності України всіх форм власності. Особли­вості відносин, що виникають у зв'язку з формуванням і розміщен­ням державного замовлення на висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування засобами масової інформації, постачаннями (закупівлею) для державних по­треб сільськогосподарської продукції, продовольства, озброєння і
військової техніки, а також інших спеціально визначених (специ­фічних) товарів, регулюються відповідними актами законодавства
України.
Згідно з ч.8 ст.2 зазначеного Закону для виконавців державного замовлення, заснованих повністю або частково на державній влас­ності (державних підприємств, установ та організацій, акціонерних товариств, у статутному фонді яких контрольний пакет акцій на­лежить державі, орендних підприємств, заснованих на державній власності), а також для суб'єктів господарської діяльності України всіх форм власності — монополістів на відповідному ринку про­дукції, державні замовлення на поставку продукції є обов'язкови­ми, якщо виконання державного замовлення не спричиняє збитків зазначеним виконавцям державного замовлення. Крім того, Кабі­нетом Міністрів України щорічно приймаються відповідні акти, що визначають обсяги державного замовлення на закупівлю товарів, виконання робіт, надання послуг для державних потреб і перелік державних замовників на поточний рік.
При укладанні господарських договорів сторони можуть визна­чати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторо­ни мають право погоджувати за своїм розсудом будь-які умови до­говору, що не суперечать чинному законодавству. Це відповідає Загальним принципам господарювання, закріпленим у ст. 6 Госпо­дарського кодексу: свобода підприємницької діяльності в межах, визначених законом; вільний рух капіталів, товарів і послуг на території України; заборона незаконного втручання органів дер­жавної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.
Сторони можуть визначати зміст договору на підставі примірно­го договору або типового договору. Примірний договір рекоменду­ється органом управління суб'єктам господарювання для викорис­тання при укладанні ними договорів, при цьому сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст.
При укладанні договору на основі типового договору, затвердже­ного Кабінетом Міністрів України, або у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, сторони не можуть від­ступати від змісту типового договору, однак мають право конкре­тизувати його умови.
Сторони можуть також визначати свої права і обов'язки за до­говором на підставі договору приєднання, що пропонується однією стороною для інших можливих суб'єктів, при цьому потенційні контрагенти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Згідно з ч.І ст. 634 ЦК України договором при­єднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у фор­мулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого до­говору в цілому.
186
187
Зміст договору, що укладається на підставі державного замов­лення, повинен відповідати цьому замовленню. Під змістом дого­вору розуміється сукупність істотних, звичайних і додаткових умов, які визначаються сторонами при його укладанні. Всі умови догово­ру повинні відповідати вимогам того державного замовлення, що є юридичним фактом, на підставі якого суб'єкт господарювання укладає договір.
Зобов'язання суб'єктів господарювання, які забезпечують спо­живачів електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інших суб'єктів господарювання відносяться до числа публічних зобов'язань, передбачених ст. 178 Господарського кодексу, ст. 633 Цивільного кодексу України, а господарські договори, які уклада­ються в зазначених сферах, є публічними договорами. Такий суб'єкт господарювання не має права відмовитися від укладання публічно­го договору за наявності у нього можливостей надати споживачеві певні товари, послуги, виконати для нього певні роботи. Суб'єкт господарювання не має права надавати перевагу одній особі перед іншою стосовно укладання публічного договору, крім випадків, коли законом або іншими правовими актами допускається надання пільг для окремих категорій споживачів. Крім того, законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови таких договорів шляхом затвердження типових договорів, регулювання цін і тарифів.
Господарські договори укладаються за правилами, встановле­ними Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом, іншими нормативно-право­вими актами щодо окремих видів договорів. Укладання договорів регламентовано ст.ст. 181-187 ГК та ст.638-650 ЦК України.
    продолжение
--PAGE_BREAK--89. Істотні умови господарського договору
Зміст господарського договору становлять умови договору, ви­значені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторона­ми, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
За своїм юридичним значенням всі умови поділяються на істот­ні, звичайні і випадкові. Істотними визнаються умови, що необхід­ні і достатні для укладання договору. Для того щоб договір вважав­ся укладеним, необхідно погодити всі його істотні умови. Договір не буде вважатися укладеним доти, поки не буде погоджена хоча б одна з його істотних умов. Тому важливо чітко визначити, які умо­ви для даного договору є істотними. Коло істотних умов залежить від особливостей конкретного договору.
На відміну від істотних, звичайні умови не мають потреби в узгодженні сторін. Звичайні умови передбачені у відповідних нор-
188
мативно-правових актах і автоматично вступають у дію в момент укладання договору. Випадковими називаються такі умови, що змінюють або доповнюють звичайні умови. Вони включаються в текст договору за бажанням сторін. їх відсутність, так само як і відсутність звичайних умов, не впливає на укладання договору. Однак, на відміну від звичайних умов, вони набувають юридичної чинності лише у випадку їх включення до тексту договору.
Господарський договір вважається укладеним лише в тому ви­падку, якщо між сторонами в передбачених законом порядку і фор­мі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов. До числа істотних відносяться ті умови, що названі в законі або інших правових актах як істотні. Істотними визнаються також ті умови, що необхідні для договорів даного виду. Необхідними, а отже й істотними, для кон­кретного договору визнаються ті умови, що виражають його при­роду і без яких він не може існувати як даний вид договору. Напри­клад, договір страхування неможливий без визначення страхового випадку. Істотними вважаються також всі ті умови, щодо яких за заявою однієї із сторін має бути досягнута згода. Це означає, що за бажанням однієї із сторін у договорі істотною стає і така умова, що не визнана такою законом або іншим правовим актом і яка не виражає природу цього договору. Для укладання договору необхідно погоди­ти всі його істотні умови в необхідній у певних випадках формі.
Сторони господарського договору при укладенні господарського договору зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну і строк дії договору. Законодавцем ці умови господарських договорів визна­чені як істотні, і без досягнення згоди щодо цих умов господарський договір не може вважатися укладеним. Істотними є умови про пред­мет договору. Без визначення того, що є предметом договору, не­можливо укласти договір. Так, не можна укласти договір поставки, якщо між покупцем і постачальником не досягнуто згоди про те, які товари будуть поставлені відповідно до даного договору.
Умови про предмет у господарському договорі повинні визна­чати найменування, номенклатуру, асортимент та кількість про­дукції, робіт, послуг, а також вимоги до їх якості. Конкретизація і деталізація вимог до кількості, якості особливо важливі в договорах щодо передачі майна (поставка, купівля-продаж тощо), проваджен­ня робіт (капітальне будівництво, проектні і досліджувальні роботи). Вимоги щодо якості предмета договору визначаються обов'язкови­ми для сторін нормативними документами, а у разі їхньої відсут­ності — у договірному порядку. При цьому повинні бути дотримані умови, які забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів то­варів і послуг.
У договорі також необхідно вказати ціну і строк дії договору. Строк виконання договору визначається законом, домовленістю сторін, а у певних випадках, таких як державне замовлення — ак­тами централізованого планування. Він може визначатися конкрет-
189
ною датою або періодом. Однак зустрічаються і такі договори, в яких строк виконання визначається моментом вимоги. Господар­ським договорам властива така риса як досить тривалий час їхньо­го виконання (поставка, закупівля сільськогосподарської продук­ції). У зв'язку з цим важливе значення мають не тільки загальні, а й проміжні строки. Відповідно до загального правила, договірні зобов'язання повинні виконуватися у встановлений строк. Однак можливо також їхнє дострокове виконання, якщо це передбачено законом, договором або плановим актом.
Під строком дії господарського договору розуміється час, впро­довж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. Розрізняють договори з визначеним стро­ком дії і договори, у яких строк визначений моментом вимоги. На практиці суб'єкти господарювання часто використовують форму­лювання, відповідно до якого договір діє до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов'язань. На зобов'язання, що ви­никли у сторін до укладання ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору в тому випадку, якщо договором не буде передбачене інше. Закінчення строку дії госпо­дарського договору не звільняє сторони від відповідальності за по­рушення умов договору, що мало місце під час дії договору.
Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У ви­падках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, став­ки), які встановлюються або регулюються уповноваженими орга­нами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом, однак зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна в до­говорі не встановлена і вона не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи зі звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладання до­говору. При досягненні відповідної угоди сторін у господарському договорі можуть бути передбачені доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочений строк порівняно з нормативними.
Антимонопольний комітет України, у разі визнання погодженої сторонами в договорі ціни такою, що порушує вимоги антимоно-польно-конкурентного законодавства, має право вимагати в рамках своєї компетенції від сторін зміни умови договору щодо ціни. Пра­вові основи припинення зловживань монопольним становищем, антиконкурентних узгоджених дій та інших порушень антимоно-польно-конкурентного законодавства встановлені законами Укра­їни «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 р., «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 07.06.1996 р., «Про Антимонопольний комітет України» та ін.
90. Загальний порядок укладання господарських договорів
Укладання господарського договору — це зустрічні договірно-процедурні дії двох або більше суб'єктів господарювання з визна­чення умов договору, що відповідають їх реальним намірам і еко­номічним інтересам, а також юридичне оформлення договору (на­дання цим умовам певної форми). Особливість господарських договорів полягає в тому, що при їхньому укладанні застосовують­ся певні техніко-юридичні процедури, тобто порядок висловлення пропозиції укласти договір і його прийняття значною мірою фор­малізований.
Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Зокрема, такі господарські договори, як договори по­ставки, міни, купівлі-продажу, можуть укладатися у формі єдино­го письмового документа, що підписують сторони. Крім того, до­говірні відносини між сторонами можуть бути встановлені у спро­щений спосіб — шляхом обміну документами за допомогою поштового, телеграфного, телетайпного, телефонного, електронно­го або іншого зв'язку, що дозволяє вірогідно установити, що доку­мент виходить від сторони за договором. При цьому пропозиція укласти договір повинна бути чітко висловлена і виражати дійсний намір суб'єкта господарювання укласти договір. Пропозиція вва­жається досить визначеною, якщо в ній зазначені всі істотні умови договору або порядок їхнього визначення.
Письмовою формою договору визнається також підтвердження прийняття до виконання замовлення покупця. Постачання продук­ції, що не розподіляється в централізованому порядку, здійснюється безпосередньо за замовленнями покупців, які не відхилені постачаль­никами, якщо в зазначених замовленнях є дані щодо кількості, роз­горнутої номенклатури, якості продукції, строків постачання, ціни, інших необхідних для здійснення постачання даних.
Разом з тим, якщо в законодавстві встановлені спеціальні ви­моги до форми і порядку укладання певних видів договору, від яких сторони не мають права відступати.
Право запропонувати проект договору надано будь-якій зі сторін договору. У разі якщо проект договору викладено як єдиний доку­мент, він має бути наданий другій стороні для узгодження його умов У двох примірниках.
Сторона, яка одержала проект договору, в тому випадку якщо вона згодна з його умовами, повинна оформити договір і направити один примірник договору другій стороні або надіслати відповідь на лист, факсограму, телеграму, телефонограму і т.п. Для таких дій сторони встановлений двадцятиденнии строк з моменту одержання проекту договору.
190
191
У тому випадку, якщо сторона, яка одержала проект договору, не згодна з окремими умовами договору, ця сторона складає протокол розбіжностей, про що робиться обов'язкове застереження в договорі, і в двадцятиденний строк надсилає другій стороні два екземпляри протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зо­бов'язана розглянути його в двадцятиденний строк, і в цей же про­міжок часу вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною і включити в договір всі прийняті нею пропозиції сторони, яка направила протокол розбіжностей. Однак можлива ситуація, у якій сторонам навіть після прийняття всіх заходів щодо врегулю­вання розбіжностей не вдається дійти згоди по окремих умовах договору і ряд розбіжностей залишається неврегульованим. В цьо­му випадку сторона, яка одержала протокол розбіжностей, має право в двадцятиденний строк, відведений для розгляду протоколу розбіжностей, передати на розгляд суду неврегульовані розбіжнос­ті. Однак законодавцем визначена умова, в залежність від якої ставиться можливість передачі на розгляд суду неврегульованих сторонами розбіжностей. Передати на розгляд суду переддоговірний спір сторона, яка одержала протокол розбіжностей, може лише у випадку одержання згоди на це від другої сторони. Ця умова не по­ширюється на переддоговірні спори, які виникають при укладанні договору, заснованого на державному замовленні, або укладання якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, а також у тому випадку якщо сторона — виконавець за договором визнана моно­полістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), і в інших ви­падках, установлених законом. Згідно з ч.2 ст. 187 Господарського кодексу України день набрання чинності рішенням суду, яким ви­рішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
4.6 ст. 181 ГК України містить вимогу обов'язкової письмової форми документа, в якому сторони підтверджують згоду на всі або окремі умови, зазначені в протоколі розбіжностей. Зазначена угода сторін з спірних умов договору може бути виражена у формі про­токолу узгодження розбіжностей, листа, телеграми, телетайпогра­ми, іншого письмового документа.
Існує особливий порядок вирішення переддоговірних спорів сторін у договорах, заснованих на державному замовленні, або укладання яких є обов'язковим для сторін на підставі закону, а також якщо сторона — виконавець за договором визнана монопо­лістом на певному ринку товарів (робіт, послуг). Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей, не передає в двадцятиденний строк з моменту одержання протоколу розбіжностей неврегульова­ні розбіжності до суду, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.
Якщо сторони не досягають згоди з усіх істотних умов господар­ського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання (такі дії мають назву конклюдентних), правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.     продолжение
--PAGE_BREAK--91. Укладання попередніх договорів
Відносини щодо укладання попередніх договорів регулюються Цивільним кодексом України, зокрема ст.635, з урахуванням особ­ливостей, передбачених нормами глави 20 Господарського кодексу
України.
За цілями і наслідками, що настають у результаті укладання договорів, вони поділяються на попередні та основні. Сутність по­переднього договору полягає в тому, що його сторони зобов'язують­ся в майбутньому укласти основний договір (на передачу майна, виконання робіт, надання послуг). Попередній договір визначає умови, на яких сторони зобов'язуються у певний строк укласти господарський договір. Попередній договір називають також «до­говір про договір». Такий договір необхідний стосовно тих госпо­дарських відносин, у яких для укладання основного договору треба здійснити ряд дій, без яких його неможливо укласти, наприклад, підряд на капітальне будівництво складного об'єкта. Сторони по­винні визначити істотні умови основного договору в попередньому договорі, і укласти основний господарський договір вони повинні на умовах, передбачених попереднім договором. У попередньому договорі може бути зазначений строк укладання основного. За від­сутністю такої умови вважається, що основний договір повинен бути укладений протягом одного року з моменту підписання попередньо­го договору.
Умови попереднього договору повинні дозволяти установити предмет, а також інші істотні умови майбутнього основного догово­ру. Конкретні умови, визначення яких необхідно в попередньому договорі, залежать від виду основного договору і тих умов, що ви­значені в законодавстві в якості істотних для даного виду договору. Так, сторони можуть укласти договір, за яким суб'єкт господарю­вання зобов'язується продати покупцеві, а покупець купити буді­вельні матеріали на початку літнього сезону. У зазначеному попе­редньому договорі обов'язково повинні міститися умови, що дозво­ляють визначити ті будівельні матеріали, які у майбутньому будуть продані, їхню продажну ціну, кількість, асортимент, якість, тобто необхідно визначити всі позиції, які дозволять у майбутньому ви­значити істотні умови основного договору. До укладання попередніх договорів не застосовується загальний процедурний порядок укла­дання господарських договорів. Попередній договір укладається у
192
193
/>формі, встановленій для основного договору, а якщо вона не вста­новлена, у письмовій формі (ст. 635 ЦК).
Сторона попереднього договору зобов'язана в строк не пізніше одного року з моменту укладання попереднього договору, укласти основний господарський договір. В тому випадку, коли сторона, що уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони, ухиляється від укладання основного договору, друга сто­рона має право вимагати укладання такого договору в судовому порядку. Крім того, сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладання договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, спричинені простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивіль­ного законодавства.
Між сторонами, що уклали попередній договір, існує зобов'язан­ня укласти основний договір у строк, встановлений попереднім договором, що не перевищує одного року з моменту його укладання. Підставою припинення цього зобов'язання, так само як і поперед­нього договору, є юридичний факт — закінчення строку, протягом якого сторони повинні укласти основний договір, за умови, що жодна зі сторін не направить проект основного договору другій стороні в межах зазначеного строку.
Попередній договір необхідно відрізняти від угод про наміри, що мають велике поширення на практиці. В угодах про наміри (часті­ше їх називають протоколами про наміри) лише фіксується бажан­ня сторін вступити в майбутньому в договірні відносини. Однак сама угода про наміри не породжує яких-небудь прав і обов'язків у сторін, якщо в неї не встановлено інше. Тому відмовлення одного з учасни­ків угоди про наміри укласти передбачений такою угодою договір не тягне для нього яких-небудь правових наслідків і може тільки вплинути на його ділову репутацію. Угода сторін про наміри (про­токол про наміри і т.п.) не визнається попереднім договором і не породжує юридичних наслідків.
92. Укладання господарських договорів за державним замовленням
Державний контракт — це договір, укладений державним за­мовником від імені держави з виконавцем державного замовлення, в якому визначаються економічні і правові зобов'язання сторін і регулюються взаємовідносини замовника і виконавця.
Сторонами державного контракту (договору за державним за­мовленням) є визначені законом суб'єкти господарювання — ви­конавці державного замовлення і державні замовники, які уповно­важені від імені держави укладати такі договори. У державних контрактах визначаються господарські зобов'язання сторін і регу-
ються відносини замовника з виконавцем у відношенні виконан­ня державного замовлення. В силу ч.З ст. 179 ГК України укладен­ня господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'яз­ком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом. Поняття державного замовлення, державних замовників, держав­них потреб, виконавців державного замовлення, державного контрак­ту визначені в Законі України «Про поставки продукції для дер­жавних потреб» від 22.12.1995 р.
Замовниками по державних контрактах є: Управління справами Верховної Ради України, Господарське управління Секретаріату Кабінету Міністрів України, Верховний Суд України, Вищий гос­подарський суд, Генеральна прокуратура, МВС, Держбуд, Держ­стандарт, МЗС, Мінкультури, Міноборони, Міністерство охорони здоров'я, Мінпраці, Мінпромполітики, Держкомстат, Мінтранс, Мінфін, Мін'юст та інші органи державної влади. Виконавці дер­жавного замовлення — це суб'єкти господарської діяльності Укра­їни усіх форм власності, що виготовляють і поставляють продукцію для державних потреб відповідно до умов укладеного державного контракту.
Державні замовники забезпечуються Кабінетом Міністрів Укра­їни фінансовими ресурсами в обсягах, необхідних для повної опла­ти державного замовлення, якщо інше не передбачено законом, і відповідають за задоволення державних потреб у відповідній про­дукції. Зобов'язання державних замовників по договорах за дер­жавним замовленням (державним контрактам) забезпечуються державою в особі Кабінету Міністрів України таким видом забез­печення виконання зобов'язання як гарантія. Ст. 199 ГК передбачає, що зобов'язання суб'єктів господарювання, які належать до дер­жавного сектора економіки, можуть бути забезпечені державною гарантією. Зазначена стаття містить відсильну норму, тому право­ве регулювання гарантії здійснюється відповідно до загальних по­ложень глави 49 ЦК.
Договір за державним замовленням (державний контракт) укла­дається в порядку, передбаченому ст. 181 ГК України, з урахуванням особливостей, передбачених у законодавстві. Державний контракт викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами і скріпленого печатками. Укладання господарських договорів за державним замовленням спрощеним способом, тобто шляхом об­міну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами і т.п., а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень не допускається.
Порушенням господарського законодавства вважається ухилен­ня від укладання договору за державним замовленням. Це згідно зі ст. 218 ГК України є підставою господарсько-правової відповідаль­ності і тягне за собою застосування господарських санкцій. Відпо-
194
195
відальність за правопорушення в сфері господарювання передба­чена в розділі V ГК України та інших законодавчих актах. Відпо­відальність за невиконання державних контрактів на поставки продукції для державних потреб передбачена в Законі України «Про поставки продукції для державних потреб». У разі невико­нання або неналежного виконання державного контракту на по­ставку продукції для державних потреб з винної сторони стягуєть­ся передбачена контрактом неустойка (штраф, пеня), а також відшкодовуються заподіяні збитки. При необґрунтованому від­мовленні виконавця державного замовлення від укладання дер­жавного контракту на постачання продукції для державних потреб у випадках, коли обов'язковість його укладання встановлена за­конодавством і при наявності технічних можливостей його вико­нання, виконавець сплачує державному замовникові штраф у роз­мірі вартості державного контракту. При невиконанні зобов'язань за державним контрактом виконавець, крім сплати неустойки, від­шкодовує збитки в повному обсязі, що були заподіяні неналежним виконанням зобов'язань. Сплата неустойки (штрафу, пені), а також відшкодування збитків у випадку неналежного виконання зо­бов'язань за державним контрактом не звільняють виконавця від виконання державного контракту в натурі. Разом з тим, відпові­дальність передбачена і для замовників по державних контрактах. При невиконанні державним замовником зобов'язань по державних контрактах, державний замовник відшкодовує виконавцеві держав­ного замовлення спричинені йому збитки, враховуючи очікуваний і неодержаний прибуток. У випадках відмовлення державного за­мовника від закупівлі продукції, що виготовлена за державним контрактом (крім випадків, коли державний замовник відмовляєть­ся цілком або частково від оплати продукції, якщо вона не відповідає вимогам щодо якості продукції, встановленим чинним законодав­ством України і державним контрактом), виконавець державного замовлення реалізує її за своїм розсудом, при цьому замовник від­шкодовує виконавцеві додаткові витрати, пов'язані з реалізацією, а у випадку неможливості реалізації продукції — спричинені йому збитки, включаючи очікуваний і неодержаний прибуток.
Спори, що виникають між державним замовником і виконавцем державного замовлення при укладанні державних контрактів на постачання продукції для державних потреб, внесенні змін у про­цесі їхнього виконання, а також щодо відшкодування нанесених збитків, розглядаються господарськими судами.
У разі визнання в судовому порядку державного замовлення не­дійсним виконавець державного замовлення звільняється від обов'язку укладання державного контракту на умовах, визначених державним замовленням, а також від відповідальності за ухилення від укладання державного контракту.
93.Укладання господарських договорів на основі
вільного волевиявлення сторін, примірних і типових
договорів
Проект договору може бути розроблений з ініціативи будь-якої із сторін у строки, погоджені сторонами, при укладанні господар­ського договору на основі вільного волевиявлення сторін. Сторони вільні у визначенні умов договору, що у сукупності складають його зміст. Як правило, ініціатива укладання договору належить про­давцеві, постачальникові, підрядникові, суб'єктові господарюван­ня, що надає послуги. При цьому найчастіше саме вони складають проект договору або лист, телеграму, факсограму тощо, які вико­нують роль пропозиції укласти договір (оферти). У певних видах господарських відносин складанню проекту договору передують переддоговірні контакти. Так, для розробки проекту договору за­мовник передає підряднику необхідну проектно-кошторисну до­кументацію й іншу документацію для здійснення капітального будівництва, а проектанту — вихідні дані для проектування.
Договір на основі вільного волевиявлення сторони вправі уклас­ти спрощеним способом — шляхом обміну документами за допо­могою поштового, телеграфного, телетайпного, телефонного, елек­тронного або іншого зв'язку або шляхом складання і підписання єдиного документа. При укладанні договору на основі вільного во­левиявлення сторони повинні керуватися загальним порядком укладання договорів, встановленим ст. 181 ГК.
Господарські договори на основі примірних і типових договорів необхідно укладати, дотримуючись умов, передбачених ст. 179 ГК, шляхом складання єдиного документа, оформленого відповідно до вимог ст. 181 ГК, а також відповідно до правил, встановлених нор­мативно-правовими актами щодо застосування примірних або ти­пових договорів. Примірний договір рекомендується органом управління суб'єктам господарювання для використання його по­ложень при укладанні ними договорів, коли сторони мають право по взаємній згоді змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст. При укладанні договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів Укра­їни, або у випадках, передбачених законом, іншим органом держав­ної влади, сторони не можуть відступати від змісту типового дого­вору» однак мають право конкретизувати його умови.
    продолжение
--PAGE_BREAK--94. Укладання господарських договорів на біржах,
ярмарках та публічних торгах
Укладання господарських договорів на біржах, ярмарках і пуб­лічних торгах здійснюється відповідно до загальних правил укла-
196
197
дання договорів на основі вільного волевиявлення сторін. Ці пра­вила містяться в ст.ст. 179-82, 184 ГК України, а також у нормах ЦК України, що регламентують загальний порядок укладання до­говорів і загальні положення про угоди. Особливості укладання господарських договорів на біржах, ярмарках і публічних торгах закріплені в нормативно-правових актах, якими регулюється ді­яльність відповідних бірж, ярмарків і публічних торгів.
Спеціальні правила діють при укладанні біржових угод (договорів), називаних біржовими операціями. У відповідності до ст. 15 Закону України «Про товарну біржу» від 10.12.1991р. біржовою операцією визнається угода, що відповідає сукупності таких умов: 1) якщо вона являє собою купівлю-продаж, постачання або обмін товарів, допу­щених до обігу на товарній біржі; 2) якщо її учасники — члени біржі; 3) якщо вона подана до реєстрації і зареєстрована на біржі не пізніше наступного за її укладанням дня. Правилами біржової торгівлі, що приймаються загальними зборами членів біржі або біржовим комітетом, можуть бути передбачені різні види біржових угод. У Законі України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 р. розрізняються форвардні, ф'ючерсні контракти та опціони, об'єднані узагальнюючим поняттям — деривативи. Положенням «Про вимоги до стандартної (типової форми) дерива-тивів », затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 19.06.1999 р. № 632, затверджені типові форми форвардного, ф'ючерсного контрактів і опціону. На біржах укладаються також угоди з гарантією, угоди з кредитом, угоди з премією, угоди з правом продавця змінити кількість товару, що продається (поставляється) і інші договори. Правила біржової торгівлі і біржових торгів регла­ментовані ст. 281 ГК. Біржова угода вважається укладеною з момен­ту її реєстрації на біржі, яку здійснює реєстраційне бюро (палата) біржі. Угоди, укладені на біржі, не вимагають нотаріального по­свідчення. Особливості укладання господарських договорів на біржі передбачені численними спеціальними нормативно-право­вими актами. Наприклад, спільним наказом Міністерства сільсько­го господарства і продовольства України, Міністерства економіки України, Міністерства фінансів України від 03.04.1996 р. № 103/ 44/62 затверджені Типові правила біржової торгівлі сільськогоспо­дарською продукцією, що регулюють порядок здійснення біржових операцій щодо торгів сільськогосподарською продукцією, встанов­люють правила поведінки учасників торгів, посадових осіб і пра­цівників бірж, визначають зміст біржових угод і встановлюють гарантії їхнього виконання. Угоди з цінними паперами вільного обігу здійснюються на постійно діючому та організаційно-оформ­леному ринку — фондовій біржі, правовою основою діяльності якої є Закон України «Про цінні папери і фондову біржу» від 18.07.1991 р. Державне регулювання ринку цінних паперів і господарських опе­рацій з цінними паперами здійснює Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку та інші органи державної влади.
Ярмаркова торгівля в Україні як організаційна форма встанов­лення комерційних зв'язків одержала досить широке розповсюджен­ня. Ярмарок — це короткострокова виставка, яка регулярно повто­рюється у визначеному місці під традиційною назвою в обумовлений строк з метою вивчення попиту на товари і подальший їхній продаж. Під час проведення цього заходу учасники — юридичні і фізичні особи — демонструють свої товари, послуги, технології тощо з метою реалізації їх безпосередньо на ярмарку оптовому або роздрібному покупцеві і можливості укладання з ним відповідних договорів. Ярмарки підрозділяються на оптові і роздрібні. Укладання договорів на постачання товарів здійснюється безпосередньо на ярмарку. На ярмарку сторони можуть уточнювати умови раніше укладених до­говорів і асортимент товарів, що постачатимуться.
Договори на продаж (постачання) товарів на ярмарках уклада­ються по представлених підприємствами зразках і моделях товарів, а в окремих випадках — по каталогах, проспектах і інших матері­алах, що характеризують товари. Зразки товарів повинні мати ярлики з вказівкою найменування товару, стандартів або технічних умов. Зразки товарів відвантажуються (доставляються) на ярмарок підприємствами постачальниками за власний рахунок. Представни­ки учасників ярмарки повинні мати належним чином оформлені повноваження для укладання договорів і узгодження специфікацій. Особливості проведення ярмарків регулює Положення «Про порядок проведення міжобласних оптово-промислових ярмарків», затвердже­не постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.1995 р. № 693. Спори, що виникають при укладанні договорів на ярмарках оптово­го продажу товарів, підвідомчі господарським судам України (лист Вищого арбітражного суду України від 08.05.1992 р. № 01-18/552 «Про підвідомчість спорів, що виникають при укладанні договорів на ярмарках оптового продажу товарів »).
Публічними торгами (аукціоном) вважається: 1) спосіб продажу товарів з торгів у заздалегідь визначений час покупцеві, що запро­понував найвищу ціну (простий аукціон); 2) система торгівлі цін­ними паперами, кредитними ресурсами за допомогою брокерів на фондовій біржі; 3) розпродаж. Цей спосіб укладання договорів за­стосовується, наприклад, при укладанні договорів приватизації державного майна. Сутність зазначеного способу полягає в тому, що договір укладається організатором торгів з особою, що виграла торги. Таким способом може бути укладений будь-який договір, якщо інше не випливає з його суті. Деякі договори про продаж майна або майнового права можуть бути укладені тільки шляхом проведення торгів. Публічні торги можуть проводитися у формі аукціону або конкурсу. Такою, що виграла торги на аукціоні, ви­знається особа, яка запропонувала найбільш високу ціну, а за кон­курсом — особа, яка за висновком конкурсної комісії, заздалегідь призначеної організатором торгів, запропонувала кращі умови.
198
199
Форма торгів визначається власником продаваного майна або влас­ником реалізованого майнового права, якщо інше не передбачено законом.
У чинному законодавстві України відсутній єдиний правовий акт, що регулює порядок проведення публічних торгів. Внаслідок цього правові підстави проведення публічних торгів різноманітні. За допомогою публічних торгів спеціалізованими організаціями здійснюється реалізація заставного майна, якщо інше не перед­бачено договором, а державних підприємств і відкритих акціонер­них товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції яких знаходяться в державній власності — винятково з публічних торгів. В якості організатора торгів може виступати власник речі, власник майнового права або спеціалізовані організації.
Відповідно до Тимчасового положення « Про порядок проведен­ня прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого май­на», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999р. № 68/5 публічні торги з реалізації нерухомості упов­новажене проводити спеціалізоване державне підприємство «Укр-спецюст», яке створено відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 14 липня 1999 р. № 1270, основними завданнями ді­яльності якого є забезпечення належного зберігання вилученого державними виконавцями майна, організація і проведення його реалізації шляхом продажу на прилюдних торгах, аукціонах на комісійних та інших договірних засадах та інші спеціалізовані організації, які мають право здійснювати операції з нерухомістю в порядку, передбаченому законодавством України, і визначені на тендерній (конкурсній) основі. Продаж з аукціонів (публічних тор­гів) закладеного майна, на яке відповідно до законодавства зверне­но стягнення, здійснюється на підставі Положення «Про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 22.12.1997 р. № 1448. За допомогою публічних торгів здійсню­ється приватизація відповідно до Закону України «Про привати­зацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»; приватизація об'єктів незавершеного будівництва — відповідно до Положення «Про порядок приватизації об'єктів незавершено­го будівництва», затвердженого наказом Фонду державного май­на від 11.11.2000 р. № 1894 (в редакції наказу Фонду державного майна України від 05.04.2004 р. № 671); продаж основних фондів державних підприємств — відповідно до Положення «Про порядок відчуження основних засобів, що є державною власністю», за­твердженого наказом Фонду державного майна від 30.07.1999 р. № 1477 (в редакції наказу Фонду державного майна України від 29.03.2004 р. № 604). Крім того, з публічних торгів здійснюється продаж майна, що перейшло у встановленому порядку у власність держави відповідно до Порядку продажу на аукціонах майна, що
перейшло у власність держави, затвердженого наказом Міністерства зовнішньоекономічних зв'язків і торгівлі, Мінекономіки, Фонду державного майна від 31.12.1998 р. № 873/172/2453; продаж ак­тивів у рахунок погашення податкового боргу боржника в процедурах банкрутства, що регулюється Порядком продажу активів у рахунок погашення податкового боргу боржника в процедурах банкрутства, затвердженим Наказом Міністерства економіки України від
07.06.2001р. №123.
Специфіка організації і проведення публічних торгів і відповід­ні особливості укладання господарських договорів на цих торгах містяться в ряді нормативно-правових актів, у тому числі: Поста­нова Кабінету Міністрів України «Про організаційні заходи щодо функціонування системи державних закупівель» від 27.09.2000 р. № 1469; Положення «Про порядок продажу на аукціоні, за конкур­сом основних засобів, що є державною власністю», затверджене на­казом Фонду державного майна України від 22.09.2000 р. № 1976; Порядок проведення цільових аукціонів з продажу активів платника податків, які перебувають у податковій заставі, затверджений На­казом Державної податкової адміністрації України від 26.06.2002 р. № 294; Порядок проведення позабіржових аукціонів з продажу ак­тивів платника податків, які перебувають у податковій заставі, за­тверджений наказом Державної податкової адміністрації України від 27.05.2002 р. № 243; Порядок реалізації арештованого майна, за­тверджений наказом Міністерства юстиції України від 15.07.1999 р. № 42/5; Положення «Про порядок підготовки та проведення від­критих торгів», затверджене Наказом Фонду державного майна України від 02.07.1998 р. № 1303; Порядок проведення аукціону за методом зниження ціни лота, затверджений наказом Фонду дер­жавного майна України від 15.08.2000 р. № 1695 і ін.
Певну специфіку має процедура укладання господарських до­говорів на публічних торгах, що є способом торгівлі цінними папе­рами на Українській фондовій біржі. Наприклад, спільним наказом Голови Фонду державного майна України і Голови правління Укра­їнської фондової біржі від 28.02.1996 р. затверджений Порядок проведення на Українській фондовій біржі, в її центрах і філіях торгів з продажу державних пакетів акцій підприємств, що при­ватизуються. В результаті проведення торгів між переможцем і організатором торгів встановлюється зобов'язання по укладанню відповідного договору. В рамках цього зобов'язання переможцю торгів належить право вимагати укладання з ним договору. Саме ж зобов'язання по передачі майна, виконанню робіт або наданню по­слуг виникає з юридичного складу: проведення торгів і укладеного на основі їх результатів договору. Оскільки договір у таких випадках укладається на основі проведення торгів, його дійсність залежить від дійсності проведених торгів. Якщо торги, проведені з порушен­ням правил, встановлених законом, будуть визнані судом недійсни-
200
201
/>ми за позовом зацікавленої особи, недійсним визнається і договір, укладений з особою, що виграла торги.
Правове регулювання укладання господарських договорів на публічних торгах здійснюється численними правовими актами, містить багато особливостей, необхідність прийняття до уваги яких диференційована в залежності від правових підстав організації і проведення публічних торгів, фактичної причини продажу майна, суб'єктного складу відповідного господарського договору, специфі­ки продаваного майна та інших чинників.
    продолжение
--PAGE_BREAK--95. Зміна та розірвання господарських договорів
Однією з основ забезпечення стабільності майнового обороту є сумлінне виконання його учасниками як вимог закону, так і при­йнятих на себе договірних зобов'язань, що прямо виражено у ви­мозі (принципі) належного виконання зобов'язання. Укладені до­говори повинні виконуватися на тих умовах, на яких було досягну­то згоди сторін, і не повинні змінюватися. Зміна і розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допуска­ється, якщо інше не передбачено законом або договором. Так, сто­рони за договором оренди, укладеному на п'ять років, можуть за згодою між собою припинити його дію, не чекаючи закінчення п'ятирічного строку. У випадку одностороннього відмовлення від виконання договору повністю або частково, коли таке відмовлення допускається законом або угодою сторін, договір вважається розі­рваним або зміненим. Рішення суду в цих випадках не потрібно. Згідно зі ст.ст. 651-652 ЦК України в тих випадках, коли можливість зміни або розірвання договору не передбачена законом або договором і сторонами не досягнуто про це згоди, договір може бути змінений або розірваний за вимогою однієї зі сторін тільки за рішенням суду і тільки в наступних випадках: 1) при істотному порушенні договору іншою стороною; 2) у зв'язку з істотною зміною обставин, з яких сторони виходили при укладанні договору; 3) в інших випадках, передбачених законом або договором. Істотним є таке порушення стороною договору, коли в результаті заподіяної цим шкоди інша сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховува­ла при укладанні договору. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. У випадку одностороннього відмовлення від договору в повному обсязі або част­ково, якщо право на таке відмовлення встановлено договором або законом, договір вважається відповідно розірваним або зміненим.
Існують певні особливості розірвання господарських договорів, заснованих на державному замовленні. Згідно зі ст. 206 ГК України державний контракт підлягає розірванню при зміні або скасуванні
202
державного замовлення, яким передбачено припинення дії контрак­ту, з моменту, коли про це стало відомо сторонам зобов'язання. Наслідки розірвання державного контракту для його сторін визна­чаються відповідно до закону.
Сторона договору, що вважає за необхідне змінити або розірвати договір (заінтересована сторона), зобов'язана направити другій стороні пропозицію про зміну або розірвання договору. Друга сто­рона зобов'язана у встановлений двадцятиденний строк направити стороні, яка зробила пропозицію про зміну або розірвання договору: 1) повідомлення про згоду з пропозицією; 2) або повідомлення про відмовлення від пропозиції; 3) або повідомлення про згоду змінити договір на інших умовах. У першому випадку договір вважається відповідно зміненим або розірваним у момент одержання повідом­лення про згоду стороною, яка зробила пропозицію про зміну або розірвання договору. В другому випадку, а також у випадку не­отримання відповіді у встановлений строк, заінтересована сторона вправі звернутися з вимогою про зміну або розірвання договору до суду, який і вирішить виниклий спір. У третьому випадку сторона, яка зробила пропозицію про зміну договору, може погодитися з пропозицією контрагента. У такій ситуації договір вважається змі­неним на умовах, запропонованих контрагентом. Якщо сторона, яка зробила пропозицію про зміну договору, не погодиться з зустріч­ною пропозицією контрагента, вона вправі звернутися до суду з вимогою про зміну договору. У цій ситуації умови, що підлягають зміні, будуть визначатися рішенням суду.
Вимога про зміну або про розірвання договору може бути заяв­лена стороною в суд тільки після одержання відмовлення іншої сторони на пропозицію змінити або розірвати договір або неотри­мання відповіді у встановлений двадцятиденний строк з урахуван­ням часу поштового обігу. Відповідно до ст. 1 Господарського про­цесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здій­снюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи та у встановленому порядку набули статус суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду відпо­відно до встановленої підвідомчості господарських справ за захистом своїх порушених прав і охоронюваних законом інтересів. У випадках, передбачених законодавчими актами України, у господарський суд мають право також звертатися державні та інші органи, громадяни, які не є суб'єктами підприємницької діяльності.
Якщо судовим рішенням договір змінений або розірваний, до­говір вважається відповідно зміненим або розірваним з дня набран­ня чинності даного рішення, якщо інший строк набрання чинності не встановлений рішенням суду. При зміні або розірванні договору в судовому порядку засноване на ньому зобов'язання відповідно змінюється або припиняється з моменту набрання чинності рішен­ням суду про зміну або розірвання договору.
203
/>Зміна і розірвання договору, так само як і його укладання, під­порядковуються певним правилам. Насамперед, дії по зміні або розірванню договорів за своєю юридичною природою є угодами. Отже, до них застосовуються загальні правила про вчинення угод, зокрема правила про форму вчинення угод. Поряд з цим, до зміни і розірвання договорів застосовуються спеціальні правила, що від­носяться до форми їхнього вчинення. Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в тій самій фор­мі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ді­лового обороту.
Крім того, не можна розірвати або змінити вже виконаний до­говір. Договір, як і засноване на ньому зобов'язання, припиняють­ся внаслідок їхнього належного виконання. Тому не можна розі­рвати або змінити те, що до моменту зміни або розірвання вже не існує. Так, якщо сторони уклали договір купівлі-продажу нерухо­мого майна, нотаріально його засвідчивши і зареєструвавши у встановленому законом порядку, а потім виконали цей договір (про­давець передав у власність покупця майно, а покупець заплатив продавцеві покупну ціну), то надалі вони не можуть дійти згоди про зміну або розірвання цього договору, оскільки він припинив своє існування в момент його належного виконання.
96. Умови виконання господарських зобов'язань
Зобов'язання укладаються для того, щоб привести до певного результату, що досягається реалізацією боржником і кредитором прав і обов'язків, які складають зміст зобов'язання. Виконання зобов'язання може здійснюватися шляхом активних дій, таких, як передача майна, виконання роботи, сплата грошей тощо. Власне утримування від дій лише доповнює обов'язки щодо здійснення активних дій. Дії, що підлягають виконанню, різноманітні та за­лежать від конкретного змісту зобов'язальної правовідносини. Оскільки законом передбачена можливість виникнення зобов'язань, не тільки прямо передбачених законом, але й інших, не суперечним загальним принципам законодавства, перелік обов'язків боржника в законі не є вичерпним. Лише такі дії боржника, що найбільш час­то зустрічаються названі в ч.І ст. 173 ГК України: виконання робо­ти, передача майна, сплата грошей, надання інформації. З точки зору правової природи виконання зобов'язання є правомірною во­льовою дією, яка спричиняє припинення обов'язку боржника.
Незважаючи на розмаїтість різних дій, чинених боржником, їх здійснення підкоряється загальним правилам. Загальні правила виконання зобов'язань називаються принципами виконання зо­бов'язань. В ч.І ст.193 ГК закріплений принцип належного вико-
204
нання, згідно з яким зобов'язання повинно бути виконано належ­ними суб'єктами, у належному місці, у належний час, належним предметом і належним чином. Таким чином, суб'єкти господарю­вання, інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до умов зо­бов'язання і вимог закону, інших правових актів, а за відсутності таких умов і вимог — відповідно до звичаїв ділового обігу, або від­повідно до вимог, які у певних умовах звичайно ставляться.
Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для на­лежного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. У силу ч.2 ст. 218 ГК України прийняття стороною всіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, є підставою для звіль­нення сторони від господарсько-правової відповідальності за неви­конання або неналежне виконання господарського зобов'язання. Крім того, необхідно розглядати порушення зобов'язань як підставу застосування господарських санкцій, передбачених ГК України, іншими законами або договором. Господарськими санкціями визна­ються заходи впливу на правопорушника в сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні і/або правові наслідки. В сфері господарювання застосо­вуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські та інші санкції.
Виконання господарського зобов'язання повинно бути засноване на принципі реального виконання зобов'язання, що як загальне правило припускає обов'язковість виконання зобов'язання в на­турі, тобто здійснення боржником саме тієї дії, що складає зміст зобов'язання без заміни цієї дії грошовим еквівалентом у вигляді відшкодування збитків і сплати неустойки, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або уповноважена сторо­на відмовилася від прийняття виконання зобов'язання. Зазначений принцип сформульований у ч.З ст. 216 і в ст. 234 ГК.
В умовах ринкової економіки сплата грошової компенсації у виді відшкодування збитків і сплати неустойки, як правило, дозволяє стороні придбати необхідне майно, роботи, послуги в іншому місці, у іншого виготовлювача. Обов'язок виконати зобов'язання в натурі та обов'язок сплатити неустойку або відшкодувати збитки незалеж­ні один від іншого. Право кредитора на стягнення збитків або неустой­ки не обумовлено пред'явленням вимоги про реальне виконання. Виконання зобов'язання в натурі (після закінчення строку виконан­ня) не є мірою відповідальності, фактично представляючи собою лише спізніле виконання, що не спричиняє для боржника яких-не-будь додаткових зобов'язань, заміну існуючого зобов'язання новим або інше майнове обтяження. Він просто виконує те, що був зо­бов'язаний зробити, якщо управнена сторона не відмовилася від прийняття виконання зобов'язання.
205
Порядок здійснення боржником дій по виконанню зобов'язання називається способом виконання зобов'язання. Управненій стороні надане право не приймати виконання зобов'язання частинами, якщо інше не передбачено законом, іншими нормативно-правовими ак­тами або договором, або не випливає із змісту зобов'язання. Так, зобов'язання може бути виконано разовим актом, наприклад, одно­кратною сплатою всієї грошової суми при купівлі-продажу або пе­ріодичними платежами за кредитним договором. Який спосіб ви­конання обрати, сторони повинні визначити при виникненні зо­бов'язання. Якщо сторони спосіб виконання не визначили, кредитор вправі не приймати виконання частинами, якщо інше не передба­чено законодавством, умовами зобов'язання або звичаями ділового обороту і суттю зобов'язання. Укладання сторонами договору на тривалий період повинне припускати за природою зобов'язання його виконання частинами. Разом з тим, виконання зобов'язання частинами варто відрізняти від триваючих зобов'язань. Виконання останнього не може бути зроблено однократно або частинами, а здійснюється протягом певного періоду часу, наприклад, виконан­ня договору схову.
Основна умова для допустимості виконання зобов'язання части­нами полягає у змісті вимог до предмета виконання — предмет пови­нен бути діленим, або в тому самому предметі повинні сполучатися ознаки подільності і неподільності. Діленими визнаються всі грошо­ві зобов'язання. Крім того, предмет може бути неподільний у від­ношенні того визначеного результату, що повинен бути досягнутий, і ділений щодо подільності на певні стадії самого процесу досягнення цього результату. Неподільність предмета виконання зобов'язання спричиняє неприпустимість його виконання частинами.
Зобов'язання повинні виконуватися в строки, передбачені за­коном, іншим нормативно-правовим актом або договором. Достро­кове виконання зобов'язання є правом боржника, якщо інше не передбачено законодавством умовами зобов'язання або не випливає з його суті. При здійсненні підприємницької діяльності боржник не вправі достроково виконати зобов'язання, крім випадків, прямо передбачених законодавством, умовами зобов'язання, звичаями ділового обороту або суттю зобов'язання. Наприклад, для підпри­ємців далеко не завжди є благом дострокове одержання товару, оскільки його необхідно зберігати, він може псуватися тощо.
Зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зо­бов'язання у разі неналежного виконання другою стороною своїх обов'язків, що є необхідною умовою виконання обов'язків зобов'я­заної сторони. Як правило, такі ситуації мають місце при виконан­ні взаємних зобов'язань у випадках, коли кредитор не виконав зу­стрічного обов'язку, внаслідок чого боржник не міг виконати зо­бов'язання. Так, якщо замовник за договором на виконання науково-досліджувальних або досліджувально-конструкторських
206
і технологічних робіт не видав виконавцю технічне завдання і не погодив з ним програму (техніко-економічні показники) або тема­тику робіт, або не передав виконавцю необхідну для виконання робіт інформацію, або зробив ці дії, але з великим запізненням — ви­конавець має право відмовитися від виконання зобов'язання ви­конати роботи і передати замовнику результат, оскільки зазначені обов'язки замовника є необхідною умовою для виконання обов'яз­ків виконавця.
Ст. 193 ГК закріплює два загальних положення. Відповідно до першого — не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом. Такі випадки передбачені, наприклад, у Законі України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000 р. Згідно зі ст. 35 зазначеного Закону у разі виникнення обставин, які неможливо було передбачити під час укладення договору про закупівлю та які призвели до зміни ситуації, за якої закупівля перестала відповіда­ти державним інтересам, замовник може, за погодженням з уповно­важеним органом, внести зміни до будь-якої частини укладеного договору про закупівлю чи відмовитися від його виконання про­тягом одного місяця з дня виникнення таких обставин. Якщо від­мова замовника виконувати умови договору про закупівлю була спричинена обставинами, передбаченими частиною першою цієї статті, замовник зобов'язаний оплатити фактично виконану вико­навцем частину договору про закупівлю товарів, робіт, послуг, а також компенсувати неотримані доходи.
У тому разі якщо замовник відмовляється задовольнити пре­тензії виконавця щодо виконання договірних зобов'язань або не надає відповіді по суті претензії, виконавець має право відповідно до закону звернутися до суду.
Таким чином, при виникненні ситуації, при якій закупівля пере­стає відповідати державним інтересам, замовник може внести змі­ни в будь-яку частину укладеного договору про закупівлю або від­мовитися від його виконання в односторонньому порядку.
Заборонена також відмова від виконання або відстрочка вико­нання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином. Наприклад, згідно з ч.2 ст. 319 ГК України підрядник за договором підряду на капітальне будівни­цтво має право за згодою замовника залучати до виконання догово­ру третіх осіб — субпідрядників, на умовах, укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за резуль­тати їх роботи. При цьому підрядник не має права відмовитися від виконання своїх зобов'язань перед замовником або відстрочити ви­конання з мотиву, що субпідрядники не виконують або виконують неналежним чином свої обов'язки в рамках, укладених з ними суб­підрядних договорів.
Зобов'язана сторона, виконавши зобов'язання повністю або частково, має право вимагати від управненої сторони письмового
207
/>/>посвідчення прийняття нею виконання, а управнена сторона, при­ймаючи виконання господарського зобов'язання, повинна видати письмове посвідчення такого виконання. Так, передача робіт під­рядником та їх прийняття замовником за договором будівельного підряду оформляється актом, підписаним обома сторонами. У ви­падку відмови однієї з сторін від підписання акта, про це вказуєть­ся в акті і він підписується іншою стороною.
    продолжение
--PAGE_BREAK--97. Виконання господарського зобов'язання третьою особою
Виконання зобов'язання повинно бути зроблено належним борж­ником і належному кредитору. З цього правила є кілька виключень, відповідно до яких замість боржника або кредитора у виконанні або прийнятті виконання може брати участь третя особа, тобто сторона, що не є учасником даної зобов'язальної правовідносини. Участь третіх осіб у зобов'язанні може мати місце у випадку передоручен­ня (покладання) виконання і переадресування виконання.
Передоручення (покладання) виконання означає, що боржник поклав здійснення дій, спрямованих на виконання зобов'язання, на третю особу. При цьому третя особа не стає стороною в зобов'язан­ні, оскільки вона стосовно кредитора виконує тільки фактичні дії, наприклад, передає майно, платить гроші, виконує роботу тощо. Боржник, не вибуваючи з зобов'язання, відповідає перед кредито­ром за виконання так, ніби виконання здійснювалося їм особисто. Таким чином, боржник відповідає перед кредитором за дії третьої особи. Наприклад, при укладанні договору на постачання товарів обов'язок по доставці продукції може бути покладений на тран­спортну організацію. Кредитор при порушенні виконання буде адресувати всі свої претензії не до транспортної організації, яка фактично здійснювала доставку, а до постачальника.
При покладанні виконання на третю особу відбувається фактич­на заміна боржника, що не завжди бажано для кредитора, оскільки особисті якості виконавця також можуть представляти для креди­тора певний інтерес. Однак в силу закону кредитор не вправі від­мовитися від виконання запропонованого за боржника третьою особою, крім випадків, коли з закону, інших правових актів, умов або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника особисто ви­конати зобов'язання.
Третя особа повинна бути інформована про умови і зміст зо­бов'язання, що їй належить виконати. Якщо покладання здійсню­ється за вказівкою боржника, всі умови укладеного зобов'язання повідомляються третій особі боржником. Однак іноді третя особа може запропонувати кредиторові виконання, не запитуючи згоди боржника і навіть не доводячи це до його відома. Так, згідно з ч. З ст. 528 ЦК України, якщо третя особа побоюється втратити свої
208
права на майно боржника (право застави або оренди) внаслідок звертання кредитором стягнення на це майно, третя особа вправі без згоди боржника за свій рахунок задовольнити вимоги кредито­ра. В цьому випадку на третю особу переходять всі права кредитора у зобов'язанні, тобто має місце зміна осіб у зобов'язанні.
Переадресування виконання означає, що боржник має право виконати зобов'язання або кредитору, або особі, прямо указаної кредитором. Ніхто не вправі вимагати виконання у свою користь, не маючи на те відповідних повноважень від кредитора. Якщо ж боржник зробить виконання особі, яку він в силу яких-небудь об­ставин вважав уповноваженою кредитором на прийняття виконан­ня, то відповідальність за виконання зобов'язання неналежній особі цілком лежить на боржнику. З метою захисту інтересів сторін закон надає право кожної зі сторін у зобов'язанні вимагати доказів того, що борг виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором або уповноваженою на це осо­бою, і несе ризик наслідків не пред'явлення такої вимоги.
На практиці досить часто трапляється збіг переадресування і передоручення виконання, наприклад, коли кредитор по одному зобов'язанню є боржником по іншому. У випадку покладання кре­дитором по першому зобов'язанню на боржника обов'язку зробити виконання третій особі, одночасно буде мати місце і передоручення виконання в другому зобов'язанні, де кредитор є боржником. Від­повідальність за дії третіх осіб несе боржник, крім випадків, коли законом встановлено, що відповідальність несе третя особа, яка є безпосереднім виконавцем. Неналежне виконання зобов'язання третьою особою не звільняє сторони від обов'язку виконати зо­бов'язання в натурі, крім випадків, передбачених законом або до­говором, або управнена сторона відмовилася від прийняття вико­нання зобов'язання.
Сторони не звільняються від обов'язку виконати зобов'язання в натурі (тобто реального виконання зобов'язання) при неналежному виконанні зобов'язання третьою особою. Виключення можуть бути передбачені законом або договором, а також діють при відмові управненої сторони від прийняття виконання зобов'язання.
98. Виконання господарських зобов'язань, у яких беруть участь кілька суб'єктів
Сторони в зобов'язанні (кредитор і боржник) можуть бути пред­ставлені як одною особою, так і кількома особами. У тих випадках, коли сторони в зобов'язанні представлені не одною особою, а двома або більш особами, має місце множинність осіб у зобов'язанні. При цьому множинність осіб може мати місце як на одній стороні, так і на кожній з сторін зобов'язання. Відповідно до цього розрізняється активна, пасивна і змішана множинність осіб у зобов'язанні.
209
Активна множинність має місце у випадку, якщо на стороні кредитора бере участь кілька осіб при одному боржнику. Вона ха­рактеризується тим, що кілька суб'єктів мають право вимагати від боржника здійснення дії, передбаченої зобов'язанням.
Якщо множинність осіб існує на стороні боржника, а на стороні кредитора бере участь тільки одна особа, має місце пасивна мно­жинність. В цьому випадку кредитор вправі вимагати виконання від усіх боржників, що приймають участь у зобов'язанні.
При участі в зобов'язанні одночасно кількох боржників і креди­торів має місце змішана множинність. Вона може виникати як при множинності учасників на одній стороні зобов'язання, якщо зо­бов'язання взаємне, так і при участі кількох кредиторів і кількох боржників в односторонніх зобов'язаннях.
Множинність осіб припускає право для іншої сторони в зобов'я­занні звертатися з вимогою або здійснювати виконання декільком особам одночасно. Однак права та обов'язки осіб, що беруть участь у такому зобов'язанні, розрізняються за обсягом прав і обов'язків, що належать кожному учасникові.
Відповідно до обсягу прав і обов'язків розрізняють часткові, со­лідарні і субсидіарні зобов'язання. Зі змісту ч. 1 ст. 196 ГК України випливає, що, за загальним правилом, зобов'язання з множинністю осіб є частковими. Часткова множинність означає, що кожен з учасників має права і несе обов'язки в зобов'язанні лише в межах визначеної частки. Так, при активній частковій множинності кожен з кредиторів вправі вимагати від боржника виконання лише в межах частки, що належить відповідному кредиторові. Пасивна часткова множинність надає право кредиторові вимагати від кожного з борж­ників виконання тільки в межах частки цього суб'єкта, визначеної зобов'язанням. При цьому боржник, що виконав зобов'язання у своїй частці, вибуває з зобов'язання, і для нього зобов'язання вва­жається виконаним. Для інших боржників зобов'язання продовжує існувати до виконання ними своїх обов'язків. Часткова множинність визначена як загальне правило, якщо інше не передбачено законом або договором.
Солідарні господарські зобов 'язання виникають тільки у випад­ках, спеціально передбачених законом або договором.
Солідарне активне зобов'язання надає кожному з кредиторів право вимагати від боржника виконання в повному обсязі. Якщо жоден з кредиторів не вимагає виконання, боржник вправі зробити виконання будь-якому з солідарних кредиторів за своїм розсудом. Боржник, що виконав зобов'язання цілком одному із солідарних кредиторів, вважається таким, що виконав зобов'язання. Інші кре­дитори повинні звертатися для одержання своєї частини виконання до кредитора, що прийняв виконання від боржника.
Пасивне солідарне зобов 'язання надає кредиторові право вима­гати виконання від кожного з боржників у повному обсязі або від
усіх боржників спільно. Якщо виконання, здійснене одним з борж­ників, виявиться неповним, кредитор вправі вимагати недоотрима-не з інших боржників. Зобов'язання вважається виконаним тільки у випадку повного його виконання. Боржник, що виконав зобов'я­зання в якій-небудь частині, продовжує вважатися зобов'язаним до повного виконання зобов'язання перед кредитором. Якщо який-небудь з солідарних боржників цілком виконав зобов'язання перед кредитором, то обов'язок інших боржників перед кредитором при­пиняється. Боржник, що виконав зобов'язання, має право регресної (зворотної) вимоги до інших боржників у рівних частках. Таким чином, солідарна вимога існує лише в кредитора, а боржник, що виконав зобов'язання, має регресну вимогу, засновану на частковій множинності. Виключенням є правило про те, що, якщо один з боржників не відшкодовує боржнику, який виконав солідарний обов'язок, частку, то несплачена частка розподіляється в рівних частках на всіх боржників, включаючи і самого боржника, що ви­конав солідарний обов'язок.
У солідарних зобов'язаннях боржник не вправі висувати проти кредитора заперечення, засновані на відносинах інших боржників з кредитором (при пасивній множинності) або боржника з іншими кредиторами (при активній множинності), в яких даний боржник не приймає участі. При солідарному виконанні господарських зо­бов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодек­су України, якщо інше не передбачено законом. Положення про множинність осіб у зобов'язанні містяться в ст.ст.540-545 ЦК України.
99. Місце виконання господарського зобов'язання
Місце виконання господарського зобов'язання (місце, де повинно бути здійснене виконання) впливає на розподіл витрат по доставці, визначає місце приймання і передачі товару, вибір нормативно-правового акту, що підлягає застосуванню тощо. Як правило, місце виконання визначається в самому зобов'язанні або випливає з його суті. Однак існують господарські зобов'язання, які можуть бути виконані в різних місцях. Згідно з ч.2 ст.197 ГК України у разі якщо місце виконання зобов'язання не визначено, зобов'язання повинно бути виконано:
за зобов'язаннями, змістом яких є передача прав на будівлю або земельну ділянку, іншого нерухомого майна — за місцезнаходжен­ням будівлі чи земельної ділянки, іншого нерухомого майна;
за грошовими зобов'язаннями — за місцем розташування управ-неної сторони на момент виникнення зобов'язання, або за новим місцем її розташування за умови, що управнена сторона своєчасно повідомила про нього зобов'язану сторону;
211
за іншими зобов'язаннями — за місцезнаходженням постійно діючого органу управління (місцем проживання) зобов'язаної сто­рони, якщо інше не передбачено законом.
Перше правило встановлено для передачі майна. Місцем вико­нання обов'язку по передачі нерухомого майна (земельної ділянки, будинку, спорудження і т.п.) визнається місцезнаходження майна; по передачі товару або іншого майна, що передбачає його переве­зення, — місце здачі майна першому перевізникові для доставки його кредитору. По інших зобов'язаннях підприємця передати товар або інше майно місцем виконання зобов'язання визнається місце виготовлення або збереження майна, якщо це місце було відомо кредитору в момент виникнення зобов'язання.
Інше правило застосовується для визначення місця виконання грошових і інших зобов'язань. Місце їхнього виконання залежить від місцезнаходження сторін за договором. У грошових зобов'язаннях місцем виконання визнається місцезнаходження кредитора в момент виникнення зобов'язання. Якщо до моменту виконання зобов'язан­ня місцезнаходження кредитора змінилося, і кредитор сповістив про це боржника, то місцем виконання буде нове місцезнаходження кредитора. Всі інші зобов'язання виконуються за місцезнаходженням постійно діючого органу управління (місцем проживання) зобов 'яза-ної сторони, якщо інше не передбачено законом.
В законодавстві, зокрема в ч.З ст. 197 ГК України, передбачена можливість виконання зобов'язання шляхом внесення грошей або передання цінних паперів до депозиту нотаріальної контори. Таке право надається боржнику у разі відсутності кредитора, його ухи­ленні від прийняття виконання або іншого прострочення. У цьому випадку боржник вважається таким, що виконав зобов'язання.
Внесення грошей (цінних паперів) до депозиту приватного або державного нотаріуса вважається виконанням зобов'язання. Борж­ник виконує зобов'язання не кредитору, а нотаріусу, останній зо­бов'язаний повідомити кредитору про отримане для нього виконан­ня. Можливість виконання зобов'язання шляхом внесення грошей або цінних паперів до депозиту нотаріальної контори передбачена також у ст.537 ЦК України. Однак ст. 197 ГК України за своїм зміс­том є більш вузькою, ніж зазначена стаття ЦК. В силу ст. 537 ЦК для виконання обов'язку нотаріусу досить відсутності кредитора в місці виконання зобов'язання. Отже, навіть при наявності у борж­ника даних щодо перебування кредитора не за місцем виконання він вправі здійснити виконання зобов'язання внесенням боргу до депо­зиту нотаріуса. Відповідно до ст. 197 ГК України виконання борж­ником зобов'язання внесенням боргу до депозиту нотаріуса можли­во лише при відсутності кредитора та відсутності даних у боржника щодо місцезнаходження кредитора. Детально порядок внесення грошей або передання цінних паперів до депозиту нотаріальної кон­тори регулюється Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 03.03.2004 р. № 20/5.
212
    продолжение
--PAGE_BREAK--100. Виконання грошових зобов'язань
За предметом виконання відокремлюються грошові зобов'язан­ня, які грають особливу роль у господарському обігу. Предметом грошових зобов'язань є дії по сплаті грошей (готівкових або безго­тівкових). Вони являють собою групу досить різнорідних (простих і складних) зобов'язань, що виникають як з будь-яких оплатних договорів (з оплати товарів, робіт, послуг та ін.), так і з неправо­мірних дій (сплата сум по відшкодуванню заподіяної шкоди або повернення безпідставно отриманих грошових сум). Грошові зо­бов'язання можуть входити до складу змішаних зобов'язань, а також бути як головними, так і додатковими зобов'язаннями.
У ст. 198 ГК України закріплене загальне правило про платежі за грошовими зобов'язаннями, які виникають у господарських від­носинах. Вони здійснюються у безготівковій формі або готівкою через установи банків, якщо інше не встановлено законом. Основні правила розрахункових операцій банків закріплені в ст.ст.341-344 ГК України, главах 72 і 74 ЦК України, Законі України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 р., Законі України «Про платіжні системи і переказ коштів в Україні» від 05.04.2001 р. Де­тальна регламентація міститься в Інструкції «Про безготівкові роз­рахунки в Україні в національній валюті», затвердженій постановою Правління Національного банку України від 21.01.2004 р. № 22.
При здійсненні безготівкових розрахунків допускаються роз­рахунки з застосуванням платіжних доручень, акредитивів, рахун­кових чеків (чеків), розрахунків по інкасо, а також інші розрахун­ки, передбачені законом, банківськими правилами і звичаями ді­лового обороту.
Готівковий обіг детально регулює Положення « Про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», затверджене по­становою Правління Національного банку України від 19.02.2001 р. № 72, та Інструкція Національного банку України «Про організа­цію роботи з готівкового обігу установами банків України» від 19.02.2001 р. № 69. Розрахунки готівкою суб'єктів господарюван­ня проводяться як за рахунок коштів, отриманих з кас банків, так і за рахунок готівкового виторгу, і здійснюються через касу підпри­ємств з веденням касової книги встановленої форми.
Відповідно до ч. 2 ст. 198 ГК України грошові зобов'язання учасників господарських відносин повинні бути виражені і під­лягають оплаті у гривнях — національній грошовій одиниці Укра­їни. Ст. 198 ГК України значною мірою звужує для суб'єктів гос­подарювання закріплене в ч.2 ст. 533 ЦК України право сторін зо­бов'язання визначати в іноземній валюті, за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу грошовий еквівалент суми, що підлягає сплаті в гривнях. Використання готівкової або безготівко­вої іноземної валюти на території України як засобу платежу ви-
213
/>магає одержання індивідуальної ліцензії Національного банку України, крім випадків, прямо передбачених законодавством.
Грошові зобов'язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб'єкти господарювання мають право здій­снювати розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства. Так, особливості розрахункових операцій у зовніш­ньоекономічних договорах визначені в Законі України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.1994 р.
На відміну від раніше діючого законодавства, в силу якого отри­мувати прибуток у вигляді відсотків за надання в користування коштів могли тільки банки, кредитні союзи та інші фінансові уста­нови і при наявності відповідної ліцензії Національного банку України, Господарський кодекс та новий Цивільний кодекс Укра­їни передбачають можливість сплати відсотків за грошовими зо­бов'язаннями учасників господарських відносин. Відсотки за гро­шовими зобов'язаннями учасників господарських відносин засто­совуються у випадках, розмірах і порядку, визначених законом або договором. Зокрема, у ст. 536 ЦК України сформульований обов'я­зок боржника сплачувати відсотки за користування чужими кошта­ми, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Суб'єкти господарювання можуть визначати розмір і порядок спла­ти відсотків за користування грішми, якщо іншими актами зако­нодавства не будуть встановлені вимоги щодо розміру і порядку сплати відсотків.
101. Забезпечення виконання господарських зобов'язань
Виконанню господарських зобов'язань сприяють спеціальні за­ходи, іменовані засобами забезпечення виконання зобов'язань. Вони полягають в покладанні на боржника додаткових обтяжень на ви­падок невиконання або неналежного виконання зобов'язання, або в залученні до виконання зобов'язання поряд з боржником третіх осіб, як це відбувається, наприклад, при поруці, або в резервуванні май­на, за рахунок якого може бути досягнуто виконання зобов'язання (завдаток, застава), або у видачі зобов'язання уповноваженими на це органами по оплаті певної грошової суми (банківська гарантія). Засоби забезпечення виконання зобов'язань — це спеціальні заходи, що у достатньому ступені гарантують виконання основного зобов'язання і стимулюють боржника до належного поводження. Засоби, які стимулюють належне виконання сторонами покла­дених на них зобов'язань, визначаються законодавством або вста­новлюються угодою сторін. Більшість із засобів забезпечення ви­конання зобов'язань мають залежний від основного зобов'язання характер і при недійсності основного зобов'язання або припиненні
214
його дії припиняють своє існування. Однак законодавством перед­бачені і такі засоби забезпечення, що можуть бути самостійними (наприклад, банківська гарантія). Засоби, що забезпечують вико­нання зобов'язань, встановлюються в інтересах кредитора. Хоча і не всі засоби забезпечення відносяться до санкцій, але всі вони пря­мо або побічно створюють додаткові обтяження для боржника. Так, при заставі кредитор за рахунок заставленого майна боржника впра­ві погасити свої претензії до нього. Але за рахунок цього ж майна можуть бути погашені і додаткові вимоги кредитора по сплаті не­устойки, відшкодуванню збитків і ін. Саме вилучення майна з воло­діння і користування також може створити боржникові не тільки незручності, але і викликати додаткові витрати з його боку.
Обраний сторонами засіб забезпечення виконання зобов'язання повинен бути письмово зафіксований або в самому зобов'язанні, на забезпечення якого він спрямований, або в додатковій (або спеці­альній) угоді. Деякі з засобів вимагають не просто письмової, але і нотаріально засвідченої форми їхнього здійснення і навіть спеці­альної реєстрації. Наприклад, якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню. Застава рухомого майна може бути зареєстрована на підставі заяви заставоутримува­ча або заставника з внесенням запису до Державного реєстру застав рухомого майна.
Всі засоби забезпечення носять зобов'язально-правовий характер і мають своєю метою сприяння виконанню господарського зобов'я­зання. Однак засоби досягнення мети належного виконання основ­ного зобов'язання різні. В деяких ситуаціях бажання уникнути відповідальності (сплати штрафних санкцій) стимулює боржника до належного виконання основного зобов'язання, в інших — небез­пека позбавитися майна (застава, утримання), навіть якщо це і не супроводжується якимись додатковими обтяженнями, спонукає боржника до того ж. В залежності від того, що складає зміст засобу забезпечення виконання основного зобов'язання — тільки досяг­нення з його допомогою виконання основного зобов'язання або також покладання на боржника додаткового обтяження — засоби забез­печення або відносяться до мір відповідальності, або такими не визнаються. Так, неустойка (штраф, пеня) відноситься до мір від­повідальності і є штрафною санкцією, а застава, порука, банківська гарантія не є мірами відповідальності.
Згідно з чинним законодавством виконання зобов'язань може забезпечуватися неустойкою, порукою, заставою, гарантією в тому числі і банківською, завдатком і іншими засобами, передбаченими законом або договором. ГК України розширив перелік засобів за­безпечення виконання зобов'язань, доповнивши його такими засо­бами, як банківська гарантія та утримання майна. Істотним є і те, що ст. 199 ГК так само як і ст. 546 ЦК України містять невичерпний
215
перелік видів забезпечення виконання зобов'язань. Тому поряд з передбаченими законом засобами забезпечення виконання зо­бов'язань сторонами можуть передбачатися інші засоби.
Забезпечувальними властивостями володіють і деякі форми без­готівкових розрахунків: акредитив, інкасо, передплата та ін. Певні забезпечувальні якості властиві деяким видам договорів, зокрема договорам страхування, кредиту, лізингу, факторингу та ін.
Розширено коло випадків, коли в якості суб'єктів, що беруть участь у забезпеченні основного зобов'язання, виступають не тіль­ки його сторони, але і треті особи. Саме так складаються відносини за банківською гарантією. Згідно зі ст.560 ЦК в якості гаранта мо­жуть виступати тільки банки, інші фінансові установи, страхові організації. Однак зобов'язання суб'єктів господарювання, які на­лежать до державного сектору економіки, можуть бути забезпечені державною гарантією у випадках і у спосіб, передбачених законом. Так, зобов'язання державних замовників по договорах на підставі державного замовлення (державного контракту) забезпечуються державою в особі Кабінету Міністрів України.
102. Банківська гарантія як засіб забезпечення виконання господарських зобов'язань
Банківська гарантія є новим для України засобом забезпечення виконання зобов'язань. За гарантією банк, інша фінансова устано­ва, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бене-фиціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. В силу банківської гарантії банк, інша кредитна установа або стра­хова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принци­пала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бе-нефиціару) відповідно до умов зобов'язання, що дається гарантом, грошову суму на письмову вимогу бенефиціара про її сплату.
Правове регулювання банківської гарантії крім ст.200 ГК Укра­їни здійснюється також нормами ЦК України (§ 4 глави 49); Уніфі­кованими правилами по договірних гарантіях в редакції 1978 р., розробленими Міжнародною торговельною палатою (публікація № 325); Уніфікованими правилами для гарантій на першу вимогу 1992 р., розробленими Міжнародною торговельною палатою (публі­кація № 458), а також Інструкцією «Про порядок регулювання ді­яльності банків в Україні», затвердженою постановою Правління Національного банку України від 28.08.2001р. та іншими норма­тивно-правовими актами.
При найменуванні сторін використані відомі в міжнародній прак­тиці терміни: бенефиціар — особа, на користь якої відбувається платіж, виставляється акредитив, або одержувач за страховим по­лісом; принципал — основний, головний боржник у зобов'язанні.
216
Українське законодавство сприйняло найбільш зручну в прак­тичному відношенні форму банківської гарантії — гарантію на першу вимогу, за якою гарант здійснює платіж проти простої ви­моги бенефиціара без надання судового рішення, винесеного проти принципала або іншого доказу неналежного виконання принципа­лом своїх договірних зобов'язань. Однак зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторо­ни. Гарант вправі відмовити в задоволенні його вимог, якщо вони не відповідають умовам гарантії або пропущений строк гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитору про відмовлення від задоволення його вимоги. Якщо гарант після пред'явлення до ньо­го вимоги кредитора довідався про недійсність основного зобов'язан­ня або про його припинення, він повинен негайно сповістити про це кредитору і боржнику.
Банківська гарантія принципово відрізняється від гарантії, що використовувалася раніше, яка надавалася при кредитуванні. До реалізації забезпечувальних зобов'язань кредитор вправі присту­пити, за загальним правилом, у випадку невиконання зобов'язання боржником. Банківська гарантія, якщо в ній не міститься інших застережень, набирає чинності з дня її видачі, тобто з моменту під­писання     продолжение
--PAGE_BREAK--гарантійного листа. Якщо бенефиціар представляє гаран­ту в письмовій формі вимогу з указівкою, в чому складається по­рушення принципалом основного зобов'язання, у забезпечення якого видана гарантія, гарант зобов'язаний задовольнити вимогу бенефиціара.
Банківська гарантія повинна бути вчинена у формі письмового зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефиціару) відпо­відно до умов зобов'язання, що дається гарантом, грошову суму по представленні бенефиціаром письмової вимоги про її сплату. Гаран­тійний лист є свідченням укладання договору банківської гарантії і підтвердженням всіх умов відповідальності гаранта перед креди­тором боржника. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлене інше. Банківська гарантія може видаватися банком або безпосередньо на користь контрагента принципала (пря­ма гарантія), або на користь банку, який обслуговує контрагента.
Залежно від мети і характеру забезпечуваних зобов'язань бан­ківські гарантії підрозділяються на: гарантії твердої пропозиції товару; гарантії платежу; гарантії постачання; гарантії надання (позики, товару); гарантії повернення авансових платежів; подат­кові, митні, судові гарантії.
Банківська гарантія повинна містити перелік документів, які бенефиціар повинен представити гаранту при пред'явленні вимоги про оплату підтвердженою гарантією суми. Вимога бенефиціара про оплату грошової суми за банківською гарантією повинна бути пред­ставлена гаранту в письмовій формі. Невідповідність прикладених до вимоги бенефиціара документів умовам банківської гарантії є
217
підставою для відмови в задоволенні вимоги бенефиціара. Гарант має право заявити управненій стороні (бенефиціару) лише ті пре­тензії, висування яких допускається гарантійним листом. Зобов'я­зана сторона (принципал, боржник) не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести в гаран­тійний лист застереження про висування таких заперечень.
Банківська гарантія припиняє свою дію: фактом сплати бенефи­ціару суми, на яку видана гарантія; закінченням визначеного в гарантії строку, на який вона видана; внаслідок відмови бенефиці­ара від своїх прав за гарантією і повернення її гаранту; внаслідок відмови бенефиціара від своїх прав за гарантією шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань. Повернення бенефиціаром гаранту оригіналу гарантійного листа є підтверджен­ням того, що ніякої претензії за нею не буде пред'явлено, що також означає фактичне припинення зобов'язання за банківською гаран­тією. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії будь-яким з зазначених засобів, повинен негайно повідомити про це принци­пала. Необхідно підкреслити, що зобов'язання гаранта перед креди­тором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), навіть і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.
103. Загальні умови припинення господарських зобов'язань
Припинення господарського зобов'язання — завершальна стадія існування зобов'язання. Підставами припинення зобов'язання є правоприпинені юридичні факти. Одні правоприпинені факти ви­никають з волі учасників зобов'язання і призводять до припинення зобов'язання, наприклад, новація, залік, надання відступного; інші припиняють зобов'язання незалежно від волі учасників і стадії його виконання, наприклад, ліквідація юридичної особи, крім випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами виконан­ня зобов'язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу, зокрема по зобов'язаннях про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю; треті роблять об'єктивно неможливим подальше існування зобов'язання, наприклад, через видання акта державного органа, неможливості виконання зобов'язання тощо.
Наявність підстав, що призводять до припинення зобов'язання, як і сам факт припинення зобов'язання, повинні бути належним чином оформлені.
Законодавець у ч.2 ст.202 ГК України виділяє дві підстави при­пинення господарського зобов'язання: розірвання господарського
зобов'язання і визнання недійсним господарського зобов'язання за рішенням суду.
Господарське зобов'язання може бути розірвано як за згодою сторін, так і за рішенням суду або визнано недійсним рішенням суду. Господарське зобов'язання, розірване або визнане судом не­дійсним, припиняється повністю або в частині з дня набрання чин­ності рішенням суду. Порядок розірвання господарських договорів визначений у ст. 188 ГК України. У силу ст. 207 ГК України госпо­дарське зобов'язання, яке не відповідає вимогам закону, або вчи­нено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспіль­ства, або укладено учасниками господарських відносин з порушен­ням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї з сторін, або відпо­відного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Державний контракт підлягає розірванню при зміні або скасу­ванні державного замовлення, яким передбачено припинення дії контракту, з моменту, коли про це стало відомо сторонам зобов'я­зання.
Відповідальність за невиконання державних контрактів на по­стачання продукції для державних потреб передбачена в Законі України «Про поставки продукції для державних потреб». У разі невиконання або неналежного виконання державного контракту на постачання продукції для державних потреб з винної сторони стя­гується передбачена контрактом неустойка (штраф, пеня), а також відшкодовуються спричинені збитки. При невиконанні зобов'язань за державним контрактом виконавець, крім сплати неустойки, від­шкодує збитки в повному обсязі, які були спричинені неналежним виконанням зобов'язань. Сплата неустойки (штрафу, пені), а також відшкодування збитків у випадку неналежного виконання зобов'я­зань за державним контрактом не звільняють виконавця від вико­нання державного контракту в натурі. Разом з тим відповідальність передбачена і для замовників за державними контрактами. При не­виконанні державним замовником зобов'язань за державним кон­трактом, державний замовник відшкодовує виконавцеві державно­го замовлення спричинені йому збитки, включаючи очікуваний і неотриманий прибуток. У випадках відмови державного замовника від закупівлі продукції, яка виготовлена за державним контрактом (крім випадків, коли державний замовник відмовляється повністю або частково від оплати продукції, якщо вона не відповідає вимогам Щодо якості продукції, встановленим чинним законодавством Укра­їни і державним контрактом), виконавець державного замовлення реалізує її за своїм розсудом, при цьому замовник відшкодовує ви­конавцеві додаткові витрати, пов'язані з реалізацією, а у випадку неможливості реалізації продукції — заподіяні йому збитки, вклю­чаючи очікуваний і неотриманий прибуток.
219
Спори, які виникають між державним замовником і виконавцем державного замовлення при укладанні державних контрактів на постачання продукції для державних потреб, внесенні змін у про­цесі їх виконання, а також щодо розірвання і відшкодування запо­діяних збитків, розглядаються господарськими судами.
Таким чином, державний контракт має бути розірваний при зміні або скасуванні державного замовлення — юридичного факту, на підставі якого він був укладений.
Разом з тим, більшість зобов'язань припиняється їх виконанням. Виконання є природним завершенням розвитку зобов'язальної пра­вовідносини. Однак припинення зобов'язання може бути обумовле­но не будь-яким, а лише належним його виконанням, тобто таким виконанням, що відповідає умовам зобов'язання, вимогам закону та інших правових актів, а за відсутності таких вимог і умов — зви­чаям ділового (господарського) обігу, або таким, які звичайно за­стосовуються. Наприклад, неповернення кредиту не припиняє дії зобов'язання позичальника його повернути і після розірвання до­говору. Належне виконання — це досягнення тієї мети, заради якої виникло зобов'язання.
Підстави встановлення зобов'язальних правовідносин як і під­стави їх припинення мають значення угод, тому їх вчинення повин­но підпорядковуватися правилам про форму угод. Якщо зобов'язан­ня встановлюється в письмовій формі, то повинно бути письмово оформлено і його виконання.
Належним виконанням вважається також виконання зобов'язан­ня внесенням боргу до депозиту нотаріуса, коли це допускається законом. Якщо учасники зобов'язання порушують хоча б одну з умов його належного виконання щодо строку, місця, способу, суб'єк­та виконання, то зобов'язання не припиняється, а ускладнюється новими, додатковими обтяженнями для несправного боржника — по сплаті штрафів, відшкодуванню збитків і т.п. Лише після того, як сторони виконують усі, що випливають із зобов'язання дії, воно визнається припиненим.
У ч.2 ст. 203 ГК України визначена сутність альтернативного зобов'язання і підстава його припинення шляхом належного ви­конання зобов'язаною стороною одного з двох або кількох зобов'я­зань, щодо яких вона мала право вибору. Мова йде про ситуації, коли предметом зобов'язання стає здійснення боржником не одно­го, а декількох конкретних дій. В альтернативному зобов'язанні боржник зобов'язаний зробити для кредитора одну з декількох дій, передбачених законом або договором, наприклад, передати річ або сплатити грошову суму. При цьому альтернативне зобов'язання, незважаючи на наявну в ньому множинність предмета, — єдине зобов'язання. Предмет зобов'язання тут остаточно визначає сторо­на, управнена вибрати виконання.
Право вибору виконання в альтернативному зобов'язанні нале­жить боржнику, якщо інше не випливає з закону або умов зобов'я­зання. Право вибору виконання в альтернативному зобов'язанні
220
он або договір може надати і кредиторові. Наприклад, при про-
3жу речі неналежної якості покупець-кредитор вправі за своїм
дбором вимагати від продавця або пропорційного зменшення ціни
овару. або усунення наявних недоліків, або відшкодування своїх
витратна їх усунення.
Залік як спосіб припинення зобов'язання характеризується тим, що при наявності двох зустрічних однорідних вимог, строк виконан­ня яких настав або виконання яких можна вимагати в той самий час, вони повністю взаємно погашають одна одну (при рівності суми зо­бов'язання) або частково (якщо суми зустрічних зобов'язань різні).
Залік має бути здійснений за заявою однієї зі сторін, якщо в на­явності одночасно присутні три умови:
зустрічність вимог, тобто участь сторін одночасно в двох зо­бов'язаннях, для того, щоб кредитор в одному зобов'язанні був боржником в іншому зобов'язанні;
однорідність предмета зобов'язання (гроші, речі того самого роду та ін.), з тим, щоб залікові не передувала угода сторін про зміну предмета зобов'язання. Тобто сторони з метою проведення заліку своєю угодою не можуть змінювати предмет вимог, наприклад, оцінюючи речі в грошовому вираженні;
настання строку виконання по обох вимогах, що заліковуються.
Залік найбільш часто застосовується у грошових зобов'язаннях, але немає перешкод до припинення заліком інших зобов'язань, предмет яких однорідний.
Господарське зобов'язання може бути припинено заліком стра­хового зобов'язання, якщо інше не випливає з закону або змісту основного або страхового зобов'язання. Заліком може бути погаше­но дійсне зобов'язання, забезпечене судовим захистом.
Не допускається залік вимог, щодо яких за заявою іншої сторо­ни слід застосувати строк позовної давності і строк цей минув, а також в інших випадках, передбачених законом. Не можна вима­гати заліку у відношенні зобов'язання, за яким минув строк позовної давності.
    продолжение
--PAGE_BREAK--104. Припинення господарського зобов'язання за
згодою сторін, у разі поєднання його сторін
в одній особі, неможливості виконання
Питання припинення господарського зобов'язання за згодою сторін та у разі поєднання його сторін в одній особі регламентовані ст. 204 ГК України. Господарське зобов'язання може бути припи­нено за згодою сторін. Розрізняють три види підстав припинення господарських зобов'язань за згодою сторін: угода про заміну одно­го зобов'язання іншим між тими ж сторонами — новація, прощен­ня боргу і відступне.
221
/>Господарське зобов'язання припиняється угодою сторін про за­міну первісного зобов'язання, що існувало між ними, іншим зо­бов'язанням між тими ж сторонами, що передбачає інший предмет або спосіб виконання. Новація не допускається у відношенні зо­бов'язань по відшкодуванню шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, і в інших випадках. Новація припиняє додаткові зобов'язання, пов'язані з первісними, якщо інше не передбачено договором. На відміну від інших угод сторін, що також призводять до припинення зобов'язання, наприклад від відступного, новація не припиняє правової зв 'язаності сторін, тому що замість зобов 'язання, дія яко­го припиняється, ними створюється нове зобов'язання, що заміняє колишнє.
Новацію характеризують наступні ознаки: наявність угоди сторін, тобто відсутність спору щодо припинен­ня дії колишнього зобов'язання і щодо умов нового зобов'язання; припинення колишнього зобов'язання;
припинення всіх додаткових зобов'язань, що забезпечують ви­конання колишнього зобов'язання, якщо сторони не домовилися про укладання нової угоди про інше;
виникнення між тими ж особами нового зобов'язання, що містить умову про інший предмет або про інший спосіб виконання.
Законодавець, закріплюючи можливість припинення господар­ського зобов'язання за згодою сторін, зокрема угодою про заміну одного зобов'язання іншим між тими ж сторонами, містить засте­реження — якщо така заміна не суперечить обов'язковому акту, на підставі якого виникло попереднє зобов'язання. Це положення за­стосовується тільки до господарських зобов'язань, які виникають безпосередньо з закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність, а також з акта управління госпо­дарською діяльністю.
Прощення боргу є новою для українського права підставою при­пинення зобов'язання, закріпленою у ст. 605 ЦК України. Зо­бов'язання припиняється звільненням кредитором боржника від покладених на нього обов'язків, якщо це не порушує прав третіх осіб щодо майна кредитора. З урахуванням того, що прощення бор­гу розглядається в якості однієї з форм договору дарування, для його здійснення недостатньо однобічного акта кредитора, що про­щає борг. Необхідна і згода боржника на те, щоб відповідний борг був з його складений. На практиці в подібних випадках боржник виражає свою згоду найчастіше не шляхом формального виражен­ня своєї згоди, а шляхом конклюдентних дій, які свідчать про його згоду з діями кредитора.
За згодою сторін зобов'язання може бути припинено переданням замість виконання відступного (сплатою грошей, передачею майна і т.п.). Розмір, строки і порядок надання відступного встановлю­ються сторонами (ст. 600 ЦК). Надання відступного як спосіб при-
зобов'язання може бути передбачено як при виникненні ПІ£л 'язання, так і в ході його виконання. Вид надання відступного 3° є бути різним: передача грошей, майна, виконання робіт, на-М° ня послуг і т.п. Розмір, строки і порядок надання відступного їстановлюються угодою сторін.
Господарське зобов'язання припиняється у випадку поєднання поавненої і зобов'язаної сторін в одній особі. Це, зокрема, має місце у випадку злиття або приєднання юридичних осіб, зв'язаних взаємними зобов'язаннями. В обох випадках зникає інший суб'єкт правовідносини, у зв'язку з чим припиняється і сама правовідно-сина. Звісно, при реорганізації юридичних осіб може припинити своє існування лише частина зобов'язання, якщо, наприклад, не всі права і обов'язки юридичних осіб, що об'єдналися, переходять до виниклої на їх основі юридичної особи. Зобов'язання виникає знову, якщо це поєднання припиняється. •
Іноді виникають ситуації, коли вже після виникнення зобов'язан­ня з'ясовується неможливість його виконання. Неможливість ви­конання робить безглуздим існування зобов'язання, тому воно припиняється.
Зобов'язання припиняється неможливістю виконання, якщо вона викликана обставиною, за яку жодна зі сторін не відповідає. Неможливість виконання, як підстава припинення зобов'язання, повинна наступити в силу об'єктивних обставин, що зробили не­можливим виконання для даного боржника. Відсутність провини доводиться особою, що порушила зобов'язання.
При випадковій неможливості виконання зобов'язання припи­няється, і боржник ніякої відповідальності за його невиконання не несе, якщо інше не передбачено законом. На практиці такі обста­вини сторони називають обставинами непереборної сили (форс-мажор).
Якщо жодна зі сторін до виниклої неможливості виконання ще не встигла зробити пов'язанихіз зобов'язанням дій, справа обмежу­ється його припиненням. Вже зроблене виконання у взаємному зобов'язанні зберігає силу за умови, що сторона, яка його зробила, одержала від другого контрагента зустрічне задоволення, а те ви­конання, за яке вона зустрічного задоволення не одержала, повинно бути їй повернуто.
При неможливості виконання зобов'язання цілком або частково зобов'язана сторона повинна негайно повідомити про це управнену сторону, а управнена сторона, у свою чергу, повинна вжити необ­хідних заходів щодо зменшення зазначених негативних наслідків. Таке повідомлення не звільняє зобов'язану сторону від відповідаль­ності за невиконання зобов'язання відповідно до вимог закону. Тут мова йде про винну неможливість виконання зобов'язання. При винній неможливості виконання основне зобов'язання фактично не припиняється, а лише змінюється, тому що для винної сторони
223
обов'язок виконання перетвориться в обов'язок відшкодувати за­подіяні контрагентові збитки, сплатити неустойку та ін.
Коли предмет зобов'язання визначений індивідуальними озна­ками, його загибель призводить до неможливості виконання, і зо­бов'язання припиняється. Родові речі юридично замінні і доти, поки заміна для боржника може бути здійснена, зобов'язання зберіга­ється, тому що воно об'єктивно може бути виконано.
Зобов'язання припиняється неможливістю виконання в разі ліквідації суб'єкта господарювання (боржника або кредитора), крім випадків, коли законом або іншими правовими актами виконання зобов'язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу особу в порядку правонаступництва. Зобов'язання ліквідованої юридичної особи припиняється з дати внесення до державного ре­єстру запису про ліквідацію юридичної особи.
Однією з підстав припинення господарського зобов'язання є ліквідація суб'єкта господарювання — банкрута, який є його учас­ником. Умови, порядок і наслідки визнання суб'єктів господарю­вання банкрутами встановлюється ст.ст. 209-215 ГК України, За­коном України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та іншими законами.
105. Недійсність господарського зобов'язання
Господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеці­альної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним пов­ністю або в частині.
Недійсною може бути визнано також нікчемну умову господар­ського зобов'язання, яка самостійно або в поєднанні з іншими умо­вами зобов'язання порушує права та законні інтереси другої сторо­ни або третіх осіб. Нікчемними визнаються, зокрема, такі умови типових договорів і договорів приєднання, що:
виключають або обмежують відповідальність виробника про­дукції, виконавця робіт (послуг) або взагалі не покладають на зо­бов'язану сторону певних обов'язків;
допускають односторонню відмову від зобов'язання з боку ви­конавця або односторонню зміну виконавцем його умов;
вимагають від одержувача товару (послуги) сплати непропорцій­но великого розміру санкцій у разі відмови його від договору і не встановлюють аналогічної санкції для виконавця.
У ст. 207 ГК України сформульована загальна норма, відповідно до якої недійсним є будь-яке зобов'язання, що не відповідає вимогам
ну. Роль такої загальної норми виявляється у випадках, коли 3иняється угода, яка не має пороків окремих її утворюючих елемен-в. алесуперечна за змістом і своїй спрямованості вимогам закону.
Загальні підстави і наслідки недійсності угод встановлені в § 2 глави 16 ЦК України.
Недійсною визнається угода, що не відповідає вимогам закону. Це правило, встановлене ст.215 ЦК, застосовується у всіх випадках, коли угода вчинена з порушенням закону і не підпадає під дію інших норм, що встановлюють спеціальні підстави і наслідки недійсності угод, наприклад, абзацу другого п. 6 ст. 29 Закону України «Про приватизацію державного майна», п. 2 ст. 20 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу привати­зацію)», п. З ст. 14 Закону України «Про оренду землі» і т.п.
Недійсним визнається господарське зобов'язання, яке вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.
Тлумачення такої категорії як протиріччя угоди інтересам дер­жави і суспільства міститься в роз'ясненні Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними» від 12.03.99 р. № 02-5/ 111. До угод, які підпадають під ознаки угоди, що суперечить інте­ресам держави і суспільства, відносяться, зокрема, угоди, спрямо­вані на незаконне відчуження або незаконне користування, розпо­рядження об'єктами права власності Українського народу — землею як основним національним багатством, її надрами, іншими при­родними ресурсами (статті 14,15 Конституції України, розділ IIЗа­кону України «Про власність»), на придбання всупереч установле­ним правилам предметів, вилучених з обігу або обіг яких обмежений, на ухилення підприємствами, установами, організаціями або гро­мадянами, що придбали статус суб'єкта підприємницької діяльнос­ті, від оподатковування доходів, або використання майна, що зна­ходиться в їх власності (користуванні), на шкоду інтересам суспіль­ства, правам, волі і достоїнству громадян.
Недійсним визнається також господарське зобов'язання, укла­дене учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єкт­ності). Це положення, закріплене у ч.І. ст. 207 ГК України, обмежує укладання «позастатутних угод ». Однак якщо в ст.227 ЦК України питання позастатутних угод зводиться до питання щодо наявності або відсутності в суб'єкта господарювання дозволу (ліцензії) на укладання відповідної угоди, то стаття, що коментується, виходить з того, що правосуб'єктність будь-якої юридичної особи є спеціаль­ною, оскільки визначається встановленими цілями її діяльності відповідно до закону і/або установчих документів даної юридичної особи. Угода, укладена юридичною особою всупереч цілям її діяль­ності, є «позастатутною» і повинна визнаватися недійсною. При цьому варто враховувати, що під цілями юридичної особи потрібно
    продолжение
--PAGE_BREAK--225
/>/>розуміти не тільки її основні виробничо-господарські, соціальні та інші завдання, але також і не заборонені законом допоміжні опера­ції, необхідні для досягнення основних цілей, що стоять перед юридичною особою. Коло угод, які вправі укладати суб'єкти гос­подарювання, не визначається якимось вичерпним переліком і не обмежується лише тими угодами, що випливають з основного зміс­ту їх діяльності. Отже, підприємства та організації можуть укла­дати й інші угоди, які є похідними, які супроводжують їхню осно­вну діяльність і випливають з останньої. Тому недійсною на під­ставі ч.І ст. 207 ГК України повинні визнаватися лише такі угоди, які прямо суперечать цілям юридичної особи, зазначеним у законі, що регулює її діяльність, або в установчих документах. Оскільки норми щодо спеціальної правоздатності юридичних осіб мають імперативний характер, сторона позбавлена можливості запере­чувати визнання угоди недійсною, посилаючись на те, що вона не знала і не повинна була знати про обмеження правоздатності іншої сторони за угодою.
Право вимагати у судовому порядку визнання господарського зобов'язання недійсним, надано сторонам або відповідному органу державної влади. Наприклад, відповідно до п. 11 ст. 10 Закону Укра­їни «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.90 р. органам податкової служби надане право пред'явити в суд позов про визнання угоди недійсною і стягнення в доход держави коштів, отриманих по такій угоді.
Законодавцем передбачені спеціальні вимоги у відношенні ви­знання нікчемними окремих умов господарського зобов'язання. Нікчемними є такі умови, недійсність яких визначена безпосередньо в нормі права. Вони є недійсними з самого моменту їх укладання, незалежно від пред'явлення позову в суд і судового рішення. Не­дійсним може бути визнана нікчемна умова господарського зо­бов'язання, яка самостійно або в сполученні з іншими умовами зобов'язання порушує права і законні інтереси іншої сторони або третіх осіб — це загальне положення, що міститься і згодом кон­кретизується в статті, що коментується. Нікчемними визнаються, зокрема, такі умови типових договорів і договорів приєднання, що: виключають або обмежують відповідальність виробника продукції, виконавця робіт (послуг) або взагалі не покладають на зобов'язану сторону певних обов'язків; допускають односторонню відмову від зобов'язання з боку виконавця або односторонню зміну виконавцем його умов; вимагають від одержувача товару (послуги) сплати не­пропорційно великого розміру санкцій у разі відмови його від до­говору і не встановлюють аналогічної санкції для виконавця. Ці умови є нікчемними для типових договорів і договорів приєднання, однак застосовні і до інших господарських договорів. Цей перелік не є вичерпним через наявність загальної умови нікчемності умов договору — порушення прав і законних інтересів іншої сторони або третіх осіб.
Угода може бути визнана судом недійсною повністю або в части­ні. Недійсність окремої частини угоди не спричиняє недійсності інших її частин і угоди в цілому, якщо можна припустити, що уго­да була б вчинена і без включення в неї недійсної частини.
Виключення з цього правила складають угоди, зі змісту яких випливає, що вони можуть бути припинені лише на майбутнє, оскіль­ки неможливо повернути все отримане за ними (наприклад, вже здійснене користування за договором найму, схов і т.п.). У такому випадку, визнаючи угоду недійсною, суд вказує в рішенні, що вона припиняється лише на майбутнє. Визнання угоди недійсною як з моменту її укладання, так і на майбутнє спричиняє, в залежності від підстав такого визнання, майнові наслідки, передбачені ст. 208 ГК України.
Існує кілька варіантів наслідків визнання недійсним господар­ського зобов'язання, яке вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства. Перший варіант застосовується за наявності наміру в обох сторін. Якщо зобов'язання виконано обома сторонами — в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов'язанням, а при виконанні зобов'язання тільки однією стороною з іншої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на від­шкодування одержаного. Другий варіант передбачає наявність наміру лише у однієї із сторін господарського зобов'язання. В цьо­му випадку все отримане стороною, що мала намір здійснити про­типравну угоду, повинно бути повернуто другій стороні, а отрима­не стороною, що таких протиправних намірів не мала, або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави.
У разі визнання недійсним зобов'язання за іншими підставами в якості загального правила передбачено застосування подвійної реституції. Кожна зі сторін зобов'язана повернути іншій стороні все отримане за зобов'язанням, а при неможливості повернути отрима­не в натурі — відшкодувати його вартість грішми, якщо інші на­слідки недійсності зобов'язання не передбачені законом.
При вирішенні питання про застосування передбачених законом наслідків недійсності господарських зобов'язань господарський суд виходить зі змісту позовних вимог. Якщо спір про це між сторонами відсутній, у господарського суду немає правових підстав зобов'язу­вати їх робити дії, прямо передбачені ч. 2 ст. 208 ГК України.
Наслідки недійсності угоди підлягають застосуванню лише у від­ношенні сторін даного господарського зобов'язання, тому на особу, що не є стороною угоди, не може бути покладений обов'язок щодо повернення майна за угодою, в якій вона не приймала участі. Чинне законодавство не передбачає відшкодування збитків, що можуть нести сторони або одна з них в результаті самого факту недійсності угоди. Однак між сторонами можуть виникати взаємні розрахунки,
226
227
пов'язані з поверненням майна (зокрема, у зв'язку з погіршенням або поліпшенням його стану за час користування), які повинні бути у відповідних випадках здійснені. У випадку виникнення спору між сторонами він може бути вирішений господарським судом як під час провадження по справі про визнання угоди недійсною, так і окремо від нього, — залежно від змісту позовних вимог.
106. Договір комерційної концесії
Легальне визначення договору комерційної концесії закріплене у ст. 366 ГК України. За договором комерційної концесії одна сто­рона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (ко­ристувачеві) на строк або без визначення строку право використан­ня в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, в тому числі право на фірмове найме­нування і (або) товарний знак, торговельну марку правоволодільця, охоронювану комерційну інформацію, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.
Комерційна концесія є порівняно новим для України договором, що одержує останнім часом все більш широке поширення. Договір комерційної концесії еквівалентний угодам франчайзингу за кор­доном.
Правове регулювання договору комерційної концесії здійсню­ється також нормами глави 76 ЦК України. Договір комерційної концесії, оскільки він означає надання права користування належ­них правоволодільцеві об'єктами виключних прав, тісно пов'язаний із правовим регулюванням в галузі інтелектуальної власності, в першу чергу з нормами, що визначають правовий режим різних об'єктів виключних прав.
У правовій літературі для визначення подібного роду ринкових відносин використовуються терміни «франчайзинг» і «франшиза». Термін «франчайзинг» утворений від англійського «ігапспівіп£» — право, привілей. Термін «франшиза» утворений від французького «їгапспіве» — пільга, привілей. За своєю суттю ці терміни рівно­значні (рівноцінні), і розходження в їхньому найменуванні обумов­лені особливостями транскрипції термінів при перекладі на укра­їнську та російську мову англомовної і франкомовної літератури. За сформованою в Україні практикою термін «франчайзинг» ви­користовується переважно для позначення певної системи органі­зації підприємницьких відносин в цілому, а термін «франшиза» використовується переважно для визначення договірних відносин (договору) між конкретними партнерами в процесі реалізації цієї системи відносин на практиці. За своїм змістом терміни «франчай­зинг» і «франшиза» відповідають змісту визначених у главі 36 ГК
України і главі 76 ЦК України термінів «комерційна концесія» і «договір комерційної концесії».
Через те, що договір розрахований на застосування в сфері під­приємницької діяльності, сторонами в договорі комерційної конце­сії можуть бути суб'єкти підприємницької діяльності, зареєстрова­ні у встановленому законом порядку — правоволоділець і користу­вач. Договір комерційної концесії є консенсуальним, взаємним, оплатним і повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа.
Виходячи з закордонного і міжнародного досвіду, виділяються чотири групи відносин, називаних в українському законодавстві комерційною концесією: промислова комерційна концесія, яка передбачає виробництво товарів; збутова комерційна концесія, яка передбачає продаж товарів; комерційна концесія на обслуговуван­ня, яка передбачає надання послуг; комерційна концесія бізнес-формату. Якщо перші три види франчайзингу пов'язані певним видом діяльності, то франчайзинг бізнесу-формату передбачає не тільки розширення діяльності у внутрішньогалузевому масштабі і суміжних галузях, але і включення в систему різнорідних напрям­ків діяльності. В основі франчайзингу бізнес-формату полягає єдина методологія, внутрішньосистемні інтереси, ідентифікація правоволодільця і користувача, тобто становлення їх частиною єдиної корпоративної системи.
В даний час стосовно договору комерційної концесії використо­вуються терміни «концесійний договір», «надання прав за конце­сією», що призводить до термінологічної плутанини і викликає асоціації з концесіями. Поняття і правові основи регулювання від­носин концесії державного і комунального майна, а також умови і порядок її здійснення визначені Законом України «Про концесії» від 16.07.99 р. Цей Закон визначає концесію як надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування на підставі концесій­ного договору на платній і строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) і (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови прийняття суб'єктом підпри­ємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань щодо створення (будівництва) і (або) управління (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності і можливого підприємницько­го ризику. Таким чином, договір комерційної концесії (франчайзинг) не тотожний концесійному договору.
Крім того, договір комерційної концесії необхідно відрізняти від договорів комісії та агентських договорів. їх юридичний зміст є різним. Комісіонер і аґент діють в інтересах і за дорученням комі­тента (принципала), надаючи останньому певні послуги, за що отри­мують від нього винагороду. Інакше будуються відносини сторін за договором комерційної концесії. Тут користувач діє без доручення
228
229
правоволодільця. Він здійснює самостійну підприємницьку діяль­ність з використанням засобів індивідуалізації правоволодільця, його ноу-хау, комерційного досвіду, за що виплачує правоволоділь-цк> винагороду. Таким чином, якщо аґент, що працює за аґентським договором, одержує від виробника товарів винагороду, то користувач за договором комерційної концесії сам платить виробнику за мож­ливість працювати під його ім'ям. Зміст комерційної концесії (фран-чайзингу) полягає в тому, що один підприємець (користувач) вклю­чається в систему ділової активності, яка організується іншим підприємцем (правоволодільцем). Правоволоділець надає користу­вачеві свої конфіденційну комерційну інформацію, метод виробни­цтва, своє реноме (імідж), свої методи збуту, накопичені знання і досвід, ноу-хау, товарні знаки, фірмове найменування і т.п. Тим самим відбувається уніфікація господарської діяльності всіх корис­тувачів, що складаються в ділових відносинах з одним правоволо­дільцем, що і є метою даної системи. При цьому майже кожен аспект ділової активності контролюється правоволодільцем.
Застосування франчайзингу дає переваги як особі, що надає право використання свого товарного знаку, так і особі, якій це пра­во надається. Для правоволодільця франчайзинг зручний як засіб розширення підприємництва, йому не потрібно відкривати філії і дочірні підприємства, необхідні для подальшого розвитку. Корис­тувачі при цьому вливаються в інтегровану структуру правоволо­дільця, який зберігає над ними практично такий же контроль, якби вони були б його відособленими підрозділами. Франчайзинг, буду­чи певним типом організації підприємництва, передбачає створен­ня широкої мережі однорідних підприємств, які мають єдину тор­говельну марку (товарний знак) і дотримують однакові умови, стиль, методи і форми продажу товарів або надання послуг, найбільш важливими з яких є однакові вимоги до якості товарів (послуг) і єдині ціни, які встановлюються і регулюються централізовано.
Франчайзинг — це не тільки різновид договірно-зобов'язальних відносин. В закордонній літературі він розглядається набагато ширше: як особлива, що відповідає потребам сучасного ринку, фі­лософія підприємництва; як нова прогресивна система організації бізнесу, етики ділових відносин і розвитку ділових зв'язків. Тен­денції розвитку світової економіки вказують на подальше збільшен­ня використання франчайзингу як ефективної і гнучкої форми організації бізнесу, що дозволяє знизити ризик у малому підпри­ємництві, сприяє швидкому просуванню сучасних технологій як у сфері виробництва, так і послуг, а також робить ділові зв'язки між учасниками цих відносин стабільними і взаємовигідними.
Предметом договору комерційної концесії є право на викорис­тання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду і ділової репутації. Мова йде про виключні права на результати інтелектуальної діяльності. Предмет договору
комерційної концесії можна визначити як комплекс майнових прав, то закріплені за правоволодільцем та индивідуалізують його, зо­крема, право на фірмове найменування або вироблені ним товари, виконувані роботи, послуги, що надаються (право на торговельну марку або знак для обслуговування). Цей перелік прав не є вичерп­ним, однак права, що можуть бути предметом договору комерційної концесії, повинні носити майновий характер і мати здатність від­чуження. Предметом договору є також право на комерційну інфор­мацію (ноу-хау), що належить правоволодільцю і не підлягає спе­ціальної державної реєстрації, а також його ділова репутація і ко­мерційний досвід.
У договорі комерційної концесії може міститись спеціальне за­значення території використання щодо певної сфери підприємниць­кої діяльності. Внесення в договір обмежень щодо території вико­ристання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, що належать правоволодільцю, не є обов'язковим для сторін договору. Однак це дозволяє правоволодільцю поза межами обумов­леної договором сфери діяльності користувача самостійно викорис­товувати комплекс виключних прав або укласти договір комерцій­ної концесії з іншим суб'єктом підприємницької діяльності.
Сторони договору комерційної концесії мають можливість перед­бачити в договорі комерційної концесії право користувача дозволя­ти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії. Зробити це користувач вправі лише за попереднім узгодженням про таку передачу з правоволодільцем, або в тому випадку, коли право дозволяти іншим особам використання наданого користувачу комп­лексу виключних прав чи частки цього комплексу визначено в до­говорі комерційної концесії.
Укладання користувачем договорів комерційної субконцесії надає правоволодільцю додаткові можливості розширення своєї товарно-збутової мережі. Тому в договорі комерційної концесії, як правило, закріплюється не право, а обов'язок користувача надати протягом визначеного строку певної кількості осіб право користу­вання зазначеними правами на умовах субконцесії. Договір комер­ційної субконцесії обов'язково погоджується з правоволодільцем або заздалегідь визначається в договорі комерційної концесії. На­дані на основі субконцесії права є похідними від прав, отриманих користувачем за основним договором, і не виходять за їх межі.
До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені Господарським ко­дексом України, а також у главі 76 Цивільного кодексу України.
Договір комерційної субконцессії має похідний характер від до­говору комерційної концесії і тому його правова доля залежить від Долі основного договору. Зокрема, у випадку визнання договору комерційної концесії недійсним, вважаються недійсними і догово­ри комерційної субконцесії, укладені на його підставі.
230
231


    продолжение
--PAGE_BREAK--107. Форма і реєстрація договору комерційної концесії
Договір комерційної концесії повинен бути укладений у пись­мовій формі, шляхом складання єдиного документа, підписаного сторонами і скріпленого печатками. Укладання договору комер­ційної концесії в спрощеній письмовій формі — шляхом обміну документами за допомогою поштового, телеграфного, телетайпно­го, телефонного, електронного або іншого зв'язку не допускається під загрозою його недійсності. Підстави і наслідки визнання до­говору недійсним закріплені в ст.ст. 207-208 ГК України.
Договір комерційної концесії в обов'язковому порядку підлягає державній реєстрації органом, який здійснив реєстрацію суб'єкта господарювання, що виступає за договором як правоволоділець. Якщо правоволоділець зареєстрований як суб'єкт господарювання не в Україні, договір комерційної концесії реєструється органом, який зареєстрував користувача. Відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб — підпри­ємців» від 15.05.2003 р. державна реєстрація юридичних осіб і фізичних осіб — підприємців здійснюється державним реєстрато­ром у виконавчому комітеті міської, районної в місті ради або в районної, районної міст Києва і Севастополя державної адміністра­ції за місцезнаходженням юридичної особи або за місцем прожи­вання фізичної особи — підприємця.
На ці органи покладений і обов'язок реєстрації договорів комер­ційної концесії відповідно до ст. 367 ГК України.
Існує певна специфіка регулювання відносин сторін договору комерційної концесії з третіми особами до його державної реєстра­ції. Сторони договору мають право посилатися на договір тільки з дня його державної реєстрації. За відсутності державної реєстрації договір комерційної концесії не має сили у відносинах з третіми особами, насамперед зі споживачами товарів (робіт, послуг), однак має силу у взаємовідносинах сторін договору. Дане положення, закріплене у ст. 367 ГК України, передбачено з метою захисту прав споживачів, тому що користувач ще не має права використовувати наданий йому договором комерційної концесії комплекс виключних прав, однак дозволяє сторонам до реєстрації договору проводити необхідну підготовчу роботу на підставі договору, що вважається укладеним до державної реєстрації.
Через те, що правове регулювання договору комерційної конце­сії здійснюється нормами двох нормативно-правових актів — Гос­подарського кодексу України і Цивільного кодексу України, сто­рони при укладанні договору повинні керуватися нормативними положеннями цих актів.
108. Винагорода за договором комерційної концесії
Норма, яка регулює порядок виплати винагороди за договором комерційної концесії, міститься у ст. 368 ГК України та носить дис­позитивний характер, надаючи сторонам право самостійно визна­чати порядок і форми виплати винагороди, що повинно знайти відповідне закріплення в договорі комерційної концесії.
На практиці форма винагороди може бути різною. Вона визна­чається сторонами в договорі в залежності від специфіки конкретних відносин. Вказана стаття ГК дає сторонам деякі рекомендаційні варіанти рішення цього питання. Платежі за договором комерційної концесії прийнято поділяти на: первісний одноразовий платіж (вне­сок); періодичні (поточні) платежі; додаткові платежі.
Первісний одноразовий (разовий) платіж являє собою своєрідну плату користувача за надану можливість вступити у франчайзин-гове підприємництво. Первісний одноразовий внесок повинен по­кривати також певний перелік послуг правоволодільця, пов'язаних з налагодженням підприємництва користувача (первісне навчання фахівців, постачання устаткування, допомога в його установці, надання необхідної документації і консультування по її застосуван­ню та ін.).
Періодичні (поточні) платежі називають платою за управлінські послуги. Поточні платежі показують, наскільки ефективно діє та чи інша франчайзингова система, тому що виплачуються вони пра-воволодільцю звичайно від суми прибутку або від обсягу реалізації товарів (робіт, послуг). Тому чим вище показники результатів гос­подарської діяльності користувача, тим більше сума поточного платежу правоволодільцю.
Додаткові платежі користувач здійснює, як правило, у випадку, якщо прибігає до тих послуг правоволодільця, які не передбачені договором комерційної концесії. До додаткових послуг правоволо­дільця відносяться: консультування по поточних проблемах, які виникають у результаті управління бізнесом; надання в оренду будинків, споруджень та іншого майна; проведення незалежної аудиторської перевірки користувача у випадку ненадання їм необ­хідної фінансової звітності та ін.
109. Обов'язки сторін за договором комерційної концесії
За договором комерційної концесії правоволоділець зобов'яза­ний:
передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також
232
233
проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'яза­них із здійсненням цих прав;
видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством по­рядку.
Якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, правоволоділець зобов'язаний:
забезпечити реєстрацію договору комерційної концесії;
надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфі­кації працівників;
контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.
З урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здій­снюється користувачем за договором комерційної концесії, корис­тувач зобов'язаний:
використовувати при здійсненні передбаченої договором діяль­ності торговельну марку та інші позначення правоЕолодільця ви­значеним у договорі способом;
забезпечити відповідність якості товарів, що виробляються ним на основі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості таких самих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконують­ся або надаються) безпосередньо правоволодільцем;
дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця, спрямо­ваних на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;
надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, по­слуги) безпосередньо у правоволодільця;
інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;
не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та іншу одержану від нього конфіденційну інформацію;
сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду. Таким чином, правоволоділець зобов'язаний забезпечити корис­тувачу фактичні і правові умови, необхідні йому для реалізації наданих прав і здійснення договірної діяльності. Користувач, у свою чергу, зобов'язаний реалізувати в повному обсязі отримані права. Він повинен здійснювати передбачену договором господарську ді­яльність в обумовленому масштабі і на обумовленому якісному рівні, що має цілком відповідати якості товарів, робіт або послуг, які виробляються, виконуються або надаються безпосередньо пра­воволодільцем, включаючи вимоги естетики, комфортності, тобто забезпечити відповідність якості вироблених ним на основі догово-
ру товарів, виконаних робіт, наданих послуг, якості таких же това­рів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) безпосередньо правоволодільцем, надавати покупцям (замовникам) також додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купу­ючи (замовляючи) товар (роботу, послуги) безпосередньо у право­володільця. При цьому користувач не вправі вводити споживача в оману і зобов'язаний інформувати його про те, що торгівля товаром або інша діяльність здійснюється ним за договором франчайзингу. Користувач зобов'язаний використовувати при здійсненні перед­баченої договором діяльності торгову марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом.
До основних обов'язків користувача віднесено також нерозголо-шення наданої йому правоволодільцем конфіденційної комерційної інформації. Порушення цього обов'язку може завдати шкоди право-володільцю, тому що збереження інформації в таємниці є необхідною і об'єктивною передумовою її комерційної цінності.
Крім того, у ст. 371 ГК України міститься вказівка на обов'язок користувача дотримуватись інструкцій і вимог правоволодільця, які спрямовані на забезпечення відповідності характеру, способів і умов використання комплексу наданих правоволодільцем прав. Користувач зобов'язаний також сплатити правоволодільцю обумов­лену договором винагороду.
110. Обмеження прав сторін за договором комерційної концесії
Для договорів комерційної концесії характерні обмежувальні умови, тобто умови, реалізація яких обмежує права сторін, а також може привести до обмеження конкуренції на відповідному ринку. Найчастіше такі умови пов'язані з закріпленням за користувачем визначеної території, на якій не можуть працювати ні інші корис­тувачі, ні сам правоволоділець, або з забороною для користувача вступати з правоволодільцем у конкуренцію як самостійно, так і шляхом одержання аналогічних прав у конкурентів правоволоділь­ця (причому ця заборона може діяти протягом певного строку і після припинення дії договору).
В кожному конкретному випадку обмежувальні умови мають потребу в аналізі з точки зору антимонопольно-конкурентного за­конодавства, що вимагає вивчення як загальної ситуації на певному товарному ринку, так і з'ясування того положення, що займають на цьому ринку сторони договору. Якщо буде встановлено, що обмежу­вальні умови договору порушують антимонопольно-конкурентное законодавство, вони можуть бути визнані судом недійсними.
Договір комерційної концесії може передбачати конкретний об­сяг використання отриманих користувачем від правоволодільця
234
235
/>/>виключних прав і комерційної інформації (наприклад, по вартості або кількості вироблених товарів або наданих послуг, використан­ню їх на одному підприємстві або на певній кількості підприємств і тлі.), причому з зазначенням або без зазначення території вико­ристання (наприклад, торгівля певним видом товарів чи надання відповідних послуг тільки в даному регіоні). Такого роду обмежен­ня підприємницької діяльності, що випливають з договірних умов, будучи, по суті, обмеженнями конкуренції на відповідному ринку, не можуть порушувати заборони антимонопольно-конкурентного законодавства і повинні виключати мету монополізації певного ринку або обмеження доступу певних споживачів до товарів і послуг. Разом з тим за умовами договору комерційної концесії допускають­ся обмеження (самообмеження) прав сторін. Правоволоділець може прийняти на себе зобов'язання не надавати іншим особам аналогіч­ні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користу­вачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльнос­ті на цій території. В цьому випадку користувач здобуває, по суті, монопольні можливості на певному ринку, оскільки на ньому вже не можуть виступати з аналогічними товарами чи послугами ні інші користувачі, ні правоволоділець.
З свого боку, користувач може прийняти на себе зобов'язання про відмову від конкуренції з правоволодільцем на території, де діє договір комерційної концесії, або про відмову від одержання ана­логічних прав у конкурентів чи можливих конкурентів правоволо-дільця (включаючи, наприклад, відмову від придбання значних часток участі в їхньому статутному капіталі). Це гарантує право-володільцю можливість самостійно працювати на певному ринку. До числа можливостей добровільного обмеження прав користувача закон відносить також його зобов'язання погоджувати з правово­лодільцем місце розташування та оформлення комерційних при­міщень, які використовуються при реалізації наданих правоволо­дільцем виключних прав.
Кожна з наведених умов не повинна порушувати встановлених законом антимонопольних заборон (під погрозою визнання їх не­дійсними). Два види можливих обмежувальних умов договору оголошені нікчемними (чч. 2-3 ст.1122 ЦК України). До них від­несені умови, за якими або правоволоділець одержує право визна­чати ціну товарів, які реалізуються користувачем (робіт чи послуг), як у виді конкретної ціни, так і шляхом встановлення її верхньої чи нижньої межі, або користувач вправі яким-небудь чином обме­жувати коло своїх споживачів-замовників, надаючи послуги ви­нятково покупцям-замовникам, що мають місцезнаходження на території, визначеної в договорі. В іншому випадку мова могла б йти про спробу розподілу ринку (шляхом фактичного прикріплен­ня споживачів до строго визначеного виробника), умови збуту на якому, по суті, диктував би правоволоділець, що не бере участь у
236
ньому- Виключення територіальних обмежень для послугоотриму-вачів дає можливість виступати в цій якості більш широкому колу споживачів, яким користувач за концесійним договором не зможе відмовити в наданні відповідних товарів або послуг.
    продолжение
--PAGE_BREAK--111. Відповідальність правоволодільця за вимогами, що заявляються до користувача
Згідно з ч.І ст. 373 ГК України правоволоділець несе субсидіар-ну відповідальність за вимогами, що заявляються до користувача комерційної концесії у разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем. Це положення спрямоване на захист прав споживачів товарів (робіт, послуг), які виробляються (виконуються, надаються) корис­тувачем. Законом встановлено субсидіарну відповідальність право-володільця за вимогами, що заявляються до користувача комерцій­ної концесії у разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем за договором комерційної концесії. Загальні положення про субсидіарну відпо­відальність закріплені в ст.619 ЦК України.
До пред'явлення вимог до правоволодільця, який несе субсиді­арну відповідальність, споживач повинен висунути вимогу до ко­ристувача. Якщо користувач відмовився задовольнити вимогу споживача, або споживач не одержав від нього протягом розумного строку відповідь на заявлену вимогу, споживач може заявити ви­могу в повному обсязі до правоволодільця. Правоволоділець повинен до задоволення вимоги, заявленої до нього споживачем, сповістити про це користувача, а у випадку пред'явлення позову — заявити клопотання про залучення користувача до участі в справі. У випад­ку недотримання цих вимог правоволодільцем, користувач має право висунути проти регресної вимоги правоволодільця запере­чення, що він мав проти споживача.
Солідарна відповідальність користувача і правоволодільця за­стосовується у випадку, коли користувач є виробником продукції (товарів) правоволодільця. Таким чином, якщо користувач не тільки продає, але і сам виробляє товар правоволодільця, то спо­живач має право заявити вимоги як обом сторонам, так і кожної з них. В цій ситуації виникає пасивне солідарне зобов'язання, яке надає споживачу (кредитору) право вимагати виконання від кож­ного з боржників у повному обсязі або від усіх боржників спільно. Якщо виконання, надане одним з боржників — користувачем або правоволодільцем, виявиться неповним, споживач вправі вимагати недоотримане з іншого боржника. Зобов'язання вважається вико­наним тільки у випадку повного його виконання. Загальні питання солідарних зобов'язань регулюються ст.ст. 541, 543 ЦК України.
237
/>/>112. Зміна та розірвання договору комерційної концесії
Договір комерційної концесії може бути змінений відповідно до положень, встановлених статтею 188 ГК України.
У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на зміну договору лише з дня державної реєстрації цієї зміни. Якщо відсутність реєстрації до­говору комерційної концесії взагалі позбавляє сторони права у ви­падку спору посилатися на даний договір, то відсутність державної реєстрації зміни до договору дозволяє посилатися на цю зміну у відносинах з третіми особами тільки у випадку, якщо сторони до­ведуть, що третя особа знала або повинна була знати про зміну до­говору раніше.
Кожна із сторін договору комерційної концесії, укладеного без зазначеного строку, має право у будь-який час відмовитися від до­говору, повідомивши про це другу сторону за шість місяців, якщо договором не передбачений більш тривалий строк.
Зміна і розірвання договору, так само як і його укладання, під­коряються певним правилам. Насамперед, дії по зміні або розірван­ню договорів за своєю юридичною природою є угодами. Отже, до них застосовуються загальні правила про вчинення угод, зокрема правила про форму вчинення угод. Поряд з цим до зміни і розірван­ня договорів комерційної концесії застосовуються і спеціальні правила, що відносяться до форми їхнього вчинення. Дострокове розірвання договору комерційної концесії, укладеного на певний строк, так само як і розірвання договору, укладеного без визначен­ня строку, підлягають державної реєстрації у відповідності до ст. 367 ГК України. Крім того, у відповідності до ст. 654 ЦК України угода про зміну або розірвання договору відбувається в тій самій формі, що і договір, якщо з закону, інших правових актів, договору або звичаїв ділового обігу не випливає інше.
Договір комерційної концесії припиняється при оголошенні правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом). Питання визнання суб'єкта підприємницької діяльності банкрутом регламентовані в главі 23 ГК України. Договір комерційної конце­сії припиняється також у випадку припинення права правоволо­дільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в до­говорі, без його заміни аналогічним правом.
Таким чином, договір комерційної концесії припиняється як по загальних підставах припинення зобов'язань, так і по спеціальних підставах, зазначених у ст. 374 ГК України та у ст.1126 ЦК Украї­ни. Однією з таких спеціальних підстав є банкрутство будь-якої зі сторін договору. Оскільки договір комерційної концесії відносить­ся до підприємницьких договорів, дія його не може продовжувати­ся, якщо одна зі сторін втрачає статус підприємця.
Договір комерційної концесії також припиняється внаслідок припинення істотних елементів наданих за договором комплексу виключних прав. До істотних елементів комплексу відносяться права на комерційне (фірмове) найменування і комерційне позна­чення. Ці права вважаються такими, що припинилися, якщо право-володілець втратив їх без придбання інших аналогічних прав. Право на фірмове найменування припиняється також при ліквіда­ції юридичної особи, що є загальною підставою припинення зо­бов'язань або його реорганізації за винятком випадків реорганізації, що не спричиняє припинення юридичної особи — власника фірмо­вого найменування.
У разі зміни або заміни правоволодільцем своєї торговельної марки, комерційного найменування чи комерційного позначення, що використовуються користувачем за договором комерційної кон­цесії (наприклад, у випадках перетворення, зміни основного про­філю діяльності і т.д.), договір зберігає силу у відношенні нового найменування (позначення), але лише за умови згоди на це корис­тувача, що вправі в цьому випадку вимагати розірвання договору. Користувач, крім того, вправі вимагати розмірного зменшення ви­нагороди, належної правоволодільцю, оскільки нове найменування останнього звичайно не користується такою ж комерційною репу­тацією, як і колишнє.
Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, договір продов­жує свою чинність, крім положень, що стосуються права, яке при­пинилося. Підстави припинення виключних прав конкретизують­ся в спеціальному законодавстві, наприклад, в Законі України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» від 15.12.93 р. За за­гальним правилом, припинення права, користування яким надано за договором комерційної концесії, не є підставою для припинення договору. Договір продовжує свою дію, за винятком тих положень, які стосуються права, що припинилося, а користувач має право ви­магати відповідного зменшення належної правоволодільцю вина­городи. При цьому, якщо інше передбачено договором, сторони керуються відповідним положенням договору. Тобто, якщо в до­говорі сторони дійдуть згоди про відсутність у користувача права вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцю ви­нагороди при припиненні виключного права, користування яким надано за договором, користувач не може скористатися правом ви­магати відповідного зменшення належної правоволодільцю вина­городи.
Разом з тим, це положення не поширюється на ряд випадків. Так, договір комерційної концесії припиняється у разі припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом.
238
239
113. Поняття, види та суб'єкти зовнішньоекономічної
діяльності
Відповідно до ст. 377 Господарського кодексу України зовніш­ньоекономічною діяльністю суб'єктів господарювання є господарська діяльність, яка у процесі її здійснення потребує перетинання мит­ного кордону України майном, зазначеним у ч.І ст.139 цього Ко­дексу, та/або робочою силою.
Зовнішньоекономічна діяльність провадиться на принципах свободи її суб'єктів добровільно вступати у зовнішньоекономічні відносини, здійснювати її у будь-яких формах, не заборонених за­коном, та рівності перед законом усіх суб'єктів зовнішньоекономіч­ної діяльності. Загальні умови та порядок здійснення зовнішньо­економічної діяльності визначаються Господарським кодексом, законом про зовнішньоекономічну діяльність і іншими нормативно-правовими актами.
Зовнішньоекономічну діяльність підприємців регулює безліч спе­ціальних нормативно-правових актів, основним серед яких є Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991 р. (далі — Закон).
Відповідно до визначення в Законі, зовнішньоекономічна ді­яльність — це діяльність суб'єктів господарської діяльності Укра­їни та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами.
До видів зовнішньоекономічної діяльності, які здійснюють в Україні суб'єкти цієї діяльності, належать:
експорт та імпорт товарів, капіталів та робочої сили; надання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України послуг іноземним суб'єктам господарської діяльності, в тому числі: виробничих, транспортно-експедиційних, страхових, консульта­ційних, маркетингових, експортних, посередницьких, брокерських, агентських, консигнаційних, управлінських, облікових, аудитор­ських, юридичних, туристичних та інших, що прямо і виключно не заборонені законами України; надання вищевказаних послуг іноземними суб'єктами господарської діяльності суб'єктам зовніш­ньоекономічної діяльності України;
наукова, науково-технічна, науково-виробнича, виробнича, на­вчальна та інша кооперація з іноземними суб'єктами господарської діяльності; навчання та підготовка фахівців на комерційній основі; міжнародні фінансові операції та операції з цінними паперами у випадках, передбачених законами України;
кредитні та розрахункові операції між суб'єктами зовнішньо­економічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності; створення суб'єктами зовнішньоекономічної діяльнос­ті банківських, кредитних та страхових установ за межами України;
240
творення іноземними суб'єктами господарської діяльності зазна­чених установ на території України у випадках, передбачених за­конами України;
спільна підприємницька діяльність між суб'єктами зовнішньо­економічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності, що включає створення спільних підприємств різних видів і форм, проведення спільних господарських операцій та спіль­не володіння майном як на території України, так і за її межами;
підприємницька діяльність на території України, пов'язана з наданням ліцензій, патентів, ноу-хау, торговельних марок та інших нематеріальних об'єктів власності з боку іноземних суб'єктів гос­подарської діяльності; аналогічна діяльність суб'єктів зовнішньо­економічної діяльності за межами України;
організація та здійснення діяльності в галузі проведення виста­вок, аукціонів, торгів, конференцій, симпозіумів, семінарів та інших подібних заходів, що здійснюються на комерційній основі, за учас­тю суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності; організація та здій­снення оптової, консигнаційної та роздрібної торгівлі на території України за іноземну валюту у передбачених законами України ви­падках;
товарообмінні (бартерні) операції та інша діяльність, побудована на формах зустрічної торгівлі між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності;
орендні, в тому числі лізингові, операції між суб'єктами зовніш­ньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності;
операції по придбанню, продажу та обміну валюти на валютних аукціонах, валютних біржах та на міжбанківському валютному ринку;
роботи на контрактній основі фізичних осіб України з іноземни­ми суб'єктами господарської діяльності як на території України, так і за її межами; роботи іноземних фізичних осіб на контрактній платній основі з суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності як на території України, так і за її межами;
інші види зовнішньоекономічної діяльності, не заборонені пря­мо і у виключщй формі законами України.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності в Україні є:
фізичні особи — громадяни України, іноземні громадяни та осо­би без громадянства, які мають цивільну правоздатність і дієздатність згідно з законами України і постійно проживають на території України;
юридичні особи, зареєстровані як такі в Україні і які мають по­стійне місцезнаходження на території України (підприємства, ор­ганізації та об'єднання всіх видів, включаючи акціонерні та інші види господарських товариств, асоціації, спілки, концерни, кон­сорціуми, торговельні доми, посередницькі та консультаційні фір-
241
ми, кооперативи, кредитно-фінансові установи, міжнародні об'єд­нання, організації та інші), у тому числі юридичні особи, майно та/або капітал яких є повністю у власності іноземних суб'єктів господарської діяльності;
об'єднання фізичних, юридичних, фізичних і юридичних осіб, які не є юридичними особами згідно з законами України, але які мають постійне місцезнаходження на території України і яким цивільно-правовими законами України не заборонено здійснювати господарську діяльність;
структурні одиниці іноземних суб'єктів господарської діяльнос­ті, які не є юридичними особами згідно з законами України (філії, відділення, тощо), але мають постійне місцезнаходження на тери­торії України;
спільні підприємства при участі суб'єктів господарської діяль­ності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, за­реєстровані як такі в Україні і які мають постійне місцезнаходжен­ня на території України;
інші суб'єкти господарської діяльності, передбачені законами України.
114. Види експортних (імпортних) ліцензій (квот)
З метою формування раціональної структури експорту деяких видів товару і захисту внутрішнього ринку відповідно до ст. 16 За­кону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» і постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.95 р. установлений режим ліцензування і квотування.
В Україні діють шість видів експортних (імпортних) ліцензій:
ліцензія генеральна — відкритий дозвіл на експортні (імпортні) операції по певному товару (товарах) та/або з певною країною (гру­пою країн) протягом періоду дії режиму ліцензування по цьому товару (товарах);
ліцензія разова (індивідуальна) — разовий дозвіл, що має імен­ний характер і видається для здійснення кожної окремої операції конкретним суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності на період не менший ніж той, що є необхідним для здійснення експортної (імпортної) операції;
ліцензія відкрита (індивідуальна) — дозвіл на експорт (імпорт) товару протягом певного періоду часу (але не менше одного місяця) з визначенням його загального обсягу;
ліцензія антидемпінгова — належним чином оформлене право на імпорт в Україну протягом установленого строку певного товару (товарів), який є об'єктом антидемпінгового розслідування та/або антидемпінгових заходів;
ліцензія компенсаційна — належним чином оформлене право на імпорт в Україну протягом установленого строку певного товару
(товарів), який є об'єктом антисубсидиційного розслідування та/або компенсаційних заходів;
ліцензія спеціальна — належним чином оформлене право на імпорт в Україну протягом установленого строку певного товару (товарів), який є об'єктом спеціального розслідування та/або спе­ціальних заходів.
Стосовно кожного виду товару може встановлюватися лише один
вид ліцензії.
Шість видів експортних (імпортних) квот (контингентів) діють
в Україні:
квоти (контингенти) глобальні — квоти, що встановлюються по товару (товарах) без визначення конкретних країн (груп країн), куди товар (товари) експортується або з яких він (вони) імпортується;
квоти (контингенти) групові — квоти, що встановлюються по товару (товарах) з визначенням групи країн, куди товар (товари) експортується або з яких він (вони) імпортується;
квоти (контингенти) індивідуальні — квоти, що встановлюють­ся по товару (товарах) з визначенням конкретної країни, куди товар (товари) може експортуватися або з якої він (вони) може імпорту­ватися;
квоти антидемпінгові — граничний обсяг імпорту в Україну певного товару (товарів), що є об'єктом антидемпінгового розсліду­вання та/або антидемпінгових заходів, який дозволено імпортува­ти в Україну протягом установленого строку та який визначається в натуральних та/або вартісних одиницях виміру;
квоти компенсаційні — граничний обсяг імпорту в Україну пев­ного товару (товарів), що є об'єктом антисубсидиційного розсліду­вання та/або компенсаційних заходів, який дозволено імпортувати в Україну протягом установленого строку та який визначається в натуральних та/або вартісних одиницях виміру;
квоти спеціальні — граничний обсяг імпорту в Україну певного товару (товарів), що є об'єктом спеціального розслідування та/або спеціальних заходів, який дозволено імпортувати в Україну про­тягом установленого строку та який визначається в натуральних та/або вартісних одиницях виміру.
Стосовно кожного виду товару може встановлюватися лише один вид квоти.
115. Ліцензування зовнішньоекономічних операцій
Згідно зі ст.16 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» ліцензування зовнішньоекономічних операцій визначається як комплекс дій органу виконавчої влади з надання дозволу на здій­снення суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності експорту (ім­порту) товарів.
242
243
Ліцензування експорту (імпорту) товарів здійснюється у формі автоматичного або неавтоматичного ліцензування.
Автоматичне ліцензування визначається як комплекс дій орга­ну виконавчої влади з надання суб'єкту зовнішньоекономічної ді­яльності дозволу на здійснення протягом визначеного періоду екс­порту (імпорту) товарів, щодо яких не встановлюються квоти (кіль­кісні або інші обмеження). Автоматичне ліцензування експорту (імпорту) як адміністративна процедура з оформлення та видачі ліцензії не справляє обмежувального впливу на товари, експорт (імпорт) яких підлягає ліцензуванню.
Неавтоматичне ліцензування визначається як комплекс дій ор­гану виконавчої влади з надання суб'єкту зовнішньоекономічної діяльності дозволу на здійснення протягом визначеного періоду експорту (імпорту) товарів, щодо яких встановлюються певні квоти (кількісні або інші обмеження). Неавтоматичне ліцензування екс­порту (імпорту) як адміністративна процедура з оформлення та видачі ліцензії використовується в разі встановлення квот (кількіс­них або інших обмежень) на експорт (імпорт) товарів.
Ліцензування експорту товарів запроваджується в Україні в разі:
значного порушення рівноваги щодо певних товарів на внутріш­ньому ринку, особливо сільськогосподарської продукції, продуктів рибальства, продукції харчової промисловості та промислових това­рів широкого вжитку першої необхідності або інших товарів, що мають вагоме значення для життєдіяльності в Україні;
необхідності забезпечення захисту життя, здоров'я людини, тварин або рослин, навколишнього природного середовища, гро­мадської моралі, національного багатства художнього, історично­го чи археологічного значення або захисту прав інтелектуальної власності, а також відповідно до вимог державної безпеки;
експорту дорогоцінних металів, крім банківських металів;
необхідності застосування заходів захисту вітчизняного товарови­робника;
необхідності забезпечення захисту патентів, торгових марок та авторських прав;
необхідності забезпечення виконання міжнародних договорів України.
Ліцензування імпорту товарів запроваджується в Україні в разі:
різкого погіршення стану платіжного балансу та зовнішніх пла­тежів (якщо інші заходи неефективні);
різкого скорочення або мінімального розміру золотовалютних резервів;
необхідності забезпечення захисту життя, здоров'я людини, тварин або рослин, навколишнього природного середовища, гро­мадської моралі, національного багатства художнього, історично-
о чи археологічного значення або захисту прав інтелектуальної власності, а також відповідно до вимог державної безпеки;
імпорту дорогоцінних металів, крім банківських металів;
необхідності застосування заходів захисту вітчизняного товарови­робника;
необхідності забезпечення захисту патентів, торгових марок та
авторських прав;
необхідності забезпечення виконання міжнародних договорів
України.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Рішення про застосування режиму ліцензування експорту (ім­порту) товарів, у тому числі встановленні квот (кількісних або інших обмежень), приймається Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади з питань економічної полі­тики з визначенням списку конкретних товарів, експорт (імпорт) яких підпадає під режим ліцензування, періоду дії цього режиму та кількісних або інших обмежень щодо кожного товару.
У разі застосування антидемпінгових, компенсаційних або спе­ціальних заходів для захисту вітчизняного товаровиробника рішен­ня про запровадження режиму ліцензування приймається Міжві­домчою комісією з міжнародної торгівлі згідно із законодавством.
Стосовно кожного виду товару може встановлюватися лише один вид ліцензії.
Ліцензії видаються центральним органом виконавчої влади з питань економічної політики, а також у межах наданих ним повно­важень — відповідним республіканським органом Автономної Рес­публіки Крим, структурним підрозділом обласних, Київської і Се­вастопольської міських державних адміністрацій.
Ліцензії видаються на підставі заявок суб'єктів зовнішньоеконо­мічної діяльності, що подаються за формою, встановленою централь­ним органом виконавчої влади з питань економічної політики.
Ліцензія видається, якщо заявку та інші подані документи оформ­лені з додержанням вимог, установлених законодавством.
Рішення про відмову у видачі ліцензії повинне бути мотивованим, прийнятим у строки, встановлені для розгляду заявок, і надсилаєть­ся (видається) заявникові в письмовій формі.
У разі відмови у видачі ліцензії заявник має право на оскаржен­ня рішення згідно'із законодавством.
За видачу ліцензії справляється збір, розмір якого встановлюєть­ся Кабінетом Міністрів України з урахуванням фактичних витрат, пов'язаних із застосуванням процедури ліцензування.
Перелік товарів, експорт (імпорт) яких підпадає під режим лі­цензування, інформація про строк дії ліцензій та внесення будь-яких змін до них, порядок подання та розгляду заявок опубліковуються вофіційних друкованих виданнях України з повідомленням відпо­відного комітету Всесвітньої організації торгівлі (СОТ) протягом 60 Днів з дня опублікування та наданням копій цих публікацій.
245
У разі якщо квота розподіляється серед країн-постачальників інформація про розподіл квоти підлягає опублікуванню з повідом-ленням про це інших країн, заінтересованих у постачанні в Україну певних товарів.
Офіційне опублікування здійснюється у строк не пізніше датц запровадження режиму ліцензування.
116. Поняття і зміст зовнішньоекономічних договорів (контрактів)
Зовнішньоекономічна діяльність опосередковується зовнішньо­економічними договорами (контрактами).
Згідно зі ст. 382 ГК України суб'єкти зовнішньоекономічної ді­яльності мають право укладати будь-які зовнішньоекономічні до­говори (контракти), крім тих, укладення яких заборонено законо­давством України.
Зовнішньоекономічний договір (контракт) — матеріально оформ­лена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяль­ності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їхніх взаємних прав та обов'язків у зовніш­ньоекономічній діяльності (ст.1 Закону України «Про зовнішньо­економічну діяльність»).
Згіднозч.1 ст.бЗакону «Про зовнішньоекономічну діяльність», суб'єкти, які є сторонами зовнішньоекономічного договору (контрак­ту), мають бути здатними до укладання договору (контракту) від­повідно до Закону « Про зовнішньоекономічну діяльність » та інших законів України та/або місця укладання договору (контракту). Зо­внішньоекономічний договір (контракт) складається відповідно до Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та інших законів України з урахуванням міжнародних договорів України. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності при складанні тексту договору (контракту) мають право використовувати відомі міжна­родні звичаї, рекомендації міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі Законом Укра­їни «Про зовнішньоекономічну діяльність» та іншими законами України.
Для підписання зовнішньоекономічного договору (контракту) суб'єкту зовнішньоекономічної діяльності не потрібен дозвіл будь-якого органу державної влади, управління або вищестоящої орга­нізації, за винятком випадків, передбачених законами України.
Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право уклада­ти будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України.
Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічних договорів (контрактів) визначаються правом місця її укладання, якщо сторо-
не погодили інше. Місце укладення угоди визначається закона­ми України.
Зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним догово­ром України чи законом. Повноваження представника на укладен­ня зовнішньоекономічного договору (контракту) може випливати з доручення, статутних документів, договорів та інших підстав, які Не суперечать Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність». Дії, які здійснюються від імені іноземного суб'єкта зовнішньоекономіч­ної діяльності суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України, уповноваженим на це належним чином, вважаються діями цього іноземного суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності.
Зміст зовнішньоекономічного договору визначається в Положен­ні про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), за­твердженому наказом Міністерства економіки і з питань європейської інтеграції України від 06.09.2001 р. № 201.
Це Положення застосовується при укладенні договорів купівлі-продажу (надання послуг, виконання робіт) і товарообмінних до­говорів між українськими та іноземними суб'єктами підприємниць­кої діяльності, незалежно від форм власності і видів діяльності.
До умов, що мають бути передбачені в договорі (контракті), якщо сторони такого договору (контракту) не домовилися про інше щодо викладення умов договору і така домовленість не позбавляє договір предмета, об'єкта, мети та інших істотних умов, без узгодження яких сторонами договір може вважатися неукладеним або він може бути визнаний недійсним у силу недотримання форми відповідно до чинного законодавства України, відносяться:
Назва, номер договору (контракту), дата і місце його укла­дання.
Преамбула.
Предмет договору (контракту).
Кількість і якість товару (обсяги виконання робіт, надання послуг).
Базисні умови постачання товарів (приймання-здачі виконаних
робіт або зроблених послуг).
Ціна і загальна вартість договору (контракту).
Умови платежів.
Умови здачі (прийому) товарів (робіт, послуг).
Упакування і маркування.
Форс-мажорні обставини.
Санкції і рекламації.
Урегулювання спорів в судовому порядку.
13.Місцезнаходження (місце проживання), поштові і платіжні реквізити сторін.
За домовленістю сторін у договорі (контракті) можуть визначати­ся додаткові умови: страхування, гарантії якості, умови залучення
247
субвиконавців договору (контракту), аґентів, перевізників, визна­чення норм навантаження (вивантаження), умови передачі технічної документації на товар, схоронності торгових марок, порядок сплати податків, мита, зборів, різного роду захисні застереження, установ­лення моменту, з якого договір (контракт) починає діяти, кількість підписаних екземплярів договору (контракту), можливість і порядок внесення доповнень і змін у договір (контракт) тощо.
117. Облік (реєстрація) зовнішньоекономічних договорів (контрактів)
Відповідно до Указу Президента України «Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в Україні» від 07.11.1994 р. № 659 був введений облік (реєстрація) окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів), укладених суб'єк­тами зовнішньоекономічної діяльності усіх форм власності, пред­метом яких є певні види товарів.
Реєстрація обов'язкова для тих товарів, предметом яких є:
товари, відносини з реекспорту яких регулюються чинним за­конодавством України та міжнародними договорами України;
товари походженням з України, щодо яких міжнародними до­говорами України передбачено добровільні обмеження експорту з метою запобігання демпінгу;
товари походженням з України, щодо яких здійснюються анти­демпінгові процедури;
товари походженням з України, імпорт яких до інших країн квотується, контингентується, ліцензується відповідно до законо­давства цих держав або нормативних актів економічних угруповань, митних союзів;
товари походженням з України, експорт яких здійснюється у рамках бартерних (товарообмінних) операцій або операцій із зу­стрічною торгівлею.
Цим Указом затверджене Положення про порядок реєстрації окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів).
Для відмови в реєстрації можуть бути наступні підстави:
відсутність низки документів, необхідних для реєстрації;
невідповідність умов договору (контракту) законодавству Укра­їни;
застосування до суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності санк­цій відповідно до ст. 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»;
наявність заборони з боку закордонних держав щодо ввезення відповідних товарів походженням з України;
вичерпання імпортних квот (контингентів), установлених іно­земними державами, митними союзами на ввезення відповідних товарів походженням з України;
застосування режиму індивідуального ліцензування до інозем­ного контрагента суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності Укра­їни згідно зі ст. 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну ді­яльність».
Облік (реєстрація) зовнішньоекономічних договорів (контрактів) здійснюється у строк не більш як сім робочих днів з дати подання.
Документи, подані на облік (реєстрацію) зовнішньоекономічних договорів (контрактів), розглядаються тільки на предмет відповід­ності даних контракту даним інформаційної картки зовнішньоеко­номічного контракту з метою належного заповнення картки реє­страції (обліку) зовнішньоекономічного договору (контракту), відповідності контрактних цін індикативним та на предмет відсут­ності застосування до сторін контракту чинних на момент подання документів спеціальних санкцій, передбачених ст. 37 Закону Укра­їни «Про зовнішньоекономічну діяльність».
Відмова в реєстрації зовнішньоекономічного договору (контрак­ту) допускається лише у разі неподання всіх вищевказаних доку­ментів або невідповідності даних контракту даним інформаційної картки зовнішньоекономічного контракту, які мають бути зазна­чені в реквізитах картки реєстрації (обліку) зовнішньоекономіч­ного договору (контракту), та випадках, передбачених абз. 4-8 ч. 1 п. 7 Положення про порядок реєстрації окремих видів зовнішньо­економічних договорів (контрактів), затвердженого Указом Пре­зидента України від 07.11.94 р. № 659/94.
Докладно процедуру обліку (реєстрації) зовнішньоекономічних договорів регулює Порядок здійснення обліку (реєстрації) зовніш­ньоекономічних договорів, затверджений наказом Міністерства економіки України від 29.06.2000 р. № 136.     продолжение
--PAGE_BREAK--118. Використання в зовнішньоекономічних контрактах правил ІНКОТЕРМС
Відповідно до Указу Президента України «Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів» від 04.10.94 р., з метою однакового тлумачення комерційних термінів суб'єктами підприємницької діяльності України при укладанні до­говорів, а також учасниками відносин, що виникають у зв'язку з такими договорами, установлено, що при укладенні суб'єктами під­приємницької діяльності України всіх форм власності договорів, у тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), предметом яких є товари (роботи, послуги), застосовуються Міжнародні прави­ла інтерпретації комерційних термінів, підготовлені Міжнародною торговою палатою (далі — Правила «ІНКОТЕРМС»). Суб'єктам під­приємницької діяльності України при укладанні договорів, у тому Числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), запропоновано забезпечувати додержання Правил «ІНКОТЕРМС».
248
249



Найчастіше сторонам, які укладають договір, невідомі відмін­ності у торговельній практиці у відповідних країнах. Ця розмаїтість у тлумаченнях приводить до непорозумінь, розбіжностей і звернень до суду, наслідком чого є втрата і коштів, і часу. З метою вирішен­ня цієї проблеми Міжнародна торгова палата в 1936 р. видала звід Міжнародних правил щодо тлумачення торгових термінів, названих «ШКОТЕРМС». Згодом, у 1953,1967,1976,1980,1990 і 2000 роках, до нього вносилися зміни і доповнення.
Зараз застосовується сьома редакція — «ШКОТЕРМС-2000».
Сформульовані в «ШКОТЕРМС» базисні умови зовнішньоторго­вельної купівлі-продажу визначають момент переходу права влас­ності на товар від продавця до покупця, а отже, і ризику його ви­падкової загибелі; установлюють, хто (продавець або покупець) організовує перевезення товару, його навантаження, хто оплачує витрати по страхуванню товару, здійснює митне очищення товару від мита тощо.
В «ШКОТЕРМС-2000» всі базисні умови постачання класифіко­вані за чотирма категоріями. В основі цієї класифікації лежить від­мінність у обсязі зобов'язань контрагентів щодо доставки товару.
Перша категорія, названа умовно «Е» і в яку входить лише умо­ва «франко-завод» (ех \уогкз), зазначає мінімальний обсяг обов'яз­ків для продавця, який має надати товар у розпорядження покупця за місцем перебування продавця.
Друга категорія «Е» включає умови, що покладають на продавця обов'язок передати товар перевізнику, зазначеному покупцем (ФОБ, ФАС, «франко-перевізник»).
Третя група «С» об'єднує умови, на яких продавець має забезпе­чити перевезення товару, але не зобов'язаний приймати на себе ризик випадкового знищення або пошкодження товару чи нести які-небудь додаткові витрати, які можуть виникнути в результаті подій, що відбуваються після відвантаження товару (КАФ, СІФ, «доставка оплачена до ...», «доставка і страхування оплачені до ...»).
У четверту категорію «Б» входять умови постачання, що перед­бачають обов'язок продавця нести всі витрати і ризики, що можуть виникнути у зв 'язку з доставкою товару в країну призначення (« до­ставлено на кордон», «доставлено із судна», «доставлено із приста­ні», «доставлено без оплати мита», «доставлено з оплатою мита»).
119. Розрахунки за зовнішньоекономічними контрактами
Особливості розрахункових операцій за зовнішньоекономічними договорами визначені в Законі України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.1994 р. (далі — Закон).
Відповідно до нього виручка резидентів в іноземній валюті під­лягає зарахуванню на їхні валютні рахунки в уповноважених банках
у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше як через 90 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) експортованої про­дукції, а у разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної влас­ності — з моменту підписання акта або іншого документа, що за­свідчує виконання робіт (послуг), експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного строку потребує індивідуаль­ної ліцензії Національного банку України. За цим Законом такої самої ліцензії потребують імпортні операції резидентів, що здій­снюються на умовах відстрочки поставки, коли вона перевищує 90 календарних днів з моменту здійснення авансового платежу або виставляння векселя на користь постачальника імпортованої про­дукції (робіт, послуг).
Законом передбачений наслідок порушення резидентами зазна­чених термінів: стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неотриманої виручки (митної вартос­ті недопоставленої продукції) в іноземній валюті, перерахованої за офіційним поточним валютним курсом на день нарахування пені. При цьому загальний розмір нарахованої пені не може перевищу­вати розміру заборгованості.
Відповідно до Указу Президента України «Про заходи щодо впо­рядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України» від 04.10.1994 р., з метою забезпечення своєчасного та якісного проведення розрахунків за договорами, сторонами яких є суб'єкти підприємницької діяльнос­ті, розрахунки за зовнішньоекономічними договорами (контракта­ми), укладеними суб'єктами підприємницької діяльності України усіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійснюються згідно з Уніфікованими правилами та звичаями для документарних акредитивів Міжнародної торговельної палати, Уніфікованими правилами по інкасо Міжнародної торговельної палати (далі — Уніфіковані правила).
Суб'єктам підприємницької діяльності України при укладенні і виконанні зовнішньоекономічних договорів (контрактів) запропо­новано забезпечувати дотримання вимог, передбачених Уніфікова­ними правилами.
В Указі Президента України від 04.10.1994 р. передбачено, що наслідком недотримання зазначених вище вимог є визнання у вста­новленому порядку недійсними зовнішньоекономічних договорів (контрактів), які не відповідають вимогам Указу.
Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів розроблені Міжнародною торговельною палатою і діють у редакції 1993 р. (публікація МТП № 500).
Під документарним акредитивом Уніфіковані правила розуміють будь-як угоду (як би її не було названо і позначено), у силу якої банк (банк-емітент), діючи на прохання і на підставі інструкцій клієнта
250
251
(приказодавця акредитива), має: а) або здійснити платіж третій осо­бі чи за його наказом (бенефіціару), або оплатити чи акцептувати перекладні векселі (тратти), виставлені бенефіціаром; б) або надати повноваження іншому банку здійснити такий платіж чи оплатити, акцептувати чи негоціювати перекладні векселі (тратти) проти перед­бачених документів, якщо дотримано всіх умов акредитива.
Уніфіковані правила по інкасо, розроблені і затверджені Між­народною торговельною палатою, діють у редакції 1978 р. (публіка­ція МТП № 322). Оскільки цей документ не має нормативного ха­рактеру, на нього необхідно зробити відповідне посилання в зовніш­ньоекономічному контракті та у тексті інкасового доручення.
Інкасо є розрахунковою банківською операцією, за якою банк-ремітент, що діє у суворій відповідності з інструкціями свого клі­єнта (довірителя), бере на себе зобов'язання здійснювати операції з поданими клієнтом документами з метою одержання від платника акцепту та (або) платежу або видачі документів на інших умовах.
Отже, спрощено інкасо можна визначити як доручення експорте­ра (кредитора) своєму банку одержати від імпортера (платника) без­посередньо або через інший банк певну грошову суму або підтвер­дження, що ця грошова сума буде виплачена у встановлений строк.
Названі правила встановлюють два різновиди інкасо: чисте ін­касо і документарне інкасо.
Чисте інкасо означає інкасо фінансових документів, що не су­проводжуються комерційними документами. До фінансових до­кументів Уніфіковані правила по інкасо відносять перекладні векселі, прості векселі, чеки, платіжні розписки та інші документи, що використовуються для одержання платежу грошима. До комер­ційних документів Правила відносять рахунки, відвантажувальні документи, документи про право власності або інші документи, що не є фінансовими.
Документарне інкасо — інкасо фінансових документів, що су­проводжуються комерційними документами, або інкасо комерцій­них документів, не супроводжуваних фінансовими документами.
120. Зовнішньоекономічні операції з давальницькою сировиною
Спеціальне регулювання зовнішньоекономічних операцій з да­вальницькою сировиною обумовлено як істотною специфікою цих операцій, так і значним їхнім обсягом у зовнішньоекономічних операціях.
Усі зовнішньоекономічні операції з давальницькою сировиною регулює Закон України «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах» від 15.09.1995 р. у редакції від 04.10.2001 р. (далі — Закон).
Операцією з давальницькою сировиною відповідно до цього За­ду вважається операція з попередньої поставки сировини для її наступного перероблення (оброблення, збагачення чи використання) а готову продукцію за відповідну плату, незалежно від кількості виконавців, а також етапів (операцій з перероблення цієї сировини), за умови, якщо вартість давальницької сировини на кожному етапі переробки складає не менш як 20 відсотків загальної вартості гото­вої продукції. Операції, що не передбачають попередньої поставки сировини для отримання готової продукції, або коли вартість сиро­вини є меншою зазначених 20 відсотків, не вважаються операціями з давальницькою сировиною.
Операція з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах — операція по переробленню (оброблення, збагачення чи використання) давальницької сировини в результаті технологіч­ного процесу із зміною коду по ТН ЗЕД (незалежно від кількості виконавців), а також етапів (операцій з перероблення цієї сировини) з метою отримання готової продукції за відповідну плату. До опе­рацій з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних від­носинах належать операції, в яких сировина замовника на конкрет­ному етапі переробки, а також на заключному, є основним матері­алом та її вартість становить не менш як 20 відсотків загальної вартості готової продукції, при цьому обов'язковим є попереднє здійснення поставки виконавцю давальницької сировини відносно повернення виготовленої з нього продукції замовнику. При розра­хунку вартості давальницької сировини у вартості готової продукції враховуються вартість всієї вивезеної (завезеної) давальницької сировини та витрати по доставці цієї сировини до виконавця.
Готова продукція — продукція (товар), вироблена з використан­ням давальницької сировини (крім тієї частини, що використову­ється для проведення розрахунків за її переробку) і визначена як кінцева у контракті між замовником і виконавцем. Готова продук­ція може бути повернена у країну замовника або реалізована за­мовником (чи за його дорученням виконавцем) у країні виконавця або в іншій країні. У разі потреби Кабінет Міністрів України визна­чає види продукції (товару), які не можуть класифікуватися як готова продукція.
Давальницькою сировиною вважається сировина, матеріали, напівфабрикати, комплектуючі вироби, енергоносії, ввезені на митну територію України іноземним замовником (чи закуплені іноземним замовником за іноземну валюту в Україні) або вивезені за її межі українським замовником для використання у виробленні готової продукції. Давальницька сировина не може бути придбана іноземним замовником на митній території України за національну валюту України або отримана ним в результаті проведення інших операцій, у тому числі товарообмінних. Право власності на даваль­ницьку сировину на кожному етапі її переробки, а також на вироб­лену з неї готову продукцію належить замовнику.
    продолжение
--PAGE_BREAK--252
253
Давальницька сировина, що ввозиться на митну територію Укра­їни іноземним замовником, обкладається ввізним митом за ставка­ми Єдиного митного тарифу України, податками і зборами, що справляються при ввезенні товарів відповідно до законодавства.
Сплата ввізного мита, податків та зборів (крім митних зборів) провадиться українським виконавцем шляхом видачі простого векселя органу державної податкової служби за місцезнаходженням виконавця із строком платежу, що дорівнює строку здійснення операції з давальницькою сировиною, але не більше як на 90 кален­дарних днів з моменту оформлення ввізної вантажної митної декла­рації. Сума, зазначена у векселі, визначається у валюті контракту на здійснення операцій з давальницькою сировиною.
У разі вивезення готової продукції в повному обсязі, передбаче­ному контрактом, за межі митної території України у період, зазна­чений у частинах 2,3 і 8 ст.2 Закону, вексель погашається і ввізне мито, податки та збори (крім митних зборів) не справляються. Век­сель погашається також у разі часткового вивезення готової про­дукції за межі митної території України, передбаченого умовами контракту, якщо український виконавець документально підтвер­дить сплату ввізного мита, податків і зборів, які повинні бути спла­чені у разі ввезення в Україну частини сировини, з якої вироблено невивезену з України готову продукцію. Для визначення суми пла­тежу мита, податків та зборів вартість давальницької сировини перераховується у національну валюту України за курсом Націо­нального банку України, що діяв на день платежу за векселем.
Облік векселів ведеться органом державної податкової служби за місцезнаходженням виконавця.
Якщо ввозяться ті види давальницької сировини, які не обкла­даються ввізним митом, податками і зборами, український викона­вець подає органу державної податкової служби за своїм місцезна­ходженням письмове зобов'язання щодо вивезення готової продук­ції в зазначений у Законі період.
У разі вивезення готової продукції в обумовленому письмовим зобов'язанням обсязі у період, зазначений у Законі, письмове зо­бов'язання погашається.
121. Товарообмінні (бартерні) зовнішньоекономічні операції
Специфіка правового регулювання бартерних операцій знайшла своє вираження в Законі України «Про регулювання товарооб­мінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» від 23.12.1998 р. (далі — Закон). Він виданий з метою державного регулювання бартеру, протидії бартеризації економіки, що спричинює скорочення валютних надходжень в Україну.
Відповідно до ст. 1 Закону товарообмінна (бартерна) операція у лузі зовнішньоекономічної діяльності — це один з видів експорт-о-імпортних операцій, оформлених бартерним договором або до-овором із змішаною формою оплати, яким часткова оплата екс­портних (імпортних) поставок передбачена в натуральній формі, між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України та іно­земним суб'єктом господарської діяльності, що передбачає збалан­сований за вартістю обмін товарами, роботами, послугами у будь-якому поєднанні, не опосередкований рухом коштів у готівковій або безготівковій формі.
Оцінка товарів за бартерними договорами здійснюється з метою створення умов для забезпечення еквівалентності обміну, а також для митного обліку, визначення страхових сум, оцінки претензій, застосування санкцій. Умовою еквівалентності обміну за бартерним договором є обмін товарами (роботами, послугами) за цінами, що визначаються суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України на договірних засадах з урахуванням попиту та пропозиції, а також інших факторів, які діють на відповідних ринках на час укладення бартерних договорів. У випадках, передбачених законодавством України, контрактні ціни визначаються суб'єктами зовнішньоеко­номічної діяльності України відповідно до індикативних цін.
У бартерному договорі зазначається загальна вартість товарів, що імпортуються, та загальна вартість товарів (робіт, послуг), що експортуються за цим договором, з обов'язковим вираженням в іноземній валюті, віднесеній Національним банком України до першої групи Класифікатора іноземних валют.
У Законі закріплено, що усі суб'єкти зовнішньоекономічної ді­яльності мають право на проведення товарообмінних (бартерних) операцій відповідно до законодавства України. Разом з тим, Закон передбачає, що з метою збільшення надходжень в Україну валютних коштів, стабілізації грошової національної одиниці та оздоровлення фінансово-банківської системи держави в цілому може бути заборо­нено проведення товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зов­нішньоекономічної діяльності з товарами (роботами, послугами), перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України (ст. 1.4).
Важливе значення має встановлення в Законі терміну бартерних операцій — часових меж дії, виконання бартерних операцій. Від­повідно до Закону граничний строк між експортом товарів за бар­терним договором і зустрічним імпортом — 90 календарних днів. Згідно зі ст.2.1 Закону товари, що імпортуються за бартерним до­говором, підлягають ввезенню на митну територію України у стро­ки, зазначені в такому договорі, але не пізніше 90 календарних днів 3Дати митного оформлення (дати оформлення вантажної митної Декларації на експорт) товарів, що фактично експортовані за бар­терним договором, а в разі експорту за бартерним договором робіт і послуг — з дати підписання акта або іншого документа, що засвід­чує виконання робіт, надання послуг.
254
255
Закон установлює скорочений термін бартерної операції у разі експорту високоліквідних товарів — терміни ввезення на митну територію України імпортних товарів не повинні перевищувати 60 календарних днів з дати оформлення вивізної вантажної митної декларації.
На плин цього строку не впливає переоформлення бартерного договору — цей строк не переривається і не відновляється.
У разі зміни умов договору, що передбачає заміну зобов'язань щодо оплати товару іноземним контрагентом у грошовій формі на зобов'язання по постачанню товарів (робіт, послуг), український постачальник подає копії договору та додаткових угод до органу державної податкової служби України (ст. 2.4).
У Законі передбачена санкція за порушення 90-денного строку ввезення товарів (виконання робіт, надання послуг), що імпорту­ються за бартерним договором, — пеня за кожний день прострочен­ня в розмірі 0,3 відсотка вартості неодержаних товарів (робіт, послуг), що імпортуються за бартерним договором. Загальний розмір на­рахованої пені не може перевищувати розміру заборгованості.
Якщо заборгованість за бартерним договором виникла через обставини непереборної сили або форсу-мажору, зазначені строки припиняються і пеня за їх порушення протягом дії цих обставин не стягується. Настання та закінчення дії обставин непереборної сили повинно бути підтверджено довідкою офіційного органу, упов­новаженого державою, де такі обставини мали місце. Обставини форсу-мажору підтверджуються у встановленому законом порядку (ст. 3.2).
Згідно зі ст.3.3 Закону, у разі прийняття судом, Міжнародним комерційним чи Морською арбітражною комісією при Торгово-про­мисловій палаті України або іншим уповноваженим арбітражем, у тому числі в іншій країні, позовної заяви про стягнення заборгова­ності, яка виникла внаслідок недотримання строків та інших умов, визначених бартерним договором, вищевказані строки зупиняють­ся і пеня за їх порушення в цей період не сплачується.
У разі прийняття судом рішення про відмову в позові повністю або частково чи припинення (закриття) провадження у справі або залишення позову без розгляду вищевказані строки поновляються і пеня за їх порушення сплачується за кожний день прострочення, включаючи період, на який ці строки було зупинено. У разі частко­вої відмови в позові пеня нараховується тільки в тій частині, в якій було відмовлено.
У разі прийняття судом рішення про задоволення позову пеня за порушення зазначених строків не сплачується з дати прийняття позову до розгляду судом (ст. 3.3).
122. Захист прав і законних інтересів держави та інших суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності
Згідно зі ст.389 ГК держава здійснює захист прав та законних інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності за межами України згідно з нормами міжнародного права. Такий захист здій­снюється через дипломатичні та-консульські установи, державні торговельні представництва, які представляють інтереси України, а також в інший спосіб, визначений законом.
Держава вживає необхідних заходів у відповідь на дискриміна­ційні та/або недружні дії з боку інших держав, митних союзів або економічних угруповань, які обмежують права та законні інтереси суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України.
Законом може бути передбачено спеціальні заходи щодо захисту національного товаровиробника від демпінгового імпорту та спеці­альні заходи щодо імпорту, який завдає або може завдати істотної шкоди національним товаровиробникам, а також визначено перелік видів товарів і послуг, експорт, імпорт та транзит яких через тери­торію України забороняється.
Відповідно до ст.29 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» у разі, коли є відомості про те, що інші держави, митні союзи або економічні угруповання обмежують здійснення законних прав та інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України, ор­гани державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності відповідно до їх компетенції мають право застосовувати адекватні заходи у відповідь на такі дії. У разі, якщо такі дії заподіюють шко­ду або створюють загрозу її заподіяння державі та/або суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності, зазначені заходи можуть перед­бачати її відшкодування.
Заходами у відповідь на дискримінаційні та/або недружні дії інших держав, митних союзів або економічних угруповань є:
застосування повної заборони (повного ембарго) на торгівлю;
застосування часткової заборони (часткового ембарго) на тор­гівлю;
позбавлення режиму найбільшого сприяння або пільгового спе­ціального режиму;
запровадження спеціального мита;
запровадження режиму ліцензування та/або квотування зовніш­ньоекономічних операцій;
встановлення квот (контингентів);
запровадження комбінованого режиму квот і контингентів;
запровадження індикативних цін щодо імпорту та/або експорту товарів;
інші заходи, передбачені законами та міжнародними договорами України.
У Законі визначені органи, що приймають рішення про застосу­вання заходів у відповідь на дискримінаційні та/або недружні дії:
256
257
/>/>Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України і центральний орган виконавчої влади з питань економічної політики України.
Україна також має право застосовувати заходи проти недобро­совісної конкуренції та зростаючого імпорту при здійсненні зовніш­ньоекономічної діяльності, що передбачені в ст. 31 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність».
Під недобросовісною конкуренцією при здійсненні зовнішньо­економічної діяльності розуміється:
здійснення демпінгового імпорту, до якого застосовуються анти­демпінгові заходи;
здійснення субсидованого імпорту, до якого застосовуються компенсаційні заходи;
здійснення інших дій, що законами України визнаються недо­бросовісною конкуренцією.
Під зростаючим імпортом розуміється здійснення імпорту в об­сягах та/або за умов, що заподіюють значну шкоду або створюють загрозу заподіяння значної шкоди українським виробникам відпо­відних товарів.
За результатами антидемпінгового, антисубсидиційного або спеціального розслідування відповідно до законів України прийма­ється рішення про застосування антидемпінгових, компенсаційних або спеціальних заходів, яке може бути оскаржено в судовому по­рядку протягом місяця від дати запровадження відповідних заходів у порядку, встановленому законами України.
Застосування режимів вільної торгівлі, преференцій, спеціальних пільгових режимів (прикордонної (прибережної) торгівлі, спеціаль­них (вільних) економічних зон та інших, передбачених законами України), а також податкових, митних та інших пільг, що діють при імпорті в Україну товарів, щодо яких застосовуються антидем­пінгові, компенсаційні або спеціальні заходи, зупиняється на строк до закінчення застосування зазначених заходів.
Механізм захисту національного товаровиробника від демпінго­вого імпорту з інших країн, митних союзів або економічних угру­повань, підстави і порядок порушення і проведення антидемпінго­вих розслідувань і застосування антидемпінгових заходів встанов­лені в Законі України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» від 22.12.1998 р.
Відповідно до ст.1 цього Закону, антидемпінгові заходи — це попередні або остаточні заходи, що застосовуються згідно із Законом під час або за результатами антидемпінгового розслідування. Анти­демпінгове мито (попереднє або остаточне) — особливий вид мита, що стягується у разі ввезення на митну територію України товару, який є об'єктом застосування антидемпінгових заходів (попередніх або остаточних).
Цей Закон застосовується до імпорту товару, що є об'єктом дем­пінгу, якщо такий імпорт завдає шкоди національному товарови­робникові подібного товару.
Закон «Про захист національного товаровиробника від субсидо­ваного імпорту» від 22.12.1998 р. визначає механізм захисту на­ціонального товаровиробника від субсидованого імпорту з інших країн, митних союзів і економічних угруповань, регулює принципи і порядок порушення і проведення антисубсидиційних розслідувань, а також застосування компенсаційних заходів.
Субсидований імпорт — ввезення на митну територію країни імпорту товару (товарів), який користується пільгами від субсидії, що надається для виробництва, переробки, транспортування або експорту такого товару.
Компенсаційні заходи — попередні або остаточні заходи, що застосовуються згідно з Законом під час або за результатами анти­субсидиційного розслідування.
Компенсаційне мито (попереднє або остаточне) — особливий вид мита, що стягується у разі ввезення на митну територію України товару, що є об'єктом застосування компенсаційних заходів (по­передніх або остаточних).
Законом України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну» від 22.12.1998 р. з метою введення механізмів захисту інтересів національного товаровиробника регулюються принципи і порядок порушення та проведення спеціальних розслі­дувань фактів росту імпорту в Україну з інших країн, митних союзів або економічних угруповань, що завдає значної шкоди або загрожує нанесенням значного збитку національному товаровиробнику, за результатами яких можуть застосовуватися спеціальні заходи.
    продолжение
--PAGE_BREAK--123. Санкції за порушення законодавства про зовнішньоекономічну діяльність
У результаті порушення правил здійснення зовнішньоекономічної діяльності, зокрема, порушення строків розрахунків за зовнішньо­економічними операціями, завдається величезний збиток Україні.
Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності несуть відповідаль­ність у видах і формах, передбачених ст.ст. 33 і 37 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», іншими законами України та/або зовнішньоекономічними договорами (контрактами).
Відповідно до ст. 33 Закону «Про зовнішньоекономічну діяль­ність» у сфері зовнішньоекономічної діяльності, що визначається цим та іншими законами України, можуть застосовуватися такі види відповідальності:
майнова відповідальність. Вона застосовується у формі матері­ального відшкодування прямих, побічних збитків, упущеної ви­годи, матеріального відшкодування моральної шкоди, а також майнових санкцій. Якщо порушення суб'єктами зовнішньоеконо­мічної діяльності або іноземними суб'єктами господарської діяль-
258
259
/>/>ності Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» або пов'язаних з ним законів України призвели до виникнення збитків, втрати ви­годи та/або моральної шкоди у інших таких суб'єктів або держави, що порушили закон, суб'єкти несуть матеріальну відповідальність у повному обсязі;
кримінальна відповідальність — вона застосовується лише у ви­падках, передбачених кримінальним законодавством України.
Згідно зі ст. 37 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» за порушення цього або пов'язаних з ним законів України до суб'єк­тів зовнішньоекономічної діяльності або іноземних суб'єктів гос­подарської діяльності можуть бути застосовані такі спеціальні санкції:
накладення штрафів у випадках несвоєчасного виконання або невиконання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та іно­земними суб'єктами господарської діяльності своїх обов'язків згідно з цим або пов'язаних з ним законів України. Розмір таких штрафів визначається відповідними положеннями законів України та/або рішеннями судових органів України;
застосування антидемпінгових процедур у випадках здійснення суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності демпінгу;
застосування до конкретних суб'єктів зовнішньоекономічної ді­яльності та іноземних суб'єктів господарської діяльності індивіду­ального режиму ліцензування у випадках порушення такими суб'єк­тами положень цього Закону стосовно зазначених в ньому положень, що встановлюють певні заборони, обмеження або режими здійснен­ня зовнішньоекономічних операцій з дозволу держави;
тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності у випад­ках порушення цього Закону або пов'язаних з ним законів України, здійснення дій, які можуть зашкодити інтересам національної еко­номічної безпеки.
Санкції, зазначені в ст. 37 Закону, застосовуються центральним органом виконавчої влади з питань економічної політики за рішен­нями судових органів України або за поданням органів державної податкової та контрольно-ревізійної служб, митних, правоохоронних органів, органів Антимонопольного комітету України, комісії з пи­тань повернення в Україну валютних цінностей, що незаконно зна­ходяться за її межами, та Національного банку України. Ці санкції, які застосовуються центральним органом законодавчої влади з пи­тань економічної політики діють до моменту застосування практич­них заходів, що гарантують виконання Закону. Застосування зазна­чених санкцій може бути оскаржено в судовому порядку.
Порівняно з раніше діючою редакцією цієї норми, що передба­чала обмежений перелік органів, за поданням яких ці санкції могли бути застосовані і максимальний строк їхньої дії був 6 місяців, у чинній редакції Закону розширений перелік органів, за поданням яких можуть бути застосовані санкції, а також дозволено застосо­вувати ці санкції протягом більше 6 місяців.
Положення про порядок застосування до суб'єктів зовнішньо­економічної діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених статтею 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», затверджено на­казом Міністерства економіки України від 17.04.2000 р. № 52.
Індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної ді­яльності українських суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та іноземних суб'єктів господарської діяльності передбачає здій­снення Міністерством економіки України індивідуального ліцен­зування кожної окремої зовнішньоекономічної операції певного виду зовнішньоекономічної діяльності, зазначеної в ст. 4 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність».
З метою контролю за зовнішньоекономічною діяльністю суб'єк­тів зовнішньоекономічної діяльності, які вчинили порушення в цій сфері, оформляється разова (індивідуальна) ліцензія, що видається Міністерством економіки України або уповноваженими ним орга­нами. Разова (індивідуальна) ліцензія є підставою для здійснення зовнішньоекономічних операцій суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, до яких застосовані санкції. Оформляється разова (ін­дивідуальна) ліцензія в порядку, визначеному Міністерством еко­номіки України.
Тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності щодо українських суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та інозем­них суб'єктів господарської діяльності означає позбавлення права займатися усіма видами зовнішньоекономічної діяльності, перед­баченими ст. 4 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяль­ність, за винятком:
завершення розрахунків за зовнішньоекономічними операціями, за якими з боку українських суб'єктів зовнішньоекономічної ді­яльності або іноземних суб'єктів господарської діяльності були перераховані кошти до застосування цієї санкції;
завершення розрахунків за зовнішньоекономічними операціями за продукцію, що була відправлена за межі України українськими суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності або відправлена в Україну іноземними суб'єктами господарської діяльності до засто­сування цієї санкції.
Санкції у вигляді тимчасового зупинення зовнішньоекономічної діяльності можуть застосовуватися Міністерством економіки Укра­їни до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності у разі здійснення ними таких дій у сфері зовнішньоекономічних відносин:
які можуть зашкодити інтересам національної економічної без­пеки;
які призводять до порушень міжнародних зобов'язань України; якщо суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності, до якого раніше була застосована санкція — індивідуальний режим ліцензування, протягом року після її застосування не прийняв заходів для при-
260
261
ведення своєї діяльності у відповідь з вимогами чинного законодав­ства у сфері зовнішньоекономічних відносин.
124. Поняття інвестицій та інвестиційної діяльності
Основними нормативно-правовими актами, що регулюють інвес­тиційну діяльність в Україні, є Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.1991 р. (далі — Закон) і Закон України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996 р.
Інвестиції визначені в Законі «Про інвестиційну діяльність» як усі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект.
За критерієм характеру цінностей, що вкладаються в об'єкти діяльності, Закон класифікує інвестиції таким чином:
кошти, цільові банківські вклади, паї, акції та інші цінні папери;
рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди, устаткування та інші матеріальні цінності);
майнові права інтелектуальної власності;
сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи ін­шого виду виробництва, але не запатентованих («ноу-хау»);
права користування землею, водою, ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права;
інші цінності.
Таким чином, у законі міститься великий, але все-таки неви­черпний перелік тих благ, що можуть бути інвестиціями.
Інвестиції у відтворення основних фондів і на приріст матеріаль­но-виробничих запасів здійснюються у формі капітальних вкла­день.
У Законі «Про інвестиційну діяльність» надане її легальне ви­значення: інвестиційна діяльність — сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій.
Такі практичні дії починаються з прийняття рішення про вкла­дення коштів в якості інвестиції, для чого досліджуються інвести­ційні можливості, розробляється техніко-економічне обґрунтуван­ня, підготовляється контрактна і проектна документація, бізнес-план, укладається інвестиційний договір. Потім практичні дії спрямова­ні на виконання обов'язків за інвестиційним договором, тобто реа­лізацію інвестицій, що можуть опосередковуватися різною договір­но-правовою формою і тягнуть створення об'єкта інвестиційної ді­яльності.
Інвестиційна діяльність поділяється в Законі на такі види за­лежно від того, на підставі чого вона здійснюється:
інвестування, здійснюване громадянами, недержавними під­приємствами, господарськими асоціаціями, спілками і това­риствами, а також громадськими і релігійними організаціями, іншими юридичними особами, заснованими на колективній власності;
державне інвестування, здійснюване органами влади і управ­ління України, Автономної Республіки Крим, місцевих рад за рахунок коштів бюджетів, позабюджетних фондів і пози­кових коштів, а також державними підприємствами і устано­вами за рахунок власних і позичкових коштів;
іноземне інвестування, здійснюване іноземними громадянами, юридичними особами та державами;
спільне інвестування, здійснюване громадянами і юридични­ми особами України, іноземних держав.
Крім того, за джерелом фінансування інвестиційна діяльність поділяється на здійснювану за рахунок:
власних фінансових ресурсів інвестора (прибуток, амортиза­ційні відрахування, відшкодування збитків від аварій, сти­хійного лиха, грошові нагромадження і заощадження грома­дян, юридичних осіб тощо);
позичкових фінансових коштів інвестора (облігаційні позики, банківські і бюджетні кредити);


залучених фінансових коштів інвестора (кошти, отримані від продажу акцій, пайові та інші вклади громадян і юридичних осіб);
бюджетних інвестиційних асигнувань;
безкоштовних і благодійних внесків, пожертвувань організа­цій, підприємств і громадян.
Суб'єктами (інвесторами та учасниками) інвестиційної діяль­ності можуть бути громадяни і юридичні особи України та іноземних держав, а також держави.
Вони поділяються на інвесторів і учасників.
Інвестори — суб'єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об'єкти інвестування. Отже, інвесто­ри — це лише одна група в системі суб'єктів інвестиційної діяльності, що здійснюють вкладення власних, позичкових або залучених коштів у формі інвестицій і забезпечують їхнє цільове використання.
Учасники інвестиційної діяльності — громадяни і юридичні осо­би України, інших держав, які забезпечують реалізацію інвестицій як виконавці замовлень або на підставі доручення інвестора.
Об'єкти інвестиційної діяльності — будь-яке майно, в тому чис­лі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях та сферах народ­ного господарства, цінні папери, цільові грошові вклади, науково-
262
263
/>/>/>технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об'єкти власнос­ті, а також майнові права.
    продолжение
--PAGE_BREAK--125. Державне регулювання інвестиційної діяльності. Захист інвестицій
Державне регулювання інвестиційної діяльності здійснюється з метою реалізації економічної, науково-технічної і соціальної по­літики. Воно визначається показниками економічного і соціально­го розвитку України, республіканськими і регіональними програ­мами розвитку народного господарства, республіканським і місце­вими бюджетами, передбачуваними в них обсягами державного фінансування інвестиційної діяльності.
Державне регулювання інвестиційної діяльності включає управ­ління державними інвестиціями, а також регулювання умов інвес­тиційної діяльності і контроль за її здійсненням усіма інвесторами та учасниками інвестиційної діяльності.
Управління державними інвестиціями здійснюється республі­канськими і місцевими органами державної влади і управління та включає планування, визначення умов і виконання конкретних дій по інвестуванню бюджетних і позабюджетних коштів.
Регулювання умов інвестиційної діяльності здійснюється шля­хом:
подання фінансової допомоги у вигляді дотацій, субсидій, суб-венцій, бюджетних позик на розвиток окремих регіонів, галузей, виробництв;
державних норм і стандартів;
заходів щодо розвитку та захисту економічної конкуренції;
роздержавлення і приватизації власності;
визначення умов користування землею, водою та іншими при­родними ресурсами;
політики ціноутворення;
проведення державної експертизи інвестиційних програм та проектів будівництва;
інших заходів.
Відповідно до ст. 19 Закону України «Про інвестиційну діяльність» захист інвестицій — це комплекс організаційних, технічних та правових заходів, спрямованих на створення умов, які сприяють збереженню інвестицій, досягненню цілі внесення інвестицій, ефек­тивної діяльності об'єктів інвестування та реінвестування, захисту законних прав та інтересів інвесторів, у тому числі права на одер­жання прибутку (доходу) від інвестицій.
Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм власнос­ті, а також іноземних інвестицій. Захист інвестицій забезпечується законодавством України, а також міжнародними договорами Укра-
264
їни. Інвесторам, у тому числі іноземним, забезпечується рівноправ­ний режим, що виключає застосування заходів дискримінаційного характеру, які могли б перешкодити управлінню інвестиціями, їх використанню та ліквідації, а також передбачаються умови і порядок вивозу вкладених цінностей і результатів інвестицій.
З метою забезпечення сприятливого та стабільного інвестицій­ного режиму в законодавстві встановлені державні гарантії захисту інвестицій.
Відповідно до Закону «Про інвестиційну діяльність», державні гарантії захисту інвестицій — це система правових норм, спрямо­ваних на захист інвестицій та не стосуються питань фінансово-гос­подарської діяльності учасників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів (обов'язкових платежів). Державні гарантії захисту інвестицій не можуть бути скасовані або звужені стосовно інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій.
До гарантій прав суб'єктів інвестиційної діяльності Закон від­носить такі положення.
Держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її суб'єктів.
Умови договорів, укладених між суб'єктами інвестиційної ді­яльності, зберігають свою чинність на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством (крім податко­вого, митного та валютного законодавства, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності), вста­новлено умови, що погіршують становище суб'єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору.
Державні органи та їх посадові особи не мають права втручатися в діяльність суб'єктів інвестиційної діяльності, крім випадків, коли таке втручання допускається чинним законодавством і здійснюєть­ся в межах компетенції цих органів та посадових осіб.
Ніхто не має права обмежувати права інвесторів у виборі об'єктів інвестування, за винятком випадків, передбачених Законом.
У разі прийняття державними або іншими органами актів, що порушують права інвесторів і учасників інвестиційної діяльності, збитки, завдані суб'єктам інвестиційної діяльності, підлягають відшкодуванню в повному обсязі цими органами. Спори про від­шкодування збитків розв'язуються судом.
Інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізова­ні або до них не можуть бути застосовані заходи, тотожні за наслід­ками. Такі заходи можуть застосовуватися лише на основі законо­давчих актів України з відшкодуванням інвестору в повному обсязі збитків, заподіяних у зв'язку з припиненням інвестиційної діяль­ності. Порядок відшкодування збитків інвестору визначається в зазначених актах.
Внесені або придбані інвесторами цільові банківські вклади, акції та інші цінні папери, платежі за набуте майно або за орендні
265
/>права у разі вилучення відповідно до законодавчих актів України відшкодовуються інвесторам, за винятком сум, що виявилися ви­користаними або втраченими в результаті дій самих інвесторів або вчинених за їх участю.
126. Інвестування за кордон
Інвестиції можуть здійснюватися у вигляді майна або у вигляді валютних коштів.
Якщо інвестиції виражені у вигляді майнових цінностей, то по­рядок їх здійснення регулюється Указом Президента України «Про інвестування майнових цінностей резидентами за межами України» від 13.09.95 р. № 839/95.
Відповідно до цього Указу резиденти України мають право ін­вестувати майнові цінності за межами України з метою:
а) внесення до статутних фондів підприємств, створених за кор­
доном;
б)закріплення за філіями, представництвами та іншими окре­
мими підрозділами для виконання покладених на них завдань.
Відповідно до Указу від 13.09.95 р. інвестування майнових цінностей за межами України підлягає ліцензуванню, здійснюва­ному Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України.
Інвестиції за кордон можуть здійснюватися у вигляді майнових прав і майна, крім сировини, комплектуючих виробів і запасних частин, товарів народного споживання, а також таких, які відпо­відно до чинного законодавства віднесено до високоліквідних та стосовно експорту яких передбачено ліцензування, квотування або спеціальний режим.
Продаж майнових цінностей, інвестованих відповідно до Указу, є експортом товарів. При цьому виручка в іноземній валюті, отри­мана в результаті їх продажу, підлягає зарахуванню на рахунки резидентів в уповноважених банках у строки виплати заборгованос­ті, зазначені в контракті, але не пізніше 90 днів з моменту підпи­сання акта або іншого документа, що засвідчує продаж цінностей.
Положення про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здій­снення резидентами майнових інвестицій за межами України за­тверджено постановою Кабінету Міністрів України від 19.02.96 р. № 229.
Відповідно до цього Положення видачу ліцензій здійснює Мініс­терство економіки та питань європейської інтеграції України на підставі подання зазначених у Положенні документів.
Рішення про видачу або про відмову у видачі ліцензії прийма­ється протягом 15 робочих днів, починаючи з дня звернення.
Положення про порядок контролю та звітності щодо використан­ня майнових цінностей, які інвестуються за межами України, за-
266
тверджено постановою Кабінету Міністрів України від 19.02.96 р.
№ 229.
У цьому Положенні, зокрема, передбачені обов'язки резидента, що отримав ліцензію на інвестування майнових цінностей:
а) здійснити декларування майнових цінностей шляхом подання
до Національного банку України повідомлення про фактично інвес­
товані майнові цінності (другий примірник з відповідною відміткою
Національного банку подається до Міністерства економіки та з
питань європейської інтеграції України);
б)подати Державній податковій адміністрації України деклара­
цію про всі одержані в результаті інвестування надходження на їхню
користь в іноземній валюті (другий примірник з відміткою Держав­
ної податкової адміністрації України також подається до Міністер­
ства економіки та з питань європейської інтеграції України);
в) подати до Міністерства статистики відомості про інвестовані
цінності відповідно до установленої форми.
Відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.93 р., здійснення інвестицій за кордон, у тому числі шляхом придбання цінних паперів, за винятком цінних паперів або інших корпоратив­них прав, отриманих фізичними особами — резидентами як пода­рунок або у спадщину, потребує одержання індивідуальної ліцензії Національного банку України.
Згідно зі ст. 5 зазначеного Декрету Кабінету Міністрів України Національний банк України в межах своєї компетенції видає ліцен­зії на вивезення за межі України тільки валютних цінностей.
Отже, для інвестування українськими суб'єктами підприємниць­кої діяльності майнових цінностей за кордон необхідне одержання індивідуальної ліцензії Міністерства економіки і з питань європей­ської інтеграції України, а для цієї ж операції щодо валютних коштів потрібна індивідуальна ліцензія Національного банку України.
З метою врегулювання капітальних операцій, пов'язаних з ін­вестуванням резидентами валютних коштів за кордон, Національ­ний банк установив певний порядок, що визначений Інструкцією про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення інвести­цій за кордон, затвердженою постановою Правління Національно­го банку України від 16.03.99 р. № 122.
Індивідуальна ліцензія Національного банку на здійснення ін­вестиції за кордон — це належним чином оформлений письмовий дозвіл Національного банку України на право здійснення конкрет­ним резидентом конкретної інвестиції. Для здійснення всіх видів інвестицій за кордон (незалежно від строків і сум) резидентам по­трібно обов'язково попередньо одержати ліцензії. Здійснення рези­дентами інвестицій без одержання ліцензії тягне за собою відпові­дальність згідно з чинним законодавством.
В Інструкції інвестиція за кордон визначена як господарська операція, яка передбачає придбання суб'єктами інвестицій основних
267
фондів, нематеріальних активів, корпоративних прав, цінних па­перів та їх похідних в обмін на валютні цінності з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.
Відповідно до тлумачення поняття «інвестиції», даного в Інструк­ції, інвестиції поділяються на капітальні, фінансові і реінвестиції.     продолжение
--PAGE_BREAK--127. Поняття, види і форми здійснення іноземних інвестицій
Згідно зі ст.400 Господарського кодексу України відносини, пов'язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулюються цим Кодексом, законом про режим іноземного інвестування, іншими законодавчими актами та чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. У разі якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж ті, що передбачено законодавством України про іноземні ін­вестиції, застосовуються правила міжнародного договору.
Основним спеціальним нормативно-правовим актом, що регулює іноземне інвестування в Україну, є Закон України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996 р. (далі — Закон).
Іноземні інвестори визначені в Законі як суб'єкти, які провадять інвестиційну діяльність на території України, а саме:
юридичні особи, створені відповідно до законодавства іншого, ніж законодавство України;
фізичні особи — іноземці, які не мають постійного місця про­живання на території України і не обмежені у дієздатності;
іноземні держави, міждержавні урядові та неурядові організа­ції;
інші іноземні суб'єкти інвестиційної діяльності, які визнаються такими відповідно до законодавства України.
Згідно із законодавчим визначенням, іноземні інвестиції — цін­ності, що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвести­ційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту.
Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді:
1) іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України.
Відповідно до постанови Правління Національного банку Укра­їни «Про врегулювання порядку здійснення іноземними інвестора­ми інвестицій в Україну» від 20.07.1999 р. № 356, іноземні інвести­ції в Україну здійснюються у вигляді іноземної валюти, що відпо­відно до Класифікатора іноземних валют, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 р. № 34 визнається вільно конвертованою і широко використовується для здійснення платежів у міжнародних операціях (1 група);
2) валюти України — при реінвестиціях в об'єкт первинного інвестування чи в будь-які інші об'єкти інвестування відповідно до законодавства України за умови сплати податку на прибуток (до­ходи);
Відповідно до Указу Президента України «Про деякі питання іноземного інвестування» від 07.07.98 р. № 748/98, іноземні інвес­тиції при первинному інвестуванні можуть здійснюватися у вигля­ді валюти України, що придбана за іноземну валюту на міжбанків-ському валютному ринку України або отримана іноземним інвесто­ром як прибуток (доход) унаслідок здійснення іноземних інвестицій в Україні. Тим самим розширені для іноземного інвестора можли­вості використання гривні в Україні. Іноземні інвестиції при пер­винному інвестуванні можуть здійснюватися у вигляді валюти України, що має бути придбана за іноземну валюту на міжбанків-ському валютному ринку України;
будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав;
акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеного відповідно до законодавства України або законо­давством інших країн), виражених у конвертованій валюті;


грошових вимог та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані першокласними банками і мають вар­тість у конвертованій валюті, підтверджену згідно з законами (про­цедурам) країни інвестора або міжнародними торговельними зви­чаями;
будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедура­ми) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також підтверджена експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані на території України авторські права, права на вина­ходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо;
7)прав на здійснення господарської діяльності, включаючи пра­
ва на користування надрами та використання природних ресурсів,
наданих відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у
конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами)
країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями;
8) інших цінностей відповідно до законодавства України.
Формами здійснення іноземних інвестицій є:
часткова участь у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або придбання частки діючих підприємств;
створення підприємств, що повністю належать іноземним інвес­торам, філій та інших відокремлених підрозділів іноземних юридич­них осіб або придбання у власність діючих підприємств повністю;
268
269
/>/>придбання не забороненого законами України нерухомого чи рухомого майна, включаючи будинки, квартири, приміщення, об­ладнання, транспортні засоби та інші об'єкти власності, шляхом прямого одержання майна та майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів;
придбання самостійно чи за участю українських юридичних або фізичних осіб прав на користування землею та використання при­родних ресурсів на території України;
придбання інших майнових прав;
господарська (підприємницька) діяльність на основі угод про роз­поділ продукції;
інші форми, які не заборонені законами України, в тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України.
Однією з форм здійснення іноземних інвестицій є створення на території України представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» іноземні суб'єкти господарської діяльності, що здій­снюють зовнішньоекономічну діяльність на території України, мають право на відкриття своїх представництв на території Украї­ни. Реєстрацію зазначених представництв здійснює центральний орган виконавчої влади з питань економічної політики протягом шістдесяти робочих днів з дня подання іноземним суб'єктом госпо­дарської діяльності документів на реєстрацію.
Докладно реєстрація представництв регулюється Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів госпо­дарської діяльності в Україні, затвердженою наказом МЗЕЗторгу України від 18.01.1996 р. № ЗО.
128. Державні гарантії захисту іноземних інвестицій
У розділі II Закону «Про режим іноземного інвестування» уста­новлені державні гарантії захисту іноземних інвестицій.
Для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяль­ності, за виключеннями, передбаченими законодавством України та міжнародними договорами України.
Це означає, що інвестори іноземної держави одержують такі самі права, як і суб'єкти господарської діяльності України.
Для окремих суб'єктів підприємницької діяльності, які здійсню­ють інвестиційні проекти із залученням іноземних інвестицій, що реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріори­тетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господар­ської діяльності.
270
В Україні, на відміну від деяких інших держав, не встановлені обмеження чи заборони на інвестиції у певні сфери економіки і не містяться певні обмеження щодо граничної частки іноземного ін­вестора в спільному з вітчизняними інвесторами підприємстві, у певних сферах (за винятком банківської та страхової діяльності).
У Законі передбачені гарантії у разі зміни законодавства — якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвести­цій, зазначені в Законі, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора за­стосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, за­значені в Законі.
До прав і обов'язків сторін, визначених угодою про розподіл про­дукції, протягом строку її дії застосовується законодавство України, чинне на момент її укладення. Зазначені гарантії не поширюються на зміни законодавства, що стосуються питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку, охорони довкілля.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Гарантії щодо примусових вилучень, а також незаконних дій державних органів та їх посадових осіб полягають в такому.
Іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації. Дер­жавні органи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, за винятком випадків здійснення рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій. Зазначена реквізиція може бути проведена на підставі рішень органів, уповноважених на це Кабіне­том Міністрів України.
Іноземні інвестори мають право на відшкодування збитків, вклю­чаючи упущену вигоду і моральну шкоду, завданих їм внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органа­ми України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов'язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземни­ми інвестиціями, відповідно до законодавства України.
Усі понесені витрати та збитки іноземних інвесторів, завдані їм внаслідок вищевказаних дій, повинні бути відшкодовані на основі поточних ринкових цін та/або обґрунтованої оцінки, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою.
Компенсація, що виплачується іноземному інвестору, повинна бути швидкою, адекватною та ефективною.
Сума компенсації повинна виплачуватись у валюті, в якій були здійснені інвестиції, чи в будь-якій іншій прийнятній для інозем­ного інвестора валюті відповідно до законодавства України. З мо­менту виникнення права на компенсацію і до моменту її виплати на суму компенсації нараховуються відсотки згідно з середньою став­кою відсотка, за яким лондонські банки надають позики першо­класним банкам на ринку євровалют (ЛІБОР).
Виходячи зі змісту законодавства, ця гарантія означає, що дер­жава Україна зобов'язується не застосовувати будь-яких заходів
271
(як тимчасових, так і постійних), що обмежували би право власнос­ті інвестора або інше право*володіння, за винятком випадків, спе­ціально передбаченим законодавством України. Україна зобов'язу­ється не націоналізувати майно іноземних інвесторів ні фактично, ні юридично, ні прямо, ні побічно. Хоча можливість реквізиції майна іноземних інвесторів не виключена, однак компенсація від дій держави повинна бути своєчасною, адекватною і ефективною. Гарантії в разі припинення інвестиційної діяльності — у цьому разі іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності своїх інвестицій в нату­ральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з урахуванням можливого зменшення статутного фонду) без спла­ти мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення ін­вестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжнародними договорами України.
Гарантії переказу прибутків, доходів та інших коштів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій — іноземним інвесторам після сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів га­рантується безперешкодний і негайний переказ за кордон їх при­бутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій.
Це положення відповідає встановленим у договорах про сприян­ня здійснення і захисту інвестицій гарантіям вільного і без необ­грунтованої затримки в будь-якій конвертованій валюті переказу за кордон (репатріації): інвестицій, прибавочного капіталу, у тому числі реінвестованого доходу; чистого прибутку, дивідендів, роял­ті, плати за допомогу і технічні послуги, відсотків та інших доходів; доходів, отриманих від повної або часткової ліквідації інвестицій; винагород та інших грошових виплат, виплачених найманим іно­земним громадянам за роботу і зроблені послуги у зв'язку зі здій­сненням інвестицій.
129. Форми спільної інвестиційної діяльності
Спільна інвестиційна діяльність із залученням іноземних інвес­тицій може здійснюватися в різних формах. Однією з найбільш розповсюджених є створення підприємства з іноземними інвести­ціями.
Підприємство з іноземними інвестиціями — підприємство (ор­ганізація) будь-якої організаційно-правової форми, створене відпо­відно до законодавства України, іноземна інвестиція в статутному фонді якого, за його наявності, становить не менше 10 відсотків. Підприємство набуває статусу підприємства з іноземними інвести­ціями з дня зарахування іноземної інвестиції на його баланс.
Такі підприємства створюються і діють у формах, передбачених аконодавством України.
Установчі документи підприємств з іноземними інвестиціями овинні містити відомості, передбачені законодавством України ля відповідних організаційно-правових форм підприємств, а також відомості про державну належність їх засновників (учасників).
Майно, що ввозиться в Україну як внесок іноземного інвестора до статутного фонду підприємств з іноземними інвестиціями (крім товарів для реалізації або власного споживання), звільняється від обкладення митом.
При цьому митні органи здійснюють пропуск такого майна на територію України на підставі виданого підприємством простого векселя на суму мита з відстроченням платежу не більш як на ЗО календарних днів з дня оформлення ввізної вантажної митної де­кларації.
Вексель погашається і ввізне мито не справляється, якщо у пе­ріод, на який дається відстрочення платежу, зазначене майно за­раховане на баланс підприємства і податковою інспекцією за міс­цезнаходженням підприємства зроблена відмітка про це на при­мірнику векселя.
Якщо протягом трьох років з часу зарахування іноземної інвес­тиції на баланс підприємства з іноземними інвестиціями майно, що було ввезено в Україну як внесок іноземного інвестора до статутно­го фонду зазначеного підприємства, відчужується, у тому числі у зв'язку з припиненням діяльності цього підприємства (крім виве­зення іноземної інвестиції за кордон), підприємство з іноземними інвестиціями сплачує ввізне мито.
Реалізація іноземних інвестицій може здійснюватися на основі інвестиційних договорів (контрактів).
Одним з видів інвестиційних договорів є договір концесії (кон­цесійний договір).
Загальні правила концесії передбачені в главі 40 Господарського
кодексу України.
Закон України «Про концесії» від 16.07.1999 р. визначає понят­тя і правові принципи регулювання відносин концесії державного і комунального майна, а також порядок і умови її здійснення.
Концесія — надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підпри­ємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне воло­діння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відпо­відальності та можливого підприємницького ризику.
272
273
Договір концесії (концесійний договір) визначений у Законі як договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої вла­ди або орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи сут­тєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлу­атацію) відповідно до Закону з метою задоволення громадських потреб.
З цього визначення випливає, що договір концесії є платним і взаємним.
Законом визначені як мінімальний, так і максимальний строк, на який укладається договір концесії — не менш як 10 років і не більш як 50 років.
Угоди про розподіл продукції як один з видів інвестиційних до­говорів одержав регламентацію в Законі України «Про угоди про розподіл продукції» від 14.09.1999 р.
Відповідно до угоди про розподіл продукції одна сторона — Укра­їна (далі — держава) доручає іншій стороні — інвестору на певний строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних ко­палин на визначеній ділянці (ділянках) надр і ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з подальшою компенсацією витрат і одержанням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції.
Одним з видів інвестиційних договорів є договір про спільну інвестиційну діяльність.
Іноземні інвестори мають право укладати договори (контракти) про спільну інвестиційну діяльність (виробничу кооперацію, спіль­не виробництво тощо), не пов'язану зі створенням юридичної особи, відповідно до законодавства України.
Господарська діяльність на підставі договорів (контрактів) регу­люється законодавством України. Сторони за договорами повинні вести окремий бухгалтерський облік і складати звітність про опе­рації, пов'язані з виконанням умов цих договорів (контрактів), та відкрити окремі рахунки в установах банків України для проведен­ня розрахунків за цими договорами (контрактами). Майно, що ввозиться в Україну іноземними інвесторами на строк не менш як три роки з метою інвестування на підставі зареєстрованих договорів (контрактів), звільняється від обкладення митом.
Ці договори підлягають державній реєстрації відповідно до По­ложення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвесто­ра, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.1997 р. №112.
274
130. Інвестиційна діяльність у спеціальних
(вільних) економічних зонах і на територіях
    продолжение
--PAGE_BREAK--пріоритетного розвитку
Загальні положення про спеціальні (вільні) економічні зони передбачені в главі 39 Господарського кодексу України (ст.ст.401-405). Згідно зі ст.405 ГК на території спеціальної (вільної) еконо­мічної зони діє законодавство України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, законом про загальні засади створен­ня і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон, а також законом про створення конкретної спеціальної (вільної) еко­номічної зони, прийнятим відповідно до цього Кодексу.
Відповідно до законодавчого визначення, даного в Законі Укра­їни «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон» від 13.10.1992 р. (далі — Закон), спе­ціальна (вільна) економічна зона являє собою частину території України, на якій встановлюються і діють спеціальний правовий режим економічної діяльності та порядок застосування і дії зако­нодавства України. На території спеціальної (вільної) економічної зони вводяться пільгові митні, валютно-фінансові, податкові та інші умови економічної діяльності національних та іноземних юридич­них і фізичних осіб.
Відповідно до Закону вільна економічна зона (ВЕЗ) створюють­ся Верховною Радою України за ініціативою Президента України, Кабінету Міністрів України або місцевих рад та місцевої державної адміністрації. Статус і територія ВЕЗ, а також строк, на який вона створюється, визначаються Верховною Радою України шляхом прийняття окремого закону для кожної ВЕЗ. На території ВЕЗ за­конодавство України діє з урахуванням особливостей, передбачених Законом України «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон» або законом про створення
конкретної ВЕЗ.
Детально класифікація ВЕЗ дана в Концепції створення спеці­альних (вільних) економічних зон в Україні (додаток до постанови Кабінету Міністрів України від 14.03.1994 р. № 167), де передбаче­ні такі види ВЕЗ:
Зовнішньоторговельні зони — частина території держави, де товари іноземного походження можуть зберігатися, купуватися та продаватися без сплати мита і митних зборів або з її відстроченням. Форми їх організації: вільні порти («порто-франко»), вільні митні зони (зони франко), митні склади.
Комплексні виробничі зони — частина території держави, на якій запроваджується спеціальний (пільговий податковий, валют­но-фінансовий, митний тощо) режим економічної діяльності. Вони можуть мати форму експортних виробничих зон, де розвивається насамперед експортне виробництво, орієнтоване на переробку влас-
275
ноі сировини та переважно складальні операції, и імпортно-орієн­тованих зон, головна функція яких — розвиток імпортозамінних виробництв.
Науково-технічні зони — ВЕЗ, спеціальний правовий режим яких орієнтований на розвиток наукового і виробничого потенціалу через стимулювання фундаментальних і прикладних досліджень, з подальшим впровадженням результатів наукових розробок у ви­робництво. Вони можуть існувати у формі регіональних інновацій­них центрів — технополісів, районів інтенсивного наукового роз­витку, високотехнологічних промислових комплексів, науково-ви­робничих парків (технологічних, дослідницьких, промислових, агропарків), а також локальних інноваційних центрів та опорних інноваційних пунктів.
Туристсько-рекреаційні зони — вільні економічні зони, які створюються в регіонах, що мають багатий природний, рекреацій­ний та історико-культурний потенціал у сфері рекреаційно-турис­тичного бізнесу.
Банківсько-страхові (офшорні) зони — це зони, в яких запро­ваджується особливо сприятливий режим здійснення банківських та страхових операцій в іноземній валюті для обслуговування не­резидентів. Офшорний статус надається банківським та страховим установам, які були створені за участю лише нерезидентів і обслу­говують тільки ту їхню підприємницьку діяльність, що здійсню­ється за межами України.
Зони прикордонної торгівлі — частина території держави на кордонах із сусідніми країнами, де діє спрощений порядок пере­тину кордону і торгівлі.
Крім вищевказаних, в Україні можуть створюватися ВЕЗ інших типів, а також комплексні спеціальні (вільні) економічні зони, які поєднують у собі риси та елементи зон різних типів.
Прийнято багато нормативно-правових актів, що регулюють особливості функціонування окремих вільних економічних зон на території України.
Зокрема, в Україні створені наступні спеціальні (вільні) еконо­мічні зони: «Донецьк» і «Азов» — у Донецькій, «Закарпаття» — у Закарпатській, «Яворів» та «КурортополісТрускавець» —у Львів­ській, «Славутич» —у Київській, «Інтерпорт Ковель» —у Волин­ській, «Миколаїв» —у Миколаївській, «Порто-франко» —в Одесь­кій області, «Порт Крим» — в Автономній Республіці Крим та за­проваджені спеціальні режими інвестиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку (далі — спеціальні режими): в Автономній Республіці Крим, Донецькій, Луганській, Закарпат­ській, Львівській, Житомирській, Чернігівській, Волинській об­ластях, містах Шостка Сумської області і Харкові.
В останні роки було прийнято низку нормативно-правових актів про введення спеціального режиму інвестування на певних терито­ріях.
276
Так, у Законі України «Про спеціальні економічні зони і спеці­альний режим інвестиційної діяльності в Донецькій області» від
24.12.1998 р. уперше знайшли легальне визначення такі поняття, як «спеціальний режим інвестиційної діяльності» та «територія пріоритетного розвитку».
Відповідно до визначення, даного в ст.1 цього Закону, спеціаль­ний режим інвестиційної діяльності — це режим, що передбачає введення податкових, митних та інших пільг, передбачених Зако­ном, для суб'єктів підприємницької діяльності, які реалізують ін­вестиційні проекти, схвалені Радою з питань вільних економічних зон і спеціального режиму інвестиційної діяльності в Донецькій
області.
Територія пріоритетного розвитку — це територія в межах міс­та, району, на якій склалися несприятливі соціально-економічні умови і де запроваджується спеціальний режим інвестиційної ді­яльності з метою створення нових робочих місць.
131. Загальна характеристика законодавства про захист економічної конкуренції
Відповідно до ст. 42 Конституції України, не допускаються зло­вживання монопольним становищем на ринку, неправомірне об­меження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Конституцій­на заборона стосується діяльності, спрямованої на недопущення, обмеження або усунення конкуренції, незалежно від конкретних її видів і складів правопорушень.
Господарський кодекс України містить главу 3 «Обмеження мо­нополізму та захист суб'єктів господарювання і споживачів від не­добросовісної конкуренції», де визначені загальні правила анти-монопольно-конкурентного законодавства. Згідно з ч.І ст.25 Госпо­дарського кодексу України держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання одержують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.
Законодавство України про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається з Господарського кодексу України, Закону «Про захист економічної конкуренції», законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих
законів.
Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж
277
ті, що містяться в Законі «Про захист економічної конкуренції», то застосовуються правила міжнародного договору.
Особливості застосування законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема щодо певних галузей промисловості, можуть бути встановлені виключно шляхом внесення змін до Закону «Про захист економічної конкуренції».
Закон «Про захист економічної конкуренції» (далі — Закон) був прийнятий 11.01.2001 р. і набрав чинності після закінчення одного року від дня його опублікування — з 22.02.2002 р. З моменту його введення в дію втратив силу Закон «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності».
Цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту еконо­мічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській ді­яльності і спрямований на забезпечення ефективного функціону­вання економіки України на основі розвитку конкурентних відно­син.
Законом регулюються відносини органів державної влади, орга­нів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господар­ського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'яз­ку з економічною конкуренцією. Він застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.
При визначенні сфери застосування Закону слід виходити з ле­гального визначення поняття «економічна конкуренція», даного в Законі: економічна конкуренція (конкуренція) — змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досяг­ненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість виби­рати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт гос­подарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Також важливо враховувати широке значення, у якому вжива­ється у цьому Законі поняття «суб'єкт господарювання». Воно ви­значено як юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридич­ною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єк­тами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність
278
фізичної особи з придбання товарів народного споживання для
кінцевого споживання.
Закон     продолжение
--PAGE_BREAK--«Про Антимонопольний комітет України» визначає статус спеціального державного органу, створеного для здійснення дер­жавного контролю за дотриманням антимонопольного законодавства; захисту законних прав і інтересів підприємців і споживачів шляхом застосування засобів щодо запобігання та припинення порушень антимонопольного законодавства, накладення стягнень за ці по­рушення в межах своїх повноважень; сприяння розвитку добросо­вісної конкуренції у всіх сферах економіки.
Антимонопольний комітет України і створені ним територіальні відділення (в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі) складають систему органів Антимонопольного комі­тету України.
Крім цих законів, захист економічної конкуренції здійснюється також за допомогою значної кількості підзаконних нормативно-правових актів, серед яких велику роль грають відомчі акти Анти­монопольного комітету України.
Крім спеціальних нормативно-правових актів, що містять виключ­но антимонопольні норми, інші нормативно-правові акти в сфері підприємництва також містять окремі норми, що установлюють ви­моги щодо захисту економічної конкуренції при здійсненні підпри­ємництва в Україні. До них відносяться закони України «Про госпо­дарські товариства», «Про промислово-фінансові групи» тощо.
Враховуються положення про захист економічної конкуренції і при ратифікації Україною міжнародних конвенцій. Законом Укра­їни «Про ратифікацію Конвенції про транснаціональні корпорації» від 13.07.1999 р. Верховна Рада України ратифікувала Конвенцію про транснаціональні корпорації, підписану 6 березня 1998 р. в Москві, з наступними застереженнями: транснаціональні корпора­ції на території України та за її межами у разі, якщо їх створення може призвести до монополізації товарних ринків в Україні, впли­ває або може впливати на економічну конкуренцію на її території, створюються за згодою Антимонопольного комітету України в по­рядку, передбаченому антимонопольним законодавством України.
132. Антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання
Одним з видів порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії, що призводять до дискримінації конкурентів і споживачів та створюють небезпеку для ефективного функціонування ринкових відносин.
Згідно зі ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конку-
279
/>рентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарю­вання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарю­вання, метою чи наслідком створення якого є координація конку­рентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання. Особи, які вчиняють або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно зі ст.б Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:
1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації
товарів;
обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологіч-ного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;
розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягові їх реалізації чи при­дбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;
спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тенде­рів;
усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;
застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне ста­новище в конкуренції;
укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами гос­подарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;
суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єк­тів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.
Таким чином, неправомірними узгодженими діями можуть бути угоди та інші узгоджені дії, які призвели або можуть призвести до обмеження конкуренції у вигляді встановлення монопольних цін, розділу ринків з метою їхньої монополізації, усунення з ринку або обмеження доступу на нього підприємців. Ці правопорушення, на відміну від зловживання монопольним становищем, вчиняються не одним, а двома і більше підприємцями, які укладають угоди для досягнення антиконкурентної мети, тобто є не індивідуальними, а колективними діями. Заборона здійснення таких дій спрямована на попередження надмірної монополізації і нарощування монопо­лістичних явищ для сприяння створенню ринку, де захищені інте­реси споживача.
280
В Україні найтиповішими з неправомірних угод між підприєм­цями, що дискримінують потенційних конкурентів і споживачів, є неправомірні угоди, спрямовані на усунення з ринку або обмежен­ня доступу на нього інших підприємців, а також на встановлення монопольних цін (тарифів).
Згідно зі ст.б Закону «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Поряд із загальною забороною антиконкурентних узгоджених дій Закон визначає три групи узгоджених дій, до яких не застосо­вується заборона.
Крім цього, ст.10 Закону передбачає узгоджені дії, які можуть бути дозволені відповідними органами Антимонопольного комітету України, якщо їх учасники доведуть, що ці дії сприяють:
вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару; техніко-технологічному, економічному розвитку; розвитку малих або середніх підприємців; оптимізації експорту чи імпорту товарів;
розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари;
раціоналізації виробництва.
133. Монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання
Відповідно до чч. 1-3 ст. 27 ГК України монопольним визнаєть­ся домінуюче становище суб'єкта господарювання, яке дає йому можливість самостійно або разом з іншими суб'єктами обмежувати конкуренцію на ринку певного товару (робіт, послуг). Монопольним є становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку пев­ного товару перевищує розмір, встановлений законом. Монопольним може бути визнане також становище суб'єктів господарювання на ринку товару за наявності інших умов, визначених законом.
Більш детально дефініція «монопольне (домінуюче) становище» визначена в спеціальному законодавстві: Законі України «Про за­хист економічної конкуренції» від 11.01.2001 р. і Методиці визна­чення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарю­вання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р (далі — Методика).
Переважне становище монополіста на ринку встановлюється або підтримується, у першу чергу, завдяки тому, що на цьому ринку у нього немає жодного конкурента, або він не зазнає значної конку­ренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту то-
281
/>варів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
Монопольне становище встановлюється щодо суб'єкта господа­рювання. Суб'єктами господарювання для цілей антимонопольно-конкурентного законодавства можуть бути визнані крім фізичних та юридичних осіб, що здійснюють господарську діяльність, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також орга­ни адміністративно-господарського управління та контролю в час­тині їх участі в господарській діяльності.
Монопольне становище може встановлюватися й стосовно де­кількох суб'єктів господарювання, що діють на ринку в певних товарних і територіальних (географічних) межах, тобто монополіс­том може бути визнаний, наприклад, не «один продавець», а в ці­лому група. Визначальними факторами в останньому випадку відповідно до Закону «Про конкуренцію» зізнаються: між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція, і при цьому вони (разом узяти) не мають на ринку товару жодного конкурента або не зазнають значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг або інших обста­вин. Монопольне становище, яке було встановлено відносно групи, буде автоматично поширюватися на кожного з учасників даної групи суб'єктів господарювання.
Монопольне становище суб'єкта господарювання (групи суб'єк­тів господарювання) визначається на товарному ринку (ринку то­вару), який визначається як сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція. Таким чином, скільки існує товарів (з ураху­ванням їх замінників), тобто будь-яких предметів господарського обороту, в тому числі продукції, робіт, послуг, документів, що під­тверджують зобов'язання та права, стільки існує й ринків товару. Товарний ринок може бути як регіональним, так і загальнодержав­ним, отже, монопольне становище суб'єкта господарювання може мати місце як на регіональному товарному ринку, так і на загально­державному.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний ко­мітет України» від 26.11.1993 р. проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень) відноситься до повноважень Антимонопольного комітету України.
Розмір ринкової частки, як формальний (додатковий кількісний) критерій визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єк­та (групи суб'єктів) господарювання на ринку, визначений у ст. 12
282
Закону «Про захист економічної конкуренції». Так,     продолжение
--PAGE_BREAK--монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема, внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.
Щодо групи суб'єктів господарювання встановлені диференці­йовані розміри часток ринку, які дозволяють судити про моно­польне становище з урахуванням вимог ч. 1 ст. 27 ГК України та ч. 5 ст. 12 Закону «Про захист економічної конкуренції»: для двох і трьох суб'єктів господарювання — більше 50 відсотків; для чоти­рьох і п'яти суб'єктів господарювання — більше 70 відсотків.
Метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єк­тів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конку­ренції, зокрема, демонополізації економіки, антимонопольного регулювання, контроль за узгодженими діями, концентрацією; контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень.
Вся процедура визначення монопольного (домінуючого) стано­вища відповідно до Методики розбита на ряд стадій, які дозволяють об'єктивно, з обліком кількісних і якісних показників, визначити наявність або відсутність домінування на ринку:
встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольно­го (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (про­дукції, роботи, послуги), який випускається, поставляється, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;
складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної
групи;
складання переліку основних продавців (постачальників, ви­робників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);
визначення товарних меж ринку;
визначення територіальних (географічних) меж ринку;
встановлення проміжку часу, стосовно якого повинно визна­чатися становище суб'єктів господарювання на ринку — ви­значення часових меж ринку;
визначення обсягів товару, який обертається на ринку;
розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;
283
/>складання переліку продавців (постачальників, виробників) покупців (споживачів) товару (товарної групи) — потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;
визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, вироб­ляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (спо­живати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;
встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єк­та (суб'єктів) господарювання на ринку.
Методика встановлює, що етапи визначення монопольного (до­мінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення можуть змінюватися залежно від фактич­них обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, об­сягів наявної інформації щодо ринку тощо.
134. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку
Саме по собі монопольне (домінуюче) становище суб'єкта госпо­дарювання на ринку не є правопорушенням (ст. 27 ГК, ст. 12 За­кону «Про захист економічної конкуренції»). Зловживання ж цим становищем, наявною ринковою владою забороняється і тягне за собою встановлену Законом відповідальність (глава 28 ГК України і розділ VIII Закону «Про захист економічної конкуренції»).
Легальне визначення поняття «зловживання монопольним (до­мінуючим) становищем на ринку» дане в ч. 1 ст. 13 Закону «Про захист економічної конкуренції»: «зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усу­нення чи обмеження конкуренції, зокрема, обмеження конкуренто­спроможності інших суб'єктів господарювання, або ущемлення ін­тересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку».
Слід мати на увазі, що перелік складів, які включають у дане порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, є не­вичерпним. Закон «Про захист економічної конкуренції» дещо деталізує та розширює наведений у ст. 29 ГК України перелік правопорушень, а також повторює окремі склади, та визначає у ч. 2 ст. 13, що зловживанням монопольним (домінуючим) стано­вищем на ринку, зокрема, визнається:
284
встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалі­зації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;
застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин;
обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господа­рювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій ді­яльності не стосуються предмета договору;
обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцями, продавцями;
часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації або придбання;
суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те при­чин;
7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи
усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарю­
вання.
Справи про зловживання монопольним (домінуючим) становищем суб'єктів господарювання на ринку відповідно до ч. 6 ст. ГК Укра­їни та ст.ст.З і 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 р. розглядає Антимонопольний комітет України та його органи. При розгляді цієї категорії справ обов'яз­ковим є дослідження загальнодержавного (регіонального) ринку з доказом наявності монопольного (домінуючого) становища суб'єк­та господарювання на ньому. Це дослідження повинне здійснюва­тися незалежно від того, чи був раніше включений суб'єкт господа­рювання в Перелік суб'єктів господарювання, що займають моно­польне становище на ринку, і чи визначалося його монопольне становище при розгляді іншої справи в минулому. Оскільки ринко­ва частка, структура ринку, інші кількісні і якісні параметри рин­ку й становище на ньому суб'єкта господарювання, його конкурен­тів (їх відсутність) можуть змінюватися протягом часу. Кваліфіка­ція по ст. 29 ГК України та ст. 13 Закону «Про захист економічної конкуренції» також можлива тільки щодо тих проміжків часу, коли суб'єкт господарювання займав монопольне (домінуюче) становище на ринку, у противному випадку рішення органів Антимонополь-ного комітету України може бути скасовано господарським судом. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку тягне: накладення штрафів на суб'єктів господарювання згідно зі ст. 251 ГК України і ст. 52 Закону «Про захист економічної конку­ренції»; адміністративну відповідальність посадових осіб та інших працівників суб'єктів господарювання, органів влади, органів міс-
285
/>цевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю і громадян, які займаються підприємниць­кою діяльністю, відповідно до ст. 252 ГК України, ст. 54 Закону «Про захист економічної конкуренції» та ст. 166-1 Кодексу Украї­ни про адміністративні правопорушення; стягнення в судовому порядку незаконно одержаного прибутку до Державного бюджету України на підставі ст. 253 ГК України; відшкодування шкоди у порядку, передбаченому цивільним законодавством, на підставі ст. 55 Закону «Про захист економічної конкуренції». Шкода, запо­діяна порушенням законодавства про захист економічної конкурен­ції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у по­двійному розмірі завданої шкоди.
Крім цього, якщо зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, наприклад, мало місце досить тривалий час, то органи Антимонопольного комітету України мають право при­йняти рішення про примусовий поділ монопольного утворення відповідно до ст. 40 ГК України і ст. 53 Закону «Про захист еконо­мічної конкуренції». Можуть бути використані й інші заходи, які розглядаються як альтернативні примусовому поділу, наприклад, розрив зв'язків між суб'єктами господарювання єдиного господа­рюючого суб'єкта або ослаблення ринкової влади монопольного утворення, та ін.
Відповідно до статистики, цей вид порушень законодавства про захист економічної конкуренції є одним із найчисленніших серед виявлених і припинених органами Антимонопольного комітету України правопорушень. Особливістю цього виду правопорушення є здійснення суб'єктом господарювання, що займає монопольне становище на ринку, таких дій, які були б неможливі в умовах ефективної конкуренції на ринку. Це, зокрема, одержання суб'єк­том господарювання прибутку, обумовленого не ефективністю ді­яльності або високою продуктивністю, а неправомірним викорис­танням ним свого домінуючого становища на ринку, або утримання та посилення такого становища за допомогою усунення з ринку конкурентів або обмеження їхнього доступу на ринок.
На практиці найпоширенішими є так звані цінові зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, до яких відно­сяться зловживання у вигляді встановлення дискримінаційних і монопольних цін, причому як монопольно високих, так і монополь­но низьких. Відбуваються такі зловживання в основному суб'єкта­ми, що функціонують на соціально значимих ринках (житлово-ко­мунальних послуг, енергопостачання, зв'язку, транспорту), тому зачіпають життєво важливі інтереси досить широкої категорії спо­живачів, а звідси мають істотні негативні наслідки.
286
    продолжение
--PAGE_BREAK--135. Антикоякурентні дії органів влади, місцевого
самоврядування, адміністративно-господарського
управління та контролю
Згідно зі ст.15 Закону «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого само­врядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпо­ряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-госпо­дарського управління та контролю (колегіального органу чи поса­дової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.
Цей вид правопорушення вчиняється тільки спеціальними суб'єктами — органами влади, місцевого самоврядування, адміні­стративно-господарського управління і контролю.
Відповідно до ст.1 Закону органи влади — міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим та органи виконавчої влади Автономної Республі­ки Крим, державні органи, що здійснюють регулювання діяльнос­ті суб'єктів природних монополій, ринку цінних паперів, державні органи приватизації, Національна рада України з питань телеба­чення і радіомовлення, місцеві органи виконавчої влади.
Органи адміністративно-господарського управління та контро­лю — суб'єкти господарювання, об'єднання, інші особи в частині виконання ними функцій управління або контролю в межах деле­гованих їм повноважень органів влади чи органів місцевого само­врядування.
Поряд з легальним визначенням зазначених антиконкурентних дій Закон дає невичерпний перелік складів правопорушень, що складають це правопорушення.
Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управ­ління та контролю, зокрема, визнаються:
заборона або перешкоджання створенню нових підприємств чи здійснення підприємництва в інших організаційних формах у будь-якій сфері діяльності, а також встановлення обмежень на здійснен­ня окремих видів діяльності, на виробництво, придбання чи реалі­зацію певних видів товарів;
пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарюван­ня до вступу в асоціації, концерни, міжгалузеві, регіональні чи інші форми об'єднань або здійснення концентрації суб'єктів господарю­вання в інших формах;
пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарюван­ня до пріоритетного укладення договорів, першочергової поставки
287
/>/>товарів певному колу споживачів чи першочергового їх придбання у певних продавців;
будь-яка дія, спрямована на централізований розподіл товарів, а також розподіл ринків між суб'єктами господарювання за тери­торіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реаліза­ції чи закупівель або за колом споживачів чи продавців;
встановлення заборони на реалізацію певних товарів з одного регіону країни в іншому або надання дозволу на реалізацію товарів з одного регіону в іншому в певному обсязі чи за виконання певних умов;
надання окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єк­тів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у при­вілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотво­рення конкуренції;
дія, внаслідок якої окремим суб'єктам господарювання або гру­пам суб'єктів господарювання створюються несприятливі чи дис­кримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами;
дія, якою встановлюються непередбачені законами України за­борони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, ціноутворення, формування про­грам діяльності та розвитку, розпорядження прибутком. -
Вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місце­вого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється і тягне за собою відповідаль­ність згідно з законом.
Як випливає з закону, правопорушеннями визнаються дії органів влади, місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління та контролю, що призвели або можуть призвести до не­допущення, істотного обмеження чи усунення конкуренції або об­меження свободи підприємницької діяльності. Такі дії вважаються неправомірними, оскільки вони створюють дискримінаційні або виключні умови для діяльності деяких учасників підприємницької діяльності, що призводить до обмеження конкуренції. До них на­лежать спрямовані на обмеження конкуренції дії, які спонукають підприємців учинити певні дії або, навпаки, що містять заборону їх здійснення, зокрема, певних напрямів і видів діяльності; вказів­ки про здійснення дій на шкоду інтересам підприємців, створення необґрунтованих перешкод при утворенні підприємців або, навпа­ки, неправомірне надання їм пільг.
Одним із типових різновидів антиконкурентних дій органів дер­жавної влади є примушення підприємців до вступу в господарські об'єднання. Нерідкими є встановлення заборон на реалізацію това­рів з одного регіону в інший, що є одним із проявів регіонального монополізму. Причому, іноді шляхом видання підзаконних норма­тивно-правових актів місцеві органи державної влади встановлюють не тільки такі заборони, а й економічні санкції за вивіз підприєм-
цями продукції за межі регіону. Ці незаконні дії не тільки значно обмежують свободу підприємницької діяльності, а й спричиняють руйнування або заподіяння значної шкоди міжрегіональним госпо­дарським зв'язкам, сприяючи відокремленню регіонів.
і 36. Відповідальність за порушення законодавства про захист економічної конкуренції
Розділ VIII Закону «Про захист економічної конкуренції» уста­новлює перелік двадцяти видів порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а також санкції за їх вчинення.
Зокрема, згідно зі ст. 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є:
антиконкурентні узгоджені дії;
зловживання монопольним (домінуючим) становищем;
антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самовря­дування, органів адміністративно-господарського управління та контролю;
невиконання рішення, попереднього рішення органів Антимоно-польного комітету України або їх виконання не в повному обсязі;
концентрація без отримання відповідного дозволу органів Анти-монопольного комітету України, у разі якщо наявність такого до­зволу необхідна;
неподання інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Анти-монопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правових актів строки тощо.
Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Виходячи зі змісту Закону України «Про захист економічної конкуренції», за порушення законодавства про захист економічної конкуренції можливе застосування заходів адміністративної, ци­вільно-правової відповідальності, а також двох специфічних санк­цій у вигляді штрафів, що накладаються Антимонопольним комі­тетом, та примусового поділу монопольних утворень.
Найбільш розповсюдженою санкцією за порушення антимоно-польного законодавства в Україні є накладення штрафів на суб'єктів господарювання органами Антимонопольного комітету України.
Згідно зі ст. 52 Закону органи Антимонопольного комітету Укра­їни накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання — юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до ст. 1 Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених ч.4 ст.52.
Розміри штрафів диференційовані залежно від виду правопору­шення.
288
289
/>/>/>Ст. 53 Закону передбачає таку специфічну санкцію, як приму­совий поділ. Якщо суб'єкт господарювання зловживає монопольним (домінуючим) становищем на ринку, органи Антимонопольного комітету України мають право прийняти рішення про примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище.
Рішення органів Антимонопольного комітету України про при­мусовий поділ суб'єкта господарювання підлягає виконанню у встановлений строк, який не може бути меншим шести місяців.
Реорганізація суб'єкта господарювання, що підлягає примусо­вому поділу, здійснюється на його розсуд за умови усунення моно­польного (домінуючого) становища цього суб'єкта господарювання на ринку.
Згіднозч.1 ст.54 Закону «Про захист економічної конкуренції» за правопорушення, передбачені пп. 13-16 ст. 50 Закону, посадові особи та інші працівники суб'єктів господарювання, працівники органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміні­стративно-господарського управління та контролю несуть адміні­стративну відповідальність згідно з законом.
За правопорушення, передбачені пп. 4,13—16 ст. 50 Закону, по­садові особи органів влади, органів місцевого самоврядування, ор­ганів адміністративно-господарського управління та контролю несуть адміністративну відповідальність згідно з законом.
Адміністративна відповідальність передбачена ст.ст. 166-1-166-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КпАП).
Цивільно-правова санкція у вигляді відшкодування шкоди пе­редбачена ст.55 Закону. Особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до суду, господарського суду із заявою про її відшкодування.
Деякі порушення законодавства про захист економічної конку­ренції можуть тягнути за собою відшкодування шкоди в подвій­ному розмірі — шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пп. 1, 2, 5,10,12, 18, 19 ст. 50 Закону, відшкодовується особою, що вчинила пору­шення, у подвійному розмірі завданої шкоди.     продолжение
--PAGE_BREAK--137. Контроль за концентрацією суб'єктів господарювання
Держава здійснює контроль за економічною концентрацією суб'єк­тів підприємницької діяльності з метою охорони і заохочення кон­куренції для недопущення подальшої монополізації ринку, захисту інтересів споживачів, протидії зловживанню великими господарю­ючими структурами своїм монопольним становищем на ринку.
На відміну від законодавства, що діяло раніше, у якому контроль за економічною концентрацією був передбачений лише на рівні підзаконних, в основному відомчих, нормативно-правових актів, розділ V Закону «Про захист економічної конкуренції» передбачає основні положення такого контролю.
Зокрема, у Законі визначено поняття концентрації суб'єктів господарювання, названо учасників концентрації, визначено ви­падки, в яких необхідне отримання дозволу на концентрацію суб'єк­тів господарювання, а також підстави надання дозволу на концен­трацію суб'єктів господарювання.
Органи Антимонопольного комітету України здійснюють держав­ний контроль за концентрацією суб'єктів господарювання (далі — концентрація) з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження
конкуренції.
Згідно зі ст.22 Закону концентрацією визнається:
злиття суб'єктів господарювання або приєднання одного суб'єкта господарювання до іншого;
набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарюван­ня, зокрема, шляхом:
а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у
власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового
комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання,
одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в
інший спосіб права користування активами у вигляді цілісного
майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта госпо­
дарювання, в тому числі придбання активів суб'єкта господарюван­
ня, що ліквідується;
б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника
керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи
виконавчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже обіймає
одну чи кілька з перелічених посад в інших суб'єктах господарю­
вання, або створення ситуації, при якій більше половини посад
членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи вико­
навчих органів двох чи більше суб'єктів господарювання обіймають
одні й ті самі особи;
в) створення суб'єкта господарювання двома і більше суб'єктами
господарювання, який тривалий період буде самостійно здійснюва­
ти господарську діяльність, і при цьому зазначене створення не
приводить до координації конкурентної поведінки між суб'єктами
господарювання, що створили цей суб'єкт господарювання, або між
ними та новоствореним суб'єктом господарювання;
3) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у влас­ність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків
290
291
/>голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господа­рювання.
Ст. 24 Закону називає випадки, в яких необхідне отримання до­зволу на концентрацію суб'єктів господарювання.
Концентрація, яка потребує дозволу відповідно до Закону, за­бороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання тако­го дозволу учасники концентрації зобов'язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану.
У ст.25 Закону названо підстави надання дозволу на концентра­цію суб'єктів господарювання. Антимонопольний комітет України чи адміністративна колегія Антимонопольного комітету України надають дозвіл на концентрацію у разі, якщо вона не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині.
Щоразу при створенні, реорганізації (злитті, приєднанні) суб'єк­тів господарювання структура ринку змінюється, а за певних умов зазначені дії можуть привести до його монополізації. Саме тому Антимонопольний комітет України уважно аналізує ефекти кон­центрації, їхні можливі наслідки для конкуренції, з урахуванням як позитивних, так і негативних сторін цього явища. Концентрація матеріальних, фінансових і людських ресурсів може сприяти більш ефективному їхньому використанню, здешевленню виробництва продукції. У той самий час концентрація може завдати шкоди кон­куренції і, як наслідок, споживачам, створюючи основу для підви­щення цін, обмеження вибору, зниження якості товарів. В остан­ньому разі всю вигоду від концентрації одержує тільки постачаль­ник (виробник) товару, а споживач лише програє або, принаймні, не виграє. Метою контролю Антимонопольного комітету за концен­трацією є запобігання її негативних наслідків, викликаних обме­женням конкуренції. Проте якщо ці негативні ефекти адекватно компенсуються економічним виграшем для споживачів, Комітет, як правило, дає згоду на концентрацію.
Процедурне регулювання розгляду заяв і справ про надання до­зволу на концентрацію суб'єктів господарювання міститься в роз­ділі VI Закону.
138. Державне регулювання і контроль за діяльністю
суб'єктів господарювання, які займають монопольне
(домінуюче) становище на ринку
Питання державного регулювання і контролю є одними з основ­них для функціонування суб'єктів господарювання, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку, а також у цілому — для відновлення та/або підтримки конкуренції на ринку. Основа за-
292
ладена в ст. 42 Конституції України й розвинена у відповідних ормативно-правових актах, зокрема, в Господарському кодексі «країни і Законі України «Про захист економічної конкуренції». Всю систему державного регулювання діяльності суб'єктів гос­подарювання, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку, можна розглядати в трьох напрямках:
попередження монополізації ринків і обмеження конкуренції, а також створення монопольних утворень;
встановлення правил поведінки існуючих або монопольних структур, що створюються;
— визначення відповідних заходів державного впливу у відпо­
відь на вчинене правопорушення (зловживання монопольним
(домінуючим) становищем).
їх застосування необхідне як стабілізуючий і відбудовний меха­нізм, спрямований на усунення виникаючої диспропорції на ринку і затвердження конкурентних відносин.
Перший напрямок особливо значимий через загальну важливість превентивних (профілактичних, попереджувальних) мір, які спря­мовані на запобігання утворення монопольних структур, у резуль­таті монополізації товарних ринків. З урахуванням нинішньої си­туації мова також має йти про ремонополізацію товарних ринків, у першу чергу регіональних, а також істотне обмеження конкурен­ції на всьому ринку або в значній його частині. Ці положення в правовому вигляді оформлені в законодавстві про контроль за кон­центрацією.
Регулювання поведінки монополістів з метою обмеження моно­полістичної діяльності суб'єктів господарювання та забезпечення оптимального балансу інтересів монополістичних структур і су­спільства слід розглядати в ракурсі загальної політики демонопо­лізації економіки України. Особливо підлягає регулюванню та контролю діяльність суб'єктів природних монополій, що підтвер­джується й законодавчим рівнем загальних правил діяльності та­кого роду суб'єктів.
Діяльність суб'єктів господарювання, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку, підлягає цілеспрямованому регу­люванню, що було відзначено і у Державній програмі демонополізації економіки і розвитку конкуренції, затвердженій Постановою Верхов­ної Ради України, і в Указі Президента України «Про Основні напря­ми конкурентної політики на 2002-2004 роки» від 19.11.2001 р. Серед цих сфер слід виділити регулювання: встановлення та зміни цін/ тарифів суб'єктами господарювання, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку; дотримання стандартів і показ­ників якості для товарів і послуг, вироблених (реалізованих) моно­полістами; підтримки необхідних обсягів виробництва та ін.
Цінова політика у сфері монополістичної діяльності повинна здійснюватися як відповідно до загальних приписів законодавства
293
/>про ціни та ціноутворення, так і спеціальних нормативно-правових актів. Регулювання цін на продукцію монопольних утворень здій­снюється шляхом встановлення фіксованих цін, граничних рівнів цін, граничних рівнів торговельних надбавок і націнок, граничних нормативів рентабельності або шляхом введення обов'язкового декларування зміни цін.
Контроль за дотриманням якості, стандартів при виробництві та реалізації продукції, робіт і послуг може бути безпосередньо пов'я­заний з політикою ціноутворення, яка проводиться монополістом, тому цей напрямок також має істотне значення. У зв'язку з відсут­ністю спеціальних правових норм, що встановлюють і визначають контроль держави за дотриманням стандартів і якості в рамках антимонопольного-конкурентного законодавства, повинні застосо­вуватися загальні положення інших галузей права, у першу чергу, господарського та цивільного.
Підтримка необхідних обсягів виробництва здійснюється, на­самперед, з метою забезпечення необхідними обсягами товарного наповнення ринку й обов'язкової можливості доступу всіх членів суспільства до певних товарів, що поставляють на ринок монополь­ні утворення. Регулювання та контроль у цій сфері з боку органів Антимонопольного комітету України можуть мати місце як у за­гальному аспекті при аналізі тих або інших ринків, так і, що більш дієво, — адресно при аналізі становища того або іншого суб'єкта господарювання на ринку.
Застосування охоронно-правових засобів захисту, у тому числі мір юридичної відповідальності, до суб'єктів господарювання, що порушують антимонопольно-конкурентне законодавство, зокрема, зловживають монопольним (домінуючим) становищем, слід також розглядати як коректування поведінки, яка вийшла за рамки до­зволеного. При цьому монопольна структура може продовжувати свою законну діяльність, якщо не була застосована така санкція, як примусовий поділ. Тому міри юридичної відповідальності, які застосовуються до суб'єктів, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку, також є мірами, здійснюваними в рамках загального контролю за діяльністю монополістів.
    продолжение
--PAGE_BREAK--139. Поняття природної монополії. Суб'єкт природної монополії та його обов'язки
Допустимість наявності та функціонування монополій в еконо­міці України закріплена на конституційному рівні. Так, у ст. 42 Конституції України визначено: «Види й межі монополії визнача­ються законом». Природні монополії — це один з тих видів моно­полій, існування і функціонування яких в економіці санкціонуєть­ся державою. Дійсно, природні монополії відносяться до тієї об'єк­тивної економічної необхідності, що існує сьогодні в усьому світі.
Поняття і діяльність природних монополій та суб'єктів природних монополій регулюється різними нормативно-правовими актами, серед яких: Господарський кодекс України, Закон України «Про природні монополії», Повітряний кодекс України, Кодекс торговель­ного мореплавства України, закони України «Про захист економічної конкуренції», «Про Антимонопольний комітет України», «Протран­спорт», «Про зв'язок», «Про трубопровідний транспорт», «Про за­лізничний транспорт», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про електроенергетику» та інші нормативно-правові акти.
У законодавстві існує легальне визначення понять «природна монополія» і «суб'єкт природної монополії». Так, у ч. 1 ст. 28 ГК України визначено, що стан товарного ринку, за якого задоволен­ня попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутнос­ті конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю продукції в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами господарювання, не можуть бути за­мінені у споживанні іншими, у зв'язку із чим попит на цьому товар­ному ринку менше залежить від зміни цін на такі товари, ніж попит на інші товари (послуги), — вважається природною монополією.
Виходячи з дефініції, можна виділити основні ознаки природної монополії:
відсутність конкуренції на товарному ринку, в силу її мало-ефективності, тому що теоретичне припущення про її наявність призвело б до істотного підвищення цін на вироблені товари (роботи, послуги);
вироблені товари (роботи, послуги) не мають замінників або перехід до них для споживачів практично неможливий або утруднений (електроенергія, теплова енергія, водопостачання, послуги портів тощо);
зміна ціни на товари природних монополістів не впливає істот­но на зміну споживчого попиту, тобто попит є нееластичним.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 р. під суб'єктом природної монополії розуміється суб'єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власнос­ті (монопольне утворення), який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.
В основу даних дефініцій закладений структурний підхід. Кон­куренція в ряді випадків може розглядатися як недоцільне явище (у науковій літературі пропонувалося на рівні природних монополій розвивати нетрадиційну (штучну) конкуренцію). Суб'єктом при­родної монополії є тільки юридична особа, що здійснює господарську діяльність. Природна монополія та державна монополія — це різні поняття, які не повинні змішуватися, тому що суб'єкт природної монополії може функціонувати, ґрунтуючись на будь-якій формі власності, а державна монополія характеризується, насамперед, наявністю в основі права державної власності.
294
295
/>Уперше загальний перелік сфер діяльності суб'єктів природних монополій був наданий в Указі Президента України «Про заходи щодо реалізації державної політики у сфері природних монополій» від 19.08.97 р. Він включав: сферу електроенергетики, нафтогазовий комплекс, сферу транспорту, сферу зв'язку, житлово-комунальне господарство. Зараз перелік сфер діяльності суб'єктів природних монополій міститься в ст. 5 Закону України «Про природні моно­полії»: транспортування нафти і нафтопродуктів трубопроводами; транспортування природного і нафтового газу трубопроводами та його розподіл; транспортування інших речовин трубопровідним транспортом; передачі та розподілу електричної енергії; користу­вання залізничними коліями, диспетчерськими службами, вокза­лами та іншими об'єктами інфраструктури, що забезпечують рух залізничного транспорту загального користування; управління по­вітряним рухом; централізованого водопостачання та водовідведен-ня; централізованого постачання теплової енергії; спеціалізованих послуг транспортних терміналів, портів, аеропортів за переліком, який визначається Кабінетом Міністрів України. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 13.02.1999 р. № 182 затверджений перелік спеціалізованих послуг транспортних терміналів аеропор­тів, портів, які підлягають ліцензуванню: послуги аеропортів із забезпечення зліт-посадки та стоянки повітряних суден і авіаційної безпеки; послуги морських і річкових портів з технічного обслуго­вування суден; послуги з транспортного оброблення вантажів в частині перевантаження вантажів з вагонів однієї колії у вагони іншої колії на транспортних терміналах.
Практично з'ясувати, які підприємства визнані суб'єктами при­родних монополій, можна з переліків, що складаються Антимоно-польним комітетом України щодо загальнодержавного ринку та його територіальних відділень щодо регіональних ринків.
Відповідно до загальної спрямованості державного регулювання за діяльністю природних монополій, законодавчо установлені обов'язки суб'єктів природних монополій:
дотримуватися встановленого порядку ціноутворення, стандар­тів і показників безпеки та якості товару, а також інших умов та правил здійснення підприємницької діяльності, визначених у лі­цензіях на здійснення підприємницької діяльності у сферах при­родних монополій та на суміжних ринках;
вести окремий бухгалтерський облік за кожним видом діяльнос­ті, що підлягає ліцензуванню;
забезпечувати на недискримінаційних умовах реалізацію ви­роблених ними товарів споживачам, а також не чинити перешкод для реалізації угод між виробниками, що здійснюють діяльність на суміжних ринках, та споживачами;
надавати органам, які регулюють їх діяльність, документи та інформацію, необхідні для виконання цими органами своїх повно­важень, в обсягах та у строки, встановлені відповідними органами;
296
забезпечувати посадовим особам органів, які регулюють їх ді­яльність, доступ до документів та інформації, необхідних для здій­снення цими органами своїх повноважень, а також до об'єктів, устаткування та земельних ділянок, що є у їх власності або у корис­туванні.
Крім цього, суб'єкти природних монополій не можуть вчиняти дії, які призводять або можуть призвести до неможливості вироб­ництва (реалізації) товарів, щодо яких здійснюється регулювання відповідно до законодавства, або до зміни їх іншими товарами, не однаковими за споживчими характеристиками.
140. Державне регулювання і контроль за діяльністю суб'єктів природних монополій
Диференційований підхід до об'єктів демонополізації з ураху­ванням їх економічного становища, ролі в народному господарстві, національних інтересів України був спочатку закладений Постано­вою Верховної Ради України «Про Державну програму демонопо­лізації економіки і розвитку конкуренції» від 21.12.1993 р. При цьому передбачалося, що перелік об'єктів антимонопольного регу­лювання повинен буде поступово обмежений тільки природними монополіями і ринками, на яких вони діють. Головною метою та­кого регулювання є недопущення протиправної поведінки таких суб'єктів на ринку, підтримка конкуренції на, так званих, суміжних ринках і забезпечення стабільного, що відповідає інтересам усього суспільства і держави, функціонування суб'єктів, віднесених до числа суб'єктів природних монополій.
Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції в сферах природних монополій здійсню­ється Антимонопольним комітетом України відповідно до його компетенції. Передбачений Законом «Про природні монополії» від 20.04.2000 р. також громадський контроль за діяльністю суб'єктів природних монополій, що здійснюється об'єднаннями споживачів (фізичними і юридичними особами, що придбавають товар, який виробляється (реалізується) суб'єктами природної монополії) у по­рядку, встановленому законодавством.
Крім Антимонопольного комітету України, до органів, які мають право здійснювати контроль за діяльністю суб'єктів природних монополій, віднесені також національні комісії регулювання при­родних монополій, які утворяться й функціонують відповідно до Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 р.; орга­ни виконавчої влади та органи місцевого самоврядування. Якщо діяльність суб'єктів природних монополій, яка підлягає регулю­ванню згідно з законодавством, спрямована на задоволення потреб окремого регіону, то функції регулювання діяльності суб'єктів при-
297
/>/>/>родних монополій можуть бути делеговані в установленому поряд­ку Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям з наданням їм відповідних повноважень.
Регулювання діяльності суб'єктів природних монополій повинно здійснюватися на основі наступних принципів: гласності та від­критості процедур регулювання; адресности регулювання, його спрямованості на конкретний суб'єкт природної монополії; самоокуп­ності суб'єктів природних монополій; стимулювання підвищення якості товарів і задоволення попиту на них, а також забезпечення захисту прав споживачів.
Предметом регулювання діяльності суб'єктів природних моно­полій є ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; доступ споживачів до товарів, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій, а також інші умови здійснення підприємницької діяльності у ви­падках, передбачених законодавством.
Одним з первісних проявів державного контролю за діяльністю суб'єктів природних монополій є введення системи ліцензування їх діяльності як у сферах природних монополій, так і на суміжних ринках. Під суміжним ринком розуміється товарний ринок, що не перебуває у стані природної монополії, для суб'єктів якого реаліза­ція вироблених товарів (послуг) або використання товарів інших суб'єктів господарювання неможливе без безпосереднього викорис­тання товарів, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природ­них монополій. Орієнтовний перелік суміжних ринків наведений у ст. 6 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 р.
Діяльність суб'єктів господарювання, що працюють в умовах природної монополії, повинна піддаватися обмежувальному і регу­люючому впливу з боку держави.
    продолжение
--PAGE_BREAK--141. Державні органи, які регулюють діяльність суб'єктів природних монополій
Загальний державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сферах природних монополій здійснює Аятимонопольний комітет України, компетенція якого визначена Законом України «Про Антимонопольний комітет Укра­їни» від 26.11.1993 р.
Регулювання діяльності суб'єктів природних монополій у сферах їх діяльності здійснюють національні комісії регулювання при­родних монополій, які утворюються та функціонують відповідно до Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 р.
Національні комісії регулювання природних монополій є цен­тральними органами виконавчої влади із спеціальним статусом, які утворюються та ліквідуються Президентом України.
298
Комісії діють на підставі положень, що затверджуються також резидентом України.
Комісії складаються з Голови комісії та не менше двох членів ко­місії. Термін їх повноважень становить шість років, при цьому забез­печується періодична ротація складу комісії. Одна й та сама особа не може бути членом комісії більше двох термінів підряд. У законодавстві передбачені також підстави дострокового припинення повноважень
голів і членів комісій.
Основні завдання комісій: регулювання діяльності суб'єктів природних монополій; сприяння створенню умов, які забезпечують за рахунок виникнення та розвитку конкуренції виведення товар­ного ринку із стану природної монополії, що дасть можливість ефективніше задовольняти попит, а також сприяти розвитку кон­куренції на суміжних ринках; формування цінової політики у від­повідній сфері регулювання; сприяння ефективному функціонуван­ню товарних ринків на основі збалансування інтересів суспільства, суб'єктів природних монополій та споживачів товарів (послуг), що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій.
Виходячи з цих завдань, законодавець визначає функції й повно­важення національних комісій. Наприклад, функції національних комісій регулювання природних монополій визначені ст. 13 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 р., а ст.14 цього Закону містить перелік їх повноважень.
Національні комісії регулювання природних монополій мають
право:
отримувати документи, статистичну та іншу інформацію про діяльність суб'єктів природних монополій, необхідні для здійснен­ня покладених на них функцій;
приймати в межах своєї компетенції у порядку, встановленому положеннями про комісії, рішення, що є обов'язковими для вико­нання суб'єктами природних монополій; приймати рішення про накладення штрафів на суб'єктів природних монополій у випадках, передбачених Законом України «Про природні монополії»;
складати протоколи про порушення посадовими особами суб'єктів природних монополій законодавства про природні монополії відпо­відно до Кодексу України про адміністративні правопорушення;
застосовувати у встановленому законом порядку відповідні санк­ції до суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність на суміжних ринках, за порушення ними умов та правил здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках (ліцензійних умов); приймати з питань, що належать до їх компетенції, нормативні акти, контролювати їх виконання;
встановлювати для суб'єктів природних монополій у порядку, визначеному комісіями, вимоги щодо здійснення ними підприєм­ницької діяльності, яка не належить до сфери природних монополій,
299
/>у разі, якщо ця діяльності має вплив на ринок, що перебуває у ста­ні природної монополії;
звертатися до суду з відповідними позовними заявами у разі порушення суб'єктами природних монополій та суб'єктами госпо­дарювання, що здійснюють діяльність на суміжних ринках, норм Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 р.
Закон також передбачає наявність можливості (права) суб'єктів природних монополій, суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність на суміжних ринках, об'єднань споживачів та інших заінтересованих осіб у разі незгоди з рішенням комісії в місячний термін з дня одержання копії рішення оскаржити його у судовому порядку. Однак це не припиняє, за загальним правилом, необхідність виконання прийнятого національною комісією рішення.
Останнім часом іде процес створення спеціальних органів регу­лювання природних монополій. Прикладом може служити ство­рення Національної комісії регулювання електроенергетики Укра­їни, відповідно до Закону України «Про електроенергетику» від
р., а також Указів Президента України «Про Націо­нальну комісію з питань регулювання електроенергетики» від 08.12.1994 р. (практично припинив свою дію) і «Питання Націо­нальної комісії регулювання електроенергетики України» від
р. Відповідно до цих нормативно-правових актів На­ціональна комісія регулювання електроенергетики України регулює діяльність суб'єктів природних монополій у сфері електроенерге­тики та господарюючих суб'єктів, які діють на суміжних ринках, а також виконує інші функції відповідно до законодавства.
142. Відповідальність суб'єктів природних
монополій та органів, які регулюють
їх діяльність
Відповідно до Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 р. відповідальність суб'єктів природних монополій як
юридичних осіб складається в сплаті штрафу, а також вилученні незаконно отриманих прибутків і виручки відповідно до передба­чених підстав (вчинене правопорушення). Крім цього, збитки, за­вдані діяльністю чи бездіяльністю суб'єктів природних монополій у результаті порушення норм Закону, підлягають відшкодуванню у порядку, передбаченому цивільним законодавством України.
Національні комісії регулювання діяльності суб'єктів природ­них монополій накладають штрафи на суб'єктів природних моно­полій за:
несвоєчасне надання інформації органам, які регулюють діяль­ність суб'єктів природних монополій, — у розмірі до двохсот не­оподатковуваних мінімумів доходів громадян;
ненадання інформації органам, які регулюють діяльність суб'єк­тів природних монополій, або надання завідомо недостовірних даних — у розмірі до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів
доходів громадян;
невиконання або несвоєчасне виконання рішень органів, які регулюють діяльність суб'єктів природних монополій, та пору­шення умов та правил здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках (ліцензійних умов) — у розмірі до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян.
Сплачені в тридцятиденний термін з дня одержання рішення про накладення штрафу суми зараховуються до Державного бюджету
України.
У противному разі штраф стягується за рішенням суду, а за кожен день прострочення сплати штрафу нараховується пеня у розмірі одного відсотка суми штрафу.
Прибуток, одержаний суб'єктами природних монополій у ре­зультаті порушення норм Закону України «Про природні монополії», вилучається в судовому порядку до Державного бюджету України, а також виручка, одержана ними у результаті порушення встанов­лених органами, які регулюють діяльність суб'єктів природних монополій, рівня цін (тарифів), вилучається до відповідного бюдже­ту згідно з законодавством про ціни і ціноутворення.
Ст. 18 Закону передбачає адміністративну відповідальність по­садових осіб суб'єктів природних монополій за низку вчинених ними
правопорушень.
Характерним є зміст ст. 20 Закону України «Про природні мо­нополії» від 20.04.2000 р., у якій передбачений загальний імпе­ратив — відповідальність відповідно до чинного законодавства посадових осіб органів, які регулюють діяльність суб'єктів при­родних монополій, за невиконання або неналежне виконання по­садових обов'язків, у тому числі за розголошення відомостей, що становлять комерційну таємницю. У порядку, передбаченому ци­вільним законодавством, встановлена необхідність відшкодування збитків, які були завдані в результаті прийняття неправомірних рішень, дій чи бездіяльності органів, які регулюють діяльність суб'єктів природних монополій, та які порушують норми Закону «Про природні монополії».
143. Недобросовісна конкуренція: поняття і види
Конкуренція є найважливішим елементом ринкової економіки, без неї не можуть розвиватися ринкові відносини.
Недобросовісна конкуренція є антиподом конкуренції.
300
301
/>/>У Господарському кодексі України (ст.ст. 32—37) визначено по­няття недобросовісної конкуренції, названо її види і відповідальність за це правопорушення.
У ст.32 ГК України та в ст.1 Закону «Про захист від недобросо­вісної конкуренції» від 07.06.1996 р. поняття «недобросовісна конкуренція» визначене як будь-які дії в конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності.
У літературі надане наукове визначення недобросовісної конку­ренції як порушення правил поведінки, які склалися, широко за­стосовуються в підприємництві і визнаються підприємцями як обов'язкові ділові норми, що завдає шкоди відносинам добросовіс­ної конкуренції і свободи підприємницької діяльності [Саніахмето-ва Н.О. Правовий захист підприємництва в Україні. — Київ, 1999, с.169].
Правове визначення (генеральний делікт) поняття недобросовіс­ної конкуренції як будь-яких дій у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності, є найважливішою кормою Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Використання зазначеного по­няття надало імпульс розробці і прийняттю передбачених ст. 33 Закону правил професійної етики в конкуренції для галузей еконо­міки і відповідних сфер підприємницької діяльності, сприяло за­твердженню в правосвідомості підприємців необхідності чесної поведінки в сфері підприємництва.
Аналізуючи законодавче визначення недобросовісної конкурен­ції, необхідно відзначити, що відповідно до чинного законодавства певні дії можуть бути визнані недобросовісною конкуренцією лише в тому разі, якщо вони посягають на правовідносини в сфері під­приємницької діяльності.
Складність у визначенні недобросовісності дій суб'єкта господа­рювання, виходячи із законодавчого визначення недобросовісної конкуренції, полягає у використанні в якості оцінного критерію такої поведінки правил, торгових та інших чесних звичаїв у під­приємницькій діяльності. Чинне законодавство не містить норма­тивного визначення понять «правила», «торгові та інші чесні звичаї». Тому визначення протиправності поведінки суб'єкта господарюван­ня як протиріччя зазначеним правилам і звичаям є прерогативою органів, уповноважених застосовувати законодавство про захист від недобросовісної конкуренції.
Недобросовісною конкуренцією є, зокрема, дії, визначені глава­ми 2-4 Закону. У Законі зазначено три види правопорушень:
неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господа­рювання;
створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі кон­куренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції;
302
неправомірне збирання, розголошення та використання комер­ційної таємниці.
    продолжение
--PAGE_BREAK--144. Поняття неправомірного використання ділової репутації суб'єкта господарювання в конкуренції
Одним з трьох видів правопорушень, що визнаються недобро­совісною конкуренцією в ст.ЗЗ ГК і главі 2 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції», є неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання.
Оскільки неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання в конкуренції є одним з видів недобросовісної кон­куренції, цьому виду правопорушень властиві всі ті ознаки, що ха­рактеризують недобросовісну конкуренцію в цілому. Разом з тим неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарю­вання характеризується певними особливостями, що відрізняють його від інших видів дій, визнаних недобросовісною конкуренцією. Насамперед такою особливістю є те, що це порушення одним суб'єктом господарювання немайнового права іншого суб'єкта гос­подарювання на ділову репутацію, у вигляді її неправомірного ви­користання.
Право на ділову репутацію є суб'єктивним правом, сутність якого полягає в праві кожного суб'єкта господарювання на недоторканність його ділової репутації та у можливості вимагати від всіх інших фі­зичних і юридичних осіб утримування від порушення цього права.
Право на ділову репутацію є абсолютним суб'єктивним правом через те, що суб'єктивному праву управомоченої особи кореспондує обов'язок невизначеного кола осіб утримуватися від посягань на ділову репутацію. Українська держава охороняє ділову репутацію суб'єктів господарювання встановленням загального обов'язку утримуватися від посягання на це благо і наданням можливості за­хисту у разі його порушення.
Це право є одним із прав, що виконують роль правових засобів забезпечення особистої (індивідуальної) сфери суб'єктів від сторон­нього втручання. Воно надає управомоченій особі можливість ви­магати від невизначеного кола зобов'язаних осіб утримування від порушення її права; вживати у разі такого порушення встановлені законом способи захисту.
Для встановлення того, чи порушує конкретна дія суб'єктивні права суб'єкта господарювання, необхідно встановити, чи є конку­рентні відносини між правопорушником і особою, права якої по­рушені. Разом з тим існування таких конкурентних відносин не є обов'язковим, адже недобросовісна конкуренція може мати нега­тивні наслідки і для осіб, які не є учасниками конкурентних від­носин (наприклад, споживачі). Отже, не обов'язково повинні існу-
303
вати конкурентні відносини між правопорушником і тією особою, якій завдана шкода, оскільки потерпілою може бути особа, яка не знаходиться в конкурентних відносинах з правопорушником.
Шкода виражається в зниженні ділової репутації суб'єкта гос­подарювання, що може вплинути на певну майнову вартість, укла­дену в діловій репутації, а саме: вартість витрат, здійснених на створення іміджу, підняття рейтингу, престижності самого суб'єк­та господарювання та його продукції (витрати на проведення рекла­ми, організацію виставок, презентацій, спонсорські витрати тощо); вартість ділових зв'язків суб'єкта, грошова оцінка «немайнового» капіталу, престижу торговельної марки, досвіду кваліфікації ме­неджерів, стабільності клієнтури, репутації в підприємницькому оточенні; вартість майбутніх неодержаних доходів.
Деякі правопорушення можуть не тягнути за собою завдання майнової шкоди іншим суб'єктам господарювання або споживачам. Однак те, що вони не викликають негативних майнових наслідків, не означає, що вони не завдають ніякої шкоди. Шкідливий їхній характер полягає в тому, що вони призводять до небажаних змін господарських відносин, завдають шкоду правопорядку, порушують суб'єктивні права суб'єктів господарювання і споживачів.
Шкода може виявлятися в зниженні прибутковості або автори­тету фірми, зменшенні продуктивності, виникненні напруженої атмосфери в трудовому колективі тощо.
Оскільки протиправна поведінка, що порушує законодавство про захист від недобросовісної конкуренції, завжди тягне за собою шкідливий результат, шкода є неодмінним елементом складу цього правопорушення.
Таким чином, неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання в конкуренції — це протиправна шкідли­ва поведінка суб'єкта господарювання, що завдає шкоди конкурент­ним підприємницьким відносинам, порушує законодавство про захист від недобросовісної конкуренції, права на вільну, чесну кон­куренцію, ділову репутацію та правопорядок у цілому.
145. Види неправомірного використання ділової репутації суб'єкта господарювання в конкуренції
Неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господа­рювання включає три склади правопорушень:
неправомірне використання чужих позначень, рекламних мате­ріалів, упаковки;
неправомірне використання товару іншого виробника; копіювання зовнішнього вигляду виробу (розділ 2 Закону). Згідно зі ст. 4 Закону «Про захист від недобросовісної конкурен­ції» неправомірним використанням чужих позначень, рекламних
304
матеріалів, упаковки є використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень, а також рекламних матеріалів, упаков­ки товарів, назв літературних, художніх творів, періодичних видань, зазначень походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання, який має пріоритет на їх використання. Отже, цей склад правопорушення пов'язаний з незаконним використанням результатів інтелектуальної діяль­ності і засобів індивідуалізації підприємця чи його товарів, послуг без згоди їх правоволодільця.
Значна частина справ щодо недобросовісної конкуренції в прак­тиці Антимонопольного комітету України стосується неправомір­ного використання товарних знаків, фірмових найменувань, іміта­ції, копіювання та прямого відтворення товарів іншого підприємця, самовільного використання його імені.
Згідно зі ст. 4 Закону, неправомірним є, зокрема, використання без дозволу уповноваженої на те особи зазначень походження товарів. Це зазначення використовується для визначення товару, особливі властивості якого значною мірою визначаються природними умова­ми або іншими факторами тієї місцевості, де вони виготовляються. Відповідно до Закону України «Про охорону прав на зазначення походження товарів» від 16.06.1999 р., назва місця походження товару є складовою частиною більш широкого терміна «кваліфіко­ване зазначення походження товару», останнє включає поряд із цим елементом також географічне значення походження товару.
Згідно з листом Вищого арбітражного суду України від 15.05.1997 р. № 01-8/167, виникнення передбачених законодавством наслідків неправомірного використання чужих позначень не ставиться у за­лежність від наявності вини підприємця та заподіяного такими
діями збитку.
Виходячи зі змісту Закону, в спорах про неправомірне викорис­тання ділової репутації підприємця немає необхідності доводити, що у порушника був намір або інша форма вини при його здійснен­ня, спрямовані на змішування споживачем джерела товару або послуги. Не є необхідним також установлення дійсного змішування, а досить встановити його імовірність.
Для задоволення вимоги підприємця про захист від неправомір­ного використання його найменування або знаків для товарів і послуг йому слід довести: його пріоритет у використанні знака як знак для товарів і послуг або найменування як фірмового найменування; порушення його прав відповідачем шляхом використання ідентич­ного знака або найменування; можливість змішування з його ді­яльністю.
Відповідно до ст. 5 Закону «Про захист від недобросовісної кон­куренції» неправомірним використанням товару іншого виробни­ка є введення в господарський обіг під своїм позначенням товару
305
/>/>іншого виробника шляхом змін або зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи.
Це самостійний склад правопорушення, що може бути вчинений шляхом, наприклад, підміни менш відомим товаром більш відо­мого товару або товаром гіршої якості товару кращої якості. Таке правопорушення не тільки вводить в оману споживача, а й порушує добре ім'я товару і ділову репутацію виробника або постачальника товару. Така «підміна» товару є недобросовісною конкуренцією, навіть якщо при цьому не використовувались чужий товарний знак або фірмове найменування.
Копіюванням зовнішнього вигляду виробу вважається відтво­рення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання (ст. 6 Закону).
146. Порівняльна реклама
Одним із складів правопорушень, що належать до неправомір­ного використання ділової репутації суб'єкта підприємництва в конкуренції, є недобросовісна порівняльна реклама.
Згідно зі ст. 7 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» порівняльною є реклама, що містить порівняння з товарами, робота­ми, послугами або діяльністю іншого суб'єкта господарювання.
Отже, порівняльна реклама може бути визначена як реклама, що безпосередньо або за змістом вказує на конкурента або товари (послуги), діяльність конкурента.
Виходячи з цієї норми, сама по собі порівняльна реклама право­мірна. Порівняльна реклама не є незаконною як така. Вона є до­зволеною, якщо рекламодавець не порушує при цьому права інших осіб та чинне законодавство.
Здійснення порівнянь у рекламі не є незаконним, якщо інфор­мація, що стосується товарів, робіт або послуг, спирається на факти, є точною, безсторонньою і корисною з погляду забезпечення спо­живача потрібною інформацією.
Порівняльна реклама є правомірною в тому ступені, у якому вона відповідає наступним вимогам: товари, що порівнюються в рекламі, повинні бути дійсно порівняними один з одним; схожі характерис­тики або компоненти мають порівнюватися безпосередньо один з одним; пропоновані порівняння мають відноситися до істотних характеристик або компонентів з погляду споживача; відмінності повинні бути значними і виражатися кількісно.
За змістом Закону, неправомірним може бути визнане     продолжение
--PAGE_BREAK--порівнян­ня в рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги не підтверджені фактичними даними, є недостовірними, необ'єк­тивними та некорисними для інформування споживачів.
306
Порівняльна реклама є важливим засобом зміцнення конкурен­ті, тому суб'єктам господарювання, які бажають використовувати її, має бути надане таке право, за умови, що заяви, що містяться у рекламі, правдиві та обґрунтовані.
Однак порівняння в рекламі іноді приводяться тільки щодо од­нієї з характеристик товару або іншим недобросовісним чином. Це призводить до критичного погляду на порівняльну рекламу, що часто сприймається як недобросовісна, вводить в оману і завдає шкоди конкуренції, обмежує права споживачів.
Практика свідчить про те, що недобросовісна реклама є одним з найбільш розповсюджених порушень в Україні. Серед розглянутих справ про недобросовісну конкуренцію справи про недобросовісну рекламу складають переважну більшість, значна кількість з них стосується недобросовісної порівняльної реклами. Такі справи складали до 60 відсотків усіх розглянутих Антимонопольним комі­тетом України справ про недобросовісну конкуренцію.
Як видно, порівняльна реклама має як переваги, так і недоліки. Саме по собі це не має приводити до заборони, а, навпаки, до її ре­тельного і продуманого правового регулювання для того, щоб проти­діяти проявам негативних властивостей порівняльної реклами.
Використання порівняльної реклами в Україні дозволено (при певних вищевказаних умовах), для сприяння подання переваг різних товарів. Однак з урахуванням того, що порівняльна рекла­ма може бути недобросовісною і тому завдавати шкоди конкуренції, конкурентам і мати негативний вплив на вибір споживачів, її ре­гулювання повинне бути максимально деталізованим у законах України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та «Про рекламу».
147. Створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції
Другим видом правопорушень, що визнаються недобросовісною конкуренцією в ст.ст.34-35 ГК і главі 3 Закону «Про захист від не­добросовісної конкуренції», є створення перешкод суб'єктам гос­подарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних
переваг у конкуренції.
Закон називає 8 складів правопорушень, що належать до цього
виду:
дискредитація суб'єкта господарювання;
купівля-продаж товарів, виконання робіт, надання послуг із примусовим асортиментом;
схилення до бойкоту суб'єкта господарювання;
схилення постачальника до дискримінації покупця (замов­ника);
схилення суб'єкта господарювання до розірвання договору з конкурентом;
підкуп працівника постачальника; підкуп працівника покупця (замовника);
досягнення неправомірних переваг у конкуренції (статті 8—15). Найпоширенішим у практиці України серед цього виду право­порушень є дискредитація суб'єкта господарювання. Вона визна­чена в ст. 8 Закону як поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою або діяль­ністю суб'єкта господарювання, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання.
Діловою репутацією вважається оцінка професійних якостей, суспільна оцінка діяльності суб'єкта господарювання та його про­дукції (товарів, робіт, послуг), що набута протягом тривалого часу.
Отже, дискредитацію підприємця можна визначити як дії, пов'язані з поширенням неправдивих, неточних або перекручених, неповних відомостей, що здатні завдати шкоди суспільній оцінці його професійної діяльності.
Виходячи зі змісту закону, вина правопорушника та наявність збитку для ділової репутації підприємця внаслідок його дискреди­тації не є необхідними елементами складу правопорушення, до­статня вірогідність завдання збитку.
Купівля-продаж товарів, виконання робіт і надання послуг із примусовим асортиментом — це купівля-продаж одних товарів, виконання робіт, надання послуг за умови купівлі-продажу інших товарів, виконання робіт, надання послуг, не потрібних споживачу або контрагенту.
Схиленням до бойкоту суб'єкта господарювання вважається спонукання конкурентом іншої особи, безпосередньо або через по­середника, до відмови від встановлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання.
Схиленням постачальника до дискримінації покупця (замов­ника) є спонукання постачальника конкурентом покупця (замов­ника), безпосередньо або через посередника, до надання постачаль­ником конкуренту покупця (замовника) певних переваг перед по­купцем (замовником) без достатніх на те підстав.
Схиленням суб'єкта господарювання до розірвання договору з конкурентом іншого суб'єкта господарювання є вчинене з корис­ливих мотивів або в інтересах третіх осіб спонукання суб'єкта гос­подарювання — учасника договору до невиконання або виконання неналежним чином договірних зобов'язань перед цим конкурентом шляхом надання або пропонування суб'єкту господарювання — учас­нику договору, безпосередньо або через посередника, матеріальної винагороди, компенсації чи інших переваг.
Підкуп працівника постачальника — це надання або пропо­нування йому конкурентом покупця (замовника), безпосередньо
або через посередника, матеріальних цінностей, майнових або не-майнових благ за неналежне виконання або невиконання праців­ником постачальника службових обов'язків, що випливають з укладеного чи пов'язані з укладенням між постачальником і по­купцем договору поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, що призвело або може призвести до отримання конкурентом по­купця (замовника) певних переваг перед покупцем (замовником). Ті самі дії щодо працівника покупця (замовника) вважаються
його підкупом.
Досягненням неправомірних переваг у конкуренції є отриман­ня таких відносно іншого суб'єкта господарювання шляхом пору­шення чинного законодавства, яке підтверджене рішенням держав­ного органу, наділеного відповідною компетенцією.
148. Неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці
Згідно з ч.2 ст.32 Господарського кодексу України недобросовіс­ною конкуренцією є, зокрема, неправомірне збирання, розголо­шення та використання комерційної таємниці.
Відповідно до Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» третім видом правопорушень, що визнаються недо­бросовісною конкуренцією, є неправомірне збирання, розголо­шення та використання комерційної таємниці (глава 4 Закону). Він включає чотири склади правопорушень: 1) неправомірне зби­рання комерційної таємниці; 2) розголошення комерційної таєм­ниці; 3) схилення до розголошення комерційної таємниці; 4) не­правомірне використання комерційної таємниці.
Згідно з ч.2 ст.36 ГК України, ст.16 Закону «Про захист від не­добросовісної конкуренції» неправомірним збиранням комерційної таємниці вважається добування протиправним способом відомостей, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єкту гос­подарювання.
Під незаконним збиранням слід розуміти пошук і добування протиправним або злочинним способом відомостей, що складають комерційну таємницю. Це може бути, наприклад, викрадення будь-яким способом відповідних документів або предметів, ознайомлен­ня з ними, їхня покупка або придбання шляхом застосування на­сильства, заподіяння шкоди або загроз, виготовлення копій доку­ментів, аналіз відкритих джерел (рекламних матеріалів, доповідей на конференціях, симпозіумах, виставках тощо), прослуховування телефонних розмов, перлюстрація поштової кореспонденції, візу­альне спостереження і підслуховування усних розмов (у тому числі за допомогою застосування спеціальних технічних засобів неглас-
308
309
/>/>ного одержання інформації), фотографування, кіно- або відео зйом­ка, проникнення до комп'ютерних систем, опитування певних осіб, видавання себе за потенційного клієнта, партнера або інвестора і проведення переговорів, підкуп працівників підприємства-конку-рентів.
Згідно з ч.З ст.36 ГК України, ст.17 Закону «Про захист від не­добросовісної конкуренції» розголошенням комерційної таємниці є ознайомлення іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до чинного законодавства України становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з ви­конанням службових обов'язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єкту господарювання.
Розголошення комерційної таємниці — діяння (дія або бездіяль­ність), що порушує закон або договір (у тому числі трудовий) і вна­слідок якого комерційна таємниця стає відомою третім особам.
Тобто, розголошення комерційної таємниці означає, що особа, яка зобов'язана зберігати відповідну інформацію в таємниці, неза­конно (тобто без згоди власника інформації або іншої уповноваженої особи) ознайомлює з нею сторонніх осіб або своєю поведінкою ство­рює умови, які надають можливість стороннім особам ознайомити­ся з відповідними відомостями.
Способи розголошення комерційної таємниці можуть бути різ­ними: усно, письмово, із застосуванням засобів зв'язку, передача документів або предметів, повідомлення в засобах масової інформа­ції, наукових статтях, виступах, ознайомлення хоча б однієї сто­ронньої особи з відповідними документами або предметами, на­вмисне створення умов для такого ознайомлення, у тому числі шляхом бездіяльності, тощо.
Схиленням до розголошення комерційної таємниці є спонукан­ня особи, якій були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків відомості, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таєм­ницю, до розкриття цих відомостей, якщо це завдало чи могло за­вдати шкоди суб'єкту господарювання (ч.4 ст.36 ГК, ст.18 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції»).
Відповідно до ч.5 ст.36 ГК, ст.19 Закону «Про захист від недо­бросовісної конкуренції» неправомірним використанням комер­ційної таємниці є впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без до­зволу уповноваженої на те особи неправомірно добутих відомостей, що становлять відповідно до законодавства України комерційну таємницю.
310
    продолжение
--PAGE_BREAK--149. Санкції за недобросовісну конкуренцію
Згідно зі ст.37 ГК вчинення дій, визначених як недобросовісна онкуренція, тягне за собою відповідальність суб'єкта господарю­вання згідно з цим Кодексом або адміністративну, цивільну чи кримінальну відповідальність винних осіб у випадках, передбачених
законом.
За здійснення дій, що визнаються недобросовісною конкуренці­єю, законодавством передбачені санкції, що мають різну галузеву
належність.
Відповідно до ст. 20 Закону України «Про захист від недобро­совісної конкуренції» вчинення дій, визначених Законом як недо­бросовісна конкуренція, тягне за собою накладення Антимонополь-ним комітетом України штрафів, передбачених цим Законом, а також адміністративну, цивільну та кримінальну відповідальність у випадках, передбачених законодавством.
Розмір штрафів і порядок їх вирахування залежить від суб'єкта правопорушення, а саме, є він суб'єктом господарювання чи ні. Вчинення суб'єктами господарювання — юридичними особами та їх об'єднаннями дій, визначених Законом як недобросовісна кон­куренція, тягне за собою накладення на них Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями штрафів у розмірі до трьох відсотків виручки від реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі, якщо обчислення виручки суб'єкта господарювання неможливе або ви­ручка відсутня, зазначені штрафи накладаються у розмірі до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 21 За­кону).
Вчинення дій, визначених Законом як недобросовісна конкурен­ція, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, тягне за собою накладання адміні­стративного стягнення згідно із адміністративним законодавством
(ст. 164-3 КпАП).
Кримінальна відповідальність передбачена за злочини, що по­рушують вимоги законодавства щодо зберігання комерційної таєм­ниці. Згідно зі ст. 231 Кримінального кодексу України умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що складають комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відо­мостей (комерційне шпигунство), а також незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб'єкту господарської діяльності, — караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обме­женням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк
до трьох років.
Умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власни­ка особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або
311
службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих або інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності, — тягне за собою кримінальну відповідальність за ст. 232 Кримінального кодексу України у вигляді штрафу від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльніс­тю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
Цивільно-правовою санкцією за недобросовісну конкуренцію є відшкодування збитків. Збитки, заподіяні внаслідок вчинення дій, визначених Законом як недобросовісна конкуренція, підлягає від­шкодуванню за позовами заінтересованих осіб у порядку, визна­ченому цивільним законодавством України (ст. 24 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції»).
Крім вищевказаних санкцій галузевої належності, Законом «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачені дві спеціальні санкції за окремі види правопорушень, визнаних недобросовісною конкуренцією. Однією з них є вилучення товарів з неправомірно використаним позначенням та копій виробів іншого суб'єкта госпо­дарювання (ст. 25 Закону). Вона застосовується у разі встановлен­ня факту неправомірного використання чужих позначень, реклам­них матеріалів, упаковки, передбаченого ст. 4 Закону, або факту копіювання виробів, передбаченого ст. 6 Закону. Ця санкція означає безоплатне вилучення, у тому числі з обігу, товарів, що стали пред­метом недобросовісної конкуренції. Особливістю цієї санкції є за­стосування не тільки за два види правопорушень, а й лише у ви­падку, якщо можливість змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання не може бути усунена іншим шляхом.
Згідно зі ст. 26 Закону, у разі встановлення факту дискредитації суб'єкта господарювання Антимонопольний комітет України, його територіальні відділення мають право прийняти рішення про офі­ційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправ­дивих, неточних або неповних відомостей у строк і спосіб, визна­чені законодавством або цим рішенням. Таким чином, санкцією є спонукання правопорушника до вчинення дій з офіційного спрос­тування зазначених відомостей за його ж рахунок.
150. Загальні положення законодавства про комерційну рекламу
Закон України «Про рекламу» від 3 липня 1996 р. у редакції Закону від 11 липня 2003 р. (далі — Закон) — основний чинний нормативно-правовий акт, що регулює рекламну діяльність. У цьо­му Законі об'єднані норми різних галузей права, включаючи дер­жавне, адміністративне, цивільне право. Комплексний характер
цього Закону обумовлений тим, що рекламна діяльність, будучи од­нією з різновидів підприємницької діяльності, має багатоаспектний характер і тому є об'єктом комплексного правового регулювання.
Закон України «Про рекламу» визначає основні принципи ре­кламної діяльності в Україні, регулює правові відносини, що ви­никають у процесі створення, поширення та одержання реклами.
Важливим у Законі «Про рекламу» є визначення термінів, за­конодавче закріплення правових понять у нормах-дефініціях ст. 1
Закону.
Відповідно до законодавчого визначення, реклама — це інформа­ція про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
З цього визначення можна дійти висновку, що реклама є одним з видів інформації, тобто відомостей про осіб, предмети, факти, по­дії, явища.
Однак рекламою є не будь-яка інформація, а лише та, що має
певні ознаки:
інформація про особу або товар. Слід враховувати, що поняття «особа» вживається в Законі для позначення будь-якої фізичної особи, в тому числі суб'єкта підприємницької діяльності, а також юридичної особи будь-якої форми власності, представництва не­резидента в Україні, а «товар» — для позначення будь-якого пред­мета господарського обігу, в тому числі продукції, роботи, послуги, цінного папера, об'єкта права інтелектуальної власності;
інформація, що розповсюджується в будь-якій формі та в будь-який спосіб. Реклама може розповсюджуватися в будь-якій фор­мі — письмовій, усній, у вигляді яких-небудь зображень тощо, безвідносно від засобів розповсюдження (засобу, що використову­ється для доведення реклами до її споживача);
розповсюдження інформації здійснюється з метою сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Рекламна інформація спрямована на формування або підтриман­ня інтересу до тих осіб та/або продукції, що в ній згадуються, сприяє реалізації продукції, виявляє вплив на потенційних споживачів реклами, формує у них певне уявлення про конкретних фізичних і юридичних осіб, спрямована на невизначене коло споживачів. Ця інформація має містити відомості про суб'єктів підприємницької діяльності або вироблену ними продукцію, оскільки мета одержан­ня прибутку є характерною рисою підприємництва.
Згідно зі ст.2 Закону його дія не поширюється на оголошення фізичних осіб, які не пов'язані з підприємницькою діяльністю. Тому не можна віднести до реклами, що регулюється Законом «Про ре­кламу», оголошення фізичних осіб у засобах масової інформації, якщо вони не пов'язані зі здійсненням підприємництва. Якщо ж
312
313
суб'єктом підприємницької діяльності є фізична особа, зареєстро­вана як підприємець, то його інформацію про запропоновані до продажу товари, надані послуги тощо слід вважати рекламою, що регламентується Законом «Про рекламу».
Крім визначення поняття «реклама», у Законі проведене роз­межування трьох професійних учасників рекламної діяльності — ре­кламодавця, виробника реклами та її розповсюджувача. Таке розмежування учасників ринку реклами має особливо важливе значення, коли йдеться про застосування відповідальності за по­рушення законодавства про рекламу.
Відповідно до Закону рекламодавець — це особа, яка є замовни­ком реклами для її виробництва та/або розповсюдження.
Отже, рекламодавцем може бути юридична або фізична особа, яка є джерелом рекламної інформації для виробництва, розміщен­ня та розповсюдження реклами. Це та особа, яка замовляє рекламу у рекламному агентстві й оплачує її. Звичайно, в розвинутій ре­кламній практиці в якості рекламодавця виступає рекламна служ­ба виробника або продавця товару чи послуги.
За визначенням, даним в Законі, виробник реклами — особа, яка повністю або частково здійснює виробництво реклами.
Виробник реклами — це фізична або юридична особа, яка надає рекламній інформації готову для розповсюдження форму.
Відповідно до Закону «Про рекламу», розповсюджувач     продолжение
--PAGE_BREAK--рекла­ми — особа, яка здійснює розповсюдження реклами.
Розповсюджувачами реклами можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, що розміщують та (або) розповсюджують рекламну інформацію шляхом надання та (або) використання майна, вклю­чаючи технічні засоби радіо-, телемовлення, каналів зв'язку, ефір­ного часу та іншими способами.
Важливу роль у рекламній діяльності мають споживачі рекла­ми — невизначене коло осіб, на яких спрямовується реклама. Отже, споживачі реклами — це юридичні або фізичні особи, до яких до­водиться або може бути доведена реклама, внаслідок чого можли­вий відповідний вплив реклами на них. Тобто особи, на яких спря­мовано рекламне послання для спонукання здійснення ними певних дій, як правило, придбання виробленого рекламодавцем товару (послуги).
У ст.2 Закону «Про рекламу» вказується, що цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та спожи­ванням реклами на території України.
За змістом цієї норми, норми Закону про рекламу спрямовано на регулювання всіх відносин, що виникають у процесі виробництва, розміщення і розповсюдження реклами на ринках товарів, робіт і послуг України, включаючи ринки цінних паперів, а також банків­ських, страхових та інших послуг, пов'язаних із залученням коштів споживачів. Виходячи із Закону, він застосовується як до україн­ських фізичних і юридичних осіб, так і до іноземних юридичних
осіб та іноземних громадян, що виробляють, розміщують і розпо­всюджують рекламу на території України.
Закон «Про рекламу» також поширюється на використання реклами, яка повністю або частково містить об'єкти авторського права та/або суміжних прав. Такий висновок може бути зроблений на підставі ст. 4 Закону, з уточненням, що використання реклами також має здійснюватися відповідно до вимог законодавства Укра­їни про авторське право та суміжні права.
Дія Закону не поширюється на відносини, пов'язані з розповсю­дженням інформації, обов'язковість розміщення та оприлюднення якої визначено іншими законами України (ч. 2 ст.2 Закону «Про
рекламу»).
Інформація про політичних діячів — керівників держави, гро­мадських об'єднань, кандидатів в органи законодавчої, виконавчої і судової влади та інша політична інформація не може бути відне­сена до комерційної реклами (інформації з метою прямого або опо­середкованого одержання прибутку), тобто до реклами в тому розу­мінні, у якому вона визначена в Законі «Про рекламу». Тому вона не може включатися до сфери регулювання Закону «Про рекламу», а потребує спеціального регулювання.
151. Законодавчі вимоги щодо реклами
*
Згідно зі ст.7 Закону, основними принципами реклами є: закон­ність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди.
У рекламі забороняється:
поширювати інформацію про товари, виробництво, обіг чи вве­зення на митну територію України яких заборонено законом;
вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, став­лення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших
осіб;
подавати відомості або закликати до дій, які можуть спричини­ти порушення законодавства, завдають чи можуть завдати шкоди здоров'ю або життю людей та/чи довкіллю, а також спонукають до нехтування засобами безпеки;
використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживачів реклами;
наводити твердження, дискримінаційні щодо осіб, які не корис­туються рекламованим товаром;
використовувати або імітувати зображення Державного Герба України, Державного Прапора України, звучання Державного
314
315
Гімну України, зображення державних символів інших держав та міжнародних організацій, а також офіційні назви органів держав­ної влади України, крім випадків, передбачених законом;
рекламувати товари, які підлягають обов'язковій сертифікації або виробництво чи реалізація яких вимагає наявності спеціально­го дозволу, ліцензії, у разі відсутності відповідного сертифіката, ліцензії;
вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім'я без згоди цієї особи;
імітувати або копіювати текст, зображення, музичні чи звукові ефекти, що застосовуються в рекламі інших товарів, якщо інше не передбачено законами України у сфері інтелектуальної власності; рекламувати послуги, пов'язані з концертною, гастрольною, гастрольно-концертною, конкурсною, фестивальною діяльністю, без інформації про використання чи невикористання фонограм ви­конавцями музичних творів. Ця інформація повинна займати на афішах, інших рекламних засобах щодо конкретної послуги не менше 5 відсотків загальної площі, обсягу всієї реклами;
поширювати рекламу (включаючи анонси кіно- і телефільмів), яка містить елементи жорстокості, насильства, порнографії, циніз­му, приниження людської честі та гідності. Анонси фільмів, які мають обмеження щодо глядацької аудиторії, розміщуються лише у час, відведений для показу таких фільмів.
Одним з видів забороненої реклами, виходячи зі ст.7 Закону, є підсвідома реклама, потенційні споживачі якої навіть не усвідом­люють, що вони зазнають її впливу. Характерним прикладом є вставка у фільм реклами, що є настільки короткою, що глядачі не уявляють її зорово, однак вона впливає на їх підсвідомість.
Виходячи зі змісту ст.7 Закону «Про рекламу», рекламою, що порушує вимоги законодавства, може бути визнана реклама, що порушує вимоги як стосовно її змісту, так і часу, місця і засобу її розповсюдження.
Закон містить обов' язок рекламодавця на вимогу розповсюджу­вача реклами надати документи, необхідні для розповсюдження реклами. Хоча це не вказано безпосередньо в Законі, однак зрозу­міло, що цього обов'язку рекламодавця відповідає право розповсю­джувача реклами вимагати надання відповідних документів.
Реклама про проведення конкурсів, лотерей, розиграшів призів тощо повинна містити інформацію про умови, місце та строки їх проведення. Інформація про будь-які зміни умов, місця та строків проведення конкурсів, лотерей, розиграшів призів тощо має пода­ватися у тому ж порядку, в якому вона була розповсюджена.
Реклама про зниження цін на продукцію, про розпродаж повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення зниження цін на продукцію, розпродаж, а також про співвідношення розміру зниження до попередньої ціни реалізації товару.
316
Гучність звуку реклами, що транслюється по телебаченню і радіо, не повинна перевищувати гучність звуку поточної програми, пере­дачі.
Розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, не
вважається рекламою.
Труднощі в практиці викликає відокремлення реклами від іншої інформації. Тому важливе значення мають спеціальні вимоги щодо ідентифікації реклами, що містяться в ст. 9 Закону. Перша з них стосується будь-якої реклами — реклама має бути чітко відокрем­лена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розпо­всюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу. Внаслідок цього інформація має бути доступною для роз­пізнавання її споживачами як реклама безпосередньо в момент її розповсюдження незалежно від форми або використовуваних засо­бів розповсюдження, без спеціальних знань або без застосування
технічних засобів.
Спеціальні вимоги стосуються реклами на телебаченні і радіо: реклама у теле- і радіопередачах, програмах повинна бути чітко відокремлена від інших програм, передач на їх початку і напри­кінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів, титрів, рекламного логотипу або коментарів ведучих з використанням
слова «реклама».
Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під ру­брикою «Реклама» чи «На правах реклами».
Така вимога зумовлена тим, що нерідко при порівняльному ана­лізі тієї або іншої продукції і товарів, які часто зустрічаються на сторінках газет та в радіо- і телевізійних передачах, важко провести межу між інформацією, що є рекламою, та інформацією, що не є такою. Для визнання інформаційного, авторського або редакційного матеріалу рекламою обрані два критерії: 1) звертання уваги спожи­вачів на конкретну особу або товар; 2) формування або підтримка обізнаності та інтересу споживачів реклами до цих особи чи товару.
Отже, звертання уваги споживачів реклами в радіо-, теле-, відео-, аудіо- і кінопродукції, а також у друкованій продукції на конкрет­ний товар або на його виробника для формування і підтримки інтере­су до них можливо за Законом тільки за належного повідомлення про це шляхом вказівки «На правах реклами» або під рубрикою
«Реклама».
Логотип телерадіоорганізації, яка здійснює трансляцію програм,
передач, не вважається рекламою.
Забороняється     продолжение
--PAGE_BREAK--прихована реклама — інформація про особу чи товар у програмі, передачі, публікації, якщо така інформація слу-
317
гує рекламним цілям і може вводити в оману осіб щодо дійсної мети таких програм, передач, публікацій.
Порівняльна реклама визначена в ст.1 Закону як реклама, яка містить порівняння з іншими особами та/або товарами іншої особи.
Згідно зі ст.11 Закону відносини, що виникають у зв'язку з по­рівняльною рекламою, регулюються законодавством України про захист від недобросовісної конкуренції. Відповідальність за непра­вомірне порівняння в рекламі несе рекламодавець. Рішення про визнання порівняння в рекламі неправомірним приймають органи державної влади, визначені в ст.26 Закону.
152. Обмеження щодо окремих видів реклами
Поряд із загальними обмеженнями щодо реклами в розділі II Закону містяться спеціальні вимоги щодо найпоширеніших різно­видів реклами — реклами на телебаченні і радіо, у друкованих за­собах масової інформації, з використанням електрозв'язку, зовніш­ньої реклами, внутрішньої реклами, реклами на транспорті і під час демонстрування кіно- та відеофільмів.
Найжорсткіші вимоги сформульовані щодо реклами на телеба­ченні і радіо (ст.13 Закону), оскільки це найбільш поширене і до­ступне джерело реклами і розміщення реклами на ньому часто ви­кликає серйозні нарікання і незадоволення численних глядачів.
Законодавством визначено, що час мовлення, відведений на ре­кламу, не може перевищувати 15 відсотків фактичного обсягу мовлення протягом астрономічної доби телерадіоорганізацією будь-якої форми власності. Це вимога не поширюється на телерадіоор-ганізації, які здійснюють трансляцію на каналах мовлення, при­значених виключно для розповсюдження реклами.
Частка реклами протягом кожної астрономічної години фактич­ного мовлення не повинна перевищувати 20 відсотків.
Трансляція концертно-видовищних програм, передач може пере­риватися рекламою за умови, що між рекламними вставками про­грама, передача триває не менш 30 хвилин.
Реклама під час трансляції спортивних програм, передач роз­міщується в перервах між їх частинами.
Під час трансляції кіно- і телефільмів реклама розміщується перед початком фільму та/або після закінчення фільму.
Трансляція кіно- і телефільмів, за умови їх тривалості до 42 хвилин, не може перериватися рекламою або будь-яким редакцій­ним, авторським чи інформаційним матеріалом (включаючи анон­си, програм, передач).
Щодо реклами послуг, що надаються з використанням елек­трозв'язку Закон України «Про рекламу» (ст.15) забороняє розпо­всюдження реклами з використанням телексного або факсимільно­го зв'язку. Також забороняється використовувати для розповсю-
318
дження реклами безоплатні номери телефонів: міліції, швидкої медичної допомоги, пожежної охорони та інших аварійних служб. Ст.15 Закону також містить вимогу, що реклама послуг, що на­даються з використанням електрозв'язку, в тому числі телефонного, при розповсюдженні її в рекламних засобах має містити точну ін­формацію про: зміст рекламованої послуги; вартість рекламованої послуги; вікові та інші обмеження, встановлені законодавством і виробником послуги щодо кола споживачів рекламованої послуги; платне чи безоплатне використання каналу телефонного зв'язку при наданні рекламованої послуги і вартість однієї хвилини телефонно­го зв'язку при отриманні послуги у відповідному регіоні; повне ім'я, найменування, адреса надавача рекламованої послуги.
До зовнішньої реклами відноситься реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташо­ваних на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїзною частиною вулиць і доріг.
Забороняється розташовувати засоби зовнішньої реклами:
на пішохідних доріжках і алеях;
у населених пунктах на висоті менш ніж 5 метрів від поверхні дорож­нього покриття, якщо їх рекламна поверхня виступає за межі краю про­їжджої частини;
поза населеними пунктами на відстані менш ніж 5 метрів від краю
проїжджої частини.
Розміщення зовнішньої реклами на пам'ятниках та в межах зон охорони пам'яток національного або місцевого значення, в межах об'єктів природно-заповідного фонду дозволяється за погодженням з центральними або місцевими органами виконавчої влади у сфері охо­рони культурної спадщини.
Перелік обмежень та заборон щодо розміщення зовнішньої рекла­ми, встановлений Законом, є вичерпним (ст.16 Закону).
До внутрішньої реклами відноситься реклама, що розміщується всередині будинків і споруд.
Забороняється розміщення внутрішньої реклами у приміщеннях органів державної влади та органів місцевого самоврядування, дошкільних навчальних закладах, середніх загальноосвітніх школах та спеціалізованих загальноосвітніх закладах освіти.
Реклама на транспорті — це реклама, що розміщується на те­риторії підприємств транспорту загального користування, метро­політену, зовнішній та внутрішній поверхнях транспортних засобів та споруд підприємств транспорту загального користування і ме­трополітену.
Забороняється розміщення на транспортних засобах:
реклами, яка повторює чи імітує кольоровографічні схеми спеці­альних та оперативних транспортних засобів;
реклами із нанесенням світлоповертаючих матеріалів;
319
/>реклами, яка супроводжується звуковими чи світловими сигна­лами.
Щодо реклами під час демонстрування кіно- та відеофільмів
існує єдине обмеження — заборона переривати для реклами демон­страцію художніх і документальних фільмів у кінотеатрах, відео-салонах та інших місцях, де здійснюється публічний показ кіно-, відео-, слайдфільмів (ст.19 Закону).
Значні заборони введені щодо реклами для дітей і за участю дітей з метою їхнього захисту від неналежної реклами, беручи до уваги те, що їх легше ввести в оману через відсутність життєвого досвіду.
Так, забороняється реклама:
з використанням зображень дітей, які споживають або викорис­товують продукцію, призначену тільки для дорослих чи заборонену законом для придбання або споживання неповнолітніми;
з інформацією, яка може підірвати авторитет батьків, опікунів, піклувальників, педагогів та довіру до них дітей;
з вміщенням закликів до дітей придбати продукцію або зверну­тися до третіх осіб з проханням зробити покупку;
з використанням зображень справжньої або іграшкової зброї, вибухових пристроїв.
Реклама не повинна містити зображення дітей у небезпечних ситуаціях чи за обставин, що у разі їх імітації можуть завдати шко­ди дітям або іншим особам, а також інформації, здатної викликати зневажливе ставлення дітей до небезпечних для здоров'я і життя ситуацій.
Реклама не повинна завдавати дітям моральної чи фізичної шко­ди, викликати у них відчуття неповноцінності.
Реклама не повинна вказувати на можливість придбання ре­кламованого товару, розрахованого переважно на дітей, кожною сім'єю без урахування можливостей її бюджету.
Реклама не повинна створювати у дітей враження, що володіння рекламованою продукцією дає їм перевагу над іншими дітьми.
153. Особливості рекламування окремих видів товарів
Закон «Про рекламу» регулює особливості рекламування за критерієм виду рекламованого товару. Зокрема, зазначені вимоги до реклами п'яти видів товарів:
лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації;
алкогольних напоїв та тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів інтелектуальної власності, під якими ви­пускаються алкогольні напої та тютюнові вироби;
зброї;
послуг, пов'язаних із залученням коштів населення;
цінних паперів.
Заборони щодо реклами лікарських засобів стосуються як самих цих засобів, так і змісту їх реклами.
Забороняється реклама лікарських засобів, які вживаються та розповсюджуються тільки за приписом (рецептом) лікаря.
Забороняється реклама допінгових речовин та/або методів для їх використання у спорті.
У рекламі лікарських засобів, медичної техніки, методів про­філактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється розміщення:
відомостей, які можуть справляти враження, що за умови вживання лікарського засобу чи застосування медичної техніки консультація з фахівцем не є необхідною;
відомостей про те, що лікувальний ефект від вживання лікар­ського засобу чи застосування медичної техніки є гарантованим;
зображень зміни людського тіла або його частин внаслідок хво­роби, поранень;
тверджень, що сприяють виникненню або розвитку страху за­хворіти або погіршити стан свого здоров'я через невикористання лікарських засобів, медичної техніки та медичних послуг, що рекламуються;
тверджень, що сприяють можливості самостійного встановлення діагнозу для хвороб, патологічних станів людини та їх самостійного лікування з використанням медичних товарів, що рекламуються;
посилань на лікарські засоби, медичну техніку, методи профі­лактики, діагностики, лікування і реабілітації як на найбільш ефективні, найбільш безпечні, виняткові щодо відсутності побічних ефектів;
порівнянь з іншими лікарськими засобами, медичною технікою, методами профілактики, діагностики, лікування і реабілітації з метою посилення рекламного ефекту;
посилань на конкретні випадки вдалого застосування лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації;
рекомендацій або посилань на рекомендації медичних праців­ників, науковців, медичних установ та організацій щодо рекламо­ваних товару або послуги;
спеціальних виявлень подяки, вдячності, листів, уривків з них із рекомендаціями, розповідями про застосування та результати дії рекламованих товару чи послуги від окремих осіб;
зображень і згадок імен популярних людей, героїв кіно-, теле- та анімаційних фільмів, авторитетних організацій;
інформації, що може вводити споживача в оману щодо складу, походження, ефективності, патентної захищеності лікарського за­собу.
Ст.22 Закону містить численні заборони щодо реклами алкоголь­них напоїв та тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються
320     продолжение
--PAGE_BREAK--321
алкогольні напої та тютюнові вироби. Ці заборони стосуються як змісту, так і місця, засобів і способів розповсюдження реклами.
Реклама тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, забороняється: на радіо та телебаченні, на перших і останніх сторінках газет, перших і останніх сторінках обкладинок журналів та інших видань, засобами внутрішньої реклами, реклами на транспорті, за допомогою заходів рекламного характеру (крім спеціальних виставкових заходів).
Реклама алкогольних напоїв, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється: на радіо і телебаченні у період з 6 години до 23 години, на перших і останніх сторінках газет, перших і останніх сторінках обкладинок журналів та інших видань, засобами внутрішньої реклами, реклами на транспорті, за допомогою заходів рекламного характеру (крім спеціальних виставкових заходів).
Реклама тютюнових виробів та алкогольних напоїв, а також зна­ків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної влас­ності, під якими випускаються дані вироби і напої, повинна супрово­джуватися текстами попередження наступного змісту: «Куріння може викликати захворювання на рак », «Надмірне споживання алкоголю шкідливе для вашого здоров'я». Кожному попередженню має бути відведено не менше 15 відсотків площі (обсягу) всієї реклами. Колір тексту попередження має бути контрастним щодо кольору фону по­передження.
Щодо реклами зброї в Законі встановлене таке обмеження — ре­клама зброї може здійснюватися тільки у відповідних спеціалізованих виданнях про зброю, або безпосередньо у приміщеннях торговельних закладів (підприємств), які реалізують зброю, або на відповідних ви­ставках (заходах).
Порядок рекламування бойової зброї, озброєнь і військової техні­ки, а також зброї, яка відповідно до законодавства може перебувати у власності осіб, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Спеціальні, досить жорсткі вимоги пред'являються до реклами послуг, пов'язаних із залученням коштів населення. Це обумовлю­ється тим, що утвердження престижу і довіри до цього ринку не­можливе без впорядкування відповідної реклами.
Згідно зі ст.24 Закону реклама послуг (банківських, страхових, інвестиційних тощо), пов'язаних із залученням коштів населення, або осіб, які їх надають, дозволяється лише за наявності спеціаль­ного дозволу, ліцензії, що підтверджує право на здійснення такого виду діяльності. Така реклама повинна містити номер дозволу, лі­цензії, дату їх видачі та найменування органу, який видав цей до­звіл, ліцензію.
Це положення не застосовується у випадках, коли дається тіль­ки реклама знака для товарів і послуг, назви особи (без реклами послуг).
У рекламі таких послуг або осіб, які її здійснюють, забороняєть­ся повідомляти про розміри очікуваних дивідендів, а також інфор­мацію про майбутні прибутки, крім фактично виплачених за під­сумками не менш як одного року.
Рекламодавцям реклами цінних паперів при замовленні її ви­робництва та розповсюдження забороняється:
вказувати розмір доходу, який передбачається одержати за цін­ними паперами, крім випадків, коли це необхідно вказувати відпо­відно до вимог законодавства про цінні папери, та надавати про­гнози щодо зростання курсової вартості цінних паперів;
рекламувати цінні папери до публікації інформації про випуск цінних паперів та їх реєстрацію відповідно до законодавства про цінні папери та нормативно-правових актів Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку;
використовувати відомості, які відсутні в інформації про емісію цінних паперів, що зареєстрована в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку.
154. Недобросовісна реклама
Недобросовісна реклама визначається Законом України «Про рекламу» як реклама, яка вводить або може ввести в оману спожи­вачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству вна­слідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розпо­всюдження.
Згідно зі ст.10 Закону недобросовісна реклама забороняється. Відповідальність за недобросовісну рекламу несе винна особа.
Недобросовісною є реклама, що порушує загальні вимоги до неї, зокрема, загальні обмеження щодо реклами, передбачені в п.1 ст. 8 Закону України «Про рекламу».
Недобросовісною може бути також визнана реклама, що порушує спеціальні вимоги, що містяться в Законі, наприклад, що стосують­ся реклами лікарських засобів, медичної техніки, методів профі­лактики, діагностики, лікування і реабілітації, тютюнових виробів і алкогольних напоїв, зброї, послуг, пов'язаних із залученням коштів населення, цінних паперів (ст.ст.21-25 Закону).
Недобросовісною і забороненою слід вважати рекламу, яка у будь-якій формі містить твердження, інформацію або уявлення, які є неправдивими або здатними ввести в оману, якщо вони стосуються: існування, природи, композиції, істотних властивостей, змісту або виду дій; виду, походження, якості, засобу і часу виробництва про­дукції, переваг, ціни й умов продажу товарів і послуг, на що поси­лається реклама; умов використання і переваг, що очікуються при використанні; підстав і засобів продажу або послуг; змісту зобов'язань,
322
323
/>що приймаються рекламодавцем; ідентичності, характеристик, вмінь виробника, рекламодавця або виконавця послуги.
За Законом недобросовісною вважається не лише реклама, яка дійсно вводить в оману споживачів. Досить того, що вона здатна ввести споживачів реклами в оману. Рекламу слід вважати такою, що вводить в оману, якщо вона викликає у споживачів сподівання, які рекламований товар не здатний задовольнити. У цьому разі рекламодавець повинен надати докази правдивості інформації, а позивач має довести, що його сподівання є марними.
Реклама є такою, що вводить в оману, тільки тоді, коли вона стосується конкретних деталей. Заяви загального характеру, на­приклад, про вплив парфумерії на представників протилежної статі, не мають такого спеціального змісту, і тому вони не є заборо­неними. Можливість введення в оману існує лише в тому разі, якщо споживачі, яким реклама адресована, можуть піддатися на оману. Як правило, слід використовувати абстрактний критерій як вихід­ну позицію в цих випадках, а саме, критерій середнього споживача та його здатності до прийняття рішення. Цей критерій не повинен застосовуватися, якщо реклама адресована окремій групі осіб, від яких можна чекати іншого рівня прийняття рішень.
155. Відповідальність за порушення законодавства про рекламу
Згідно з ч.І ст.27 Закону «Про рекламу» особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.
У ч.2 ст.27 Закону зазначено, що відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:
1)рекламодавці, винні:
у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої за­боронено законом;
у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами;
у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;
у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту ре­клами;
у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама роз­повсюджується ними самостійно;
виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;
розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження і розміщення реклами.
Виходячи з цих законодавчих положень, можна дійти до такого висновку про розподіл відповідальності між ними. Рекламодавець несе відповідальність за порушення законодавства про рекламу щодо
змісту інформації, що надається для створення реклами (якщо не доведе, що порушення відбулося з вини виробника реклами або її розповсюджувача). Виробник реклами несе відповідальність за по­рушення законодавства про рекламу щодо оформлення, виробництва і підготовки реклами. Розповсюджувач реклами несе відповідальність за порушення часу, місця і засобів розміщення реклами.
Відповідальність за порушення законодавства про рекламу має різну галузеву приналежність.
Цивільно-правова відповідальність полягає у відшкодуванні винною особою шкоди, завданої потерпілим особам недобросовісною рекламою. Згідно з ч.12 ст.27 Закону, положення цієї статті не об­межують прав споживачів реклами, яким було завдано шкоди не­добросовісною та неправомірною порівняльною рекламою, на від­шкодування шкоди відповідно до законодавства України.
Отже, при порушенні законодавства України про рекламу особа, право якої порушено, може вимагати повного відшкодування запо­діяних їй збитків. Під збитками розуміються витрати, що особа, право якої порушено, зробила або має зробити для відновлення по­рушеного права, втрати або пошкодження його майна (позитивний збиток), а також неодержані доходи, які ця особа повинна була б одержати, якби її право не було порушено (упущена вигода).
Відповідальність також встановлена у вигляді штрафів, що накладаються на осіб, винних у порушенні законодавства про ре­кламу.
Спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в Авто­номній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі за поданням органів державної влади, зазначених у ст.26 Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи в порядку, встановле­ному Кабінетом Міністрів України, на:
рекламодавців за вчинення дій, передбачених п.1 ч.2 ст.27, — у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдженої реклами;
виробників реклами за вчинення дій, передбачених п.2 ч.2 ст.27, — у розмірі п'ятикратної вартості виготовлення реклами;
розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених п.З ч.2 ст.27, — у розмірі чотирикратної вартості розповсюдження реклами. Повторне вчинення перелічених порушень протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці по­рушення розмірі.
Вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з до­говірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (на­рахованих) податків, зборів (обов'язкових платежів), які встанов­лені Законом України «Про систему оподатковування».
324
325
За неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення рекла­ми та/або вартості розповсюдження реклами спеціально уповно­важеному центральному органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальним органам, необхідної для здійснення ними передбачених Законом повноважень, на рекламо­давців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накла­дається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
У разі неможливості установлення вартості реклами, розповсю­дженої з порушенням вимог Закону, на рекламодавців і розповсю­джувачів реклами рішенням спеціально уповноваженого централь­ного органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів на­кладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері захисту прав спо­живачів.
Антимонопольний комітет України накладає стягнення на рекла­модавців за порушення законодавства про захист від недобросовіс­ної конкуренції.
Оскільки розміри штрафів досить значні, та інші санкції істотні, важливе значення має такий передбачений законом засіб захисту прав суб'єктів підприємницької діяльності від неправомірних актів державних органів — можливість оскарження до суду рішень у спра­вах про порушення законодавства про рекламу. Заінтересована осо­ба, до якої була застосована відповідна санкція, має право звернути­ся до суду із заявою про визнання недійсним повністю або частково рішення про припинення порушення законодавства про рекламу, а також про скасування або зміну рішення про накладення штрафу.
Спеціальною санкцією, передбаченою ст. 28 Закону України «Про рекламу», є публічне спростування недобросовісної та неправо­мірної порівняльної реклами добровільно або за рішенням суду, що здійснюється за рахунок винної особи в такому ж порядку, в якому реклама була розміщена. Метою її є ліквідація несприятливих на­слідків, викликаних розповсюдженням недобросовісної реклами. Виходячи зі змісту закону, ця санкція не може застосовуватись щодо реклами, підготовленої до розповсюдження, але не розповсю­дженої, а стосується лише вже розповсюдженої або реклами, що розповсюджується.
    продолжение
--PAGE_BREAK--156. Відповідальність за правопорушення у сфері господарювання та її межі
Розділ V Господарського кодексу України встановлює загальні правила про відповідальність за правопорушення в сфері господа­рювання.
Згідно зі ст.216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій і держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопоря­док у сфері господарювання.
У ч.З ст.216 ГК сформульовано три принципи господарсько-пра­вової відповідальності:
потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалеж­но від того, чи є застереження про це в договорі; передбачена зако­ном відповідальність виробника (продавця) за недоброякісність продукції застосовується також незалежно від того, чи є застере­ження про це в договорі;
сплата штрафних санкцій за порушення зобов'язання, а також відшкодування збитків не звільняють правопорушника без згоди другої сторони від виконання прийнятих зобов'язань у натурі;
у господарському договорі неприпустимі застереження щодо виключення або обмеження відповідальності виробника (продавця) продукції.
Господарсько-правова відповідальність учасників господарських відносин за правопорушення в сфері господарювання полягає в реалізації щодо них господарських санкцій. Підстави і порядок їх застосування передбачені Господарським кодексом, іншими зако­нами та договором.
Реалізація господарських санкцій до правопорушників пере­слідує як загальну мету забезпечення правопорядку в сфері госпо­дарювання, так і спеціальну мету — захист прав і законних інтересів учасників господарських відносин.
Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання (ч.І ст.218 ГК).
Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення гос­подарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення гос-
326
327
/>/>подарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідаль­ність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання вияви­лося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзви­чайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зо­крема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Згідно зі ст.219 ГК за невиконання або неналежне виконання господарських зобов'язань чи порушення правил здійснення госпо­дарської діяльності правопорушник відповідає належним йому на праві власності або закріпленим за ним на праві господарського відання або оперативного управління майном, якщо інше не перед­бачено Господарським кодексом та іншими законами.
Засновники суб'єкта господарювання не відповідають за зо­бов'язаннями цього суб'єкта, крім випадків, передбачених законом або установчими документами про створення даного суб'єкта.
Якщо правопорушенню сприяли неправомірні дії (бездіяльність) другої сторони зобов'язання, суд має право зменшити розмір відпо­відальності або звільнити відповідача від відповідальності.
Сторони зобов'язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звіль­нення їх від господарської відповідальності у випадку порушення зобов'язання через дані обставини, а також порядок засвідчення факту виникнення таких обставин.
Отже, закон установлює право сторін передбачити обставини, що можуть бути підставою для звільнення їх від відповідальності за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язан­ня. Такі обставини називаються форс-мажорними обставинами.
Спільною постановою Кабінету Міністрів України і Національ­ного банку України від 21.06.1995 р. № 444 затверджені Типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних до­говорів (контрактів), що передбачають розрахунки в іноземній ва­люті, у тому числі «форс-мажорні застереження» у такій редакції: «Сторони погодилися, що у разі виникнення форс-мажорних об­ставин (дії непереборної сили, що не залежать від волі Сторін), як-то: війни, військових дій, блокади, ембарго, інших міжнародних санкцій, валютних обмежень, інших дій держав, що спричиняють неможливість виконання Сторонами своїх зобов'язань, пожеж, по­веней, іншого стихійного лиха або сезонних природних явищ, зо­крема, таких, як замерзання моря, проток, портів тощо, закриття шляхів, проток, каналів, перевалів, Сторони звільняються від ви­конання своїх зобов'язань на час дії зазначених обставин. Якщо дія
зазначених обставин триває більш як днів, кожна зі Сторін має
право на розірвання договору (контракту) і не відповідає за таке
розірвання за умови, що вона повідомляє про це іншу Сторону не
пізніше ніж за днів до розірвання. Достатнім доказом дії форс-
мажорних обставин є документ, виданий (назва організації).
Виникнення зазначених обставин не є підставою для відмови По­купця від оплати за товари (роботи, послуги), поставлені до їх ви­никнення».
Відповідно до Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 р. до виключної компетенції торгово-про­мислової палати України належить посвідчення обставин форсу-мажору відповідно до умов зовнішньоторговельних операцій і між­народних договорів України.
157. Господарські санкції
Господарськими санкціями відповідно до ст.217 ГК України ви­знаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарюван­ня, в результаті застосування яких для нього настають несприят­ливі економічні та/або правові наслідки.
Згідно з ч.2 ст.217 ГК у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.
Таким чином, Господарський кодекс України розрізняє види господарських санкцій залежно від способу впливу та механізму реалізації, а також від економічного та правового результату, на який вони спрямовані, тобто їх функцій.
Зокрема, перший вид господарських санкцій — відшкодування збитків — має на меті поновлення порушеної матеріальної сфери потерпілого від господарського правопорушення. Це закріплено в ч. 1 ст.224 ГК України: учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Застосування другого виду господарських санкцій, а саме, штраф­них санкцій, спрямовано перш за все на покарання за допущене правопорушення. Згідно з ч. 1 ст.230 ГК штрафними санкціями в Господарському кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здій­снення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.
Третій вид господарських санкцій — оперативно-господарські санкції. Згідно з ч.І ст.235 ГК за порушення господарських зо­бов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників госпо­дарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції — заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання,
328
329
/>що використовуються самими сторонами зобов'язання в односто­ронньому порядку. Виходячи з цього законодавчого визначення, можна дійти висновку, що оперативно-господарські санкції вико­нують запобіжну функцію та мають на меті припинення порушення виконання господарських обов'язків та недопущення або мініміза­цію їх негативних наслідків.
Згідно з ч.З ст.217 ГК, крім зазначених господарських санкцій, до суб'єктів господарювання за порушення ними правил здійснення господарської діяльності застосовуються адміністративно-госпо­дарські санкції. Згідно з ч.І ст.238 ГК за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльнос­ті до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповнова­женими органами державної влади або органами місцевого само­врядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквіда­цію його наслідків.
Тлумачення цих норм дозволяє дійти висновку, що адміністра­тивно-господарські санкції є одним з видів господарських санкцій. Адміністративно-господарські санкції спрямовані на охорону пра­вовідносин суб'єкта господарювання та органів державної влади і місцевого самоврядування. Під час застосування цього виду санкцій використовуються владні й адміністративно-розпорядницькі функ­ції відповідних державних органів, а стягнення з порушників про­водиться не на користь їх контрагентів, а до державного бюджету чи до бюджетів органів місцевого самоврядування.
Разом з тим, Господарський кодекс України чітко розмежовує адміністративно-господарські та інші види господарських санкцій за критерієм суб'єкта, який їх застосовує. Відповідно до ч.4 ст.217 ГК господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин, а адмі­ністративно-господарські санкції — уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
    продолжение
--PAGE_BREAK--158. Відшкодування збитків у сфері господарювання
Глава 25 Господарського кодексу України регламентує відшко­дування збитків у сфері господарювання.
Згідно зі ст.224 ГК учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані ним збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Відшкодування збитків, завданих порушенням правил здійснен­ня господарської діяльності, є мірою господарсько-правової відпо­відальності. Ця санкція може бути застосована у всіх випадках
порушення господарсько-правових зобов'язань, коли внаслідок правопорушення суб'єкт, права і законні інтереси якого порушені, несе збитки. Відшкодування збитків застосовується незалежно від того, чи передбачено воно законодавством, що регулює господарське зобов'язання, або господарським договором, оскільки відшкодуван­ня збитків є загальною (універсальною) мірою відповідальності за порушення всіх господарських зобов'язань.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою сторо­ною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного вико­нання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Відповідно до ст.225 ГК до складу збитків, що підлягають від­шкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення,
включаються:
вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, ви­значена відповідно до вимог законодавства;
додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо, понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зо­бов'язання другою стороною;
неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного вико­нання зобов'язання другою стороною;
матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, перед­бачених законом.
Законом щодо окремих видів господарських зобов'язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань.
При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено за­коном або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добро­вільному порядку вимоги сторони, яка зазначала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, — на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.
Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити ви­могу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день ви­несення рішення суду.
Сторони господарського зобов'язання мають право за взаємною згодою заздалегідь визначити погоджений розмір збитків, що під­лягають відшкодуванню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов'язання чи строків порушення зобов'язання сторонами. Не допускається погодження між сторонами зобов'язання щодо обмеження їх відповідальності, якщо розмір відповідальності для певного виду зобов'язання визна­чений законом.
330
331
Кабінетом Міністрів України можуть затверджуватися методи­ки визначення розміру відшкодування збитків у сфері господарю­вання.
Склад збитків, що підлягають відшкодуванню у внутрішньогос­подарських відносинах, визначається відповідними суб'єктами господарювання — господарськими організаціями з урахуванням специфіки їх діяльності.
159. Умови і порядок відшкодування збитків
Згідно зі ст.226 ГК України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов'язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфе­рі інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб'єктам, — зо­бов'язаний відшкодувати на вимогу цих суб'єктів збитки у добро­вільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі.
Сторона, яка порушила своє зобов'язання або напевно знає, що порушить його при настанні строку виконання, повинна невідклад­но повідомити про це другу сторону. У протилежному випадку ця сторона позбавляється права посилатися на невжиття другою сто­роною заходів щодо запобігання збитків та вимагати відповідного зменшення розміру збитків.
Сторона господарського зобов'язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі якщо вона була своєчасно поперед­жена другою стороною про можливе невиконання нею зобов'язан­ня і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не перед­бачено інше.
Не підлягають відшкодуванню збитки, завдані правомірною відмовою зобов'язаної сторони від подальшого виконання зобов'я­зання.
У разі невиконання зобов'язання про передачу їй індивідуально визначеної речі (речей, визначених родовими ознаками) управнена сторона має право вимагати відібрання цієї речі (речей) у зобов'яза­ної сторони або вимагати відшкодування останньою збитків.
У разі невиконання зобов'язання виконати певну роботу (надати послугу) управнена сторона має право виконати цю роботу само­стійно або доручити її виконання (надання послуги) третім особам, якщо інше не передбачено законом або зобов'язанням, та вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням зобов'язання.
Відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням зо­бов'язання, не звільняє зобов'язану сторону від виконання зо­бов'язання в натурі, крім випадків, зазначених у ч.З ст.193 ГК.
332
Ст. 227 ГК установлює правила солідарного відшкодування збитків. У разі заподіяння збитків одночасно кількома учасника­ми господарських відносин кожний з них зобов'язаний відшкоду­вати збитки суб'єкту, якому завдано збитків, відповідно до вимог
ст. 196 ГК.
Згідно зі ст. 228 ГК учасник господарських відносин, який від­шкодував збитки, має право стягнути збитки з третіх осіб у поряд­ку регресу. Державні (комунальні) підприємства за наявності підстав зобов'язані вжити заходів щодо стягнення в порядку регресу збит­ків з інших суб'єктів господарювання або стягнути збитки з винних працівників підприємства відповідно до вимог законодавства про
працю.
Відшкодування збитків при порушенні грошових зобов'язань
регулює ст.229 ГК.
Учасник господарських відносин у разі порушення ним грошо­вого зобов'язання не звільняється від відповідальності через не­можливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, за­вдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених Господарським кодексом
та іншими законами.
Обчислення розміру збитків здійснюється у валюті, в якій про­вадилися або повинні бути проведені розрахунки між сторонами, якщо інше не встановлено законом.
У разі висування вимог щодо відшкодування збитків в іноземній валюті кредитором повинен бути зазначений грошовий еквівалент суми збитків у гривнях за офіційним курсом Національного банку України на день висунення вимог.
160. Штрафні санкції
Штрафними санкціями в ст.230 ГК визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учас­ник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушен­ня ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.
Суб'єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені в ст. 2 ГК.
Розмір штрафних санкцій визначений у ст.231 ГК таким чи­ном.
Законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не
допускається.
У разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до дер­жавного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням
333
державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державно­го кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не перед­бачено законом чи договором, у таких розмірах:
за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсот­ків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня в розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допу­щено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків зазначеної вартості.
Законом може бути визначений розмір штрафних санкцій також за інші порушення окремих видів господарських зобов'язань, за­значених у ч.2 ст.231 ГК.
У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотко­вому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або в кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
У разі недосягнення згоди між сторонами щодо встановлення та розміру штрафних санкцій за порушення зобов'язання спір може бути вирішений у судовому порядку за заявою заінтересованої сто­рони відповідно до вимог Господарського кодексу.
Штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встанов­люються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Розмір штрафних санкцій, що застосовуються у внутрішньогос­подарських відносинах за порушення зобов'язань, визначається відповідним суб'єктом господарювання — господарською органі­зацією.
У ст. 232 ГК встановлено порядок застосування штрафних санк­цій.
Якщо за невиконання або неналежне виконання зобов'язання встановлено штрафні санкції, то збитки відшкодовуються в части­ні, не покритій цими санкціями.
Законом або договором можуть бути передбачені випадки, коли:
допускається стягнення тільки штрафних санкцій;
збитки можуть бути стягнуті у повній сумі понад штрафні санк­ції;
за вибором кредитора можуть бути стягнуті або збитки, або штрафні санкції.
334
Вимогу щодо сплати штрафних санкцій за господарське право­порушення може заявити учасник господарських відносин, права чи законні інтереси якого порушено, а у випадках, передбачених законом, — уповноважений орган, наділений господарською ком­петенцією.
Відсотки за неправомірне користування чужими коштами справ­ляються по день сплати цих коштів кредитору, якщо законом або договором не встановлено для нарахування відсотків інший
строк.
За грошовим зобов'язанням боржник не повинен платити відсот­ки за час прострочення кредитора.
Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало
бути виконано.
У випадках, передбачених законом, штрафні санкції за порушен­ня господарських зобов'язань стягуються судом у дохід держави.
Згідно зі ст.233 ГК у разі якщо належні до сплати штрафні санк­ції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має пра­во зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штраф­них санкцій.
    продолжение
--PAGE_BREAK--161. Оперативно-господарські санкції
Згідно зі ст.235 ГК за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських від­носин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції — за­ходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що викорис­товуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому по­рядку.
До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосу­вання яких передбачено договором.
Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.
Види оперативно-господарських санкцій зазначені в ст.236 ГК.
У господарських договорах сторони можуть передбачати вико­ристання таких видів оперативно-господарських санкцій:
335
1)одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управ-
неною стороною, із звільненням її від відповідальності за це — у разі
порушення зобов'язання другою стороною:
відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сто­рони;
відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт вна­слідок прострочення виставлення акредитива платником, припи­нення видачі банківських позичок тощо;
відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття по­дальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунка боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);
встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додат­кових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;
відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.
Вищевказаний перелік оперативно-господарських санкцій, вста­новлений у ч.І ст.236 ГК, не є вичерпним. Сторони можуть перед­бачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Відповідно до ст. 23 7 ГК підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язан­ня другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосову­ються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудово-му порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.
Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-гос­подарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з за­стосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одно­часно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.
162. Адміністративно-господарські санкції
Глава 27 Господарського кодексу України встановлює правила застосування адміністративно-господарських санкцій до суб'єктів господарювання.
За порушення встановлених законодавчими актами правил здій­снення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або
336
органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового харак­теру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта госпо­дарювання та ліквідацію його наслідків.
Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються Господарським кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції мо­жуть бути встановлені виключно законами.
Згідно зі ст.239 ГК органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб'єктів госпо­дарювання такі адміністративно-господарські санкції: вилучення прибутку (доходу); адміністративно-господарський штраф; стягнення зборів (обов'язкових платежів); зупинення операцій за рахунками суб'єктів господарювання; застосування антидемпінгових заходів; припинення експортно-імпортних операцій; застосування індивідуального режиму ліцензування; зупинення дії ліцензії (патенту) на здійснення суб'єктом госпо­дарювання певних видів господарської діяльності;
анулювання ліцензії (патенту) на здійснення суб'єктом господа­рювання окремих видів господарської діяльності;
обмеження або зупинення діяльності суб'єкта господарювання; скасування державної реєстрації та ліквідація суб'єкта господа­рювання;
інші адміністративно-господарські санкції, встановлені Госпо­дарським кодексом та іншими законами.
Виходячи зі змісту ст.239 Господарського кодексу України ану­лювання ліцензії на здійснення суб'єктом господарювання певних видів господарської діяльності є одним з видів адміністративно-господарських санкцій. Отже, Господарський кодекс України ви­значив правову природу анулювання ліцензії як адміністративно-господарської санкції.
Разом з тим, у главі 27 Господарського кодексу «Адміністратив­но-господарські санкції» анулювання ліцензії, на відміну від інших десяти видів адміністративно-господарських санкцій, не знайшло спеціальної регламентації. Детально анулювання ліцензії регулю­ється ст.21 Закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», де передбачено анулювання ліцензії, що у переважній більшості випадків застосовується за порушення законодавства.
Анулювання ліцензії на здійснення певних видів господарської діяльності слід вважати адміністративно-господарською санкцією — мі­рою організаційно-правового характеру, що застосовується органом ліцензування до суб'єкта господарювання за порушення встанов­лених законом правил здійснення певного виду господарської ді­яльності, та спрямована на припинення правопорушення.
337
Ст. 240 ГК регулює застосування такої адміністративно-госпо­дарської санкції як безоплатне вилучення прибутку (доходу). При­буток (доход), одержаний суб'єктом господарювання внаслідок порушення встановлених законодавством правил здійснення гос­подарської діяльності, а також суми прихованого (заниженого) прибутку (доходу) чи суми податку, несплаченого за прихований об'єкт оподатковування, підлягають вилученню в дохід відповід­ного бюджету в порядку, встановленому законом. Крім того, з суб'єкта господарювання стягується у випадках і порядку, перед­бачених законом, штраф, але не більш як у двократному розмірі вилученої суми, а у разі повторного порушення протягом року піс­ля застосування цієї санкції — у трикратному розмірі вилученої суми. Перелік порушень, за які до суб'єкта господарювання засто­совуються санкції, передбачені ст. 240 ГК, а також порядок їх за­стосування визначаються законами.
Згідно зі ст.241 ГК адміністративно-господарський штраф — це грошова сума, що сплачується суб'єктом господарювання до відпо­відного бюджету у разі порушення ним встановлених правил здій­снення господарської діяльності. Перелік порушень, за які з суб'єк­та господарювання стягується штраф, розмір і порядок його стяг­нення визначаються законами, що регулюють податкові та інші відносини, в яких допущено правопорушення. Адміністративно-господарський штраф може застосовуватися у визначених законом випадках одночасно з іншими адміністративно-господарськими санкціями, передбаченими ст. 239 ГК.
Гарантії прав суб'єктів господарювання у разі неправомірного застосування до них адміністративно-господарських санкцій вста­новлено в ст.249 ГК. Суб'єкт господарювання має право оскаржити до суду рішення будь-якого органу державної влади або органу місцевого самоврядування щодо застосування до нього адміністра­тивно-господарських санкцій.
У разі прийняття органом державної влади або органом місцево­го самоврядування акта, що не відповідає законодавству, і порушує права чи законні інтереси суб'єкта господарювання, останній від­повідно до ст. 20 ГК має право звернутися до суду із заявою про визнання такого акта недійсним.
Збитки, завдані суб'єкту господарювання у зв'язку з неправо­мірним застосуванням до нього адміністративно-господарських санкцій, підлягають відшкодуванню в порядку, встановленому Господарським кодексом та іншими законами.
Адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлен­ня порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.
163. Відповідальність за порушення права суб'єкта господарювання на комерційну таємницю
Відповідно до ч.б ст.36 ГК України за неправомірне збирання, розголошення або використання відомостей, що є комерційною таємницею, винні особи несуть відповідальність, встановлену за­коном.
Відповідальність фізичних і юридичних осіб за правопорушення, що посягають на право суб'єкта господарювання на комерційну таємницю, накладається відповідно до чинного господарського, цивільного, трудового, адміністративного та кримінального зако­нодавства.
За порушення права суб'єкта господарювання на комерційну таємницю до винної особи може бути застосована юридична відпо­відальність різної галузевої приналежності.
Насамперед, за порушення законодавства про комерційну таєм­ницю можливе застосування цивільно-правової відповідальності. Згідно з ч.З ст.162 ГК особа, яка протиправно використовує ко­мерційну інформацію, що належить суб'єкту господарювання, зо­бов'язана відшкодувати завдані йому такими діями збитки відпо­відно до закону.
Якщо право суб'єкта господарювання на комерційну таємницю порушено у межах укладеного договору, а саме, особою, яка одер­жала доступ до комерційної таємниці на підставі договору, то за­стосовуються цивільно-правові норми про відповідальність за по­рушення зобов'язань (глава 51 Цивільного кодексу України). У разі порушення цього права в позадоговірних зобов'язаннях особою, яка одержала незаконним шляхом доступ до комерційної таємниці, слід застосовувати норми про зобов'язання щодо відшкодування шкоди (глава 82 Цивільного кодексу України).
На основі Цивільного кодексу України повинні встановлювати­ся підстави відповідальності, її розміри, відповідальність за шкоду, завдану працівниками, а також вирішуватися інші питання цивіль­но-правової відповідальності за порушення права суб'єкта господа­рювання на комерційну таємницю.
Цивільно-правова відповідальність не є єдиним видом юридичної відповідальності, що може застосовуватися за порушення законо­давства про комерційну таємницю. Не виключене застосування за ці порушення дисциплінарної і матеріальної відповідальності, пе­редбаченої Кодексом законів про працю України.
Протиправність діяння працівника полягає у порушенні в його діянні (дії або бездіяльності) правил щодо зберігання комерційної таємниці роботодавця. Для доведення цього необхідні докази, які підтверджують, що, по-перше, працівник знав про те, що ця інфор­мація є комерційною таємницею (наприклад, працівник ознайом­лений під розпис з переліком відомостей, що складають комерційну
338
339
таємницю; умову про нерозголошення комерційної таємниці вклю­чено до трудового договору), і по-друге, що працівник мав доступ до комерційної таємниці на підставі трудового договору або посадо­вої інструкції.
Крім зазначених видів відповідальності, порушення права суб'єк­та господарювання на комерційну таємницю може тягнути за собою застосування адміністративної відповідальності.
Одержання, використання, розголошення комерційної таємни­ці і конфіденційної інформації з метою заподіяння шкоди діловій репутації або майна іншого підприємця тягне за собою накладення штрафу в розмірі від 5 до 9 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч. З ст. 164-3 Кодексу України про адміністративні право­порушення).
Кримінальна відповідальність за порушення законодавства про комерційну таємницю передбачена в ст.ст. 231, 232 Кримінального кодексу України.
Крім того, за порушення законодавства про комерційну таємни­цю, що є недобросовісною конкуренцією, Господарським кодексом України і Законом України «Про захист від недобросовісної конку­ренції» передбачено спеціальні санкції.
Так, за недобросовісну конкуренцію у вигляді неправомірного збирання, розголошення, схилення до розголошення та викорис­тання комерційної таємниці встановлено такі адміністративно-гос­подарські санкції як накладення штрафів на суб'єктів господарю­вання — юридичних осіб та їх об'єднання (ст.21 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції»), а також накладення штрафів на юридичних осіб, їх об'єднання та об'єднання громадян, що не є суб'єктами господарювання (ст.22.Закону).
Таким чином, за порушення права суб'єкта господарювання на комерційну таємницю може бути застосована:
цивільно-правова відповідальність у вигляді відшкодування збитків, заподіяних суб'єкту господарювання, на підставі Цивіль­ного кодексу України;
дисциплінарна і матеріальна відповідальність, передбачена     продолжение
--PAGE_BREAK--Ко­дексом законів про працю України;
адміністративна відповідальність, встановлена ч.З ст.164-3 Ко­дексу України по адміністративні правопорушення;
кримінальна відповідальність згідно зі ст.ст.231, 232 Криміналь­ного кодексу України;
адміністративно-господарські санкції у вигляді стягнення штра­фу відповідно до ч.2 ст.251 ГК, ст.ст.21, 22 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Розділ 2
ІНВЕСТИЦІЙНЕ ТА ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНЕ ПРАВО
1. Інвестиційна діяльність як предмет правового регулювання
Для того, щоб визначити поняття інвестиції та інвестування, варто звернутися, насамперед, до їх легальних формулювань. Згідно зі ст.ст. 1 і 2 Закону від 18.09.1991р. «Про інвестиційну діяльність», інвестиціями є усі види майнових і матеріальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті чого створюється прибуток (доход) або досягається со­ціальний ефект. Такими цінностями можуть бути: грошові кошти, цільові банківські вклади, паї, акції та інші цінні папери; рухоме і нерухоме майно (будинки, споруди, обладнання та інші матеріальні цінності); майнові права, що випливають з авторського права, досвід і інші інтелектуальні цінності; сукупність технічних, технологічних, комерційних і інших знань, оформлених у виді технічної докумен­тації, навичок і виробничого досвіду, необхідних для організації того або іншого виду виробництва, але не запатентованих («ноу-хау»); права користування землею, водою, ресурсами, будинками, будів­лями, обладнанням; інші матеріальні права і цінності.
У Господарському кодексі України від 16.01.2003 р. (далі — ГК) наводиться поняття інвестиції в сфері господарювання: «довгостро­кові вкладення різних видів майна, інтелектуальних цінностей та майнових прав в об'єкти господарської діяльності з метою одержан­ня доходу (прибутку) або досягнення іншого соціального ефекту» (ст.326). Під терміном «вкладення» тут розуміється не інвестиція як матеріальний предмет, а інвестування як дія, процес. Тому по­няття «інвестиції», наведене в статті 326 ГК, не збігається з визна­ченням частини 1 ст.1 Закону від 18.09.1991 р. «Про інвестиційну діяльність»: «Інвестиціями є всі види майнових і інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект». Інвестування як процес також визначається в Законі України від 18.09.1991 р. іншим способом: «сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій» (ст.2).
Інший підхід до поняття інвестиції демонструє податкове зако­нодавство. Згідно зі ст.1.28 Закону України від 28.12.1994 р. «Про оподаткування прибутку підприємств» інвестиція визначається як господарська операція, що передбачає придбання основних фондів,
нематеріальних активів, корпоративних прав і цінних паперів в обмін на грошові кошти або майно. При цьому інвестиції підрозді­ляються на капітальні, фінансові і реінвестиції. Під капітальною інвестицією слід розуміти господарську операцію, що передбачає придбання будинків, споруд, інших об'єктів нерухомої власності, інших основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації. Під фінансовою інвестицією треба розуміти господар­ську операцію, що передбачає придбання корпоративних прав, цінних паперів, деривативів та інших фінансових інструментів. Фінансові інвестиції підрозділяються на прямі і портфельні. Пряма інвестиція — господарська операція, що передбачає внесення коштів або майна в статутний фонд юридичної особи в обмін на корпора­тивні права, емітовані такою юридичною особою. Портфельна ін­вестиція — господарська операція, що передбачає придбання цінних паперів, деривативів і інших фінансових активів за грошові кошти на фондовому ринку (за винятком операцій по скупці акцій як без­посередньо платником податку, так і пов'язаними з ним особами в обсягах, що перевищують 50% загальної суми емітованих іншою юридичною особою акцій, що відносяться до прямих інвестицій). Під реінвестицією слід розуміти господарську операцію, що перед­бачає здійснення капітальних або фінансових інвестицій за рахунок доходу (прибутку), отриманого від інвестиційних операцій.
У міжнародних договорах України в ряді випадків поняття «ін­вестиції» ототожнюється з поняттям «капіталовкладення». Вну­трішнє ж законодавство України рідко оперує поняттям «капітал», однак у ньому широко застосовується термін «капітальні вкладен­ня». В останньому випадку мова йде про такі інвестиції, що направ­ляються на відтворення основних фондів і на приріст матеріально-виробничих запасів.
Узагальнюючи, слід зазначити, що законодавчі визначення інвестиції носять«або неповний характер, або відбивають фіскаль­ні цілі. У всякому разі, для підприємницької інвестиції характер­ний, як правило, відкладений характер одержуваного доходу, по-друге, одержання доходу (результату) пов'язано з інвестиційним ризиком — право на отримання доходу виникає зазвичай не в момент інвестиційного внеску, а залежить від результатів діяльності іншої особи або від результатів спільної діяльності інвестора з іншою осо­бою. Нарешті, ще одною ознакою є те, що майно, яке інвестується, залишається у власності інвестора, право реципієнта на це майно виникає як вторинне, похідне право інвестиційної власності, оскіль­ки в інвестора зберігається та або інша правова можливість повер­нення інвестиційного внеску, у залежності від виду внеску (наприклад, внесок в акціонерне товариство може бути повернутий акціонерові тільки у випадку ліквідації товариства, а також у передбачених за­коном і установчими документами товариства випадках викупу акцій товариством).
342
Формами інвестування є:
державне (комунальне) інвестування, що здійснюється органами державної влади або органами місцевого самоврядування за рахунок бюджетних коштів і інших коштів відповідно до закону;
комерційне інвестування, що здійснюється суб'єктами господа­рювання за рахунок власних або позикових засобів з метою розвитку
бази підприємництва;
соціальне інвестування, що здійснюється в об'єкти соціальної
сфери та інші невиробничі сфери;
іноземне інвестування, що здійснюється іноземними юридични­ми особами або іноземцями, а також іншими державами;
спільне інвестування, що здійснюється суб'єктами України разом з іноземними юридичними особами або іноземцями (ст.326 ГК).
Форми інвестування, визначені ст.326 ГК, відносяться до інно­ваційної діяльності, але фактично вони відносяться до інвестуван­ня в цілому. Вони багато в чому збігаються з тим, що в частині 2 ст.2 Закону У країни від 18.09.1991 р. «Про інвестиційну діяльність» іменується як «основа інвестиційної діяльності». З огляду на різний термінологічний підхід законодавця, форми інвестування варто відрізняти від обумовлених у законодавстві форм здійснення інвес­тицій (наприклад, у ст. З Закону України від 19.03.1996 р. «Про режим іноземного інвестування»).
Поняття іноземної інвестиції випливає з поняття іноземної влас­ності. Іноземна власність — не форма власності, а різновид право­вого режиму власності, обумовленого, у свою чергу, національним правовим режимом, якому підпорядковується суб'єкт власності, у даному випадку — іноземний суб'єкт, нерезидент. Так, у загально­му майні партнерів за договором режим іноземної власності не змінюється — вона залишається іноземною. У підприємстві з іно­земними інвестиціями, зареєстрованому в Україні, майно нерези­дента, внесене до статутного фонду, переходить лише в господарське ведення підприємства-резидента України, а якщо в підприємства є інший партнер — також у загальну власність учасників підприєм­ства. До такого висновку приводить, зокрема, наявність у законо­давстві України термінів «підприємство, що повністю належить іноземним інвесторам», «придбання іноземними інвесторами у власність діючих підприємств повністю», «юридичні особи, майно та/або капітал яких знаходиться повністю у власності іноземних суб'єктів господарської діяльності», тобто мова йде про те, що будь-яке майно підприємства належить іноземному інвестору, а не тіль­ки вклад у статутний фонд. У деяких країнах (наприклад, КНР) подібні підприємства іменують «підприємства іноземної власності» та «іноземні підприємства». Останній термін знайшов відображен­ня в Господарському кодексі України, — згідно зі ст.117 ГК іно­земним підприємством є унітарне або корпоративне підприємство, створене за законодавством України, що діє виключно на основі
343
власності іноземців або іноземних юридичних осіб, або діюче під­приємство, придбане повністю у власність цих осіб.
Таким чином, суб'єкт захисту права власності — нерезидент — для підприємства з іноземними інвестиціями не міняється (інша спра­ва, що із суб'єктами права власності можуть не збігатися суб'єкти різних правовідносин, наприклад, суб'єкти податкових правовід­носин). Такий підхід ґрунтується на Конституції України, що не передбачає колективної власності, власності підприємства і т.п. та виходить з двох форм власності: державної і приватної. Так само, цей підхід може застосовуватися і до внутрішнього інвестування. У зв'язку з цим назріла необхідність приведення у відповідність з Конституцією інших законів України, вилучення з них норм про колективну власність і власність юридичних осіб або легального введення інституту похідної, вторинної власності. Така визначеність зняла б багато питань, що виникають на практиці, наприклад, пи­тання, пов'язані з оподатковуванням інвестора і підприємства-об'єкта інвестування.
Легальне визначення іноземних інвестицій наводиться у ст.6.2 Закону від 19.03.1996 р. «Про режим іноземного інвестування» як цінностей, вкладених іноземними інвесторами в об'єкти інвести­ційної діяльності відповідно до законодавства України з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту (ст. 1). При цьому, загальний Закон від 18.09.1991 р. «Про інвестиційну діяль­ність» докладніше формулює поняття інвестиції, інвестиційної діяльності та її об'єктів.
Нарешті, термін «закордонні інвестиції», що зустрічається в за­конодавстві України, означає ті ж іноземні інвестиції, але з позиції українського інвестора (Указ Президента України від 10.09.1995 р. № 839/95 «Про інвестування майнових цінностей резидентами за межами України», Постанова Кабінету Міністрів України від 19.02.1996 р. № 229 «Про затвердження Положення про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення резидентами майно­вих інвестицій за межами України і Положення про порядок контролю та звітності щодо використання майнових цінностей, які інвестуються за межами України», Інструкція про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій за кордон, затверджена постановою Правління Національного банку України від 16.03.1999 р. №122).
Предметом регулювання інвестиційної діяльності є, насамперед, «горизонтальні» договірні відносини між незалежними сторонами, що виникають у зв'язку з інвестуванням (відносини між інвестора­ми того самого об'єкта, відносини між інвестором і реципієнтом інвестиції). Ці відносини є цивільно-правовими (приватно-право­вими), у тому числі і тоді, коли держава виступає стороною таких відносин (держзамовлення і т.п.), і регулюються цивільним зако­нодавством, а при наявності іноземного елементу — нормами між-
народного приватного права (міжнародного контрактного права). Держава активно втручається у них, в результаті чого складаються вторинні інвестиційні відносини (тісно пов'язані з інвестиційними), що їх обслуговують. «Стрижневі» і тісно пов'язані з ними інвести­ційні відносини на практиці неможливо розглядати у відриві одне
від іншого.
«Тісно пов'язані» відносини містять у собі: а) відносини між державою, на території якого знаходиться об'єкт інвестування, і інвестором (резидентом або нерезидентом); б) відносини між інвес­тором і державою, для якого інвестор є резидентом, що здійснює закордонну інвестицію. Ці відносини, що носять публічно-правовий характер, виникають з податкових, митних, валютних, конкурент­них, регуляторно-підприємницьких та інших питань і регламенту­ються законодавством про інвестиційну діяльність. Крім того, при іноземному і закордонному інвестуванні можуть виникати тісно пов'язані з інвестиційними відносини між приймаючою державою і державою інвестора. Таким чином, теоретично, можна говорити про предмет регулювання інвестиційної діяльності у вузькому сенсі, тобто не включаючи в нього базові, приватно-правові відносини.
    продолжение
--PAGE_BREAK--2. Метод правового регулювання інвестиційної діяльності
У правового регулювання іноземних інвестицій немає свого ме­тоду, тобто застосовується, відповідно, метод правового регулюван­ня тієї або іншої галузі права, що існує в правовій системі прийма­ючої держави і держави інвестора. Симбіоз методу правового регу­лювання різних правових галузей не може формувати ні оригінального методу правового регулювання, ні окремої галузі права. З погляду концепції публічного і приватного права, регулю­вання інвестиційної діяльності торкається сфери як приватного, так і публічного права, тут може застосовуватися приватно-право­вий і публічно-правовий методи.
У системі права України правове регулювання інвестиційної ді­яльності є галуззю національного законодавства, але не виступає як галузь права. Щодо міжнародного права, — то тут існує доктри­на міжнародного інвестиційного права. Якщо суб'єктом-інвестором виступає держава або міжнародна (міжурядова) організація, — від­носини регулюються міжнародним публічним правом. В умовах України «горизонтальні» інвестиційні відносини регулюються цивільним правом, а на зовнішньому (зовнішньоекономічному) рівні — міжнародним приватним правом. Відносини, тісно пов'яза­ні з інвестиційними, регулюються підприємницьким правом, а також адміністративним і фінансовим правом та їх підгалузями — митним, податковим та ін. В умовах зарубіжних країн з іншими правовими
344
345
системами інвестиційні і тісно пов'язані з ними відносини регулю­ються відповідними галузями їх національного права.
У правовій науці України відносини по інвестуванню складають предмет різних галузевих правових наук: господарського, підпри­ємницького і комерційного права, конституційного, адміністратив­ного, фінансового, цивільного, міжнародного права.
У системі правових навчальних дисциплін правове регулювання інвестицій виступає як комплексна дисципліна, предметом якої є питання, що відносяться практично майже до всіх правових на­вчальних дисциплін.
3. Управління у сфері інвестиційної діяльності
Управління інвестуванням в Україні здійснюють різні державні органи. Єдиного державного органа, що спеціалізувався б на управ­лінні інвестуванням, немає. Управління в сфері інвестування вхо­дить, насамперед, у сферу діяльності Міністерства економіки і з питань європейської інтеграції України. Управлінські функції у сфері інвестиційної діяльності здійснюють також Державна комісія з цінних паперів і фондового ринку, Фонд державного майна, Анти-монопольний комітет, Національний банк, Міністерство фінансів, Міністерство праці і соціальної політики, Державна митна служба, Державна податкова адміністрація, Державний комітет фінансово­го моніторингу, Міністерство освіти і науки та ін. Делеговані функ­ції здійснюють торгово-промислові палати, асоціації, різні цільові або тимчасові робочі групи консультативного характеру і господар­ські товариства, створювані органами виконавчої влади. Наприклад, Кабінет Міністрів України постановою від 25.02.2003 р. № 255 ви­значив Торгово-промислову палату України і регіональні торгово-промислові палати уповноваженими органами по видачі сертифі­катів про походження товарів, при вивезенні яких вони необхідні відповідно до національних правил країни ввезення або міжнарод­них договорів. Державна комісія з цінних паперів і фондового рин­ку рішенням від 02.06.2002 р. № 158 визначила Українську асоці­ацію інвестиційного бізнесу як саморегулюючу організацію, що поєднує інвестиційних керуючих і компанії з управління активами. На регіональному рівні і на рівні великих територіальних громад цими питаннями, як правило, займаються регіональні і місцеві органи з управління економікою і зовнішньоекономічними зв'яз­ками (наприклад, шляхом складання місцевих програм по залучен­ню іноземних інвестицій, реєстрації іноземних інвестицій).
У різних країнах характер регулювання залежить від рівня еко­номічного розвитку й економічного режиму. Як правило, для країн з відсталої або середньорозвинутою економікою характерне актив­не втручання в інвестиційну сферу з боку бюрократичних структур,
а також прагнення до «ручного», волюнтаристського керування інвестуванням у найбільш привабливих секторах економіки. У роз­витих країнах держава регулює лише інвестиції в державний сектор економіки, а в іншому, як правило, проводить політику «відкритої економіки», виступаючи лише гарантом. Наприклад, у США феде­ральна структура — ОПІК (Оуегзеаз Ргіуаіе Іпуезітепі Согрогаїіоп) надає державні фінансові гарантії американським інвестиціям за рубежем (подібні організації є й в інших країнах, наприклад, у Великобританії). З іншого боку, спеціальне федеральне агентство США активно втручається в управління вільними економічними зонами (£гее і; га
До організацій, що здійснюють міжнародно-правове регулюван­ня інвестиційної діяльності, відносяться, насамперед, такі спеціа­лізовані міжнародні інституції як Міжнародний валютний фонд і Група Світового банку (Міжнародний банк реконструкції і розвитку, Міжнародна фінансова корпорація, Міжнародна асоціація розвитку, Багатостороннє агентство по гарантіях інвестицій і Міжнародний центр по врегулюванню інвестиційних спорів), Європейський банк реконструкції і розвитку, Чорноморський банк реконструкції і роз­витку, учасником яких є й Україна. Всесвітня торговельна органі­зація, про вступ у яку Україна вже давно веде переговори, також займається питаннями міжнародно-правового регулювання інвес­тиційної діяльності. Важливе місце займають інвестиційні питання в діяльності ряду спеціалізованих установ ООН: ЮНІДО (Організа­ція Об'єднаних Націй по промисловому розвитку), ЮНКТАД (Кон­ференція Організації Об'єднаних націй по торгівлі і розвитку) та ін., регіональних економічних угруповань і союзів: НАФТА (Пів­нічноамериканська асоціація вільної торгівлі), АПЕК (Асоціація тихоокеанського економічного співробітництва) та ін.
На транснаціональному рівні регулюється свобода руху товарів, послуг, осіб і капіталів у рамках Європейського Союзу (ЄС). Орга­нізації, що ставлять перед собою подібні цілі, створені також афри­канськими (Африканський Союз) та іншими країнами
4. Розвиток правового регулювання інвестиційної діяльності
Правове регулювання інвестиційної діяльності бере початок з давніх часів, а регулювання «заморського» інвестування — з часів колоніальних завоювань. Інвестування в суверенних країнах одер­жало розвиток разом з розвитком промисловості, фінансів, між­народної торгівлі і появою «заморського» купецтва.
Інвестування — знаряддя оптимізації і інтернаціоналізації еко­номіки, за допомогою якого відшукуються вільні «ніші» у країні інвестора і по усьому світові. Примат економіки диктує політиці
346
347
забезпечувати умови в тій або іншій країні для розвитку об'єктив­ного процесу дифузії капіталів і науково-технічного прогресу. Іс­торія показує, що держави з неринковою економікою, держави з «перехідною» економікою і держави, що розвиваються, прагнуть установити контроль і обмеження стосовно власності іноземних інвесторів. На відміну від країн з ринковою економікою, тут, як правило, приймаються спеціальні закони про режим іноземних інвестицій, поряд із загальними нормами або нормативними акта­ми, що регулюють інвестиційну діяльність.
Правові проблеми інвестування в Україні виникли, звичайно, з проблем політичних, економічних і соціальних. Динаміка інвести­ційного процесу є одним з важливих факторів просування до рин­кових відносин, а отже — і до політично відкритого суспільства. Тому відношення до інвестування, особливо — комерційного та іноземного, відразу стало предметом гострої боротьби політичних сил. Почала формуватися державна політика щодо іноземних ін­весторів. Крім того, необхідно було визначитися з політикою вну­трішнього інвестування, а також з питань співвідношення внутріш­нього та іноземного інвестування. Необхідно було зважати на упе­редження основної маси населення проти іноземців і іноземного інвестування, спотворене уявлення про державний суверенітет.
В даний час в Україні склалася більш-менш окреслена державна політика стосовно іноземного інвестування, яку можна було б оха­рактеризувати наступними моментами:
перевага двостороннім міждержавним угодам перед законо­давчим регулюванням за допомогою загальних правил неза­лежно від країни інвестора;
стимулювання експорту для поліпшення торговельного і пла­тіжного балансу;
захист вітчизняного товаровиробника;
перевага виробничому та інноваційному інвестуванню;
— стимулювання певних (пріоритетних) галузей економіки.
Що ж стосується інвестування взагалі, то основним принципом
залишається принцип, відповідно до якого держава несе відпові­дальність перед інвестором тільки у випадку, коли вона сама є ре­ципієнтом.
Україна одержала законодавство про інвестиційну діяльність і про іноземні інвестиції в порядку правонаступництва держав від радянського режиму «перебудови», коли після довгої перерви ко­мерційне, а також іноземне інвестування було дозволено, — адже раніше тільки держава, колгоспи, кооперативи і «громадські орга­нізації» могли мати у власності засоби виробництва, а акумуляція коштів населення здійснювалася в основному за допомогою держав­них позик, до того ж, часом, — у «добровільно-примусовому» по­рядку. Протягом 60 років в СРСР панувала концепція іноземного інвестування як атрибуту «грабіжницької політики імперіалізму»,
348
знаряддя «колоніального поневолювання народів». Тільки у другій половині 80-х років з'являється ряд партійно-урядових рішень, що відкрили дорогу різним формам іноземного інвестування в СРСР, і, насамперед — створенню спільних підприємств з іноземною учас­тю. Розвиток законодавства в цей період увінчалося прийняттям Основ законодавства про інвестиційну діяльність в СРСР.
Це законодавство потім було модифіковано в національне зако­нодавство України про інвестиційну діяльність і законодавство про іноземні інвестиції. Незабаром після проголошення незалежності України були прийняті досить ліберальні закони про інвестиційну діяльність (1991 р.), іноземних інвестиціях (1991-1992 рр.), про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон (1992 р.). Потім почався період відкоту від лібе­ральної політики (Декрет 1993 р. і Закон 1996 р. про режим інозем­ного інвестування) до майже повного скасування пільг для структур, створюваних іноземними інвесторами (Закон від 17.02.2000 р. зі змінами 2002 р.). Відносно недовга історія законодавства України про іноземне інвестування — історія непослідовності законодавства і нестабільності для інвестора. Разом з тим, спеціальне законодавство про іноземні інвестиції буде, очевидно, існувати в Україні, принай­мні, весь перехідний період в економіці паралельно з загальним інвестиційним законодавством, іншими словами, на відносно три­валий період має зберігатися кон'юнктурне втручання держави в діяльність іноземних вкладників капіталу. Слід зазначити і нову тенденцію до встановлення пільг для інвесторів у пріоритетних на­прямках без диференціації для іноземних інвесторів (законодавство про спеціальні (вільні) економічні зони, законодавство щодо дого­ворів про розподіл продукції, про інноваційну діяльність та ін.).
    продолжение
--PAGE_BREAK--5. Джерела правового регулювання інвестиційної діяльності
Інвестиційне законодавство України представлено актами всіля­кого рівня, — серед законів тут виділяються спеціальні закони, при­свячені в цілому або в значній частині регулюванню інвестиційної діяльності, у т.ч. діяльності іноземних інвесторів: наприклад, За­кони від 10.09.1991 р. «Про захист іноземних інвестицій в Україні», від 18.09.1991 р. «Про інвестиційну діяльність», від 19.03.1996 р. «Про режим іноземного інвестування», від 19.09.1997 р. «Про сти­мулювання виробництва автомобілів в Україні», від 16.07.1999 р. «Про спеціальний режим інвестиційної й інноваційної діяльності технологічних парків», від 17.02.2000 р. «Про усунення дискримі­нації в оподатковуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна і коштів вітчизняного походжен­ня», від 15.03.2001 р. «Про інститути спільного інвестування (па-
349
йові і корпоративні інвестиційні фонди)», від 04.07.2002 р. «Про інноваційну діяльність», від 16.01.2003 р. «Про пріоритетні на­прямки інноваційної діяльності в Україні», від 16.03.2004 р. «Про розвиток автомобільної промисловості України»). Крім того, є чи­мало законів, що містять окремі норми, які регулюють інвестицій­ну діяльність (наприклад, Закон від 16.04.1991 р. «Про зовнішньо­економічну діяльність». Видано ряд указів Президента і постанов Кабінету Міністрів, присвячених інвестиційній діяльності (напри­клад, Указ Президента України від 07.07.2003 р. № 580/2003 «Про додаткові заходи по залученню іноземних інвестицій в економіку України», Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю інозем­ного інвестора, затверджене постановою Кабінету Міністрів Укра­їни від 30.01.1997 р. № 112). Відповідні нормативно-правові акти видають державні органи, до функцій яких входить регулювання інвестиційної діяльності (наприклад, Положення про порядок ви­дачі дозволу на обіг акцій або облігацій підприємств українських емітентів за межами України, затверджене рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17.10.1997р. № 36). Варто враховувати і попередню практику відання нетипових до­кументів, наприклад, спільних заяв Кабінету Міністрів та Націо­нального банку про політику обмінного курсу гривні, а також су­часну практику видання документів програмного характеру (на­приклад, Програма розвитку інвестиційної діяльності на 2002-2010 роки, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2001 р. № 1801). Необхідно також керуватися офіційними роз'ясненнями Конституційного Суду України (наприклад, Рішен­ня від 14.03.2002 р. № З-уп/2002 щодо тлумачення деяких інвес­тиційних законів), а також «керівні» роз'яснення вищих судових інстанцій (наприклад, колишнього Вищого арбітражного суду Укра­їни, Вищого господарського суду України), відомчі роз'яснення (Державної податкової адміністрації України, Державної митної служби України, Адміністрації Президента України та ін.). Не мож­на не враховувати наявності безлічі нормативних вказівок, не за­кріплених документально, але, проте, таких, що виконуються в силу підпорядкованості і сформованої бюрократичної практики, а також рудиментів «телефонного права», «негласних вказівок» і т.п.
Міжнародні договори — найважливіше правове джерело інвес­тиційної діяльності. Насамперед, — це укладені Україною з багать­ма країнами двосторонні умови про заохочення і захист інвестицій. Це також двосторонні умови про усунення подвійного оподаткову­вання. Відносно невисокою тут є питома вага багатосторонніх до­говорів за участю України. Варто мати на увазі, що ряд договорів, укладених Українською РСР, і договорів, укладених СРСР, продов­жують діяти в силу правонаступництва України.
Певну роль у регулюванні відіграють рекомендаційні акти між­народних організацій, зокрема — економічних. Велику роль відіграє
і так зване «м'яке право» — міжнародні торговельні порядки та інші застосовувані в міжнародній торговельній практиці правила, не закріплені у вигляді зобов'язуючих норм. Ці норми, разом з тим, нерідко використовуються в міжнародній правозастосовчій прак­тиці, і тому, трансформуючись у судові чи арбітражні рішення, здобувають у конкретних випадках обов'язковий характер. Так, згідно зі ст.7 Цивільного кодексу України, цивільні відносини мо­жуть регулюватися звичаєм, зокрема, звичаєм ділового обороту, причому звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Врахування у всіх випадках торговельних звичаїв при ухваленні рішення третейським судом передбачає ст.28 Закону від 24.02.1994 р. «Про міжнародний комерційний арбітраж». У відповідності зі ст.4 Господарського процесуального кодексу України, у випадку відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб'єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати міжнародні торговельні звичаї. Він засто­совує ці звичаї і тоді, коли застосування правил, установлених цими звичаями, передбачено угодою сторін.
6. Інвестиційні правовідносини
Суб'єктами інвестиційних правовідносин є інвестори, реципієн­ти, інші учасники інвестиційної діяльності та держава. «Горизон­тальні» правовідносини між інвесторами та іншими учасниками інвестиційної діяльності є базовими. На них будуються так звані «діагональні» правовідносини між інвесторами та іншими учасни­ками інвестиційної діяльності, з одного боку, і державою — з друго­го. Визначення інвестора та учасника наведено в ст.5 Закону від 18.09.1991 р. «Про інвестиційну діяльність». Інвесторами можуть виступати громадяни, недержавні підприємства, господарські асо­ціації, союзи і товариства, громадські та релігійні організації і інші юридичні особи, засновані на колективній власності; органи дер­жавної виконавчої влади та місцевого самоврядування, державні підприємства і установи; іноземні громадяни, юридичні особи та іноземні держави. Як учасники можуть виступати реципієнти, — на­приклад, юридичні особи, яким належить об'єкт інвестування і які не є інвесторами (співінвесторами).
Особливим чином визначено поняття іноземного інвестора (ст. 390 Господарського кодексу, ст.1 Закону від 19.03.1996 р. «Про режим іноземного інвестування»). Здатність особи виступати суб'єктом інвестиційних правовідносин варто розглядати як інвестиційну правосуб'єктність. Така правосуб'єктність іноді носить спеціальний характер, оскільки до суб'єкта пред'являються особливі вимоги, пов'язані з інвестиційною діяльністю, наприклад, у вигляді тендер­них (конкурсних) умов. До фізичної особи для визнання його іно-
350
351
/>/>земним інвестором пред'являється особлива вимога — не мати по­стійного місця проживання на території України, а також не бути обмеженим у дієздатності (п.1 частини першої ст.1 Закону від 19.03.1996 р. «Про режим іноземного інвестування»). Юридичні особи розглядаються як іноземні інвестори незалежно від свого місцезнаходження (воно може знаходитися фізично і на території України), — визначальним моментом тут є законодавство, по якому юридична особа створена.
Суб'єктами інноваційної діяльності як форми інвестиційної ді­яльності є фізичні і (або) юридичні особи України, фізичні і (або) юридичні особи іноземних держав, особи без громадянства, об'єд­нання цих осіб, що здійснюють в Україні інноваційну діяльність і (або) залучають майнові та інтелектуальні цінності, вкладають власні чи запозичені кошти в реалізацію в Україні інноваційних проектів (ст.5 Закону від 04.07.2002 р. «Про інноваційну діяль­ність»).
На відміну від законодавства про зовнішньоекономічну діяль­ність, що оперує поняттям «іноземний суб'єкт господарської ді­яльності», інвестиційне законодавство використовує термін «іно­земний суб'єкт інвестиційної діяльності», однак в обох випадках допускається можливість відносити до відповідного поняття іно­земних суб'єктів, що не мають статусу юридичної або фізичної осо­би. Так, стороною договору про розподіл продукції, у рамках якого здійснюється інвестування, може виступати суб'єкт (вітчизняний або іноземний), що не має статусу юридичної або фізичної особи, наприклад, об'єднання юридичних осіб (частина 3 ст.5 Закону України від 14.09.1999 р. «Про угоди про розподіл продукції»).
Третім елементом інвестиційних правовідносин є об'єкт інвес­тування. Він визначається Законом від 18.09.1991 р. за допомогою об'єкта інвестиційної діяльності — майна і майнових прав (ст.4). Нарешті, ще одним елементом правовідносини є його зміст — інвес­тиційна діяльність (ст. 2), ут.ч. інноваційна діяльність (ст.З). Інвес­тиційна діяльність не завжди носить підприємницький характер, тому варто відрізняти від інших інвестицій «соціальні» інвестиції, що не мають на меті створення прибутку (доходу).
Поряд з елементами правовідносин, традиційним питанням є юридичні факти, з якими пов'язуються виникнення, зміна, при­зупинення і припинення інвестиційних правовідносин. Підставою виникнення є, як правило, інвестиційний договір, хоча можливі й інші підстави, наприклад, односторонній акт по створенню підпри­ємства однією особою-інвестором (унітарне підприємство). Підста­вами зміни, призупинення та припинення інвестиційного договору виступають спільне або одностороннє волевиявлення сторін або акт судової влади, винесений з ініціативи сторони (сторін) або третіх осіб (наприклад, розірвання договору у зв'язку з його порушен­ням).
7. Види і форми інвестицій
Види інвестицій визначаються інвестиційним законодавством України, але їх перелік не є вичерпним (ст.1 Закону від 18.09.1991 р., ст. 391 Господарського кодексу, ст.2 Закону від 19.03.1996 р.). У цьому аспекті інвестиції можна класифікувати у такий спосіб:
а) рухоме і нерухоме майно. До нерухомих речей (нерухоме май­но, нерухомість) відносяться земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливо без їх знецінення і зміни їх призначення. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі (ст.181 Цивільного ко­дексу).
При іноземному інвестуванні необхідно враховувати особливі умови придбання права власності на земельні ділянки на території України: іноземні громадяни і особи без громадянства можуть здо­бувати право власності на земельні ділянки тільки несільськогос-подарського призначення в межах населених пунктів, а також на земельні ділянки несільськогосподарського призначення за межами населених пунктів, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві власності. При цьому право власності в іноземних громадян і осіб без громадянства на ці земельні ділянки може бути набутим тільки у випадках: купівлі-продажу, дарування, міни, інших цивільно-правових угод; викупу земельних ділянок, на яких розміщені об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві власності; прийняття спадщини. Іноземні юридичні особи можуть набувати право власності на земельні ділянки несільсько­господарського призначення: у межах населених пунктів у випадку придбання об'єктів нерухомого майна і для спорудження об'єктів, пов'язаних зі здійсненням підприємницької діяльності в Україні; за межами населених пунктів у випадку придбання об'єктів неру­хомого майна. У випадку прийняття іноземними громадянами, особами без громадянства або іноземних юридичних осіб у спадщи­ну земель сільськогосподарського призначення, останні підлягають протягом року відчуженню (ст.ст.81,82 Земельного кодексу Укра­їни). Відповідно до частини 3 ст. 82 Земельного кодексу, спільні підприємства, засновані за участю іноземних юридичних і фізичних осіб, можуть набувати право власності на земельні ділянки несіль­ськогосподарського призначення у випадках, визначених Земельним кодексом для українських і іноземних юридичних осіб (тобто у ви­падках, встановлених частинами 1 і 2 ст. 82 Земельного кодексу), і в порядку, встановленому Земельним кодексом для іноземних юридичних осіб. У даному випадку під «спільними підприємства­ми» слід розуміти підприємства, що базуються на спільному капі­талі суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, на спільному управлінні і на спільному розподілі результатів і ризиків (ст.1 Закону про ЗЕД від 16.04.1991р.).
352
353
/>б) валюта. До валюти відносяться як іноземні, так і національна грошові одиниці. Для «резидентського» інвестування іноземна ва­люта не може використовуватися в Україні, оскільки вона виступає в даному випадку як засіб платежу (у т.ч. при придбанні корпора­тивних прав) на території України. Національна валюта України не може використовуватися при закордонних інвестиціях резидентів України без ліцензії Національного банку України (ст.ст. З, 5 Де­крету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 р. № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»).
При іноземних інвестиціях валютою виступає вільно конверто­вана валюта (ВКВ), віднесена Національним банком України, ви­ходячи з міжнародної класифікації валют, до 1 групи, тобто до ва­люти, що широко використовується для здійснення платежів по міжнародних операціях і продаються на головних валютних ринках світу (ст. 391 Господарського кодексу, ст. 2 Закону від 19.03.1996 р., Постанови Правління Національного банку України від 04.02.1998 р. № 34 «Про затвердження Класифікатора іноземних валют» і від 20.07.1999 р. № 356 «Про врегулювання порядку здійснення іно­земними інвесторами інвестицій в Україну»). Наприклад, сюди від­носяться долари США, євро, шведські крони, а, з іншого боку, — не відносяться російські карбованці. Реінвестиції в об'єкт первинного інвестування або в будь-які інші об'єкти інвестування відповідно до законодавства України за умови сплати податку на прибуток можуть здійснюватися іноземними інвесторами у валюті України. Відповідно до Указу Президента України від 07.07.1998 р. № 748 « Про деякі питання іноземного інвестування », іноземні інвестиції, навіть при первинному інвестуванні, можуть здійснюватися у виді валюти України, що придбана за іноземну валюту на міжбанків-ському валютному ринку України або отримана іноземним інвесто­ром як прибуток (доход) внаслідок здійснення іноземних інвестицій в Україні.
в) цінні папери і майнові вимоги. Цінні папери класифікуються
відповідно до Закону від 18.06.1991 р. «Про цінні папери і фондову
біржу». Наприклад, до них відносяться акції. До майнових вимог
відносяться не тільки цінні папери, що містять майнові вимоги, але
й документи, що не є цінними паперами (наприклад, договірні зо­
бов'язання);
г) права на здійснення господарської діяльності, наприклад, ді­
яльність, що ліцензується (без передачі самої ліцензії), права інте­
лектуальної власності (наприклад, ноу-хау) та інші майнові права
(наприклад, права власності на частку в статутному фонді юридич­
ної особи).
Форми інвестування законодавством, практично не обмежені, у т.ч. і для іноземних інвесторів. З огляду на специфіку іноземного інвестування, форми інвестицій відображені в законодавстві про іноземне інвестування. Іноземні інвестори мають право здійснюва­ти усі види інвестицій у наступних формах:
354
участь у господарських організаціях, що створюються разом з вітчизняними юридичними особами або громадянами, або придбан­ня частки в діючих господарських організаціях;
створення іноземних підприємств на території України, філій або інших структурних підрозділів іноземних юридичних осіб або придбання у власність діючих підприємств;
безпосереднє придбання нерухомого або рухомого майна, не за­бороненого законами України, або придбання акцій або інших
цінних паперів;
придбання самостійно або при участі громадян або вітчизняних юридичних осіб прав користування землею і використання при­родних ресурсів на території України;
господарська діяльність на основі угод про розподіл продукції; придбання інших майнових прав; в інших формах, не заборонених законом.
Заборона або обмеження яких-небудь форм здійснення іноземних інвестицій може проводитися лише законом.
Розповсюджені форми інвестування — господарська організація та підприємство. Розрізняється інвестування шляхом створення господарської організації, підприємства (новостворені організація або підприємство) та інвестування у вже існуючі шляхом придбан­ня організації або підприємства повністю або придбання частки в ньому. Крім «унітарних» підприємств, тобто таких, що повністю належать одному інвестору (наприклад, дочірнє підприємство юри­дичної особи-інвестора), розрізняються господарські організації з більш ніж одним інвестором (наприклад, з декількома інвесторами з різних країн або з однієї країни, за участю або без участі українських інвесторів). Підприємство, що належить повністю іноземному інвес­тору (інвесторам), визначається законом як «іноземне підприємство (ст.117 ГК). У деяких законах (наприклад, від 16.04.1991 р. «Про зовнішньоекономічну діяльність» — ст.1) фігурує поняття спіль­ного підприємства. У Законі від 19.03.96 р. (ст.З) виділяється під­приємство, що повністю належить іноземним інвесторам, при цьому під приналежністю варто розуміти відносини власності, а звідси — висновок про те, що такі підприємства самі не мають права власності і що майно таких підприємств знаходиться в них на праві господарського ведення (цей висновок відноситься і до іноземних " підприємств, передбачених ст.117 ГК). Варто мати на увазі, що від­повідно до Декрету Кабінету Міністрів України від 31.12.1992 р. № 24-92 державні підприємства не можуть бути засновниками під­приємств будь-яких організаційних форм і видів, господарських товариств, кооперативів (крім об'єднань державних підприємств). З іншого боку, це не виключає придбання недержавним або іно­земним суб'єктом частки у майні державного підприємства.
Специфічною формою інвестування є створення представництв, філій та інших відокремлених підрозділів іноземної юридичної
355     продолжение
--PAGE_BREAK--
/>/>особи-інвестора. Основний правовий документ, що регулює взаєми­ни суб'єктів інвестиційної діяльності — це інвестиційний договір (інвестиційна угода). Набуває усе більшого поширення інвестуван­ня за допомогою фондового ринку.
8. Правові питання оцінки, визнання і реєстрації інвестицій
Оцінка інвестицій — найважливіший етап інвестування. Цей етап регулюється рядом нормативних актів з питань організації і методики оцінки (ст.393 Господарського кодексу, ст.5 Закону від 19.03.1996 р., постанови Кабінету Міністрів від 11.04.2002 р. №483 «Про порядок затвердження інвестиційних програм і проектів будів­ництва і проведення їх комплексної державної експертизи», від 20.07.1996 р. № 813 «Про затвердження Положення про порядок залучення експертів до оцінки майна, що знаходиться у державній власності, при створенні підприємств з іноземними інвестиціями», Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 12 «Фінансові інвес­тиції», затверджене наказом Міністерства фінансів України від 26.04.2000 р. № 91, та ін.). Поки що не одержав достатнього норма­тивно-правового розвитку Закон від 12.07.2001 р. «Про оцінку май­на, майнових прав і професійної оцінної діяльності в Україні». Разом з тим, варто підкреслити основне правило — оцінка здійснюється за згодою сторін, а при недоговірному характері інвестиції — самим інвестором, якщо законом не встановлене інше. Так, іноземна валю­та оцінюється за офіційним курсом валюти України, обумовленим Національним банком України, а не сторонами або інвестором.
Дуже важливим є питання про визнання інвестиції як такий з боку держави, і насамперед тоді, коли мова йде про іноземну інвес­тицію. Таке визнання у виді особливого акта з боку держави не потрібно, оскільки в силу закону це визнання презюмируется. Разом з тим, визнання може здійснюватися шляхом реєстрації іноземної інвестиції у встановленому законодавством України порядку (ст. 13 Закону від 19.03.1996 р.; Положення про порядок державної реє­страції іноземних інвестицій, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 07.08.1996 р. № 928), однак варто мати на увазі, що така реєстрація не є обов'язковою і здійснюється тільки за бажанням іноземного інвестора, якщо він хоче скористатися сприятливими для інвестицій механізмами законодавства України про іноземне інвестування і тими режимами, що у ньому закладені (наприклад, пільгами по миту при внесенні майна як внесок у ста­тутний фонд підприємства). Відповідно до частини третьої ст. 395 Господарського кодексу незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на одержання пільг і гарантій, передбачених Кодексом і ін­шими законами для іноземних інвесторів і підприємств з іноземни­ми інвестиціями.
Для закордонних інвестицій українських резидентів крім визнан­ня їх за рубежем відповідно до діючого там порядку, необхідно їх ліцензування в Україні (Постанова Кабінету Міністрів України від 19.02.1996 р. № 229 «Про затвердження Положення про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення резидентами майно­вих інвестицій за межами України і Положення про порядок контро­лю та звітності щодо використання майнових цінностей, які інвес­туються за межами України», Порядок прийняття і розгляду МЗЕЗторгом документів для одержання індивідуальних ліцензій на здійснення резидентами майнових інвестицій за межами Укра­їни, затверджений наказом МЗЕЗторгу від 26.03.1996 р. № 171а; Інструкція про порядок видачі індивідуальних ліцензій при здій­сненні інвестицій за кордон, затверджена постановою Правління Національного банку України від 16.03.1999 р. № 122).
Особливе питання — про визнання іноземних документів у зв'яз­ку з іноземним інвестуванням. Перший спосіб визнання — легалі­зація документів. Відповідно до законодавства України, легалізація іноземних документів здійснюється консульськими установами України за рубежем або Міністерством закордонних справ України шляхом підтвердження дійсності підписів і печаток на іноземному документі, про що на документі робиться відповідна відмітка. Інша підстава для визнання документа — міжнародний договір. Україна є учасником (у тому числі — у порядку правонаступництва стосов­но колишнього СРСР) низки двосторонніх угод про надання правової допомоги, включаючи взаємне визнання документів (наприклад, з колишніми країнами «соціалістичної співдружності»). Нарешті, Україна є учасником Гаазької конвенції 1961 р., що скасовує ви­моги легалізації іноземних офіційних документів (Закон України від 10.01.2002 р.). Відповідно до Конвенції, уповноважені органи держав-учасниць проставляють на документі спеціальну оцінку — апостиль, визнану у всіх державах-учасницях. Відповідно до по­станови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 61, надані повноваження на проставлення апостилю, що свідчить дійсність підпису особи, а також про те, ким виступала особа, що підписала документ, а у відповідних випадках — і автентичність печатки або штампу, якими скріплюється документ: Міністерству освіти і на­уки України — на офіційних документах, виданих навчальними закладами, державними органами, підприємствами, установами і організаціями, що відносяться до сфери освіти і науки; Міністерству юстиції України — на документах, що відаються органами юстиції і судами, а також на документах, що оформлюються нотаріусами України; Міністерству закордонних справ України — на всіх інших видах документів.
356
357
/>9. Правові гарантії від комерційних і некомерційних ризиків
Інвестування, насамперед комерційне, — діяльність, пов'язана з ризиками. Що стосується комерційних ризиків, то забезпечувати їх повинні самі учасники інвестиційних правовідносин шляхом включення відповідних умов у договори, економічних розрахунків і ін., тобто шляхом створення індивідуальних економічних і при­ватно-правових гарантій на «горизонтальному» рівні. Задачею за­конодавства в даному випадку є сприяння у забезпеченні таких гарантій нормативно-правовими засобами. Прикладом тут може служити Закон від 15.03.2001 р. «Про інститути спільного інвесту­вання (пайові і корпоративні інвестиційні фонди)», одним з завдань якого є забезпечення гарантій прав власності на цінні папери і за­хист прав учасників фондового ринку (ст. 1). Законом передбачаєть­ся твердий державний контроль діяльності інститутів спільного інвестування (ІСІ) — корпоративних і інвестиційних фондів — і обслуговуючих структур: компаній з управління активами цих фондів, зберігачів, реєстраторів прав на цінні папери, аудиторів, незалежних оцінювачів майна. Це, наприклад, заборона на цілий ряд операцій, у залежності від типу і виду ІСІ. Так, корпоративний ІСІ не має права розміщувати акції понад оголошену кількість (ст.12). Гарантії полягають у регламентації прав інвесторів на по­вернення свого внеску. Так, ІСІ відкритого типу зобов'язані здій­снювати в будь-який час за вимогою інвесторів викуп цінних папе­рів, емітованих ІСІ або компанією з управління її активами, на відміну від ІСІ закритого типу, на які (або на компанії з управління їх активами) таких обов'язків не покладається аж до реорганізації або ліквідації ІСІ (ст.4). Згідно зі ст.ЗЗ, компанія з управління ак­тивами ІСІ зобов'язана у визначених випадках відшкодувати за рахунок свого резервного фонду втрати ІСІ, що виникли з її вини при зменшенні вартості чистих активів ІСІ (різниці між сумою його активів і розміром його зобов'язань). З іншого боку, особливим чином регламентовані правомочності інвесторів ІСІ, — так, напри­клад, інвестори ІСІ відкритого типу не вправі відчужувати цінні папери цих ІСІ третім особам, крім випадків правонаступництва, спадкування і дарування. За загальним правилом, відчуження цінних паперів такого ІСІ здійснюється за допомогою їх викупу компанією з управління активами (ст.47).
Законодавче забезпечення інвестиційної діяльності означає і гарантування її від так званих некомерційних ризиків. Мова йде про державні і міжнародно-правові гарантії інвесторам від факторів владно-політичного і управлінського характеру.
Державні гарантії інвестицій закріплюються в законі, а між­народно-правові — у міжнародних договорах і нормах міжнародних організацій шляхом зазначення випадків, що припускають виник-
нення некомерційних ризиків. Гарантії надаються інвестору, а якщо це обмовляється в законі (міжнародному договорі) — і іншим учас­никам інвестиційної діяльності (наприклад, підприємствам з іно­земними інвестиціями).
З метою забезпечення стабільності правового режиму іноземно­го інвестування встановлюються наступні державні гарантії для іноземних інвесторів:
гарантії захисту іноземних інвестицій при зміні законодавства
про іноземні інвестиції;
гарантії щодо примусового вилучення, а також від незаконних дій органів влади і їхніх посадових осіб;
компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам;
гарантії при припиненні інвестиційної діяльності;
гарантії переказу прибутків і використання доходів від іноземних
інвестицій;
інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності. Законодавство України гарантує права суб'єктів інвестиційної діяльності, у т.ч. інвесторів (іноземних і вітчизняних), при цьому, насамперед, гарантується стабільність умов здійснення інвестицій­ної діяльності. Умови договорів, укладених між суб'єктами інвес­тиційної діяльності, зберігають свою дію на увесь термін дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством (крім податкового, митного і валютного законодавства, а також за­конодавства з питань ліцензування окремих видів господарської діяльності) встановлені умови, що погіршують положення суб'єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору. Державні органи і їх посадові особи не мають права втру­чатися в діяльність суб'єктів інвестиційної діяльності, крім випад­ків, коли таке втручання допускається чинним законодавством і здійснюється в межах компетенцїї цих органів і посадових осіб. Ніхто не має права обмежувати права інвесторів у виборі об'єктів інвестування, за винятком випадків, передбачених законом.
До спеціальних гарантій захисту іноземних інвестицій відносять­ся: гарантії щодо примусових вилучень, незаконних дій державних органів і їх посадових осіб, компенсація і відшкодування збитків, заподіяних іноземним інвесторам внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України і їх посадо­вих осіб передбачених законодавством обов'язків по відношенню до іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями; гарантії у випадку припинення інвестиційної діяльності і гарантії переказу за кордон коштів, отриманих внаслідок здійснення іно­земних інвестицій (ст.ст.9-12 Закону від 19.03.1996 р. «Про режим іноземного інвестування»).
Іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації. Ор­гани державної влади і їх посадові особи не мають права реквізува­ти іноземні інвестиції, крім випадків здійснення рятувальних за-
358
359


/>ходів при стихійному лиху, аваріях, епідеміях, епізоотіях. Зазна­чена реквізиція може бути здійснена лише на підставі рішення органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, і в по­рядку, установленому законом.
У випадку прийняття державними або іншими органами актів, що порушують права інвесторів і учасників інвестиційної діяль­ності, збитки, заподіяні суб'єктам інвестиційної діяльності, під­лягають відшкодуванню в повному обсязі цими органами. Інозем­ні інвестори мають право вимагати відшкодування збитків, запо­діяних їм незаконними діями або бездіяльністю органів державної влади або органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб. Збитки іноземних інвесторів повинні бути відшкодовані по поточ­них ринкових цінах або на основі обґрунтованих оцінок, підтвердже­них незалежним аудитором (аудиторською організацією). У Законі від 19.03.1996 р. розкривається зміст заподіяних збитків за допо­могою вказівки щодо можливості відшкодування упущеної вигоди і моральної шкоди, вказуються суб'єкти, у відношенні яких мало місце порушення — іноземний інвестор або підприємство з іно­земними інвестиціями. У контексті поняття «іноземне підприєм­ство» (ст.117 ГК), останнє також може бути об'єктом порушення і виступає суб'єктом права на відшкодування.
Компенсація, виплачувана іноземному інвесторові в порядку відшкодування збитків, повинна бути адекватною, ефективною і визначеною на момент виконання рішення про відшкодування збитків. Сума компенсації по цьому рішенню повинна бути негайно виплачена у валюті, у якій були здійснені інвестиції, або в іншій прийнятній для іноземного інвестора валюті відповідно до валют­ного законодавства. Законом можуть бути передбачені нарахування відсотків на суму компенсації. Компенсація збитків іноземним ін­весторам здійснюється в порядку, встановленому законом, відпо­відно до частини 4 ст.10 Закону від 19.03.1996 р. З моменту виник­нення права на компенсацію і до моменту її виплати на суму ком­пенсації нараховуються відсотки у відповідності із середньою ставкою відсотка, по якому лондонські банки надають позики пер­шокласним банкам на ринку євровалют (ЛІБОР).
Іноземним інвесторам після сплати ними податків, зборів (обов'яз­кових платежів) гарантується безперешкодний негайний переказ за кордон їх доходів, прибутків і інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах від здійснення інвестицій. Ця гарантія надається за умови:
попередньої сплати іноземним інвестором податків, зборів і інших обов'язкових платежів;
переказу за кордон доходів, прибутку й інших засобів, отриманих від здійснення інвестицій;
наявності законних підстав для одержання коштів від здійснен­ня інвестицій;
— переказу коштів в іноземній валюті.
360
Оподатковування іноземних інвесторів регулюється за правила­ми оподатковування нерезидентів. Одержання коштів від інших законних видів діяльності забезпечується відповідним законодав­ством, наприклад, законодавством про ЗЕД. Наявність законних підстав одержання коштів від здійснення інвестицій презумується (передбачається), якщо немає підстав, що свідчать про зворотнє і підтверджуються рішенням суду. Гарантується тільки переказ, тобто операція, здійснювана через банки або органи зв'язку. Об'єк­том гарантії є тільки іноземна валюта.
Переказ валютних коштів інвесторів-нерезидентів на їх рахунки в банках за кордоном здійснюється відповідно до Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національ­ній і іноземній валютах, затвердженої постановою Правління На­ціонального банку України від 12.11.2003р. №492 (пп. 16.6,16.9). Порядок придбання іноземної валюти з метою переказу за кордон коштів, одержаних від здійснення інвестицій, регулюється відпо­відно до Правил здійснення операцій на міжбанківському валют­ному ринку України, затверджених постановою Правління Націо­нального банку України від 18.03.1999 р. № 127 (п.1.13).
При припиненні інвестиційної діяльності на території України іноземний інвестор має право на повернення своїх інвестицій не пізніше шести місяців після припинення цієї діяльності, а також доходів по цих інвестиціях у грошовій або товарній формі, якщо інше не встановлено законом або угодою сторін (ст.399 ГК). Ст. 11 Закону від 19.03.1996 р. «Про режим іноземного інвестування» передбачає також гарантію повернення інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з ураху­ванням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій або товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжна­родними договорами України.
Відповідно до частини 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 р. № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», вивезення іноземної інвестиції у випадку її припинення не вимагає одержання індивідуальної ліцензії Націо­нального банку України, оскільки таке повернення (вивезення, пересилання, переказ і т.д.) іноземному інвестору його інвестицій може здійснюватися в будь-якій формі, незалежно від того, чи сам інвестор або резидент України повертає цю інвестицію шляхом опла­ти за кордон її вартості. Відповідно до листа Департаменту валютно­го регулювання Національного банку України від 01.10.1997 р. № 13-124/1982-7159 «Про порядок повернення нерезидентам рані­ше здійснених ними інвестицій в Україну», перерахування цих коштів здійснюється уповноваженим банком на підставі наявних документів, що підтверджують внесення нерезидентом інвестицій
361
в Україну (копій свідоцтв про державну реєстрацію іноземної інвес­тиції і відповідних інвестиційних договорів, угод, контрактів та ін.), а також наявних документів, що підтверджують припинення нерезидентом інвестиції в Україну (копій довідок про анулювання свідоцтв про державну реєстрацію інвестицій і копій договорів, угод про переуступку майнових і інших прав, що раніше належа­ли іноземному інвестору в Україні). У листі Департаменту валют­ного регулювання Національного банку України від 03.12.1997р. № 13-124/2407-8833 «Про роз'яснення деяких питань реєстрації іноземних інвестицій» вказується, що у відношенні державної ре­єстрації придбаних нерезидентами облігацій внутрішньої державної позики України необхідно прийняти до уваги, що ведення Націо­нальним банком України депозитарного обліку власників ОВДП не вважається державною реєстрацією іноземних інвестицій. У ви­падку, коли іноземна інвестиція, здійснена шляхом придбання цінних паперів українських емітентів, не була зареєстрована у встановленому порядку, повернення коштів нерезиденту у випадку припинення ним інвестиційної діяльності повинно здійснюватися на підставі пред'явлення документів, що підтверджують внесення нерезидентом інвестиції в Україну, а також документів, що під­тверджують припинення нерезидентом цієї інвестиції. Такими документами можуть бути договори, угоди, контракти купівлі-про-дажу цінних паперів з документальними підтвердженнями їх ви­конання, копії статутних і установчих документів підприємств — об'єктів іноземних інвестицій, договори, контракти, угоди про пере­уступку майнових і інших прав, що раніше належали іноземному інвестору в Україні, та ін.
Гарантія відносно 6-місячного терміну є публічно-правовою і означає обов'язок держави або органів місцевого самоврядування обмежити шістьма місяцями будь-які заходи, що перешкоджають репатріації інвестиції (податкові та інші перевірки, обмеження на продаж або обмін валюти і т.п.). Тому перешкоди до репатріації інвестицій, створювані в рамках приватно-правових відносин (тер­мін виконання зобов'язання за комерційним договором, корпора­тивні правила розподілу прибутку і т.п.), можуть долатися тільки в цих рамках.
Спори щодо реалізації гарантій іноземним інвесторам розгляда­ються судом (ст. 18 Закону України від 18.09.1991 р. «Про інвести­ційну діяльність»).
    продолжение
--PAGE_BREAK--10. Гарантії правового режиму іноземного інвестування
Серед гарантій при іноземному інвестуванні можна виділити власне правові гарантії: гарантії правового режиму інвестиційної
362
діяльності і гарантії при зміні законодавства. Так, іноземні грома­дяни при здійсненні господарської, у т.ч. підприємницької, діяль­ності користуються тими ж правами і несуть такі ж обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено законами України. Особливості здійснення господарської, у т.ч. підприємницької, ді­яльності іноземних юридичних осіб на території України визнача­ються законами і міжнародними договорами України (ст.ст.50,129 Господарського кодексу).
Згідно зі ст. 394 Господарського кодексу і ст.7 Закону від 19.03.1996 р. «Про режим іноземного інвестування», для іноземних інвесторів на території України встановлений національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за винятками, пе­редбаченими законодавством України і міжнародними договорами України. Національний режим означає, що іноземні інвестори, у тому числі іноземні юридичні особи, користуються рівними правами не тільки з вітчизняними інвесторами, але і суб'єктами господарської діяльності, а, отже, — із вітчизняними суб'єктами підприємницької діяльності, за умови реєстрації іноземної інвестиції у встановленому порядку і визнання в такий спосіб іноземної юридичної особи як іноземного інвестора (ст.13 Закону від 19.03.1996 р.; Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій, затвердже­не постановою Кабінету Міністрів України від 07.08.1996 р. № 928 і Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрак­тів) про спільну інвестиційну діяльність, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.1997 р. № 112). Національний режим для іноземних суб'єктів господарської діяльності встановле­ний і визначений також частиною 5 ст. 7 Закону про ЗЕД.
Від національного режиму іноземного інвестування відрізняється режим найбільшого сприяння, сутністю якого є надання іноземному інвестору режиму найбільш сприятливого з тих, що надаються в даній країні інвесторам з якої-небудь третьої країни. Цей режим встанов­люється міжнародними угодами, причому, звичайно, разом з націо­нальним режимом. Наприклад, Угодою між Україною і Туреччиною про взаємне заохочення і захист інвестицій від 27.11.1996 р. перед­бачено, що кожна сторона надає інвестиціям, допущеним на її те­риторії, режим, що є найбільш сприятливим з тих, що надаються в подібних ситуаціях інвестиціям своїх власних інвесторів або інвес­тиціям інвесторів будь-якої третьої країни (п.2 ст.2). Міжнародни­ми договорами також встановлюється режим, який аналогічний режиму найбільшого сприяння, який можна іменувати як «не менш сприятливий» (п.2Ь ст.30 Угоди про партнерство і співробітництво між Україною і Європейським Союзом від 14.06.1994 р.).
Для суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють ін­вестиційні проекти з залученням іноземних інвестицій, що реалі­зуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлю­ватися пільговий режим інвестиційної і іншої господарської діяль-
363
/>ності або додаткові пільги (ст.7 Закону від 19.03.1996 р., ст.394 Господарського кодексу). Це стосується, наприклад, підприємств з виробництва автомобілів, підприємств оборонного комплексу, що залучає великі за обсягом іноземні інвестиції.
Так, Закон від 19.09.1997 р. «Про стимулювання виробництва автомобілів в Україні» іЗаконвід 15.11.2001 р. «Про внесення змін у деякі законодавчі акти України про державну підтримку авто­мобільної промисловості України», передбачають оподаткування податком на додану вартість за нульовою ставкою операцій з про­дажу автомобілів, автобусів і комплектуючих виробів до них влас­ного виробництва резидентів-виробників при наявності в них за­твердженої Кабінетом Міністрів України інвестиційної програми. Прикладами можуть слугувати Інвестиційна програма спільного українсько-корейського підприємства з іноземною інвестицією у формі закритого акціонерного товариства « Автозаз — ДЕУ », затвер­джена постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.1998 р. № 362, та Інвестиційна програма виробництва вантажних автомо­білів, автобусів, що комплектують вироби і запасні частини до них закритим акціонерним товариством «Львівський автомобільний завод», затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 р. № 1100. Разом з тим, слід зазначити, що у вищевка­заних нормативно-правових актах не проводиться розмежування між іноземними і вітчизняними інвесторами, тобто такий же піль­говий режим може надаватися у зв'язку з вітчизняними інвестиці­ями. Пільги для автопромисловості передбачені також Законом України від 18.03.2004 р. «Про розвиток автомобільної промисло­вості України».
Правовий режим інвестування визначається і загальними об­меженнями, встановленими законодавством. Так, Постановою Верховної Ради України від 17.06.1992 р. «Про право власності на окремі види майна» затверджений перелік видів майна, що не може знаходитися у власності громадян, громадських об'єднань, між­народних організацій і юридичних осіб інших держав на території України (Додаток № 1).
Що стосується особливостей правового регулювання, у т.ч. пільг, то вони встановлюються законодавством України не тільки для іно­земних осіб, але також і відносно створюваних ними на території України юридичних осіб та структурних підрозділів. Передбачені пільги носять, по суті, гарантійний характер для іноземного інвес­тора, оскільки спрямовані на фактичне відшкодування за рахунок бюджету втрат інвестора не тільки в зв'язку з загальними неспри­ятливими умовами інвестування, але й у зв'язку з природними складностями технічного, організаційного, фінансового, культурно-мовного характеру для іноземного інвестора у порівнянні з вітчиз­няним. Однак при цьому, за загальним правилом, правовий режим підприємств з іноземною участю не допускає дискримінації по від-
ношенню до інших підприємств (Закон України від 17.02.2000 р. «Про усунення дискримінації в оподатковуванні суб'єктів підпри­ємницької діяльності, створених з використанням майна і коштів вітчизняного походження»).
Нарешті, окреме місце займає режим спеціальних (вільних) економічних зон, що регулюється главою 39 Господарського кодек­су, Законом від 13.10.1992 р. «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон», закона­ми про окремі СЕЗ. У принципі, співвідношення режимів право­вого регулювання іноземного і вітчизняного підприємництва на території СЕЗ таке ж, як і на іншій території України, але можуть створюватися і СЕЗ із пріоритетним залученням інвестицій, у т.ч. іноземного капіталу, а також СЕЗ з міжнародним статусом, тобто, що складаються з ділянок території різних держав, але мають спіль­ний режим (наприклад, запланована в районі впадання р.Прут у р. Дунай українсько-молдовсько-румунська СЕЗ). Відповідно до міжнародної практики, у подібних зонах особливим режимом ко­ристуються суб'єкти з держав-засновників зони.
Особливе положення можуть займати суб'єкти інвестиційної діяльності з держав-засновників у зонах прикордонної (прибереж­ної) торгівлі.
Найважливішими гарантіями при іноземному інвестуванні є гарантії у випадку зміни законодавства. Згідно зі ст.8 Закону «Про режим іноземного інвестування» якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінювати­ся державні гарантії захисту іноземних інвестицій (ст.ст.7, 9-12 Закону), то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора зберігається засто­сування цих державних гарантій. На відміну від цього загального положення, де, по суті, мова йде про гарантії збереження гарантій, у відношенні прав і обов'язків інвесторів по договорах про розподіл продукції протягом терміну їхньої дії застосовується законодавство України, що діяло на момент їх укладення, за винятком змін за­конодавства з питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку, охорони навколишнього середовища. Прак­тично, абсолютні гарантії при зміні законодавства передбачені в законодавстві України про концесійну діяльність.
11. Міжнародно-правові гарантії інвестицій
У правовому регулюванні інвестиційної діяльності значну роль відіграють міжнародно-правові гарантії. Цим для нерезидента створюються спеціальні правові норми, близькі прийнятим у світо­вій практиці правилам або тотожні їм. Так, у міжнародному інвес­тиційному праві широко поширена категорія «суброгації», тобто
364
365
правонаступництва третьої особи щодо прав інвестора. Наприклад, в Угоді України з Бельгійсько-Люксембурзьким Економічним Со­юзом про взаємне заохочення і захист інвестицій від 20.05.1996 р. передбачено, що приймаюча держава має право зажадати від стра­хувальника, що одержав у порядку суброгації права застрахованих інвесторів, виконання зобов'язань зазначених інвесторів за законом або за договором (п.2 ст.6). Серед міжнародних договорів варто ви­ділити, насамперед, двосторонні міждержавні угоди про заохочен­ня і захист інвестицій (капіталовкладень); при цьому необхідно відзначити, що вони регулюють не тільки міждержавні відносини, але й відносини між інвестором-приватною фізичною або юридичною особою і приймаючою державою.
Важливу роль у регулюванні інвестицій відіграють двосторонні угоди за участю України про усунення подвійного оподатковуван­ня доходів. Тут на особливу увагу заслуговують норми, що стосу­ються оподатковування пасивних доходів нерезидентів (дивіденди, відсотки, роялті), оскільки ставки податку диференційовані, а по угодах з деякими країнами діють нульові ставки (наприклад, по угоді СРСР з Кіпром, яка дотримується Україною в порядку право­наступництва) .
Таким чином, вирішуючи те або інше юридичне питання, що стосується «нерезидентського» інвестування, слід в першу чергу визначити коло пов'язаних з ним міжнародних угод. При цьому необхідно виходити з того, що діючі міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України (частина перша ст.9 Консти­туції України). Це означає, що з погляду правозастосування вони є актами прямої дії нарівні з нормами національного законодавства, що, у свою чергу, зобов'язує юрисдикційні органи посилатися в актах, що ними видаються, на норми міжнародних договорів. Су­дами України пряме посилання в рішеннях на норми міжнародних договорів усе ще рідко практикується. Проте, суд зобов'язаний по­слатися в мотивувальній частині рішення на закони, якими він керується, тобто на: Конституцію, інші акти законодавства Украї­ни, міжнародні договори (ст.ст.4, 84 Господарського процесуально­го кодексу).
Якщо міжнародним договором України, що набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті що перед­бачені у відповідному акті законодавства України, то застосовують­ся правила міжнародного договору (ст.19 Закону від 29.06.2004 р. «Про міжнародні договори України»). Згідно зі ст.22 Закону від 18.09.1991 р., якщо міжнародним договором України встановлені інші правила, ніж ті, що містяться в законодавстві про інвестицій­ну діяльність України, то застосовуються правила міжнародного договору. Пріоритет норм міжнародних договорів підтверджується частиною другою ст.9 Конституції, яка за своїм змістом дозволяє
укладати міжнародні договори, що суперечать законодавству Укра­їни (крім Конституції).
За допомогою міжнародних договорів здійснюється поступова адаптація законодавства України до загальновизнаних норм між­народного права. У ряді випадків частиною національного законо­давства України стають норми міжнародних договорів, в яких Україна не є учасником, коли ці норми стають обов'язковими за до­помогою інших міжнародних договорів, укладених Україною, або в силу актів внутрішнього законодавства. Наприклад, ряд норм Гене­ральної угоди з тарифів і торгівлі (ГАТТ) стали обов'язковими в силу Угоди про партнерство і співробітництво з ЄС від 14.06.1994 р., а деякі інші норми ГАТТ — відповідно до указів Президента та інших актів законодавства України (наприклад, за Указом Президента України від 06.04.1996 р. № 255/96 «Про Концепцію трансформації митного тарифу України на 1996-2005 роки відповідно до системи
ГАТТ/СОТ»).
За допомогою внутрішнього законодавства обов'язковими на території України стають у ряді випадків і норми так званого «м'якого права», тобто міжнародні рекомендаційні норми, у т.ч. міжнародні торговельні правила (наприклад, норми ШСОТЕКМ8, що визначають базисні умови поставок, які, у свою чергу, врахову­ються при формуванні комерційної ціни, у т.ч. при інвестуванні).
Значну регулятивну роль відіграють також норми міжнародних організацій, учасником яких є Україна. Ці норми враховуються у правозастосовчій практиці, зокрема, у практиці міжнародних тре­тейських судів, рішення яких, як відомо, підлягають примусовому виконанню на території України.     продолжение
--PAGE_BREAK--12. Спільне підприємство. Підприємство, що
повністю належить одному інвестору.
Представництва, філії та інші відокремлені
підрозділи інвестора — юридичної особи
Форми інвестицій передбачені законодавством України про іно­земні інвестиції і, практично, не обмежені, хоча і можуть, в прин­ципі, обмежуватися законом (ст. 392 Господарського кодексу ст.З Закону від 19.03.96 р.). Підприємство — розповсюджена форма інвестування. Розрізняється інвестування шляхом створення під­приємства (новостворене підприємство) і інвестування у вже існу­юче шляхом придбання підприємства повністю або придбання частки в ньому. Крім «унітарних» підприємств, тобто які повністю належать одному інвестору (наприклад, дочірнє підприємство юри­дичної особи-інвестора), розрізняються підприємства з більш ніж одним інвестором (наприклад, з декількома інвесторами з різних країн або з однієї країни за участю або без участі інвесторів україн-
366
367
/>ських). Підприємство, що належить повністю іноземному інвестору (інвесторам), визначається законом як «іноземне підприємство» (ст. 117 Господарського кодексу). У деяких законах (наприклад, від 16.04.1991р. «Про зовнішньоекономічну діяльність» —ст.1) фігу­рує поняття спільного підприємства. У Законі від 19.03.96 р. (ст.З) виділяється підприємство, що повністю належить іноземним інвес­торам, при цьому під приналежністю варто розуміти відносини власності, а отже, — з цього випливає висновок, що такі підприємства самі не мають права власності і що майно таких підприємств зна­ходиться в них на праві господарського ведення. Варто мати на увазі, що відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України від 31.12.1992 р. № 24-92, державні підприємства не можуть бути за­сновниками підприємств будь-яких організаційних форм і видів, господарських товариств, кооперативів (крім об'єднань державних підприємств). З іншого боку, це не виключає придбання недержавним або іноземним суб'єктом частки в майні державного підприємства. Специфічною формою інвестування є створення представництв, філій та інших відокремлених підрозділів іноземної юридичної особи-інвестора. Створення відокремлених структурних підрозді­лів — представництв іноземних суб'єктів господарської діяльнос­ті — регулюється ст.ст.1, 5 Закону від 16.04.1991 р., а також Ін­струкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єк­тів господарської діяльності в Україні, затвердженою наказом МЗЕЗторгу України від 18.01.1996 р. № 30. Варто при цьому звер­нути увагу на розходження між реєстрацією представництв і їх розміщенням, що регулюється Положенням про порядок розміщен­ня дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних і іноземних організацій в Україні, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.02.1995 р. № 146. Слід також мати на увазі, що представництво може не тільки здійснювати від імені юридичної особи різні дії юридичного характеру, але і займатися в межах наданих юридичною особою прав і від його імені господарською діяльністю.
Необхідно розрізняти поняття: 1) представництво; 2) представ­ництво іноземного суб'єкта господарської діяльності; 3) представ­ництво іноземної фірми і 4) постійне представництво нерезидента. У першому випадку мова йде про відокремлені підрозділи юридич­них осіб. Згідно зі ст.95 Цивільного кодексу, представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза його місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтер­есів юридичної особи. В другому випадку мова йде про установу або особу, що представляє інтереси іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені відпо­відні повноваження (ст.1 Закону «Про зовнішньоекономічну ді­яльність). У третьому випадку — це акредитована у встановленому законодавством порядку в Україні особа, що на підставі відповідних
368
належним чином оформлених повноважень представляє в Україні інтереси юридичні особи-нерезидента (ст.1 Митного кодексу).
В останньому, четвертому, випадку («постійне представництво нерезидента») — це поняття, використовуване податковим законо­давством для диференціації податку на прибуток підприємств, яким обкладаються іноземні особи (як юридичні, так і фізичні), що здій­снюють господарську діяльність в Україні. Поняття постійного представництва нерезидента сформульовано в Законі України від 28.12.1994 р. «Про оподаткування прибутку підприємств» (ст.1.17). У якості «постійних представництв нерезидентів» можуть виступа­ти як структурні підрозділи юридичної особи-нерезидента (вони зобов'язані зареєструватися в Міністерстві економіки і з питань європейської інтеграції України відповідно до згаданої Інструкції № 30), так і «резидентські» юридичні і фізичні особи як такі, що прирівнюються до постійних представництв. Зокрема, прирівню­ються до постійних представництв нерезидентів резиденти, які мають повноваження діяти від імені нерезидента, що спричиняє виникнення в нерезидента цивільних прав і обов'язків. Разом з тим, господарська діяльність резидента України за дорученням нерези­дента не завжди являє собою діяльність нерезидента через постійне представництво. Так, у відповідності зі ст.5 Конвенції між Урядом України і Урядом США про усунення подвійного оподатковування і попередженні ухиляння від сплати податків на доходи і капітал від 04.04.1994 р., резидент України або США розглядається як такий, що не має представництва, відповідно, у США або Україні, якщо він здійснює комерційну діяльність у цій країні через броке­ра, звичайного комісіонера або будь-якого іншого аґента з незалеж­ним статусом, за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності. Відповідно до Положення про порядок реєстрації і об­ліку постійних представництв нерезидентів в Україні як платників податку на прибуток, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 16.01.1998 р. № 23, усі вони реєструють­ся як платники податку на прибуток підприємств (якщо вже раніше не зареєстровані як резиденти-платники податку на прибуток).
Визначаючи поняття філії юридичної особи, варто керуватися ст.95 Цивільного кодексу, що визначає її як відокремлений підроз­діл юридичної особи, який розташований поза його місцезнаходжен­ням і який здійснює усі або частину його функцій. Відмінність філій та інших відокремлених підрозділів юридичної особи (представництв, агентств, виробництв, відділень та ін.) від дочірнього підприємства у тому, що дочірнє підприємство саме є юридичною особою (п.2.32 Класифікації організаційно-правових форм господарювання, затвер­дженої наказом Держстандарту України від 22.11.1994 р. № 2884). Відокремлені підрозділи, як правило, не можуть виходити за межі видів діяльності юридичної особи, що їх створило, але, разом з тим, підрозділ іноземної юридичної особи в Україні діє в іншому право-
369
вому полі, — тому обсяг його прав і правосуб'єктність можуть іс­тотно відрізнятися. Варто також мати на увазі, що у міжнародних договорах України поняття філії іноді формулюється особливим образом, коли термін «філія» носить умовний характер (наприклад, у ст.32 Угоди про партнерство і співробітництво між Україною і Європейським Союзом).
13. Поняття і види інвестиційного договору
Інвестиційний договір (інвестиційна угода) — основний правовий документ, що регулює взаємини суб'єктів інвестиційної діяльності. Майже у всіх випадках форма інвестицій носить договірний харак­тер. Виключення складає створення підприємств одним засновником, а також створення структурних підрозділів іноземними юридични­ми особами, оскільки з погляду приймаючої держави це означає появу на його території нового об'єкта власності. Договірні форми інвестицій класифікуються на: а) угоди про створення юридичної особи або про пайову участь у підприємстві, неприбутковій органі­зації; б) угоди без створення юридичної особи. У рамках останньої категорії розрізняються договори про спільну інвестиційну діяль­ність, інвестиційні договори, що не зв'язані зі спільною діяльністю. Крім того, розрізняється набувальна форма інвестицій, що виража­ється в договорах купівлі-продажу (наприклад, нерухомості) і інших договорах про відчуження майна. Договори (контракти) про спіль­ну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора підляга­ють обов'язковій державній реєстрації (постанова Кабінету Міністрів України від 30.01.1997 р. № 112).
14. Інвестування за допомогою фондового ринку
Інвестування за допомогою фондового ринку набуває усе більшо­го поширення. Воно регулюється низкою нормативно-правових актів, таких як Закони від 18.06.1991 р. «Про цінні папери і фон­дову біржу», від 30.10.1996 р. «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», від 10.12.1997 р. «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних па­перів в Україні». Інвестування може здійснюватися при реалізації цінних паперів як на первинному, так і на вторинному ринку (тоб­то як при їх емісії, так і при подальшій реалізації їх власниками). Типовим прикладом такого інвестування є придбання акцій дер­жавних підприємств у процесі їх приватизації. Особливу роль тут відіграють пайові і корпоративні інвестиційні фонди і компанії з управління активами, що придбавають акції інших підприємств за рахунок коштів різних осіб, акумульованих в обмін на акції цих
фондів або компаній (Закон від 15.03.2001 р. «Про інститути спіль­ного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)»). Все більшого поширення набуває реалізація акцій підприємств на фондових біржах, а також на торгах (тендерах) і аукціонах. Для реалізації на фондовій біржі акції повинні бути включені до лістин-гу, тобто бути визнані акціями інвестиційно привабливих підпри­ємств, акції яких допускаються до котирування на біржових торгах. Можна виділити також специфічну форму інвестування, при якій юридична особа за дорученням інвестора і за рахунок виділених інвестором коштів здійснює до статутного фонду підприємства в обмін на акції підприємства (або на корпоративні права, що не є фондовою цінністю, наприклад, на частки в статутному фонді това­риства з обмеженою відповідальністю) фінансову інвестицію, за рахунок якої підприємство реалізує інноваційний проект.
15. Концесії. Угоди про розподіл продукції
Концесія — це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній і тер­міновій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарюван­ня (концесіонерам) права на створення (будівництво) і/або управ­ління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови прийняття конце­сіонером на себе відповідних зобов'язань, майнової відповідальнос­ті і підприємницького ризику (ст.406 ГК). Законодавством визна­чаються сфери господарювання, у яких дозволяється концесійна діяльність, об'єкти права державної або комунальної власності, що можуть надаватися в концесію, а також види підприємницької ді­яльності, які дозволяється здійснювати на концесійній основі.
Концесії є специфічною формою інвестування, здійснюваного на підставі концесійних договорів, що укладаються з інвесторами органом виконавчої влади або місцевого самоврядування, уповно­важеними на це Кабінетом Міністрів України або органами місце­вого самоврядування (Закони від 16.07.1999 р. «Про концесії» і від 14.12.1999 р. «Про концесії на будівництво та експлуатацію авто­мобільних доріг»). Згідно зі ст. 1 Закону від 16.07.1999 р., конце­сією є надання з метою задоволення громадських потреб уповно­важеним органом виконавчої влади чи органом місцевого самовря­дування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі і на основі концесійного конкурсу юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності)-резиденту або нерези­денту права на створення (будівництво) та (або) управління (екс­плуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню
370
    продолжение
--PAGE_BREAK--371
(експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику. За цим формулюванням, на відміну від формулювання ст. 406 ГК, конкурсний порядок надан­ня права на об'єкт концесії є завжди обов'язковим. Крім того, у формулюванні ч. 1 ст.406 ГК відсутнє застереження про «можливий» підприємницький ризик, тобто там цей ризик цілком перекладений на концесіонера. Тим часом, одним із принципів концесійної ді­яльності є розподіл ризиків між сторонами концесійного договору (ст.407ГК, ст. 2 Закону від 16.07.1999 р.).
Відповідні сфери господарювання, види діяльності, а також об'єкти, що можуть передаватися в концесію, визначені Законом України від 16.07.1999 р. «Про концесії». Відповідно до частини 2 ст. З Закону, у концесію можуть надаватися об'єкти права держав­ної або комунальної власності, що використовуються для здійснен­ня діяльності в наступних сферах господарської діяльності (крім видів підприємницької діяльності, що відповідно до законодавства можуть здійснюватися винятково державними підприємствами та об'єднаннями): водопостачання, водовідведення та очищення стіч­них вод; надання послуг міським громадським транспортом; збір і утилізація сміття; надання послуг, пов'язаних з постачанням спо­живачам тепла; будівництво і експлуатація автомобільних доріг, об'єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд; будів­ництво та експлуатація шляхів сполучення; будівництво та екс­плуатація вантажних і пасажирських портів; будівництво та екс­плуатація аеропортів; надання послуг у сфері кабельного телебачення; надання послуг зв'язку; надання поштових послуг; транспортуван­ня і розподіл природного газу; виробництво та (або) транспортуван­ня електроенергії; громадське харчування; будівництво житлових будинків; надання послуг у житлово-експлуатаційній сфері; ви­користання об'єктів соціально-культурного призначення; створен­ня комунальних служб паркування автомобілів; надання ритуаль­них послуг; будівництво та експлуатація готелів, туристичних комплексів, кемпінгів і інших відповідних об'єктів туристичної індустрії. Місцеві ради виключно на пленарних засіданнях можуть приймати рішення про додатковий перелік сфер господарської ді­яльності, для здійснення діяльності в яких об'єкти права комуналь­ної власності можуть надаватися у концесію.
У концесію передаються тільки об'єкти державної або комуналь­ної власності. Такими об'єктами є: майно підприємств, що є ціліс­ними майновими комплексами або системою цілісних майнових комплексів, що забезпечують комплексне надання послуг у пере­лічених вище сферах; об'єкти незавершеного будівництва і закон­сервовані об'єкти, що можуть бути добудовані з метою їх викорис­тання для надання послуг по задоволенню суспільних потреб у пере­лічених вище сферах діяльності; спеціально побудовані об'єкти відповідно до умов концесійного договору для задоволення суспіль-
372
них потреб у перелічених вище сферах діяльності. Великі об'єкти (наприклад, при будівництві автомагістралей) можуть надаватися окремими частинами (ділянками).
Якщо для здійснення концесійної діяльності необхідні земельні ділянки, вони надаються в користування концесіонеру, у тому чис­лі на умовах оренди, на строк дії концесійного договору, відповідно до положень Земельного кодексу України. Об'єкти права державної або комунальної власності, надані в концесію, не підлягають при­ватизації протягом дії концесійного договору.
Пропозиції про перелік конкретних об'єктів права державної власності, що можуть надаватися в концесію, вносяться відповід­ними центральними органами виконавчої влади. Затвердження пооб'єктного переліку здійснюється Кабінетом Міністрів України (Перелік об'єктів державної власності, що можуть передаватися в концесію, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.1999 р. № 2293, в редакції постанови від 23.04.2003 р. № 571). Затвердження переліку об'єктів права комунальної власності, що можуть надаватися в концесію, здійснюється виключно на пленар­них засіданнях відповідних рад. .
Надання об'єкта в концесію здійснюється за результатами конкур­су, правила проведення якого визначені Законом від 16.07.1999 р. «Про концесії» та іншими нормативно-правовими актами (Поло­ження про проведення концесійного конкурсу і укладення конце­сійних договорів на об'єкти права державної і комунальної власнос­ті, які надаються у концесію, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 р. № 642; Порядок проведення концесійного конкурсу на будівництво та експлуатацію автомобіль­них доріг, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.2000 р. № 1521). Рішення про надання концесії на об'єкт права державної власності за результатами концесійного конкурсу приймає Кабінет Міністрів України або уповноважений ним орган державної влади, а на об'єкт права комунальної власності — уповно­важений орган місцевого самоврядування.
Згідно зі ст. 407 ГК, концесійна діяльність в Україні базується на наступних принципах:
поєднання державного регулювання концесійної діяльності та здійснення її на підставі концесійного договору;
вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі; комплексне та оплатне використання об'єкта концесії, участь держави, органів місцевого самоврядування у частковому фінансу­ванні об'єктів концесії соціального призначення;
взаємна вигода сторін у концесійному договорі, розподіл ризиків між сторонами концесійного договору;
державне гарантування інвестицій концесіонерів; стабільність умов концесійних договорів;
забезпечення прав та законних інтересів споживачів продукції (послуг), що надаються концесіонерами.
373
На відміну від принципів, зазначених у ГК, принципи, визначені в Законі від 16.07.1999 р. «Про концесії», іменуються як «основні». Крім того, у Законі не говориться про «поєднання» держрегулюван-ня та договору як про єдиний принцип; принцип вибору концесіоне­рів на конкурсній основі не має застереження «переважно на кон­курсній»; принцип взаємовигоди і принцип розподілу ризиків між сторонами концесійного договору не пов'язуються один з одним.
Принципи концесійної діяльності, будучи закріпленими в за­коні, набувають правового змісту. Так, принцип платності викорис­тання об'єкта концесії і поєднання платності з участю держави, органів місцевого самоврядування в частковому фінансуванні об'єк­тів соціального призначення, набув розвитку у поточному законо­давстві: відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13.07.2000 р. № 1114, концесіонерам збиткових і низькорентабель­них об'єктів концесії, що мають важливе соціальне значення, можуть надаватися пільги по концесійних платежах, дотації і компенсації. Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних до­говорів, що укладаються відповідно до законодавства України Ка­бінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом дер­жавної влади, або визначеними законом органами місцевого само­врядування, з концесіонерами, у тому числі — з іноземними інвесторами. Концесійний договір (договір концесії) — договір, від­повідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіоне­ру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до законодавства з метою задоволення громадських по­треб. Концесійний договір необхідно відрізняти від договору комер­ційної концесії (ст.ст. 366-376 ГК). Концесійний договір є основою концесійної діяльності. Таким чином, для здійснення такої діяль­ності на території України не потрібно іншого правовстановлюючо-го акта, хоча встановлення концесійних відносин вимагає оформ­лення цілого комплекту документів.
Можливість для іноземного інвестора виступати стороною кон­цесійного договору означає поширення на нього не тільки режиму концесійної діяльності, але і режиму інвестиційної діяльності, установленого законодавством України. При цьому, відповідно до частини 4 ст.10 Закону від 16.07.1999 р. «Про концесії», умови концесійного договору є дійсними на весь термін дії договору, у тому числі у випадках, коли після його укладення законодавчими акта­ми встановлені правила, що погіршують положення концесіонера. Це означає більш високий, практично абсолютний, рівень гарантій на випадок зміни законодавства, на відміну від загальних правил про гарантії інвесторам, що не охоплюють змін податкового, мит­ного і валютного законодавства, а також законодавства з питань
ліцензування певних видів господарської діяльності (ст.18 Закону України від 18.09.1991 р. «Про інвестиційну діяльність»).
Термін дії концесійного договору встановлюється сторонами до­говору в залежності від характеру та умов концесії. Цей термін не може бути менш десяти років і більш п'ятдесятьох років.
Вимоги до концесійного договору, порядок його укладення, а також інші питання правового регулювання концесійної діяльнос­ті визначаються, окрім законів про концесії, іншими законодавчи­ми актами. Сторони виробляють умови договору, але ряд істотних умов договору визначаються законодавством, у зв'язку з чим без них договір не вважається укладеним. Сторони зобов'язані також керуватися типовими договорами, якщо ті регулюють дані відно­сини (Типовий концесійний договір, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 р. № 643; Типовий кон­цесійний договір на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги, затверджеий постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.2000 р. № 1519). Оскільки умови концесійного договору пря­мо передбачені в законі як істотні, невключення їх у договір може викликати визнання договору на будь-якій стадії його фактичного виконання недійсним на підставі ст. 203 Цивільного кодексу Укра­їни як такого, що суперечить акту цивільного законодавства, яким у даному випадку є Закон від 16.07.1999 р. «Про концесії». Істот­ними умовами, що повинні бути відображені в договорі, є: сторони договору; види діяльності, роботи, послуги, що здійснюються за умовами договору; об'єкт концесії (склад і вартість майна або тех­нічні і фінансові умови створення об'єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає лі­цензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготов­лені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); термін дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників-громадян України; умови використання вітчизняних технологій, техніки, сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об'єк­та концесії і порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів; порядок викорис­тання амортизаційних відрахувань; відновлення об'єкта концесії і умови його повернення; відповідальність за виконання сторонами зобов'язань; страхування концесіойером об'єктів концесії, при­йнятих у концесію; порядок продовження і припинення дії догово­ру; порядок розгляду спорів між сторонами. При припиненні ді­яльності підприємства, майно якого передається в концесію, умо­вами концесійного договору повинно передбачатися максимальне використання в концесійній діяльності праці громадян України, в тому числі звільнених у зв'язку з ліквідацією державного або ко­мунального підприємства, майно якого передано в концесію (ч. 2 ст. 409 ГК).
374
375
За згодою сторін до концесійного договору можуть бути включе­ні й іншої умови, у тому числі передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяль­ності. Так, Законом України від 14.12.1999 р. «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг» передбачені особливі обов'язки концесіонера: на період будівництва й експлуа­тації об'єкта концесії надавати не менш 90 відсотків робочих місць для працевлаштування громадян України; при виконанні будівель­них і ремонтних робіт забезпечувати семидесятивідсоткове (у вар­тісному вираженні) використання вітчизняних будівельних мате­ріалів, виробів і конструкцій; утримувати побудовану на умовах концесії автомобільну дорогу в технічному стані відповідно до вимог державних стандартів, норм і правил утримання і експлуатації автомобільних доріг; відшкодовувати користувачам платної авто­мобільної дороги заподіяні з його провини збитки у порядку, вста­новленому законодавством України; після закінчення строку дії концесійного договору або у випадку його дострокового розірвання передавати концесієдавцю об'єкт концесії в технічному стані, що відповідає вимогам норм і правил будівництва, ремонту і утриман­ня автомобільних доріг, що діють на момент передачі, а також на­давати документи, що підтверджують, що за об'єктом концесії які-небудь зобов'язання відсутні. Ці умови в конкретизованому вигляді також можуть включатися у зміст відповідного концесій­ного договору.
Концесійний договір укладається з переможцем конкурсу. У ви­падку, коли після оголошення концесійного конкурсу на участь у зазначеному конкурсі подав заявку тільки один претендент, конце­сійний договір може бути укладений уповноваженим органом з цим претендентом шляхом узгодження з ним істотних умов договору. Умови концесійного договору конкретизуються сторонами на осно­ві істотних умов, визначених у законі, і умов конкурсу, і не можуть виходити за їх межі без взаємної згоди сторін. Якщо концесіонер здійснює підприємницьку діяльність, що відповідно до законодав­ства України підлягає ліцензуванню, обов'язковість одержання концесіонером у встановленому порядку відповідної ліцензії вклю­чається в істотні умови концесійного договору.
Концесійний договір вважається укладеним з дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору. Укладений концесійний договір підлягає реєстрації у встановленому порядку (ст. 14 Закону від 16.07.1999 р. «Про кон­цесії», Положення про реєстр концесійних договорів, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2000 р. № 72).
Припинення діяльності державного або комунального підпри­ємства, майно якого передається в концесію, здійснюється шляхом ліквідації даного підприємства, із припиненням права господар­ського ведення щодо майна, закріпленого за цим державним або комунальним підприємством.
376
Специфічною формою інвестування є угода про розподіл про­дукції. Відповідно до такої угоди одна сторона — держава доручає іншій стороні — інвестору на певний строк проведення пошуку, розвідки і видобутку корисних копалин на певній ділянці (ділянках) надр і ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступ­ною компенсацією витрат і одержанням плати (винагороди) у виді частини прибуткової продукції. Угоди про розподіл продукції мо­жуть бути двосторонніми і багатосторонніми, тобто її учасниками можуть бути кілька інвесторів, за умови, що вони несуть солідарну відповідальність по передбачених угодою зобов'язаннях. Укладен­ня угод контролює спеціальна міжвідомча комісія Кабінету Міністрів України. Інвесторами можуть бути громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства, юридичні особи України або інших держав, створені в Україні або за її межами, що мають від­повідні матеріально-технічні і економічні можливості або відповід­ну кваліфікацію для користування надрами. Ділянки надр нада­ються з числа зазначених у спеціальному переліку. Угода уклада­ється на конкурсній основі (Закон від 14.09.1999 р. «Про угоди про розподіл продукції»).
    продолжение
--PAGE_BREAK--16. Правове регулювання створення
і функціонування спеціальних (вільних)
економічних зон (СЕЗ), технопарків та
територій пріоритетного розвитку (ТПР)
Правове регулювання створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон складається в даний час з цілого комп­лексу нормативних актів — від Конституції (п.8 частини другої ст.92) і Закону від 13.10.92 р. «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон», окремих норм інших законів (наприклад, глава 39 Господарського кодексу, розділ VI Закону від 19.03.96 р. «Про режим іноземного інвесту­вання»; ст.24 Закону від 16.04.91 р. «Про зовнішньоекономічну діяльність»), законів про окремі СЕЗ до нормативних актів орга-ніввиконавчої влади різного рівня, включаючи Укази Президента України і постанови Кабінету Міністрів України, цілий ряд актів відомчого рівня, а також акти локального регулювання (статути і положення про конкретні зони). Вказівку в Господарському кодек­сі (ст.405) про те, що закони про конкретні зони повинні прийма­тися « відповідно до цього Кодексу », треба розуміти як необхідність взаємного ув'язування Кодексу та інших законів України, але не означає вищої юридичної сили Господарського кодексу в порівнян­ні з законами про конкретні зони або в порівнянні з іншими зако­нами України, оскільки всі закони України, у т.ч. і Господарський
377
кодекс, мають рівну юридичну силу, а верховенство одного закону над іншим може бути встановлено тільки Конституцією (Основним законом) України.
Згідно зі ст.401 ГК, спеціальною (вільною) економічною зоною вважається частина території України, на якій встановлено спеці­альний правовий режим господарської діяльності, особливий по­рядок застосування і дії законодавства України. На території спе­ціальної (вільної) економічної зони можуть уводитися пільгові митні, податкові, валютно-фінансові та інші умови підприємництва вітчизняних і іноземних інвесторів.
Це визначення СЕЗ практично збігається з визначенням у час­тині 1 ст. 1 Закону України від 13.10.1992 р. «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон». Істотна відмінність у тому, що в Законі мова йде про пільгові умови для економічної діяльності, а в статті 401 ГК — про пільгові умови для підприємництва, що виключає пільгові умови для непід-приємницького інвестування, і, іншими словами, означає, що СЕЗ можуть створюватися тільки з метою одержання прибутку. Остан­ній підхід не може виключити створення неприбуткових СЕЗ вза­галі, у тому числі туристсько-рекреаційного типу (наприклад, іс­нуюча СЕЗ «Курортполіс Трускавець»), навіть за межами ГК та, взагалі, за межами господарського законодавства.
Особливості режиму економічної діяльності в СЕЗ полягають, насамперед, у пільгах для її суб'єктів, характер яких залежить від типу і різновиду СЕЗ. Так, для СЕЗ виробничого типу встановлю­ються, насамперед, пільги по оподаткуванню прибутку, для зовніш­ньоторговельних — по митних платежах (наприклад, по «вхідному» ПДВ, миту). Варто, разом з тим, мати на увазі, що режим СЕЗ не поширюється на підакцизні товари і товари 1-24 груп Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (п.2 розділу II Закону від 24.12.2002 р. «Про внесення змін у деякі закони Укра­їни з питань оподатковування підакцизних і деяких інших товарів»). Пільги встановлюються для суб'єктів СЕЗ, що повинні бути роз­ташовані на її території і відповідати вимогам, визначеним у за­коні про ту чи іншу СЕЗ.
Режим СЕЗ містить у собі режим спеціальної митної зони (ст.ст. 217, 218 Митного кодексу України). Відповідно до частини другої ст.5 Митного кодексу, території спеціальних митних зон, розташо­ваних в Україні, вважаються, такими, що знаходяться за межами митної території України, крім випадків, визначених законами України. Для цілей оподатковування товари, завезені на території спеціальних митних зон, розглядаються як такі, що знаходяться за межами митної території України (частина перша ст.218 Митно­го кодексу).
Спеціальні (вільні) економічні зони створюються з метою залу­чення інвестицій та ефективного їх використання, активізації
пільно з іноземними інвесторами підприємницької діяльності з етою збільшення експорту товарів, поставок на внутрішній ринок исокоякісної продукції і послуг, впровадження нових технологій, звитку інфраструктури ринку, поліпшення використання при-дних, матеріальних і трудових ресурсів, прискорення соціально-кономічного розвитку України (ст.401 ГК). Таким чином, СЕЗ, як равило, розрахована на інвестування (наприклад, у зовнішньотор-овельних СЕЗ передбачається інвестування в її інфраструктуру — антажні термінали, засоби комунікації та ін.). У частині 2 ст. 1 акону України від 13.10.1992 р. «Про загальні засади створення і ункціонування спеціальних (вільних) економічних зон» метою творення СЕЗ визначається залучення іноземних інвестицій, тоб-о встановлюється пріоритет залучення до СЕЗ іноземних інвестицій еред вітчизняними («національними» — по термінології Закону від 13.10.1992 р.). Однак, відповідно до законів про конкретні зони співвідношення режимів правового регулювання іноземного і віт­чизняного підприємництва на території СЕЗ таке ж, як і на іншій території України.
Територія, статус, строк функціонування СЕЗ визначені у кож­нім законі про конкретну СЕЗ. В даний час діє 9 таких законів: від 24.12.1998 р. «Про спеціальні економічні зони і спеціальний режим інвестиційної діяльності в Донецькій області», від 15.01.1999 р. «Про спеціальну економічну зону «Яворів»», від 18.03.1999р. «Про спеціальну економічну зону туристсько-рекреаційного типу «Ку­рортполіс Трускавець»», від 03.06.1999 р. «Про спеціальну еконо­мічну зону «Славутич»», 23.03.2000 р. «Про спеціальну (вільну) економічну зону «Порто-франко» на території Одеського морського торговельного порту», від 23.03.2000 р. «Про спеціальну економіч­ну зону «Рені», від 13.07.2000 р. «Про спеціальну економічну зону «Миколаїв», від 21.12.2000 р. «Про спеціальний режим інвестицій­ної діяльності на територіях пріоритетного розвитку та спеціальну економічну зону «Порт Крим» в Автономній Республіці Крим», від 22.03.2001 р. «Про спеціальну економічну зону «Закарпаття»». Закон від 13.10.1992 р. вимагає прийняття по кожній конкретній СЕЗ, незалежно від її розміру, типу і виду, окремого закону (тільки режим СЕЗ «Донецьк» і «Азов» охоплюється одним законом). Де­які з законів про СЕЗ регулюють також режим ТПР — територій пріоритетного розвитку. Крім перелічених законів діє Указ Пре­зидента України від 22.06.1999 р. № 702/99 «Про спеціальну еко­номічну зону «Інтерпорт Ковель», який також визначає територію, статус і строк, на який створена ця СЕЗ.
На території України можуть створюватися СЕЗ різних функці­ональних типів: вільні митні зони і порти, експортні, транзитні зони, митні склади, технологічні парки, технополіси, комплексні виробничі зони, туристсько-рекреаційні, страхові, банківські та ін. Окремі зони можуть сполучати в собі функції, властиві різним типам спеціальних (вільних) економічних зон.
378
379
Постановою Кабінету Міністрів України від 14.03.1994 р. № 167 «Про Концепцію створення спеціальних (вільних) економічних зон в Україні» до СЕЗ віднесені бізнес-інкубатори (у них створюються сприятливі умови для підприємців-початківців, наприклад, ново-створеним малим підприємствам надаються на пільгових умовах приміщення, виробничі площі, устаткування та ін.). Однак, варто зазначити, що на практиці в Україні бізнес-інкубатори створюють­ся без використання режиму СЕЗ, що вимагає видання по кожній СЕЗ окремого закону. Відповідно до Закону від 04.07.2002 р. «Про інноваційну діяльність», бізнес-інкубатори можуть виступати як вид інноваційного підприємства — спеціального суб'єкта інновацій­ної діяльності (ст.16) і користуватися пільгами за цим законом.
На всіх суб'єктів господарювання, що здійснюють інвестиції у спеціальній (вільній) економічній зоні, поширюється система дер­жавних гарантій захисту інвестицій, передбачена законодавством про інвестиційну діяльність і про іноземні інвестиції. Держава га­рантує суб'єктам господарювання спеціальної (вільної) економічної зони право на вивезення прибутків і інвестицій за межі даної зони і межі України відповідно до закону (ст.404 ГК). Мова йде про «га­рантії захисту» інвестицій, причому варто мати на увазі, що в ін­вестиційному законодавстві термін «захист інвестицій» означає, у звичайному контексті його застосування, правову охорону в широ­кому змісті слова.
Конкретні зони, створені в Україні, іменуються спеціальними, крім зони «Порто-франко» на території Одеського морського торго­вельного порту, яка іменується як « спеціальна (вільна)» за аналогією з закордонними зонами «вільних портів» і «вільних гаваней». Однак, відсутність у найменуванні зони терміна «вільна» не означає яких-небудь правових вилучень убік обмеження правових гарантій.
Особливий правовий режим установлений для технологічних пар­ків, визначення і перелік яких наведено в Законі від 16.07.1999 р. « Про спеціальний режим інвестиційної та інноваційної діяльності технологічних парків». Відмітна риса правового режиму технопар-ків за цим Законом у тому, що податкові, митні, валютні та інші пільги, а також державна підтримка надаються не тільки учасникам технопарку, але і самому технопарку, а також його власним підпри­ємствам, причому тільки в період реалізації інвестиційних та інно­ваційних проектів по обумовленим у законі пріоритетним напрям­кам. У цьому — істотна відмінність правового режиму технопарків, створюваних за даним законом, від технопарків, що можуть ство­рюватися як суб'єкти СЕЗ у рамках режиму СЕЗ, або технопарків, що самі можуть виступати в ролі СЕЗ.
У рамках Закону від 04.07.2002 р. «Про інноваційну діяльність», технопарки, технополіси, бізнес-інкубатори, як і інші види іннова­ційних підприємств, можуть користуватися за певних умов спеці­альним режимом, податковими і митними пільгами (ст.ст.21, 22).
Статтею 415 Господарського кодексу, окремими законами та указами Президента України передбачено спеціальний режим ін­вестиційної діяльності на «територіях пріоритетного розвитку», тобто на територіях у межах міста, району з несприятливими соці­ально-економічними умовами (наприклад, Закони від 11.05.2000 р. «Про спеціальний режим інвестиційної діяльності на території міста Харкова», від 15.07.1999 р. «Про спеціальний режим інвес­тиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку в Луган­ській області»). Тут надаються пільги, аналогічні пільгам у СЕЗ, з тією відмінністю, що мова йде про поширення спеціального право­вого режиму не на всіх суб'єктів, розташованих у ТПР, а на тих, які реалізують інвестиційний проект по пріоритетних видах економіч­ної діяльності, схвалений уповноваженим державним органом (на­приклад, Радою з питань спеціальних економічних зон і спеціаль­ного режиму інвестиційної діяльності — у Донецькій області). Для одержання пільг у ТПР необхідний визначений, заздалегідь уста­новлений мінімальний обсяг інвестиції, тоді як у деяких СЕЗ інвес­тиція не є умовою для набуття спеціального пільгового статусу.
Режим СЕЗ і ТПР варто відрізняти від інших подібних режимів. Так, режим прикордонної (прибережної) торгівлі, як і, наприклад, для зовнішньоторговельної СЕЗ, припускає, відповідно до світової практики, переваги, надані суміжним країнам (стаття XXI Генераль­ної угоди з тарифів і торгівлі), зокрема, пільги по митних платежах. Законом від 05.02.1992 р. «Про Єдиний митний тариф» передбачена можливість установлення преференцій у вигляді звільнення від об­кладання митом, зниження його ставок або встановлення квот на преференційне ввезення відносно товарів, що обертаються у при­кордонній торгівлі (ст.22). У цьому випадку пільги повинні носити взаємний характер, тобто, відноситися тільки до товарів, вироблених або істотно дороблених у прикордонних (прибережних) регіонах відповідних суміжних країн. В Україні такі пільги в даний час не застосовуються, хоча прикордонна і прибережна торгівля згадані в ст.25 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» серед спеці­альних правових режимів ЗЕД і діє Положення про організацію органами виконавчої влади прикордонної і прибережної торгівлі, затверджене наказом МЗЕЗторгу від 13.09.1999 р. № 689.
На відміну від СЕЗ, територія якої, як правило, займає незначну частку на митній території однієї держави (за винятком СЕЗ у КНР, що займають великі території), зони вільної торгівлі являють собою групу з двох або більш митних територій, на яких мита та інші об­межувальні засоби регулювання торгівлі скасовуються щодо прак­тично всієї торгівлі між складовими територіями для товарів по­ходженням з цих територій (параграф 8 статті XXIV Генеральної угоди з тарифів і торгівлі).
380
381     продолжение
--PAGE_BREAK--17. Особливості правового режиму офшорних зон
Офшорні зони не є різновидом СЕЗ. Відмітною рисою офшорних зон є те, що зареєстровані на її території підприємства не займаються підприємницькою діяльністю в зоні, і за цієї умови одержують істот­ні податкові пільги по прибутку, доходам від діяльності поза зоною, аж до повного звільнення від податку на прибуток (доходи), з оплатою лише за реєстрацію своєї компанії, а також невеликого щорічного платежу приймаючій державі і жалування директорам і співробітни­кам компанії, що рекрутуються тільки з числа місцевих жителів. Режим пільг залежить від кожної конкретної офшорної зони. Імена справжніх власників компанії є комерційною таємницею.
Отже, — навіть якщо справжніми власниками офшорної компанії є резиденти України, інвестиції компанії в Україні розглядаються як іноземні. На практиці інвестування в Україну юридичними осо-бами-резидентами офшорних зон є широко поширеним. У самій Україні офшорні зони відсутні. Крім того, не всі існуючі у світі оф­шорні зони офіційно визнаються в Україні такими. Так, перелік офшорних зон, затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 25.02.2003 р. № 77-р, включає лише невелику частину існуючих у світі офшорних зон. У відповідності зі ст. 18.3 Закону від 28.12.1994 р. «Про оподаткування прибутку підприємств» суб'єкти підприємництва, що оплачують товари і послуги суб'єктам офшорних зон, можуть зараховувати до валових витрат тільки 85 відсотків оплачених сум, що є економічно невигідним.
18. Правове регулювання інноваційної діяльності
Однією з форм інвестиційної діяльності є інноваційна діяльність, здійснювана з метою впровадження досягнень науково-технічного прогресу у виробництво і соціальну сферу, що включає: випуск і поширення принципово нових видів техніки і технології; реалізацію довгострокових науково-технічних програм з великими строками окупності витрат; фінансування фундаментальних досліджень; розробку і впровадження нової ресурсозберігаючої технології (ст.З Закону від 18.09.1991 р.).
Відносини, що виникають у процесі здійснення інноваційної діяльності, регулюються Цивільним кодексом, Господарським ко­дексом та іншими законодавчими актами. Оскільки інноваційна діяльність є різновидом інвестиційної діяльності, необхідно відзна­чити як джерело, насамперед, законодавство про інвестиційну ді­яльність. Серед спеціальних законодавчих актів, що регулюють інноваційну діяльність, необхідно відзначити Закони України від 13.12.1991 р. «Про наукову і науково-технічну діяльність», від 16.07.1999 р. «Про спеціальний режим інвестиційної й інноваційної
діяльності технологічних парків», від 23.03.2000р. «Продержавне прогнозування і розробку програм економічного і соціального роз­витку України», від 11.07.2001 р. «Про пріоритетні напрями роз­витку науки і техніки», від 04.07.2002 р. «Про інноваційну діяль­ність», від 16.01.2003 р. «Про пріоритетні напрями інноваційної діяльності в Україні», Постанови Кабінету Міністрів України від 05.09.2002 р. № 1106 «Про заходи для підтримки інноваційно-ін­вестиційних проектів», від 17.09.2003р. № 1474 «Прозатверджен­ня Порядку державної реєстрації інноваційних проектів і ведення Державного реєстру інноваційних проектів», нормативні акти відом­чого рівня, насамперед, акти Міністерства освіти і науки України (наприклад, наказ Міністерства від 20.12.2002 р. «Про визначення Департаменту інноваційного розвитку підрозділом по кваліфікації інноваційних проектів»).
У частині 2 ст. 9 Цивільного кодексу України закріплено, що законом можуть бути передбачені особливості регулювання майно­вих відносин у сфері господарювання, а в частині 2 ст. 4 Господар­ського кодексу зазначено: «Особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються цим Кодексом». Таким чином, співвідношення правил Цивільного і Господарського кодексів є співвідношенням загального й особливого. Отже, засто­сування норм Цивільного кодексу до майнових відносин суб'єктів господарювання, що виникають у процесі інноваційної діяльності, є за своєю природою паралельним, а не субсидіарним (додатковим). Тому застереження в ст. 332 ГК про те, що відносини, які виникають у процесі здійснення інноваційної діяльності, регулюються Цивіль­ним кодексом у частині, не врегульованій Господарським кодексом, не слід розуміти як застереження про субсидіарне (додаткове) за­стосування Цивільного кодексу.
Ст.325 ГК визначає інноваційну діяльність у сфері господарю­вання як діяльність учасників господарських відносин, що здій­снюється на основі реалізації інвестицій з метою виконання довго­строкових науково-технічних програм з тривалими строками окупності витрат і впровадження нових науково-технічних досяг­нень у виробництво та інші сфери суспільного життя. Законом від 04.07.2002 р. «Про інноваційну діяльність», вона визначається як діяльність, що спрямована на використання і комерціалізацію ре­зультатів наукових досліджень та розробок і зумовлює випуск на ринок нових конкурентноздатних товарів і послуг (ст.1). У порів­нянні з формулюванням ст.325 ГК, це визначення, разом з визна­ченнями інновацій, інноваційного продукту, інноваційної продук­ції, інноваційного проекту та ін. (ст.1 Закону від 04.07.2002 р.), докладно характеризує цей вид діяльності з погляду принципово іншої позиції — комерціалізації і ринку.
На відміну від ГК, у Законі від 18.09.1991 р. «Про інвестиційну діяльність» інноваційна діяльність визначається в іншому форму -
382
383
/>/>люванні — як одна з форм інвестиційної діяльності, здійснювана з метою впровадження досягнень науково-технічного прогресу у ви­робництво і соціальну сферу, що включає: випуск і розповсюджен­ня принципово нових видів техніки і технології; реалізацію довго­строкових науково-технічних програм з великими строками окуп­ності витрат; фінансування фундаментальних досліджень; розробку і впровадження нової ресурсозберігаючої технології (ст.З). Стимулом інноваційної діяльності є: фінансова підтримка, у т.ч. державна, пільги по податку на прибуток і податку на додану вар­тість, по миту (ст.ст.21,22). Інноваційна діяльність передбачає ін­вестування наукових досліджень і розробок, спрямованих на здій­снення якісних змін у стані продуктивних сил і прогресивних міжгалузевих структурних зрушень, розробку і впровадження но­вих видів продукції і технологій, причому, інвестування відтворен­ня основних фондів і приросту матеріально-виробничих запасів здійснюються як капітальні вкладення (ст.327 ГК).
Інноваційна діяльність здійснюється по наступних напрямках: проведення наукових досліджень і розробок, спрямованих на створення об'єктів інтелектуальної власності, науково-технічної продукції;
розробка, освоєння, випуск і поширення нових видів техніки і технології;
розробка і впровадження нових ресурсозберігаючих технологій, призначених для поліпшення соціального і екологічного стану;
технічне переозброєння, реконструкція, розширення, будівництво нових підприємств, що здійснюються вперше як промислове осво­єння виробництва нової продукції або впровадження нової техно­логії.
Згідно зі ст. 328 ГК, держава здійснює контроль за інноваційною діяльністю суб'єктів господарювання та інших учасників господар­ських відносин, її відповідністю вимогам законодавства і державних інноваційних програм. Законом можуть бути передбачені галузі або об'єкти інноваційної діяльності, у яких обмежується або забороня­ється використання іноземних інвестицій. Закон від 04.07.2002 р. «Про інноваційну діяльність» визначає більш вузькі цілі контролю в сфері інноваційної діяльності — забезпечення дотримання всіма її суб'єктами вимог законодавства про інноваційну діяльність.
Державний контроль у сфері інноваційної діяльності, здійсню­ється: а) спеціально уповноваженим центральним органом вико­навчої влади в сфері інноваційної діяльності; б) Верховною Радою Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування в межах їх повноважень; в) Державною податковою адміністрацією України з питань особливостей оподатковування.
Держава гарантує суб'єктам інноваційної діяльності: підтримку інноваційних програм і проектів, спрямованих на реалізацію економічної і соціальної політики держави;
384
підтримку створення і розвитку суб'єктів інфраструктури інно­ваційної діяльності;
охорону і захист прав інтелектуальної власності, захист від не­добросовісної конкуренції в сфері інноваційної діяльності;
вільний доступ до інформації про пріоритети державної економіч­ної і соціальної політики, про інноваційні потреби і результати на­уково-технічної діяльності, крім випадків, передбачених законом;
підтримку з підготовки, перепідготовки і підвищення кваліфіка­ції кадрів у сфері здійснення інноваційної діяльності.
Державні гарантії інноваційної діяльності забезпечуються за­ходами державного регулювання інноваційної діяльності шляхом:
визначення інноваційної діяльності як необхідної складової ін­вестиційної і структурно-галузевої політики; формування і забез­печення реалізації інноваційних програм і цільових проектів;
створення економічних, правових і організаційних умов для за­безпечення державного регулювання інноваційної діяльності;
створення і сприяння розвитку інфраструктури інноваційної діяльності.
Інноваційні проекти, що інвестуються за рахунок Державного бюджету України або місцевих бюджетів, а також проекти, замов­никами яких є органи державної влади або органи місцевого само­врядування, підлягають обов'язковій державній експертизі відпо­відно до законодавства. Інноваційні проекти, що інвестуються за рахунок інших джерел, підлягають обов'язковій державній екс­пертизі з питань дотримання екологічних, містобудівних і санітар­но-гігієнічних вимог.
Закон України від 04.07.2002 р. «Про інноваційну діяльність» (частина 5 ст. 13) пов'язує експертизу проектів з їх державною ре­єстрацією. Державна реєстрація інноваційного проекту здійсню­ється з ініціативи суб'єкта інноваційної діяльності, але при цьому державна реєстрація, а отже — і експертиза проекту, є умовою для державної підтримки реалізації проекту (частини 2 і 3 ст. 12 За­кону). Види державної фінансової підтримки для виконання інно­ваційних проектів визначені в ст. 17 Закону, причому ними охоп­люються заходи, що прямо не відносяться до заходів для бюджет­ного інвестування, наприклад, надання державних гарантій комерційним банкам, що здійснюють кредитування пріоритетних інноваційних проектів. В останньому випадку проведення експер­тизи також необхідне. До заходів державної підтримки реалізації інноваційних проектів відноситься також підтримка Національним банком України ліквідності банків, що здійснюють кредитування інноваційно-інвестиційних проектів (п. 4 постанови Кабінету Міні­стрів України від 05.08.2002 р. № 1106 «Про заходи для підтримки інноваційно-інвестиційних проектів»).
Проведення експертизи інноваційних проектів регулюється За­коном України від 10.02.1995 р. «Про наукову і науково-технічну
385
/>експертизу». Наукова і науково-технічна експертиза проводиться у формі державної, громадської та іншої експертизи. Державну експертизу проводять органи виконавчої влади в сфері наукової і науково-технічної діяльності, а також підприємства, установи і організації, тимчасові експертні колективи, компетентні у відпо­відній галузі наукової і науково-технічної діяльності, за дорученням державних органів. Проведення державної експертизи є обов'язко­вим для національних, державних і міждержавних науково-техніч­них програм (ст.ст. 9,10 Закону). Органом державної експертизи інноваційних проектів є Український державний центр науково-технічної та інноваційної експертизи (наказ Міністерства освіти і науки України від 20.12.2002 р. № 733). У сферу обов'язкової дер­жавної наукової і науково-технічної експертизи включаються також інноваційні проекти за замовленнями органів державної влади і органів місцевого самоврядування.
При необхідності експертиза окремих інноваційних проектів, що мають важливе народногосподарське значення, може здійсню­ватися за рішенням Кабінету Міністрів України. Відповідно до Закону України від 10.02.1995 р. «Про наукову і науково-технічну експертизу» у компетенції Кабінету Міністрів України знаходить­ся ініціювання проведення наукової і науково-технічної експерти­зи (ст.29). Відносно інноваційних проектів ст.ЗЗО ГК обмежує цю компетенцію проектами, що мають важливе народногосподарське значення.
Загальні правила укладення і виконання договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських і технологічних робіт встановлені главою 62 Цивільного кодексу України, зокрема, визначення договору викладене в ст.892 ЦК: за договором на ви­конання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов'язується про­вести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобов'язується прийняти вико­нану роботу та оплатити її. Згідно зі ст.331 ГК за договором на створення і передачу науково-технічної продукції одна сторона (ви­конавець) зобов'язується виконати зумовлені завданням другої сторони (замовника) науково-дослідні та дослідно-конструкторські роботи (НДДКР), а замовник зобов'язується прийняти виконані роботи (продукцію) і оплатити їх.
Незважаючи на термінологічні відмінності в найменуванні до­говору, його змістом, так чи інакше, є виконання робіт (або ство­рення продукції), їх передача та оплата. Договір, що характеризу­ється, варто вважати формою реалізації інноваційної діяльності, а його предметом — інноваційний продукт. Відповідно до Закону України від 04.07.2002 р. «Про інноваційну діяльність» під інно­ваційним продуктом розуміється результат науково-дослідної і (або)
дослідно-конструкторської розробки (ст.1), результат виконання інноваційного проекту і науково-дослідна і (або) дослідно-конструк­торська розробка нової технології (в тому числі інформаційної) або продукції з виготовленням експериментального зразка чи дослідної партії (ст. 14).
Предметом договору на передачу науково-технічної продукції може бути модифікована науково-технічна продукція. Згідно зі ст. 1 Закону України від 04.07.2002 р. «Про інноваційну діяльність», загальне поняття «інновація» охоплює, зокрема, продукцію не тільки нову, але й удосконалену, а у відповідності зі ст. 14 Закону інноваційний продукт — це не тільки продукт, вироблений уперше, але і продукт, вироблений якщо не вперше, то порівняно з іншим аналогічним продуктом, представленим на ринку, є конкурентно-здатним і має суттєво вищі техніко-економічні показники.
Науково-технічною продукцією є завершені науково-дослідні, проектні, конструкторські, технологічні роботи і послуги, створен­ня дослідних зразків або партій виробів, необхідних для проведен­ня НДДКР відповідно до вимог, погоджених із замовниками, що виконуються або надаються суб'єктами господарювання (науково-дослідними, конструкторськими, проектно-конструкторськими і технологічними установами, організаціями, а також науково-до­слідними і конструкторськими підрозділами підприємств, установ, організацій і т.п.).
На відміну від поняття науково-технічної продукції в цілому, інноваційний продукт повинен відповідати наступним вимогам (ст. 14 Закону України від 04.07.2002 р. «Про інноваційну діяль­ність»):
а) він повинен бути реалізацією (впровадженням) об'єкта інте­
лектуальної власності (винаходу, корисної моделі, промислового
зразка, топографії інтегральної мікросхеми, селекційного досяг­
нення тощо), на які виробник продукту має державні охоронні
документи (патенти, свідоцтва) чи одержані від власників цих
об'єктів інтелектуальної власності ліцензії, або бути реалізацією
(впровадженням) відкриттів. При цьому використаний об'єкт ін­
телектуальної власності повинен бути визначальним для даного
продукту;
б)розробка інноваційного продукту підвищує вітчизняний на­
уково-технічний і технологічний рівень;
в) в Україні цей продукт вироблено (буде вироблено) вперше, або
якщо не вперше, то порівняно з іншим аналогічним продуктом,
представленим на ринку, він є конкурентноздатним і має суттєво
вищі техніко-економічні показники.
Таким чином, укладаючи договір про створення і передачу на­уково-технічної продукції, слід обумовлювати, чи повинна продук­ція мати інноваційний характер.
Договір може охоплювати весь цикл проведення наукових до­сліджень, розробку і виготовлення зразків, тобто, може укладатися
386
387
на виконання всього комплексу робіт від дослідження до впрова­дження у виробництво науково-технічної продукції, а також на її подальший технічний супровід (обслуговування).
Науково-технічна продукція може бути результатом так званих «ініціативних робіт», під якими слід розуміти роботи, виконані без укладання договору про створення продукції. У цьому випадку до­говір укладається на передачу продукції (тобто без елемента «ство­рення продукції»).
Слід зазначити, що згідно зі ст. 331 ГК, договори на створення і передачу науково-технічної продукції для державних потреб і при участі іноземних суб'єктів господарювання укладаються і викону­ються в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України відпо­відно до закону. Це варто розуміти як норму, що допускає можливість введення Кабінетом Міністрів України особливих умов для укладен­ня і виконання договорів про створення і передачу науково-технічної продукції для державних потреб, якщо в цих договорах беруть участь іноземні суб'єкти господарювання. Ця норма допускає, таким чином, хоча і побічно, можливість винятку з загального правила про те, що виконавцем замовлень держави на поставку (закупівлю) товарів, виконання робіт, надання послуг для задоволення державних потреб, може бути тільки суб'єкт господарської діяльності України (Закон України від 22.12.1995 р. «Про поставки продукції для державних потреб»). Діючий Порядок формування і розміщення державних за­мовлень на поставки продукції для державних потреб і контролю за їх виконанням, затверджений постановою Кабінету Міністрів Укра­їни від 29.02.1996 р. № 266 (у редакції постанови від 13.12.2001 р. № 1650), такого винятку не передбачає.
Виконавець за договором зобов'язаний провести наукові дослі­дження особисто, якщо інше не встановлено договором. Виконавець має право залучати до виконання науково-дослідних робіт інших осіб тільки за згодою замовника. Що стосується дослідно-конструк­торських і технологічних робіт, то виконавець вправі залучати інших осіб (субвиконавців), якщо інше не встановлено договором. Догово­ром можуть передбачатися приймання та оплата робіт окремими етапами або іншим способом. Договором може передбачатися змен­шення обумовленої плати за виконання робіт у залежності від отри­маних результатів. Сторони визначають у договорі обсяг відомостей, що відносяться до конфіденційних. Якщо інше не встановлено до­говором, виконавець може використовувати отриманий ним резуль­тат робіт також для себе.
Виконавець за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських і технологічних робіт зобов'язаний: виконати роботи відповідно з погодженою з замовником програмою або тематикою і передати замовникові результат у встановлений договором термін; дотримувати вимоги, пов'язані з охороною прав інтелектуальної власності; утримуватися від публікацій без згоди
замовника науково-технічних результатів, отриманих при вико­нанні робіт; уживати заходів для захисту отриманих при виконан­ні робіт результатів, що підлягають правовій охороні, і інформува­ти про це замовника; самостійно і за свій рахунок усувати допуще­ні з його вини недоліки в технічній документації, що можуть викликати відступ від техніко-економічних показників, передба­чених у технічному завданні замовника або в договорі; негайно ін­формувати замовника про виявлену неможливість одержати очіку­вані результати або про недоцільність продовжувати роботу.
Замовник зобов'язаний: видати виконавцю технічне завдання і погодити з ним програму (техніко-економічні показники) або тема­тику робіт; передати виконавцю необхідну для виконання робіт інформацію; прийняти та оплатити виконані роботи.
Якщо в ході науково-дослідних робіт виявляється неможливість досягнення результату внаслідок обставин, що не залежать від ви­конавця, замовник зобов'язаний оплатити роботи, проведені до виявлення неможливості одержати передбачені договором резуль­тати, але не вище відповідної частини ціни робіт, визначеної дого­вором. Якщо неможливість досягнення результату внаслідок об­ставин, що виникли не з вини виконавця, виявляється при вико­нанні дослідно-конструкторських і технологічних робіт, замовник зобов'язаний відшкодувати витрати виконавця.
Виконавець несе відповідальність перед замовником за порушен­ня договору, якщо не доведе, що порушення відбулося не з його вини. Виконавець зобов'язаний відшкодувати замовнику реальні збитки в межах ціни робіт, у яких виявлені недоліки, якщо догово­ром установлено, що вони підлягають відшкодуванню в межах за­гальної ціни робіт за договором. При цьому, упущена вигода під­лягає відшкодуванню тільки у випадках, встановлених законом.
    продолжение
--PAGE_BREAK--19. Поняття зовнішньоекономічної діяльності (ЗЕД). Предмет і методи правового регулювання ЗЕД
Зовнішньоекономічна діяльність (ЗЕД) — це діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господар­ської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами. У свою чергу, господарська діяльність — це будь-яка діяльність, у тому числі під­приємницька, пов'язана з виробництвом і обміном матеріальних та нематеріальних благ, що виступають у формі товару. Під товаром розуміється будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелекту­альної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оплатної передачі) (ст.1 Закону від 16.04.1991 р. «Про зовнішньо­економічну діяльність»). Таким чином, ЗЕД, відповідно до Закону про ЗЕД, не виходить за межі товарного обороту, носить оплатний
388
389
/>характер. Разом з тим, відповідно до цього Закону, ЗЕД не обме­жується підприємницькою діяльністю, іншими словами, може мати неприбутковий характер і не відповідати іншим ознакам підпри­ємництва, хоча, на практиці, такі операції (наприклад, безпроцент­на позичка) мають незначну питому вагу в порівнянні з зовнішньо­економічними операціями підприємницького характеру.
Істотно інше визначення ЗЕД наводиться в частині першій ст. 377 Господарського кодексу України: «Зовнішньоекономічною діяль­ністю суб'єктів господарювання є господарська діяльність, яка в процесі її здійснення потребує перетинання митного кордону Укра­їни майном, зазначеним у частині першій статті 139 цього Кодексу, та/або робочою силою». Частина перша ст. 139 ГК визначає вико­ристовуваний у Кодексі термін «майно» як «сукупність речей та інших цінностей (включаючи нематеріальні активи), які мають вартісне визначення, виробляються чи використовуються у діяль­ності суб'єктів господарювання та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб'єктів».
Під господарською діяльністю в ГК розуміється діяльність суб'єк­тів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи на­дання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (частина перша ст.З). Згідно зі ст. 55 Кодексу, суб'єктами господа­рювання є господарські організації, зареєстровані у встановленому порядку, громадяни України, іноземці та особи без громадянства, зареєстровані як підприємці, і структурні одиниці господарських організацій. Таким чином, особи і структурні одиниці, зареєстро­вані або створені не по законодавству України, не охоплюються застосовуваним у Господарському кодексі поняттям «суб'єкти гос­подарювання ».
Закон про ЗЕД не дає визначення «суб'єктів господарської ді­яльності» України, але, з іншого боку, визначає суб'єктів ЗЕД в Україні (ст.З Закону про ЗЕД). Іноземні ж суб'єкти господарської діяльності визначаються як суб'єкти господарської діяльності, що мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України. Постійне місцезнаходження — це місцезнахо­дження офіційно зареєстрованого головного органу управління (контори) суб'єкта господарської діяльності, а постійне місце про­живання — це місце проживання на території якої-небудь держави не менше одного року фізичної особи, яка не має постійного місця проживання на території інших держав і має намір проживати на території цієї держави протягом необмеженого строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що таке проживання не є наслідком виконання цією особою службових обов'язків або зобов'язань за договором (контрактом) (ст.1 Закону про ЗЕД).
Ознакою ЗЕД є територіальна ознака, тобто можливість здій­снення господарської діяльності за межами України. З іншого боку,
ЗЕД може здійснюватися на території України. Так, наприклад, експорт не обов'язково пов'язаний з вивезенням товарів за межі України (ст. 1 Закону про ЗЕД). Тому істотною ознакою ЗЕД є участь іноземного суб'єкта господарської діяльності. У якості останнього передбачається будь-яка іноземна юридична або фізична особа вже остільки, оскільки вона вступає у взаємини із суб'єктом господар­ської діяльності України. Іноземна особа не зобов'язана доводити, що відповідно до її національного законодавства вона є суб'єктом господарської діяльності, хоча в деяких випадках законодавством України передбачається надання іноземних реєстраційних доку­ментів (наприклад, при оформленні договору про спільну інвести­ційну діяльність на території України).
Наявність іноземного учасника — загальна ознака ЗЕД. Однак можливі ситуації, коли цей учасник ще не вступив у правовідносини, але, з огляду на його потенційну участь, уже на цьому етапі варто розглядати господарську діяльності як ЗЕД. Крім того, можлива ді­яльність суб'єкта ЗЕД без участі іноземного суб'єкта господарської діяльності і навпаки, наприклад, при створенні дочірніх підприємств іноземних суб'єктів в Україні або українських суб'єктів за кордоном, коли іншим учасником правовідносин є не суб'єкт господарської діяльності, а державний або інший уповноважений орган, що здій­снює реєстрацію. Можливі й інші правовідносини без участі другого партнера — суб'єкта господарської діяльності, але при наявності якого-небудь іноземного елемента (іноземної території, іноземного товару, іноземної валюти та ін.), наприклад, при транзиті, при вве­зенні через межі України товарів у спеціальні (вільні) економічні зони України і вивезенні з них товару. Такого роду діяльність слід вважати ЗЕД у широкому сенсі. До сфери ЗЕД у широкому сенсі на­лежить і діяльність іноземних суб'єктів, де є присутнім український елемент (українська територія, товар українського походження, український персонал тощо), але не бере участь суб'єкт ЗЕД Украї­ни. При подібному підході, такі операції, як, наприклад, надання безоплатної міжнародної допомоги, також варто розглядати як зов­нішньоекономічні, хоча вони і не згадуються в Законі про ЗЕД (Закон від 22.10.1999 р. «Про гуманітарну допомогу»).
Якщо до предмета правового регулювання ЗЕД у широкому сен­сі включаються відносини у сфері господарської діяльності з іно­земним елементом, то методами правового регулювання тут висту­пають методи диспозитивний (приватно-правовий) та імперативний (публічно-правовий). Диспозитивний метод виявляється на «гори­зонтальному» рівні, де регулювання здійснюється за допомогою договорів (угод, контрактів) їх рівноправними сторонами з потен­ційною можливістю звернення за захистом до держави (держав) або до уповноважених міжнародних організацій. Імперативний метод виявляється на «вертикальному» і «діагональному» рівнях. На «діагональному» рівні здійснюються правовідносини між суб'єктом
390
391
господарської діяльності і державою (його органами). Предметом таких відносин є встановлення (зміна) умов ЗЕД і застосування цих умов. Нарешті, на «вертикальному» рівні здійснюються відносини між вищестоящими і підлеглими органами державного управління ЗЕД. Таким чином, у відносинах публічно-правового характеру у сфері ЗЕД суб'єкти господарської діяльності можуть або взагалі не приймати участі, або в них може брати участь лише один суб'єкт господарської діяльності. У таких відносинах може безпосередньо і не бути присутнім іноземний елемент, однак вони повинні бути, принаймні, пов'язаними з таким елементом.
20. Принципи правового регулювання ЗЕД
Ці принципи випливають із принципів ЗЕД і принципів держав­ного регулювання ЗЕД, закріплених у ст.ст.2 і 8 Закону про ЗЕД.
Принцип суверенітету при здійсненні ЗЕД полягає в праві на­роду України самостійно здійснювати зовнішньоекономічну діяль­ність на території України, керуючись законами, що діють на тери­торії України, і в обов'язку України як держави неухильно дотри­мувати і виконувати всі договори і зобов'язання України в сфері міжнародних економічних відносин. Таким чином, гарантується невтручання іноземних держав у правове регулювання ЗЕД в Укра­їні. Разом з тим, здійснення цього принципу не перешкоджає учас­никам ЗЕД вибрати застосовне право (ст.6 Закону про ЗЕД) і виро­бити арбітражне застереження, у т.ч. визначити арбітраж (третейський суд) на випадок виникнення спору (ст.ст. 2, 7 Закону України від 24.02.1994 р. «Про міжнародний комерційний арбітраж»).
Принцип свободи зовнішньоекономічного підприємництва означає насамперед право суб'єктів ЗЕД добровільно вступати в зовнішньоекономічні зв'язки. Іншими словами, суб'єкт ЗЕД не може бути примушеним до здійснення зовнішньоекономічних опе­рацій. З іншого боку, гарантується право суб'єктів ЗЕД на здійснен­ня зовнішньоекономічних операцій, якщо законом не встановлені обмеження (наприклад, тимчасове призупинення зовнішньоеконо­мічної діяльності згідно зі ст.37 Закону про ЗЕД у випадку пору­шення Закону про ЗЕД суб'єктом ЗЕД або іноземним суб'єктом господарської діяльності). Суб'єкти ЗЕД вправі здійснювати ЗЕД у будь-яких формах, прямо не заборонених діючими законами Укра­їни. Підзаконними нормативними актами та або інша форма ЗЕД не може бути заборонена.
Свобода зовнішньоекономічного підприємництва забезпечує ви­ключне право власності суб'єктів ЗЕД на всі отримані ними резуль­тати ЗЕД. У зв'язку з цим виникає колізія між статтею 2 Закону про ЗЕД, що гарантує це право, і підзаконним актом — постановою Кабінету Міністрів України і Національного банку України від
10.09.1998 р. № 1413, яким передбачено обов'язковий 50-процент-ний «продаж» (а фактично — примусовий обмін) валютних надхо­джень від здійснення експортних операцій. Крім того, варто врахо­вувати і положення ст.5 Закону про ЗЕД, відповідно до якого ви­лучення результатів ЗЕД у власника в якій-небудь оплатній або безоплатній формі без його згоди забороняється, за винятком ви­падків, передбачених законами України. Статтею 387 (частина перша) Господарського кодексу встановлено, що суб'єкти ЗЕД піс­ля сплати передбачених законом податків і зборів (обов'язкових платежів) самостійно розпоряджаються валютною виручкою від проведених ними операцій, крім випадків, визначених законом відповідно до Господарського кодексу.
Рамками свободи зовнішньоекономічного підприємництва є обов'язок дотримувати при здійсненні ЗЕД порядку, встановленого законами України.
Принцип свободи суб'єктів ЗЕД вступати в зовнішньоекономіч­ні відносини і здійснювати їх у будь-яких формах, не заборонених законом, закріплений також у ст.377 ГК.
3) Принцип юридичної рівності і недискримінації полягає в рів­
ності перед законом усіх суб'єктів ЗЕД, незалежно від форм влас­
ності, створенні рівних можливостей для суб'єктів ЗЕД розвивати
усі види підприємницької діяльності незалежно від форм власності
і всі напрямки використання доходів і здійснення інвестицій. Він
міститься також у забороні безпосереднього втручання держави в
діяльність суб'єктів ЗЕД, будь-яких дій держави, результатом яких
є обмеження прав і дискримінація суб'єктів ЗЕД, а також іноземних
суб'єктів господарської діяльності за формами власності, місцем
розташування та інших ознак, у неприпустимості обмежувальної
діяльності з боку будь-яких суб'єктів ЗЕД, крім випадків, перед­
бачених Законом про ЗЕД, а також у заохоченні конкуренції й об­
меженні монополізму в сфері ЗЕД.
Принцип рівності перед законом усіх суб'єктів ЗЕД закріплений також у ст. 377 ГК.
4) Принцип захисту інтересів суб'єктів ЗЕД забезпечує рівний
захист інтересів усіх суб'єктів ЗЕД і іноземних суб'єктів господар­
ської діяльності. Цим для них обумовлюються, наприклад, особли­
вості захисту порушеного права (ст.ст.34,38,39 Закону про ЗЕД).
Статтею 2 Закону про ЗЕД установлено, що захист державних інтересів забезпечується тільки відповідно до законів України, умов підписаних нею міжнародних договорів і норм міжнародного права. Це означає, що інтереси інших суб'єктів, крім держави, можуть захищатися у відповідності також і з іншими джерелами права, наприклад, на підставі судового прецеденту.
5) Принцип верховенства закону (ст.2 Закону про ЗЕД) означає
регулювання ЗЕД тільки законами України, а також заборону за­
стосування підзаконних актів і актів управління місцевих органів,
392
393
що яким-небудь чином створюють для суб'єктів ЗЕД умови менш сприятливі, ніж ті, що встановлені законами України. Отже, юри­дично недійсною є, наприклад, практика органів регіонального управління по обмеженню вивезення тих чи інших товарів (напри­клад, зернових) за межі регіону, у т.ч. за кордон.
Цей принцип гармонує з переліченими. Причому підхід тут більш широкий, ніж у діючій Конституції, де до питань, регульованих винятково законами України, віднесена не уся ЗЕД, а лише основи ЗЕД (пункт 9 ст.92). Разом з тим, у Конституції закріплений прин­цип верховенства права (ст.8), що визначає не тільки ієрархію нормативно-правових актів, верховенство закону і Конституції як Основного закону України. Цей принцип, що іменується у міжна­родній практиці «Еиіе оі Ьалу», несумісний з монополією держави на правотворчість і припускає недержавну емісію правових норм і недержавне правове регулювання. Це особливо важливо для право­вого регулювання ЗЕД, де широко застосовуються договори, звича­єве право, незалежний арбітраж і інші форми недержавного право­вого регулювання.
6) Принцип еквівалентності обміну обумовлює неприпустимість демпінгу при ввезенні та вивезенні товарів, необхідність дотриман­ня вартісного балансу в товарообмінних та інших зовнішньоеконо­мічних операціях.
    продолжение
--PAGE_BREAK--21. Види ЗЕД (загальна характеристика)
Усі суб'єкти ЗЕД мають право на здійснення будь-яких видів ЗЕД і зовнішньоекономічних операцій, якщо інше не встановлено законом (ст.6 Закону про ЗЕД, ст. 379 ГК). У власному змісті, зо­внішньоекономічна діяльність є такою тільки з погляду суб'єктів господарської діяльності України, тому в законодавстві види ЗЕД визначаються тільки стосовно до них (ст.4 Закону про ЗЕД) як до активних учасників або одержувачів (замовників) продукції, това­рів, послуг, робіт. Варто врахувати, що цей перелік носить зразко­вий характер, оскільки допускає інші види ЗЕД, не заборонені прямо та у винятковій формі законами України. До видів ЗЕД на­лежать, зокрема:
експорт та імпорт товарів, капіталів та робочої сили;
надання послуг іноземним суб'єктам господарської діяльності, у тому числі виробничих, транспортно-експедиційних, страхових, консультаційних, маркетингових, експортних, посередницьких, брокерських, агентських, консигнаційних, управлінських, обліко­вих, аудиторських, юридичних, туристичних та інших, прямо і виключно не заборонених законами України; надання зазначених послуг іноземними суб'єктами господарської діяльності суб'єктам ЗЕД України;
наукова, науково-технічна, науково-виробнича, виробнича, на­вчальна та інша кооперація з іноземними суб'єктами господарської діяльності, навчання і підготовка фахівців на комерційній основі;
міжнародні фінансові операції та операції з цінними паперами у випадках, передбачених законами України;
кредитні і розрахункові операції між суб'єктами ЗЕД і інозем­ними суб'єктами господарської діяльності; створення суб'єктами ЗЕД банківських, кредитних і страхових установ за межами Укра­їни; створення іноземними суб'єктами господарської діяльності зазначених установ на території України у випадках, передбачених законами України;
спільна підприємницька діяльність між суб'єктами ЗЕД і іно­земними суб'єктами господарської діяльності, включаючи створен­ня спільних підприємств різних видів і форм, проведення спільних господарських операцій і спільне володіння майном як на території України, так і за її межами;
підприємницька діяльність на території України, пов'язана з наданням ліцензій, патентів, ноу-хау, торговельних марок і інших нематеріальних об'єктів власності з боку іноземних суб'єктів гос­подарської діяльності; аналогічна діяльність суб'єктів ЗЕД за ме­жами України;
організація і здійснення діяльності в сфері проведення виставок, аукціонів, торгів, конференцій, симпозіумів, семінарів та інших подібних заходів, здійснюваних на комерційній основі, за участю суб'єктів ЗЕД; організація і здійснення оптової, консигнаційної і роздрібної торгівлі на території України за іноземну валюту в перед­бачених законами України випадках;
товарообмінні (бартерні) операції та інша діяльність, побудована на формах зустрічної торгівлі між суб'єктами ЗЕД і іноземними суб'єктами господарської діяльності;
орендні, у тому числі лізингові, операції між суб'єктами ЗЕД і іноземними суб'єктами господарської діяльності;
операції по придбанню, продажу та обміну валюти на валютних аукціонах, валютних біржах і на міжбанківському валютному ринку;
роботи на контрактній основі фізичних осіб України з іноземни­ми суб'єктами господарської діяльності як на території України, так і за її межами; роботи іноземних фізичних осіб за контрактом на оплатній основі з суб'єктами ВЗД як на території України, так і за її межами.
Єдиного переліку товарів (робіт, послуг), заборонених для екс­порту та імпорту, не видано, однак у деяких нормативних актах такі переліки по тих або інших підставах встановлюються. Так, напри­клад, Законом від 23.12.1998 р. «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у сфері зовнішньоекономічної діяльності», Кабінету Міністрів України надане право визначати перелік товарів
394
395
/>(робіт, послуг), здійснення з якими*товарообмінних (бартерних) операцій забороняється (частина 4 ст. 1). Такі переліки затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29.04.1999 р. № 756.
22. Класифікація суб'єктів ЗЕД
При визначенні суб'єктів ЗЕД в Україні варто керуватися ст.З Закону про ЗЕД і ст.З78 ГК. До них відносяться:
фізичні особи — громадяни України, іноземні громадяни та осо­би без громадянства, що володіють цивільною правоздатністю і дієздатністю відповідно до законів України і постійно проживають на території України;
юридичні особи, зареєстровані як такі в Україні, що мають по­стійне місцезнаходження на території України (підприємства, ор­ганізації і об'єднання усіх видів, включаючи акціонерні товариства та інші види господарчих товариств, асоціації, союзи, концерни, консорціуми, торгові доми, посередницькі і консультаційні фірми, кооперативи, кредитно-фінансові установи, міжнародні об'єднання, організації та ін.), у тому числі юридичні особи, майно та/або капі­тал яких знаходиться повністю у власності іноземних суб'єктів господарської діяльності;
об'єднання фізичних, юридичних, фізичних і юридичних осіб, що не є юридичними особами відповідно до законів України, але які мають постійне місцезнаходження на території України і яким цивільно-правовими законами України не заборонено здійснювати господарську діяльність;
структурні одиниці іноземних суб'єктів господарської діяльнос­ті, що не є юридичними особами відповідно до законів України (філії, відділення і т.п.), але які мають постійне місцезнаходження на території України;
підприємства за участю суб'єктів господарської діяльності Укра­їни та іноземних суб'єктів господарської діяльності, зареєстровані як такі в Україні та які мають постійне місцезнаходження на тери­торії України;
інші суб'єкти господарської діяльності, передбачені законами України (наприклад, фактично суб'єктами ЗЕД є іноземні учасни­ки угод, укладених відповідно до Закону від 14.09.1999 р. «Про розподіл продукції», що не створюють в Україні структурних оди­ниць);
Україна в особі її органів, місцеві органи влади та органи місце­вого самоврядування в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій, що приймають участь у зовнішньоекономічній діяль­ності, а також інші держави, що приймають участь у господарській діяльності на території України, які діють як юридичні особи від­повідно до законів України. Так, наприклад, реалізацію міжнарод-
396
них договорів України по експорту та імпорту зерна і продуктів його переробки здійснює Державний аґент, визначений Кабінетом Мі­ністрів України на конкурсних засадах (ст.ст.78,79 Закону від 04.07.2002 р. «Про зерно і ринок зерна в Україні»). Таким чином, серед суб'єктів ЗЕД можна виділити:
а) юридичні особи, у тому числі ті, які спеціалізуються виключ­
но на зовнішньоекономічних операціях (наприклад зовнішньоеко­
номічні асоціації, торгові доми);
б)фізичні особи;
в) суб'єкти, що не є ні юридичними, ні фізичними особами;
г) держави, що виступають як юридичні особи;
д) територіальні громади та органи реґіонального управління.
23. Зовнішньоекономічна правосуб'ектність
Зовнішньоекономічна правосуб'ектність (право- і дієздатність) — це
право на здійснення ЗЕД. Мати зовнішньоекономічну правосуб'ект­ність — означає відповідати обумовленим законом вимогам, що пред'являються до суб'єкта ЗЕД.
Юридичні особи мають право на ЗЕД відповідно до їх установчих документів з моменту набуття ними статусу юридичної особи. Таким чином, право на ЗЕД повинно бути закріплене в статуті юридичної особи, установчому договорі або положенні про юридичну особу, тобто воно залежить від засновників юридичної особи.
Фізичні особи мають право здійснювати ЗЕД з моменту набуття ними цивільної дієздатності відповідно до законів України. Вони користуються зазначеним правом, якщо зареєстровані як підпри­ємці відповідно до Закону України «Про підприємництво». Згідно зі ст.22 Закону від 26.04.2001 р. «Про охорону дитинства» діти, що досягли 16-річного віку, мають право займатися підприємницькою діяльністю в порядку, встановленому законом. Підстав для відмови в реєстрації підприємця, в даному випадку через недосягнення ним повноліття, немає. Реєстрація як суб'єкта підприємницької діяль­ності за наявності письмової згоди на це батьків (усиновителів), піклувальника або органу опіки і піклування означає визнання за даною особою повної цивільної дієздатності (частина 3 ст.З5 Ци­вільного кодексу України). Тому варто виходити з того, що в дано­му випадку виникає і зовнішньоекономічна правосуб'ектність фі­зичних осіб, що мають постійне місце проживання в Україні.
Фізичні особи, що не мають постійного місця проживання на території України, є іноземними суб'єктами господарської діяль­ності (ст. 1 Закону про ЗЕД) і, отже, не вважаються суб'єктами ЗЕД. У відповідності зі ст.5 Закону про ЗЕД вони користуються правом на здійснення ЗЕД (тобто на взаємини з українськими суб'єктами як суб'єктами ЗЕД) за умови, якщо є суб'єктами господарської ді-
397
/>/>яльності за законом країни, у якій мають постійне місце проживан­ня або громадянами якої є. Разом з тим, порядок підтвердження господарської правосуб'єктності такої фізичної особи за законом іноземної держави законодавством України не визначений. У необ­хідних випадках (наприклад, для визначення правового положення учасника судового процесу) правовий статус іноземної фізичної особи визначається за законом країни, громадянином якої є ця осо­ба або в якій вона має постійне місце проживання (Роз'яснення Вищого господарського суду України від 31.05.2001 р. № 04-5/608 «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій»).
До суб'єктів ЗЕД, що не є юридичними особами, належать, на­приклад, промислово-фінансові групи (Закон від 21.11.1995 р. «Про промислово-фінансові групи в Україні», Постанова Кабінету Міні­стрів України від 20.07.1996 р. № 781 «Про затвердження Положен­ня про створення (реєстрацію), реорганізацію і ліквідацію промис­лово-фінансових груп»). Зовнішньоекономічною правосуб'єктністю володіють і структурні одиниці іноземних суб'єктів господарської діяльності: філії, представництва, відділення, агентства і т.п., що не є по законодавству України юридичними особами. Вони не під­лягають державній реєстрації як суб'єкти підприємницької діяль­ності, тому що вони ними не є. Разом з тим, представництва інозем­них суб'єктів господарської діяльності підлягають особливій реє­страції в порядку, встановленому ст.5 Закону про ЗЕД і Інструкцію про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господар­ської діяльності в Україні, затвердженою наказом Міністерства зо­внішньоекономічних зв'язків і торгівлі України від 18.01.1996 р. № 30 (у даний час реєстрацію представництв здійснює Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України). При цьому варто відрізняти таку реєстрацію від реєстрації податковими орга­нами українських фізичних і юридичних осіб, а також структурних одиниць українських або іноземних суб'єктів господарської діяль­ності (у тому числі і представництв, зареєстрованих у вищезазначе­ному порядку), коли вони виступають у якості так званих « постійних представництв», через які нерезиденти здійснюють в Україні госпо­дарську діяльність. Така реєстрація здійснюється з метою оподат­ковування доходів нерезидентів в Україні.
Усі суб'єкти ЗЕД України мають право на відкриття своїх пред­ставництв на території інших держав відповідно до їх законодавства, на участь у міжнародних неурядових економічних організаціях відповідно до статутних документів останніх (наприклад, на вступ у члени Міжнародної торговельної палати).
Усі суб'єкти ЗЕД мають рівне право здійснювати будь-які види ЗЕД, прямо не заборонені законами України, незалежно від форм власності та інших ознак. Це право може обмежуватися або заснов­никами суб'єкта ЗЕД, або в силу законодавства. Так, операції з певними товарами здійснюються «уповноваженими суб'єктами»
ЗЕД (ст.20 Закону про ЗЕД). Втручання державних органів у ді­яльність суб'єктів ЗЕД у випадках, не передбачених законом, у тому числі шляхом видання підзаконних актів, що створюють для здій­снення ЗЕД умови, гірші в порівнянні з установленими Законом про ЗЕД, розглядається як обмеження права на здійснення ЗЕД і як таке забороняється. Разом з тим, до суб'єкта ЗЕД може бути за­стосована санкція у вигляді тимчасового призупинення права на здійснення ЗЕД у випадку порушення ним законів, що відносяться до ЗЕД (ст.37 Закону про ЗЕД).
    продолжение
--PAGE_BREAK--24. Режим ЗЕД для іноземних суб'єктів господарської діяльності та його види
До іноземних суб'єктів господарської діяльності на території України застосовуються такі правові режими: національний; най­більшого сприяння; спеціальний.
Національний режим означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав і обов'язків не менший, ніж суб'єкти господарської діяльності України. Такий режим застосовується до усіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів цієї діяльнос­ті, зв'язаної з їх інвестиціями на території України, а також до екс­портно-імпортних операцій іноземних суб'єктів господарської діяль­ності тих країн, що входять разом з Україною в економічні союзи.
Режим найбільшого сприяння означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають той обсяг прав, преференцій і пільг відносно мита, податків і зборів, яким користується або буде корис­туватися іноземний суб'єкт господарської діяльності будь-якої іншої держави. Такий режим надається суб'єктам господарської діяльнос­ті інших держав відповідно до міжнародних договорів України і застосовується головним чином до експортно-імпортних операцій.
Спеціальний режим застосовується до територій спеціальних (вільних) економічних зон, а також у випадку встановлення якого-небудь спеціального режиму відповідно до міжнародних договорів за участю України. Такий режим буде застосовуватися також до тери­торії митних союзів у випадку, якщо Україна прийме в них участь.
Згідно зі ст.5 Закону про ЗЕД, господарська, у тому числі зо­внішньоекономічна, діяльність іноземних суб'єктів господарської діяльності на території України регулюється законами України про порядок здійснення іноземними особами господарської діяльності на території України. У випадку, якщо зазначена діяльність пов'я­зана з іноземними інвестиціями, вона регулюється відповідними законами України. Режим, наданий іноземним суб'єктам, що здій­снюють господарську діяльність на території України, диференці­юється у відповідності зі ст. 7 Закону від 19.03.1996 р. «Про режим іноземного інвестування». Для іноземних інвесторів на території України встановлений національний режим інвестиційної та іншої
398
399
/>/>/>/>/>господарської діяльності, за винятками, передбаченими законодав­ством України і міжнародними договорами України. Для окремих суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестицій­ні проекти з залученням іноземних інвестицій, що реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.
Звичайним є сполучення режимів. Наприклад, у відповідності зі ст.ЗО Угоди про партнерство і співробітництво з Європейським Союзом, Україна зобов'язалася надавати дочірнім компаніям і фі­ліям компаній ЄС, створеним на її території, режим стосовно до їх діяльності не менш сприятливий, ніж той, який надається, відпо­відно, її власним компаніям або філіям або компаніям або філіям якої-небудь третьої країни, у залежності від того, який з режимів є більш сприятливим.
Майже з усіма країнами-республіками колишнього СРСР укла­дені двосторонні угоди про вільну торгівлю. Цей спеціальний режим передбачає взаємне звільнення товарів, що походять з договірних країн, від ввізного мита. За договорами України з Росією і Бєларус-сю товари звільняються, крім того, і від податку на додану вартість (при цьому, такий режим не поширюється на товари, перелічені в погоджених сторонами переліках). З ініціативи України п'ять кра­їн (Грузія, Україна, Узбекистан, Азербайджан, Молдова) створили об'єднання ГУУАМ, у рамках якого 20.07.2002 р. підписана (без участі Узбекистану) Угода про створення зони вільної торгівлі.
25. Відповідальність у сфері ЗЕД
Суб'єктами відповідальності у сфері ЗЕД виступають суб'єкти ЗЕД, іноземні суб'єкти господарської діяльності і держава.
Суб'єкти ЗЕД і іноземні суб'єкти господарської діяльності несуть відповідальність за порушення своїх зобов'язань, що випливають з договорів (контрактів). Відповідальність за порушення договірних зобов'язань визначається договорами (контрактами) та законодав­ством і носить характер матеріальної відповідальності у формі мате­ріального відшкодування прямих збитків, непрямих збитків, упу­щеної вигоди, моральної шкоди, заподіяних стороні. Відповідальність може наставати також у формі договірних майнових санкцій.
Аналогічним чином, недоговірна відповідальність суб'єктів ЗЕД і іноземних суб'єктів господарської діяльності за порушення за­конодавства України про ЗЕД може носити характер матеріальної відповідальності, а також виступати у формі спеціальних санкцій, передбачених законом (ст.37 Закону про ЗЕД). До таких санкцій належать:
а) накладення штрафів у випадках несвоєчасного виконання або невиконання своїх обов'язків відповідно до законодавства України
400
про ЗЕД. Розмір таких штрафів визначається відповідними положен­нями законів України або рішеннями судових органів України;
б)застосування індивідуального режиму ліцензування у випад­
ку порушення суб'єктом положень, що установлюють певні заборо­
ни, обмеження або режими здійснення зовнішньоекономічних
операцій з дозволу держави;
в) тимчасове призупинення ЗЕД.
Відповідно до Положення про порядок застосування до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених статтею 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», затвер­дженого наказом Міністерства економіки України від 17.04.2000 р. № 52, зазначені публічно-правові санкції застосовуються Міністер­ством економіки та з питань європейської інтеграції України за рішенням судових органів України або за поданням органів держав­ної податкової і контрольно-ревізійної служб, митних, правоохо­ронних органів і Національного банку України. Санкції діють до моменту вживання практичних заходів, що гарантують виконання вимог законодавства. Застосування санкцій може бути оскаржене в судовому порядку.
Україна як держава несе майнову відповідальність у повному обсязі усім своїм майном перед суб'єктами ЗЕД і іноземними суб'єк­тами господарської діяльності за усі свої дії, що суперечать законам України і заподіюють збитки (прямі і непрямі) і моральну шкоду цим суб'єктам та призводять до втрати ними вигоди, а також за інші свої дії, у тому числі і такі, що регулюють ЗЕД і прямо не передба­чені Законом про ЗЕД, які заподіюють зазначені збитки (збиток) і, такі, що призводять до втрати вигоди, крім випадків, коли це обу­мовлено неправомірними діями таких суб'єктів. Дії державних органів і офіційних посадових осіб цих органів вважаються діями України як держави в цілому і Україна несе за них відповідальність. При цьому Україна як держава має право на регресне відшкодуван­ня своїх збитків, що виникли в результаті задоволення пред'явле­ного до неї судового позову, за рахунок балансового майна винних державних органів або особистого майна винних посадових осіб (ст.37 Закону про ЗЕД).
Україна як суб'єкт ЗЕД несе відповідальність на загальних і рівноправних початках з іншими суб'єктами ЗЕД.
26. Центральні органи державного регулювання ЗЕД. Торговепьно-економічні місії
Вищим органом, що здійснює державне регулювання ЗЕД, є Верховна Рада України. До її компетенції, крім прийняття, зміни і скасування законів, що відносяться до ЗЕД, віднесені затверджен-
ні
ня основних напрямків зовнішньоекономічної політики України, встановлення спеціальних режимів економічної діяльності на те­риторії України та інші повноваження (ст.9 Закону про ЗЕД).
Президент України як глава держави у відповідності зі ст.106 Конституції забезпечує державну незалежність, національну без­пеку і правонаступництво держави, представляє державу в між­народних відносинах,'здійснює керівництво зовнішньополітичною діяльністю держави, веде переговори й укладає міжнародні догово­ри України, створює, реорганізує і ліквідує за поданням прем'єр-міністра України міністерства та інші центральні органи виконав­чої влади, скасовує акти Кабінету Міністрів України і акти Ради міністрів Автономної Республіки Крим, здійснює інші повноважен­ня, обумовлені Конституцією України, на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов'язковими для виконання на території України.
Як вищий орган у системі виконавчої влади, Кабінет Міністрів України організує і забезпечує здійснення зовнішньоекономічної діяльності України, координує діяльність центральних органів ви­конавчої влади як органів державного регулювання ЗЕД.
Центральні органи державного регулювання ЗЕД можна класи­фікувати як органи функціонального і галузевого управління. Центральним органом функціонального управління ЗЕД є Мініс­терство економіки та з питань європейської інтеграції України. Поряд з іншими, у його функції входить участь у розробці держав­ної політики в сфері ЗЕД, забезпечення її реалізації, координація дій органів державної виконавчої влади і суб'єктів господарської діяльності, організація виконання актів законодавства України в сфері ЗЕД і здійснення систематичного контролю їх реалізації, уза­гальнення практики їх застосування, розробка пропозицій щодо стратегії розвитку зовнішньоекономічного потенціалу України, щодо економічного співробітництва і його пріоритетних напрямках, механізмах державного регулювання зовнішньоекономічних зв'яз­ків, укладенню міжнародних договорів України, удосконаленню законодавства про ЗЕД, виконання інших функцій.
У компетенцію Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України входять:
підготовка пропозицій щодо порядку експорту та імпорту товарів, системи тарифного і нетарифного регулювання ЗЕД;
організація роботи із залучення іноземних інвестицій в еконо­міку України, забезпечення державного регулювання в сфері здій­снення українських інвестицій за кордон;
облік (реєстрація) окремих видів зовнішньоекономічних догово­рів (контрактів), що укладаються суб'єктами ЗЕД;
виявлення і розслідування фактів застосування або загрози за­стосування органами інших держав, економічними угруповання­ми або митними союзами до товарів походженням з України анти-
демпінгових заходів, імпорту в Україну товарів за демпінговими
цінами;
вживання заходів щодо врегулювання торговельних спорів і за-хиста інтересів суб'єктів ЗЕД України в антидемпінгових розсліду­ваннях;
вживання заходів у випадку виявлення фактів демпінгу і за ре­зультатами антидемпінгових розслідувань;
підготовка пропозицій щодо застосування односторонніх обме­жень імпорту відповідно до норм і принципів Світової організації торгівлі (СОТ);
застосування до суб'єктів ЗЕД і іноземних суб'єктів господарської діяльності спеціальних санкцій у зв'язку з порушенням законодав­ства про ЗЕД;
реєстрація представництв іноземних суб'єктів господарської ді­яльності;
облік іноземних компаній, що застосовують щодо України об­межувальну ділову практику або несумлінно виконують зобов'язан­ня перед українськими партнерами та Україною;
представництво України у СОТ, ЮНКТАД та інших міжнародних
організаціях;
здійснення відповідно до законодавства контролю дотримання міністерствами, іншими центральними і місцевими органами ви­конавчої влади, суб'єктами підприємницької діяльності зобов'язань, що випливають з міжнародних договорів України з питань ЗЕД;
визначення рівня індикативних цін на товари, експорт яких є стійким і високоліквідним;
керівництво діяльністю управлінь зовнішніх зносин і зовніш­ньоекономічної діяльності обласних і Севастопольської міської державних адміністрацій;
регулювання інших питань, пов'язаних із ЗЕД. Державна служба     продолжение
--PAGE_BREAK--експортного контролю України є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом (Указ Президен­та України від 27.12.2001 р. № 1265/2001 «Про Державну службу експортного контролю України»; Положення про державну службу експортного контролю України, затверджене Указом Президента України від 17.04.2002 р. № 342/2002). Функцією Держекспорт-контролю України є реалізація заходів, спрямованих на встанов­лення державного контролю за здійсненням міжнародних передач товарів військового призначення і подвійного використання.
Сприяння проведенню державної технічної, економічної, фінан­сової і соціальної політики з розвитку транзитного потенціалу Укра­їни, створення національної мережі міжнародних транспортних коридорів, входження їх у міжнародну транспортну систему, здій­снення заходів для захисту національних інтересів у цих сферах складають завдання Міжвідомчої комісії з питань транспортних коридорів і транзитної політики. Положення про неї затверджено
402
403
постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2002 р. № 965. Ко­місія є постійно діючим органом при Кабінеті Міністрів України.
Спеціалізованим органом оперативного державного регулюван­ня в сфері ЗЕД є Міжвідомча комісія з міжнародної торгівлі, очо­лювана Міністром економіки та з питань європейської інтеграції України. Склад Комісії затверджується Кабінетом Міністрів Укра­їни. Вона виносить рішення про проведення антидемпінгових, анти-субсидіарних або спеціальних розслідувань та застосування, відпо­відно, антидемпінгових, компенсаційних або спеціальних заходів і здійснює інші функції (ст.9 Закону про ЗЕД, ст.5 Закону від 22.12.1998р. « Про захист національного товаровиробника від дем­пінгового імпорту», ст.4 Закону від 22.12.1998 р. «Про захист на­ціонального товаровиробника від субсидованого імпорту», ст.7 Закону від 22.12.1998 р. «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну»).
Управління в сфері ЗЕД здійснюють у рамках своїх функцій На­ціональний банк України, Державна комісія з цінних паперів і фондового ринку України, Митна служба України, Міністерство фінансів України, Міністерство закордонних справ України, Дер­жавна податкова адміністрація України, Антимонопольний комітет України, Державний комітет фінансового моніторингу України, Державний комітет України з питань регуляторної політики і під­приємництва, Державна туристична адміністрація України, галу­зеві міністерства, наприклад, Міністерство транспорту України, інші центральні відомства, що здійснюють повноваження в сфері ЗЕД на функціональному і галузевому рівнях.
Держава здійснює захист прав і законних інтересів суб'єктів ЗЕД за межами України у відповідності з нормами міжнародного права. Такий захист здійснюється через дипломатичні і консульські уста­нови, державні торговельні представництва, що представляють інтереси України, а також іншими способами, визначеними в за­коні (ст.389 Господарського кодексу). Важливу роль тут відіграють торговельно-економічні місії в складі дипломатичних представництв України за кордоном, що представляють і захищають у державі перебування інтереси України в сфері ЗЕД. Діяльність торговельно-економічних місій регулюється Положенням про торгово-економіч­ну місію в складі дипломатичного представництва України за кор­доном, затвердженим Указом Президента України від 30.04.1994 р. № 200/94, і організується Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України. Зокрема, вони вживають заходів щодо захисту інтересів України, прав і законних інтересів суб'єктів підприємницької діяльності України в країні перебування, уста­новлюють контакти, ведуть переговори з державними установами, організаціями, суб'єктами підприємницької діяльності держави перебування, сприяють розвиткові торгово-економічних зв'язків України, залученню в Україну іноземних інвестицій, інформують
404
державні органи України про стан економіки, технічний рівень виробництва, кон'юнктуру ринку, цінові, митні, кредитні і тариф­ні умови, умови господарської діяльності в державі перебування, про суб'єктів господарської діяльності держави перебування, що виходять на український ринок, сприяють проведенню переговорів, експертиз, укладенню контрактів, проведенню виставок, ярмарків, уживають заходів з метою дотримання суб'єктами підприємницької діяльності України інтересів України, правил міжнародної торгів­лі і законодавства держави перебування, надають допомогу у вста­новленні контактів між зацікавленими іноземними та українськи­ми партнерами тощо.
27. Управління ЗЕД на регіональному і місцевому рівнях
Автономна Республіка Крим відповідно до законодавства Укра­їни і на підставі Конституції АРК володіє рядом повноважень у сфері управління ЗЕД. Зокрема, до ведення АРК віднесена участь у формуванні і здійсненні основних принципів зовнішньоекономіч­ної діяльності України з питань, що відноситься до АРК, надання пільг іноземним інвесторам, створення і забезпечення функціону­вання вільних економічних зон, ліцензування і квотування екс­порту продукції, що виробляється в АРК, здійснення ЗЕД, за згодою Кабінету Міністрів України участь у регулюванні мита і податків на імпортні товари, що завозяться в АРК, з метою захисту власного товаровиробника і власного ринку, та ін. Виконавчі функції і повно­важення АРК із питань ЗЕД здійснює Рада міністрів Автономної Республіки Крим.
Обласні, районні, а також у містах Києві і Севастополі державні адміністрації здійснюють (у т.ч. через управління зовнішніх зносин і зовнішньоекономічної діяльності) визначені законом повноважен­ня в сфері ЗЕД. До них відносяться: забезпечення виконання зо­бов'язань з міжнародних договорів України на території області, району, міст Києва і Севастополя; сприяння розвитку міжнародно­го співробітництва по різних напрямках, зовнішньоекономічних зв'язках підприємств, установ і організацій, розташованих на тери­торії; організація прикордонної і прибережної торгівлі; сприяння залученню іноземних інвестицій для розвитку економічного потен­ціалу відповідної території (ст.26 Закону від 09.04.1999 р. «Про місцеві державні адміністрації»). Управління зовнішніх зносин і зовнішньоекономічної діяльності місцевих державних адміністрацій здійснюють ряд делегованих їм функцій у сфері управління ЗЕД: ліцензування експортно-імпортних операцій, облік (реєстрацію) зовнішньоекономічних договорів (контрактів), реєстрацію іноземних інвестицій, інші контрольні функції, дача висновків з питань ЗЕД
405
(наприклад, про віднесення операцій до операцій з давальницькою сировиною) та ін. (Типове положення про управління зовнішніх зносин і зовнішньоекономічної діяльності обласної, Севастопольської міської державної адміністрації, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 13.09.2001 р. № 1162). В АРК такі функції здійснюються Міністерством економіки Автономної Республіки Крим.
Законом України від 21.05.1997р. « Про місцеве самоврядування в Україні» територіальні громади наділені рядом повноважень у сфері ЗЕД, здійснюваних через виконавчі органи сільських, селищ­них, міських рад. До їх власних повноважень віднесені: забезпечен­ня виконання у встановленому законодавством порядку договорів з іноземними партнерами на придбання і реалізацію продукції, ви­конання робіт і надання послуг; сприяння зовнішньоекономічним зв'язкам підприємств, установ і організацій, розташованих на від­повідній території, незалежно від форм власності; сприяння в ство­ренні спільних з іноземними партнерами підприємств виробничої і соціальної інфраструктури та інших об'єктів; залучення іноземних інвестицій для створення робочих місць. До делегованих повнова­жень можна віднести: організацію і контроль прикордонної і при­бережної торгівлі; створення умов для належного функціонування митних органів, сприяння їх діяльності; забезпечення на відповід­ній території реалізації міжнародних зобов'язань України. Специ­фічні функції здійснюють органи місцевого самоврядування і ви­конавчої влади в м. Києві, наприклад, створення необхідних умов для діяльності офіційних представництв іноземних держав і між­народних організацій (ст.4 Закону України від 15.01.1999 р. «Про столицю України — місто-герой Київ»).
У зв'язку з приєднанням України до Європейської рамкової конвенції про трансграничне співробітництво між територіальними громадами або владами 1980 р. територіальні громади можуть ке­руватися нею як частиною національного законодавства України, у т.ч. об'єднуватися в асоціації господарського характеру з терито­ріальними громадами інших країн (і не тільки суміжних). Варто також узяти до уваги ст. 4 ратифікованої Україною Європейської хартії місцевого самоврядування 1985 р., відповідно до якої місце­ві влади в межах закону мають повне право вирішувати будь-яке питання, не вилучене зі сфери їх компетенції і рішення якого не доручено ніякому іншому органу. У відповідності зі ст.8 Закону України від 24.06.2004 р. «Про транскордонне співробітництво», територіальні громади вправі укладати угоди про транскордонне співробітництво, що регламентують правові, організаційні, еконо­мічні та інші аспекти співробітництва.
406
28. Торговельні палати
Торговельні (торгово-промислові) палати, що функціонують по всьому світі, — історично і добровільно сформована мережа неза­лежних недержавних організацій, що мають метою сприяти розви­тку торгівлі на місцевому, національному і міжнародному рівнях. Загальновизнаним авторитетним міжнародним центром торговель­них палат вважається Міжнародна торговельна палата в Парижі (МТП), рішеннями якої керуються практично у всіх країнах світу. МТП заснована в 1919 р. як діюча у всесвітньому масштабі органі­зація приватного підприємництва. Цілями МТП є: заохочення торгівлі, інвестицій, вільних ринків і вільного руху капіталів; сприяння гармонійному розвитку і свободі міжнародної торгівлі, захист системи приватного підприємництва. Найважливішими функціями МТП є: гармонізація торговельної практики; розробка рекомендаційних кодексів поведінки в сфері бізнесу; розробка про­позицій і рекомендацій у сфері підприємництва, банківської спра­ви, фінансів, страхування, транспорту, оподатковування, міжна­родних інвестицій, інтелектуальної власності, маркетингу. На рівні країни, регіональному і місцевому рівнях створюються наці­ональні (наприклад, Торговельна палата СПІА), регіональні і міс­цеві торговельні палати (наприклад, Торговельна палата Великого Портленду, що поєднує місцеві торговельні палати південної час­тини штату Мен).
Відповідно до Закону від 02.12.1997 р. «Про торгово-промисло­ві палати в Україні», торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, що поєднує юридичних осіб, створених і діючих відповідно до законодавства України, і громадян, зареєстрованих як підприємці, а також їх об'єднання. ТПП України і регіональні ТПП діють у відповідності зі своїми статутами. ТПП України поєднує регіональні ТПП і координує їх діяльність. Члени регіональних ТПП одночасно є членами ТПП України. У сфері ЗЕД торгово-промислові палати мають право: представляти і захищати за дорученням своїх членів їх законні
інтереси;
надавати за дорученням українських і іноземних юридичних і фізичних осіб послуги, пов'язані з захистом їх прав і інтересів;
проводити за замовленнями українських і іноземних підпри­ємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності това­рів і визначати їх вартість;
засвідчувати і видавати сертифікати про походження товарів, сертифікати визначення продукції власного виробництва підпри­ємств та інші документи, пов'язані зі здійсненням ЗЕД;
здійснювати декларування зовнішньоекономічних вантажів;
засвідчувати обставини форсу-мажору відповідно до умов зо­внішньоекономічних угод і міжнародних договорів України;
засвідчувати торговельні і портові звичаї, прийняті в Україні;
407
вести недержавний реєстр українських підприємців (з їх згоди), фінансове становище яких свідчить про їх надійність як партнерів у підприємницькій діяльності в Україні і за її межами;
організовувати міжнародні виставки, національні виставки іно­земних держав і окремих іноземних фірм, виставки українських товарів за кордоном, семінари, конференції, ділові переговори за участю іноземних фірм;
створювати з ініціативи учасників спору третейські суди;
здійснювати інші повноваження, що не суперечать законодавству України. Так, ТТП України виступає гарантуючою організацією, що видає в Україні книжки (карнети) А.Т. А. відповідно до Конвен­ції про тимчасове ввезення від 26.06.1990 р., до якої Україна при­єдналася згідно з Законом України від 23.03.2004 р.
Методичні і експертні документи, видані торгово-промисловими палатами України, є обов'язковими для застосування на всій тери­торії України.
    продолжение
--PAGE_BREAK--29. Участь України в міжнародних економічних організаціях
Найважливішим фактором, що сприяє розвиткові зовнішньо­
економічних зв'язків України, є членство України в міжнародних
економічних організаціях. Це, насамперед, її членство в Міжна­
родному валютному фонді (МВФ) та в організаціях, що входять до
Групи Світового банку: Міжнародному банку реконструкції і роз­
витку МБРР), Міжнародної фінансової корпорації (МФК), Міжна­
родної асоціації розвитку (МАР), Багатосторонньому агентстві з
гарантій інвестицій (БАГІ) і Міжнародному центрі із врегулювання
інвестиційних спорів (МЦВІС). МВФ і Всесвітній банк — юридично
самостійні організації. Всесвітній банк покликаний сприяти
економічному росту в країнах, що розвиваються, і країнах з пере­хідною економікою і з цією метою здійснює допомогу шляхом дов­гострокового фінансування проектів і програм розвитку. МВФ по­кликаний забезпечувати в цілому баланс міжнародної валютної системи, включаючи надання допомоги країнам-членам шляхом короткострокового кредитування.
Сприяє зовнішньоекономічним зв'язкам України її членство в Конференції Організації Об'єднаних Націй з торгівлі і розвитку (ЮНКТАД) і в Організації Об'єднаних Націй з промислового роз­витку (ЮНИДО), а також процес зближення України з Організаці­єю економічного співробітництва і розвитку (ОЕСР). Україна є учасником деяких економічних структур СНД, бере участь як спо­стерігач в Євразійському економічному співтоваристві (ЄврАзЕС). Вона виступила з ініціативою створення об'єднання ГУУАМ (Грузія, Україна, Узбекистан, Азербайджан, Молдова), що виступає нині як
408
перспективна сполучна ланка економік Азіатсько-Тихоокеанського і Європейського реґіонів, і, насамперед, як міждержавна структура, що забезпечує в майбутньому постачання в Європу енергоносіїв з району Каспійського моря. Вона виступила також ініціатором ство­рення Організації Чорноморського економічного співробітництва (ОЧЕС) у складі 11 причорноморських країн, бере участь в Угоді про заснування Чорноморського банку торгівлі і розвитку та в інших пов'язаних з діяльністю ОЧЕС домовленостях. Не припиняється процес зближення України із наймогутнішим у світі регіональним політичним і економічним об'єднанням держав — Європейським Союзом, у зв'язку з чим прийнятий ряд програмних документів (на­приклад, Закон від 18.03.2004 р. «Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу», Указ Президента України від 14.09.2000 р. № 1072/2000 «Про Програму інтеграції України до Європейського Союзу»). Пара­лельно йде процес зближення з Росією, Бєларуссю і Казахстаном у напрямку створення Єдиного економічного простору (Угода про фор­мування Єдиного економічного простору від 19.09.2003 р.). В даний час чи не найважливішим фактором для України, з погляду розви­тку ЗЕД, є її майбутній вступ до Світової організації торгівлі (СОТ), у якій вона виступає поки що як офіційний спостерігач. СОТ, чле­нами якої нині є більш ніж 140 країн, створена підписаними 15.04.1994 р. у м. Марракеш (Марокко) Заключним актом і Угодою про створення СОТ в результаті перетворення Генеральної угоди з тарифів і торгівлі (ГАТТ). Юридичною базою СОТ є ГАТТ 1947 р. і результати Уругвайського раунду — восьмої чергової серії багато­сторонніх переговорів учасників ГАТТ, що відбулися в 1986-1993 рр. Серед документів, доданих до Марракешської угоди про створення СОТ, — ряд домовленостей і угод відносно ГАТТ, що складають так зване «ГАТТ 1994 року» (наприклад, Угода щодо пов'язаних з тор­гівлею інвестиційних заходів (ТРІМС), Генеральна угода про тор­гівлю послугами (ГАТС), Угода про торговельні аспекти прав інте­лектуальної власності (ТРІПС), Угода про правила і процедури врегулювання розбіжностей (ДСУ), Механізм огляду торговельної практики (ТПРМ) та ін.
Основним завданням СОТ є лібералізація міжнародної торгівлі, створення глобального правового порядку в сфері торговельних, тарифних, митних, інвестиційних та інших міжнародних еконо­мічних відносинах шляхом взаємного надання членами СОТ спеці­ального сприятливого правового режиму в економічній сфері для суб'єктів господарської діяльності, включаючи режим найбільшо­го сприяння в торгівлі, гармонізації національного законодавства відповідно визначеним базовим стандартам і нормам, врегулюван­ня торговельних розбіжностей і спорів.
Україна вже прийняла ряд нормативних актів, спрямованих на гармонізацію її законодавства, у т.ч. про ЗЕД (наприклад, анти-
409
демпінгового), щодо системи ГАТТ/СОТ (наприклад. Укази Пре­зидента України від 06.04.1996 р. № 255/96 «Про Концепцію транс­формації митного тарифу України на 1996-2005 роки відповідно до системи ГАТТ/СОТ» і від 05.02.2002 р. № 104/2002 «Про програму заходів для завершення вступу України до Світової організації тор­гівлі» ). Набуття Україною статусу члена СОТ призведе до зниження обмежень для її товарів на світових ринках, розширення експорту, підвищення рівня захисту внутрішнього ринку. Це буде сприяти також рішенню найважливішого стратегічного завдання на перспек­тиву — вступу до ЄС, обов 'язковою умовою членства в якому є член­ство в ГАТТ/СОТ. Разом з тим, вступ до СОТ неминуче породжува­тиме ряд неоднозначних наслідків, у першу чергу — посилення конкуренції на внутрішньому ринку України у зв'язку з вільним доступом в Україну товарів з країн СОТ.
ЗО. Особливості нормативно-правових джерел ЗЕД
Основою правового регулювання ЗЕД є Конституція України, зокрема, ряд її положень, що безпосередньо відносяться до ЗЕД. Це, наприклад, ст.18, що закріплює принцип взаємовигідного співро­бітництва з членами міжнародного співтовариства.
Згідно зі ст.92 Конституції, основи ЗЕД визначаються винятково законами України. Серед законів треба, насамперед, відзначити спеціальний систематизований закон, що регулює ЗЕД, — Закон від 16.04.1991 р. «Про зовнішньоекономічну діяльність». Поряд з ним, діє ряд законів з більшою спеціалізацією, наприклад, Закон від 19.03.1996 р. «Про режим іноземного інвестування». До законодав­ства про ЗЕД включаються і закони, що регулюють суміжні з ЗЕД відносини, наприклад, Митний кодекс України від 11.07.2002 р., і окремі норми інших законів, наприклад, розділ VII «Зовнішньоеко­номічна діяльність» у Господарському кодексі України.
Значну питому вагу в законодавстві про ЗЕД мають укази Пре­зидента України, наприклад, Указ від 07.11.1994 р. № 659 «Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів)», і акти Кабінету Міністрів України, наприклад, постанова від 31.08.1998 р. № 1354 «Про Українську класифікацію товарів зов­нішньоекономічної діяльності». Нормативно-правове регулювання ЗЕД характерно і тим, що здійснюється за допомогою значного масиву актів відомчого характеру, зокрема, актів колишнього Мі­ністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України, актів Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції Украї­ни, Державної митної служби України та ін.
Особливістю є й широке застосування як джерела правового регулювання міжнародних договорів України, а також специфічної групи норм, що іменується як Іех тегсаіогіа, та інших міжнародних норм рекомендаційного характеру. Нормативне регулювання спо-
лучається з таким важливим джерелом права як практика міжна­родного комерційного арбітражу. Нарешті, джерелом права можуть слугувати закордонне законодавство і закордонна судова практика, оскільки права і обов'язки сторін зовнішньоекономічної угоди ви­значаються правом місця її укладення, якщо сторони не погодили інше, — у цьому випадку права та обов'язки сторін визначаються правом країни, обраної сторонами (ст.6 Закону про ЗЕД). Крім того, суб'єкт ЗЕД України виступає в країні свого контрагента як іно­земний суб'єкт господарської діяльності, тобто суб'єкт зовнішньо­економічного права цієї країни.
31. Міжнародно-правове регулювання економічної діяльності
Міжнародні договори — найважливіше правове джерело у сфері ЗЕД. При цьому варто враховувати, що за Конституцією України (ст.9) і Законом від 29.06.2004 р. «Про міжнародні договори Укра­їни», якщо Верховною Радою України договору надано обов'язко­вого характеру, він стає невід'ємною частиною законодавства України і застосовується в порядку, передбаченому для норм на­ціонального законодавства, а міжнародний договір, що набрав чинності у встановленому порядку, має у випадку колізії з актом законодавства України (крім Конституції) пріоритет у процесі пра-возастосування.
До міжнародних договорів у сфері ЗЕД відносяться, насамперед, укладені Україною з багатьма країнами двосторонні угоди з торго­во-економічних, інвестиційних і податкових питань (наприклад, Угода між Україною і Швейцарською Конфедерацією про торго­вельне та економічне співробітництво від 20.07.1995 р., Угода між Кабінетом Міністрів України і Урядом Республіки Таджикистан про вільну торгівлю від 06.07.2001 р., Угода між Кабінетом Міністрів України і Урядом Республіки Молдова про єдиний порядок регулю­вання зовнішньоекономічних відносин від 23.03.2000 р., Угода між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про стратегічне співробітництво в газовій галузі від 07.10.2002 р., Уго­да між Кабінетом Міністрів України і Урядом Республіки Бєларусь про виробничу і науково-технічну кооперацію від 29.05.2002 р.).
Великою є роль і багатосторонніх договорів за участю України (наприклад, Міжнародна угода по цукру від 20.03.1992 р., Конвенція про міжнародні залізничні перевезення (КОТІФ) від 09.05.1980 р., Конвенція про договір міжнародного автомобільного перевезення пасажирів і багажу (КАПП) від 01.03.1973 р.). Особливе місце за­ймають багатосторонні договори країн-учасниць Співдружності незалежних держав (СНД), наприклад, Угода про створення зони вільної торгівлі від 15.04.1994 р. (Україна ратифікувала Угоду і Протокол до нього 06.10.1999 р.), яка ще не набрала чинності.
410
411
Найважливішим для регулювання сфери ЗЕД є ряд положень універсальної за своїм характером Угоди про партнерство і співро­бітництво між Україною і Європейським Союзом від 14.06.1994 р.,
що вступила в силу 01.03.1998 р. Наприклад, відповідно до цієї угоди Україна, не будучи членом Генеральної угоди з тарифів і тор­гівлі, зобов'язалася застосовувати у взаєминах із суб'єктами госпо­дарської діяльності країн — членів ЄС деякі положення ГАТТ.
Варто мати на увазі, що ряд договорів, укладених колишньою Українською РСР, та договорів, укладених колишнім СРСР, про­довжують діяти в силу правонаступництва України (наприклад, Міжнародна конвенція з безпечних контейнерів від 02.12.1972 р., ратифікована колишнім СРСР 20.07.1976 р.).
Певну роль у регулюванні відіграють норми міжнародних орга­нізацій, зокрема — економічних. Україна, будучи членом ряду таких організацій, зобов'язана, звичайно, керуватися прийнятими в їх рамках нормами. Прикладом може служити Керівництво з регулювання прямих іноземних інвестицій, затверджене Комітетом з розвитку Всесвітнього Банку 21.09.1992 р. (приєднання України до організацій-учасниць Групи Всесвітнього Банку підтверджено Законами України від 03.06.1992 р. і від 18.03.2000 р.). Закріплений у Керівництві міжнародний принцип недискримінації інвесторів одержав певне відображення в Законі України від 17.02.2000 р. «Про усунення дискримінації в оподатковуванні суб'єктів підпри­ємницької діяльності, створених з використанням майна і коштів вітчизняного походження».
32. «М'яке право» і Іех тегсаіогіа
Велику роль у правовому регулюванні відіграє так зване «м'яке право» — міжнародні звичаї та інші правила, не закріплені у ви­гляді зобов'язуючих норм. Ці норми, разом з тим, нерідко викорис­товуються в міжнародній правозастосовчій практиці у сфері торгів­лі. Трансформуючись у судові або арбітражні рішення, вони набу­вають у конкретних випадках обов'язкового характеру. В результаті, вони можуть трансформуватися на національному рівні в обов'яз­кові в силу внутрішнього законодавства. Так, Указом Президента України від 04.10.1994 р. № 566 встановлено, що розрахунки із зовнішньоекономічних договорів (контрактів), укладених суб'єк­тами підприємницької діяльності України усіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійснюються відповід­но до Уніфікованих правил і звичаїв для документарних акредити­вів і Уніфікованих правил по інкасо Міжнародної торговельної палати.
«М'яким правом» у сфері міжнародної торгівлі та інвестицій є правова система, яку найчастіше називають Іех тегсаіогіа («тор­говельне право»). Під нею в теорії мають на увазі відокремлену від
національних систем права сукупність юридичних норм, що регла­ментують зовнішньоекономічні операції. Ця сукупність норм ви­никла в результаті поширення елементів саморегуляції в діяльнос­ті учасників міжнародного торговельного обороту. В сучасних умовах цей феномен відбиває процес глобалізації права в одному з його найбільш інтернаціоналізованих сегментів — регулюванні міжнародної торгівлі та інвестицій. Деякою мірою цей феномен є обґрунтуванням концепції існування права незалежно від держави, альтернативою традиційному колізійному методу правового регу­лювання міжнародних відносин. У науковій літературі і практиці до джерел Іех тегсаїогіа зараховують, в основному, міжнародні торговельні звичаї, загальновизнані принципи права, типові (мо­дельні) закони, типові проформи і типові контракти, рекомендацій­ні документи міжнародних організацій, практику міжнародного комерційного арбітражу, доктринальні положення тощо. До них відносяться, наприклад, свого роду кодекси торговельних звичаїв, такі як Принципи міжнародних комерційних договорів 1994 р., розроблені Міжнародним інститутом кодификації приватного пра­ва (УНІДРУА), Міжнародні правила з уніфікованого тлумачення торговельних термінів (ШКОТЕРМС), розроблені Міжнародною торговельною палатою, розроблені під егідою Європейської еконо­мічної комісії ООН типові контракти і проформи для експортних поставок і монтажу машинного устаткування за кордоном, експорт­но-імпортної купівлі-продажу споживчих товарів тривалого корис­тування та інших металовиробів серійного виробництва, типові контракти різних міжнародних асоціацій. Наприклад, широко за­стосовуються на практиці типові форми угод по поставках, розроблені Організацією з координації європейської металообробної промисло­вості (ОРГАЛІМ). Правовими джерелами є і типові документи, що розробляються Комісією ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСГ ТРАЛ), наприклад, Правове керівництво про укладення міжнарод­них контрактів на будівництво промислових об'єктів.     продолжение
--PAGE_BREAK--33. Оподатковування суб'єктів ЗЕД
Оподатковування суб'єктів ЗЕД здійснюється відповідно до за­конодавства України про оподатковування. Принципи оподаткову­вання встановлені Законом від 25.06.1991 р. «Про систему оподат­ковування». Крім того, особливі принципи оподатковування суб'єктів ЗЕД визначені ст.11 Закону про ЗЕД:
установлення ставок податків Верховною Радою України;
установлення рівня оподатковування виходячи з необхідності досягнення і підтримка самооплатності і самофінансування суб'єк­тів ЗЕД та з метою бездефіцитності платіжного балансу України;
гарантування державою стабільності кількості видів і розміру податків на строк не менш як 5 років;
412
413
/>заборона встановлювати інші податки, крім затверджених Верхов­ною Радою України;
ставки податків є однаковими для всіх суб'єктів ЗЕД і визнача­ються за товарною ознакою: для того самого товару діє єдина ставка податку;
заохочення експорту готової продукції.
Господарський кодекс України передбачає також принцип уста­новлення статусу іноземних валют на території України виключно законом, а принцип заохочення експорту поширює на всю продук­цію вітчизняного виробництва. Податкові пільги надаються, згідно з ГК, виключно у відповідності до закону, як правило, суб'єктам ЗЕД, що стабільно експортують наукову, наукомістку продукцію, експорт яких перевищує імпорт за фінансовий рік і обсяг експорту яких складає не менше п'яти відсотків від обсягу реалізованих за фінансовий рік товарів (ст.385). Це положення відноситься, по-перше, тільки до осіб, що мають статус суб'єктів ЗЕД (тобто не від­носиться до нерезидентів), по-друге, воно може бути застосоване лише у випадку видання відповідних актів, що конкретизують за­стереження «як правило» і певні конкретні податкові пільги, а також підстави і порядок їх застосування. Крім того, у ст. 385 ГК мова йде, очевидно, не про заміну всіх існуючих податкових пільг новою пільгою, а про введення додаткової пільги, що стимулює частину суб'єктів ЗЕД, а саме — тих, які стабільно експортують наукову і наукомістку продукцію при певній її питомій вазі і мають певний експортно-імпортний баланс. Слід зазначити, що наведені в ГК норми-принципи не мають чіткого механізму реалізації і зде­більшого фактично не застосовуються.
Суб'єкти ЗЕД обкладаються податками на загальних підставах. Однак поряд з цим існують правила оподатковування, що відбивають специфіку ЗЕД: експортно-імпортні операції, інвестування з-за кор­дону, виплата доходів суб'єктами ЗЕД іноземним суб'єктам госпо­дарської діяльності та ін. Крім того, варто враховувати, що товари, які безпосередньо ввозяться (пересилаються) громадянами в Україну або надходять за адресою громадян в Україні у вантажних і поштових відправленнях, якщо митна вартість товарів складає понад 1000 євро та/або їхня загальна вага перевищує 100 кг, обкладаються подат­ками в порядку, передбаченому для суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності. В інших випадках оподатковування громадян (звіль­нення від оподатковування) здійснюється за особливими правилами (ст.ст.250-254 Митного кодексу, Закон від 13.09.2001 р. «Про по­рядок ввезення (пересилання) в Україну, митного оформлення й оподатковування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться (пересилаються) громадянами на митну територію України»). Так, наприклад, товари на суму до 100 євро і вагою до 100 кг обкладаються митом у розмірі 20%, податком на додану вар­тість і (підакцизні товари) акцизним збором, а товари на суму не понад 200 євро і вагою не більше 50 кг не підлягають оподаткову-
414
ванню. Не обкладаються й особисті речі громадян, у тому числі закуплені ними під час перебування за рубежем (перелік таких речей визначений Постановою Кабінету Міністрів України від 13.12.2001 р. № 1652 «Про обсяги і порядок ввезення громадянами на митну територію України продуктів харчування для власного споживання та перелік предметів, що не можуть бути віднесені до особистих речей громадян»). Хоча ці правила передбачені для гро­мадян, що не є суб'єктами ЗЕД, фактично ними можуть скориста­тися, на свій розсуд, і громадяни, що є суб'єктами ЗЕД, оскільки вони не зобов'язані декларувати свою зовнішньоекономічну право-суб'єктність при перетинанні вищевказаними товарами і предмета­ми митного кордону України. Так, на практиці ці правила застосо­вуються і до дрібного бізнесу «човникового» типу, причому, неза­лежно від приналежності фізичних осіб, що переміщають з комерційною метою товари через митний кордон, до суб'єктів ЗЕД. Не обкладаються митними платежами товари при постачанні їх у магазини безмитної торгівлі (ст.ст. 225-228 Митного кодексу), які називають також магазинами «сІлгЬу ігее», розташовані в зонах митного контролю. Товари вітчизняного походження обкладають­ся при цьому податком на додану вартість за нульовою ставкою.
34. Єдиний збір та мито
Відносно певних транспортних засобів вітчизняних і іноземних власників: автобусів, вантажних автомобілів, залізничних вагонів і контейнерів, що перетинають державний кордон України, установ­люється єдиний збір (Закон від 04.11.1999 р. «Про єдиний збір, який справляється у пунктах пропуску через державний кордон України »). Єдиний збір, стягнутий у пунктах пропуску через державний кордон України, відноситься до загальнодержавних обов'язкових платежів (ст.14 Закону від 25.06.1991 р. «Про систему оподатковування»). Цей збір встановлюється щодо транспортних засобів вітчизняних і іноземних власників (автобусів, вантажних автомобілів, великото-нажних автотранспортних засобів з перевищенням установлених параметрів ширини, висоти і довжини, залізничних вагонів і кон­тейнерів, що перетинають митний кордон України. Він стягується за здійснення в пунктах пропуску через державний кордон України митного контролю (при транзиті вантажів і транспортних засобів), а також санітарного, ветеринарного, фітосанітарного, радіологічно­го та екологічного контролю вантажів і транспортних засобів, за проїзд транспортних засобів автомобільними шляхами України і за проїзд автомобільних транспортних засобів з перевищенням уста­новлених розмірів загальної маси, осьових навантажень та (або) габаритних параметрів. Єдиний збір стягується одноразово в грив-невому еквіваленті по єдиному платіжному документу і тільки при переміщенні товарів у режимі імпорту або транзиту. Порядок справ-
415
/>/>ляння єдиного збору регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 24.10.2002 р^ № 1569.
Передбачено також плату за митне оформлення товарів і тран­спортних засобів поза місцем розташування митних органів або поза робочим часом, який установлено для митних органів (постанова Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 93).
При експортно-імпортних операціях митні органи України стя­гують мито — податок на товари (та інші предмети) при перетинан­ні ними митного кордону. У залежності від методу нарахування в Україні застосовуються наступні види мита:
адвалорне, що нараховується у відсотках до митної вартості опо­датковуваних митом товарів;
специфічне, що нараховується у встановленому грошовому роз­мірі на одиницю товару;
комбіноване, що поєднує обидва ці види обкладання митом.
Як правило, мито стягується при ввезенні (імпорті) товару. Ставки імпортного мита встановлено відповідно до Закону від 05.04.2001 р. «Про Митний тариф України», Закону від 05.02.1992 р. «Про Єди­ний митний тариф», міжнародних договорів України. Митний тариф України як систематизоване зведення ставок мита базується на міжнародно-визнаних нормах і має тенденцію в напрямку макси­мальної відповідності загальноприйнятим у міжнародній практиці принципам і правилам. Ставки є єдиними для всіх учасників ЗЕД, за винятком випадків, що можуть бути передбачені законами Укра­їни і її міжнародними договорами.
Ввізне мито диференціюється. Стосовно товарів походженням з держав, що входять разом з Україною до створених з нею митних союзів або спеціальних митних зон, та у випадку встановлення якого-небудь спеціального преференційного митного режиму від­повідно до міжнародних договорів за участю України застосовують­ся преференційні ставки ввізного мита. Разом з тим, варто взяти до уваги, що Україна поки не користується режимом митних союзів і міжнародних спеціальних митних зон.
До товарів походженням з певних країн або економічних союзів, застосовуються пільгові ставки мита, в залежності від наявності торгово-економічних угод України з відповідними країнами похо­дження товарів про надання режиму найбільшого сприяння або національного режиму. (Закон від 03.04.1997 р. «Про внесення змін у деякі законодавчі акти з питань обкладання ввізним митом това­рів та інших предметів, що ввозяться на митну територію України »). Такі угоди укладені з більш ніж 50 державами, серед яких — най­більш розвинуті країни світу
До товарів походженням з інших країн застосовуються повні (загальні) ставки ввізного мита.
Країною походження товарів вважається країна, де товари були повністю вироблені або піддані достатній переробці або обробці. По­вністю виробленими в даній країні вважаються наступні товари:
корисні копалини, що їх видобуто в межах її території або в її територіальних водах, або на її континентальному шельфі і у морських надрах, якщо країна має виключне право на розробку цих надр;
рослинна продукція, вирощена і зібрана на її території;
живі тварини, народжені і вирощені в цій країні;
продукція, яка отримана від тварин, вирощених у цій країні;
продукція мисливського, рибальського і морського промислів;
продукція морського промислу, добута та (або) вироблена у Сві­товому океані суднами цієї країни, а також суднами, орендованими (зафрахтованими) нею;
вторинна сировина і відходи, що є результатом виробничих і інших операцій, здійснених у країні;
продукція високих технологій, отримана у відкритому космосі на космічних кораблях, що належать цій країні або нею орендуються;
товари, вироблені в даній країні виключно з вищевказаної про­дукції (ст.278 Митного кодексу).
Переробка товарів у даній країні вважається достатньою, якщо відповідає хоча б одній з наступних умов:
товари класифікуються за Гармонізованою системою опису і кодування товарів (ГС) у тарифній позиції (перші чотири знаки) іншій, ніж матеріали або вироби, що походять з третіх країн і ви­користані для їх виготовлення;
у вартості товарів частка доданої вартості в результаті переробки складає не менш 50 відсотків від вартості товару, отриманого в ре­зультаті переробки;
виробничі і технологічні операції з переробки товару включені до спеціального переліку (ст.279 Митного кодексу).
Не можуть визнаватися як достатня переробка товарів наступні технологічні операції:
операції, пов'язані із забезпеченням збереження товарів під час зберігання або транспортування;
операції щодо підготовки товарів до продажу та транспортуван­ня (роздрібнення партії, формування відправлень, сортування, перепакування);
прості складальні операції;
змішування товарів (компонентів) без додання одержаній про­дукції характеристик, що істотно відрізняють її від вихідних скла­дових;
комбінація двох чи більшої кількості зазначених вище операцій;
забій тварин (ст.280 Митного кодексу).
Оскільки кожна держава зацікавлена в експорті готових виробів, продукції, у практиці експортне мито справляється, як правило, тільки щодо сировинних товарів. Так, в Україні встановлено екс­портне мито на живу худобу і шкіряну сировину, крім товарів власного виробництва сільськогосподарських виробників-юридич-них осіб (Закон від 07.05.1996 р. «Про вивізне (експортне) мито на живу худобу та шкіряну сировину»), на металовідходи та метало-
416
417
/>/>брухт (Закон від 24.10.2002 р. «Про вивізне (експортне) мито на відходи і брухт чорних металів»). На окремі товари може встанов­люватися сезонне ввізне і вивізне мито терміном не більш 4 місяців, наприклад, на ввезення сільськогосподарської продукції (ст.2 За­кону від 17.07.1997 р. «Про державне регулювання імпорту сіль­ськогосподарської продукції»).
В окремих випадках при ввезенні на митну територію України і вивезенні за межі цієї території товарів незалежно від інших видів мита можуть застосовуватися антидемпінгове, компенсаційне і спеціальне мито.
Антидемпінгове мито застосовується:
у разі ввезення в Україну товарів, що є об'єктом демпінгу, яке заподіює шкоду національному товаровиробнику;
у разі вивезення з України товарів за ціною істотно нижчою, за ціни інших експортерів подібних або безпосередньо конкуруючих товарів, якщо таке вивезення заподіює шкоду.
Компенсаційне мито застосовується:
у разі ввезення в Україну товарів, які є об'єктом субсидованого імпорту, яке заподіює шкоду національному товаровиробнику;
у разі вивезення з України товарів, для виробництва, переробки, продажу, транспортування, експорту або споживання яких безпо­середньо або опосередковано надавалася субсидія, якщо таке ви­везення заподіює шкоду.
Спеціальне мито застосовується:
— як засіб захисту українських виробників;
як засіб захисту національного товаровиробника у разі, коли товари ввозяться в Україну в таких обсягах або на таких умовах, що заподіюють або загрожують заподіяти значної шкоди національ­ному товаровиробнику;
як запобіжний захід щодо учасників ЗЕД, які порушують наці­ональні інтереси у сфері ЗЕД;
як заходи у відповідь на дискримінаційні або недружні дії іно­земних держав, митних союзів і економічних угруповань, які об­межують здійснення законних прав та інтересів суб'єктів ЗЕД або ущемляють інтереси України.
Згідно зі ст.15 Закону від 05.02.1992 р. «Про Єдиний митний тариф» зазначені особливі види мита стягуються на підставі рішень про застосування антидемпінгових, компенсаційних або спеціальних заходів, прийнятих відповідно до Закону від 22.12.1998 р. «Про за­хист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», Закону від 22.12.1998 р. «Про захист національного товаровиробни­ка від субсидованого імпорту» і Закону від 22.12.1998 р. «Про засто­сування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну». Такі рішення приймаються Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі.
Нарахування мита на товари, що підлягають обкладанню митом, здійснюється на базі їх митної вартості, тобто ціни, що фактично сплачена або підлягає сплаті за них на момент перетинання митно-
418
го кордону України. При визначенні митної вартості до неї вклю­чаються ціна товару, зазначена в рахунку-фактурі, а також наступ­ні фактичні витрати:
на транспортування, навантаження, розвантаження, переванта­ження і страхування до пункту перетинання митного кордону України;
комісійна і брокерська винагорода;
плата за використання об'єктів інтелектуальної власності, що відноситься до даних товарів і яку повинен оплатити імпортер (екс­портер) прямо або побічно як умову їх ввезення (вивезення).
При явній невідповідності заявленої митної.вартості товарів вартості, обумовленій за зазначеними правилами, або у випадку неможливості її перевірки, митні органи України визначають мит­ну вартість послідовно на основі ціни угоди на ідентичні товари, ціни угоди на подібні (аналогічні) товари, що діють у ведучих кра-їнах-експортерах даних товарів, або за допомогою інших методів (ст.266 Митного кодексу).
    продолжение
--PAGE_BREAK--35. Звільнення від сплати мита і зниження її ставок
Від сплати мита звільняються:
транспортні засоби, що здійснюють регулярні міжнародні пере­везення вантажів, багажу та пасажирів, а також предмети матері­ально-технічного постачання і спорядження, паливо, продовольство та інше майно, необхідне для їх нормальної експлуатації на час перебування в дорозі, в пунктах проміжної зупинки, або придбані за кордоном у зв'язку з ліквідацією аварії (поломки) даних тран­спортних засобів;
предмети матеріально-технічного постачання і спорядження, паливо, сировина для промислової переробки, продовольство та інше майно, що вивозяться за межі митної території України для забезпечення виробничої діяльності українських та орендованих (зафрахтованих) українськими підприємствами і організаціями суден, які ведуть морський промисел, а також продукція їх про­мислу, що ввозиться на митну територію України;
валюта України, іноземна валюта та цінні папери;
товари та інші предмети, що підлягають оберненню у власність держави у випадках, передбачених законами України;
товари та інші предмети, що стали в результаті пошкодження до пропуску їх через митний кордон України непридатними до вико­ристання як вироби або матеріали;
предмети, що ввозяться в Україну для офіційного особистого користування або вивозяться за кордон організаціями та особами, які відповідно до міжнародних договорів України і законів України користуються правом безмитного ввезення в Україну або безмитно­го вивезення з України таких предметів;
419
/>/>товари та інші предмети, які походять з митної території України і ввозяться назад на цю територію без обробки або переробки, а також товари та інші предмети іноземного походження, які вивозяться назад за межі митної території України без обробки або переробки;
увезені назад на митну територію України товари, що походять з іншої території, які були оплачені митом при первісному ввезенні на митну територію України та тимчасово вивозились за її межі;
товари, що знову вивозяться за межі митної території України і походять з цієї території, які були оплачені митом при первісному вивезенні за межі митної території України та тимчасово ввозились на цю територію;
товари (крім підакцизних), що імпортуються всеукраїнськими та міжнародними об'єднаннями громадян, які постраждали вна­слідок Чорнобильської катастрофи, у статутній діяльності яких передбачене надання соціальної і медичної допомоги потерпілим унаслідок Чорнобильської катастрофи, підприємствами та органі­заціями, засновниками яких є ці об'єднання, за умови, що особи, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, становлять не менше 75 відсотків загальної чисельності членів об'єднання і працюючих на цих підприємствах;
документи та видання, що надсилаються в рамках міжнародно­го обміну до освітніх, наукових або культурних закладів, у тому числі бібліотек, які визначені Кабінетом Міністрів України в спе­ціальному переліку;
товари, ввезені на митну територію України відповідно до За­кону України від 16.07.1999 р. «Про спеціальний режим інвести­ційної та інноваційної діяльності технологічних парків»;
товари й інше майно, увезені на митну територію України, при­значені для виконання угоди про розділ продукції, а також про­дукція, що вивозиться інвестором з України відповідно до Закону України від 14.09.1999 р. «Про угоди про розділ продукції» та кон­кретної угоди про розподіл продукції;
товари (крім підакцизних), що ввозяться з метою виготовлення боєприпасів, їх елементів та виробів спецхімії, в обсягах, що визна­чаються Кабінетом Міністрів України;
фармацевтична продукція та сполуки для її виготовлення, пере­лік яких затверджується Кабінетом Міністрів України;
товари в інших випадках, передбачених законодавством Украї­ни (поставки для авіаційної й автомобільної промисловості, видав­ничої діяльності та виготовлення книжкової продукції, розвідуваль­них органів, архівів, вугільних шахт, пріоритетних інноваційних проектів, операції з давальницькою сировиною, іноземне інвесту­вання, гуманітарна допомога та ін.) і міжнародними договорами України (договори про вільну торгівлю, про виробничу кооперацію країн СНД, про надання Україні міжнародної технічної допомоги урядами США, Канади, Швеції, Комісією ЄС та ін.)
Допускається зниження ставок мита при ввезенні на митну те­риторію України і вивезенні за межі цієї території товарів та інших предметів:
відремонтованих та раніше ввезених на митну територію Укра­їни або вивезених за межі цієї території;
пошкоджених до пропуску їх через митний кордон України, але придатних до використання як вироби або матеріали;
в інших випадках, що визначаються Кабінетом Міністрів України (ст.ст. 19, 20 Закону від 05.02.1992 р. «Про Єдиний митний тариф»).
Безмитне ввезення та вивезення або пільгове обкладання митом товарів передбачається в рамках режиму спеціальних митних зон (ст.ст. 217-224 Митного кодексу). Цей режим передбачений у більшос­ті створених в Україні спеціальних (вільних) економічних зон (СЕЗ).
Допускається також установлення преференцій у вигляді звіль­нення від обкладання митом, зниження ставок мита або встановлен­ня квот на преференційне ввезення щодо товарів, що походять з держав, які утворюють разом з Україною митний союз або зону вільної торгівлі, і товарів, що обертаються в прикордонній торгівлі (ст.22 Закону від 05.02.1992 р. «Про Єдиний митний тариф»). Товари, тимчасово ввезені на митну територію України і призна­чені до зворотного вивезення за її межі у встановлений строк, у не­змінному стані, а також товари, що вивозяться тимчасово за межі митної території України і призначені до зворотного ввезення на цю територію у встановлений строк у незмінному стані, пропускаються через митний кордон України без сплати мита. Загальний термін тимчасового ввезення (вивезення) товарів складає один рік і може бути продовжений митним органом (ст.208 Митного кодексу).
Мито нараховується митним органом відповідно до положень законодавства, що діє на день подання митної декларації, сплачу­ється у валюті України і вноситься до держбюджету. Сума надміру стягненого мита підлягає поверненню власнику товарів на його ви­могу протягом одного року з моменту митного оформлення. Мито, не сплачене у строки, на які були надані відстрочка і розстрочка сплати, а так само не сплачена в результаті інших дій, що спричи­нили його недобір, стягується за розпорядженням митних органів України в безспірному порядку. Вчасно не сплачене мито стягуєть­ся за увесь час заборгованості бюджету з нарахуванням пені в роз­мірі 0,2 відсотка суми недоїмки за кожний день прострочення (ст.25 Закону від 05.02.1992 р. «Про Єдиний митний тариф»).
36. Податок на додану вартість і акцизний збір
Податок на додану вартість стягується відповідно до Закону від 03.04.1997 р. «Про податок на додану вартість». У сфері ЗЕД цей податок має особливе значення для експортно-імпортних операцій. Згідно зі ст.3.1.2 Закону про ПДВ, об'єктом оподатковування є,
420
421



/>зокрема, ввезення (пересилання) товарів на митну територію Укра­їни та одержання робіт (послуг), наданих нерезидентами, для їх використання або споживання на митній території України, у тому числі операції по ввезенню (пересиланню) майна по договорах орен­ди (лізингу), застави та іпотеки. Платником податку виступає осо­ба, що ввозить (пересилає) товари на митну територію України або одержує від нерезидента роботи (послуги), за винятком фізичних осіб, не зареєстрованих як платники податку, у випадку, коли такі фізичні особи ввозять (пересилають) товари (предмети) в обсягах, що не підлягають оподатковуванню відповідно до законодавства.
Не є об'єктом обкладання ПДВ операції з передачі основних фондів як вкладу до статутного фонду юридичної особи для форму­вання його цілісного майнового комплексу в обмін на емітовані ним корпоративні права, у тому числі при ввезенні основних фондів на митну територію України (крім підакцизних товарів). Не є об'єктом обкладання й операції по поверненню основних фондів, раніше вне­сених до статутного фонду юридичної особи у випадку виходу вкладників з числа засновників або учасників або при ліквідації юридичної особи, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (крім підакцизних товарів) або вивезенні за межі митної території України. Під цілісним майновим комплексом слід розу­міти активи, сукупність яких забезпечує ведення окремої підпри­ємницької діяльності на постійній і регулярній основі і строк ви­користання яких перевищує 12 календарних місяців.
Ставка податку складає 20 відсотків від бази оподатковування. Для товарів, що ввозяться (пересилаються) на митну територію України, базою оподатковування є договірна (контрактна) вартість таких товарів, але не менше митної вартості, зазначеної у ввізній митній декларації з урахуванням витрат на транспортування, на­вантаження, розвантаження, перевантаження і страхування до пункту перетинання митного кордону України, сплати брокерських, агентських, комісійних та інших видів винагород, пов'язаних з ввезенням (пересиланням) таких товарів, плати за використання об'єктів інтелектуальної власності, що відносяться до таких товарів, акцизного збору, ввізного мита, а також інших податків, зборів (обов'язкових платежів), що включаються до ціни товарів (робіт, послуг) відповідно до законів України з питань оподатковування. Отримана вартість перераховується у гривні по валютному (обмін­ному) курсу Національного банку України, що діяв на момент ви­никнення податкових зобов'язань. Таким чином, при ввезенні то­варів обкладається, фактично, не додана, а уся вартість товару.
Для робіт (послуг), що виконуються (надаються) нерезидентами на митній території України, базою оподатковування є договірна (контрактна) вартість таких робіт (послуг) з урахуванням акцизно­го збору, а також інших податків, зборів (обов'язкових платежів), що включаються до ціни продажу робіт (послуг) відповідно до за­конів України з питань оподатковування. Отримана вартість пере-
раховується у гривні по валютному (обмінному) курсу Національно банку України, що діяв на момент виникнення податкових зо­бов'язань.
Від ПДВ звільняються товари і послуги для власних потреб ди­пломатичних представництв, консульських установ іноземних держав і представництв міжнародних організацій в Україні; деякі товари для інвалідів, лікарські засоби; товари, що тимчасово ви­возилися з України і призначені для їх зворотного ввезення у не­змінному вигляді; товари, ввезені відповідно до Ашгабадської угоди 1992 р. про виробничу кооперацію країн СНД, і деякі інші товари (наприклад, такі, що використовуються для будівництва і виробничої діяльності підприємств з виробництва автомобілів і за­пчастин до них із грошовою інвестицією, еквівалентною сумі не менше 150 млн. доларів США).
При вивезенні (експорті) товарів з України вони обкладаються ПДВ за нульовою ставкою, що означає право експортерів на повер­нення з бюджету сум ПДВ, сплачених ними при придбанні товару (або при придбанні сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комп­лектуючих та ін. для виготовлення товару).
Товари, що імпортуються в Україну, обкладаються     продолжение
--PAGE_BREAK--акцизним збо­ром на підставі Декрету Кабінету Міністрів України від 26.12.1992 р. № 18-92 «Про акцизний збір» за ставками, встановленими закона­ми від 11.07.1996 р. «Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі товари (продукцію)», від 24.05.1996 р. «Про ставках ак­цизного збору і ввізного мита на деякі транспортні засоби», від 07.05.1996 р. «Про ставки акцизного збору і ввізного мита на спирт етиловий і алкогольні напої» і деякими іншими законами.
Об'єктом обкладання акцизним збором є обмежене коло підак­цизних товарів: алкогольні напої, етиловий спирт, пиво, тютюнові вироби, бензини спеціальні і моторні, дистиляти, легкові автомо­білі і деякі інші транспортні засоби та деякі інші товари. Базою оподатковування є митна вартість імпортованих товарів. Збір не стягується: з підакцизних товарів, безпосередньо ввезених підпри-ємствами-виробниками підакцизних товарів для виробництва таких товарів; з легкових автомобілів спеціального призначення і деяких інших товарів (наприклад, тимчасово ввезених в Україну, гумані­тарної допомоги).
37. Податок на прибуток
Прибуток суб'єктів господарської діяльності України від екс­портно-імпортних операцій зараховується до їх валового доходу і з урахуванням валових витрат обкладається податком на прибуток за правилами, передбаченими Законом України від 28.12.1994 р. «Про оподаткування прибутку підприємств». Ставка податку скла­дає, за загальним правилом, 25 відсотків. Доходи, отримані суб'єк-
422
423
/>том господарської діяльності — платником податку в іноземній валюті, перераховуються в гривні за офіційним курсом НБУ, що діяв на дату одержання (або нарахування) таких доходів, і не під­лягають перерахунку протягом звітного податкового періоду у зв'язку зі зміною курсу гривні. Сума доходу збільшується з однієї з подій, що сталися раніше, а саме: одержання валюти (одержання доходів) або відвантаження товарів, виконання робіт, надання по­слуг (нарахування доходів).
У випадку укладення договорів, що передбачають здійснення оплати товарів (робіт, послуг) на користь нерезидентів, що мають офшорний статус, або при здійсненні розрахунків через таких не­резидентів або через їх банківські рахунки, незалежно від того, чи здійснюється така оплата (у грошовій або іншій формі) безпосередньо або через інших резидентів або нерезидентів, витрати платників по­датку на оплату вартості таких товарів (робіт, послуг) включаються до складу їх валових витрат у сумі, що складає 85 відсотків вартості цих товарів (робіт, послуг). Під нерезидентами, що мають офшорний статус, розуміються нерезиденти, розташовані на території офшор-них зон, за винятком нерезидентів, що представили платникові податку виписку з правовстановлюючих документів, легалізовану відповідною консульською установою України, що свідчить про звичайний (неофшорний) статус такого нерезидента. Платник по­датку повинен послатися на наявність такої виписки в поясненні до податкової декларації. Розпорядженням Кабінету Міністрів Украї­ни від 24.02.2003 р. № 77-р встановлений перелік офшорних зон, причому варто зазначити, що він носить вибірковий характер і не охоплює усіх фактично існуючих у світі офшорних зон.
З суб'єктів господарської діяльності України, що сплачують єдиний податок, передбачений Указом Президента України від 03.07.1998 р. № 727/98 «Про спрощену систему оподатковування, обліку і звітності суб'єктів малого підприємництва», податок на прибуток підприємств не стягується.
Що ж стосується іноземних суб'єктів господарської діяльності, які охоплюються в податковому законодавстві більш широким терміном «нерезиденти», то їх доходи з джерелом походження в Україні від здійснення господарської діяльності також обкладають­ся податком. За загальним правилом, доходи нерезидентів — юри­дичних осіб обкладаються у розмірі 15 відсотків від суми виплачу­ваного доходу (і за рахунок цієї суми). Виняток становлять деякі види доходів, наприклад, доходи від фрахту транспортних засобів, які оподатковуються за ставкою 6 відсотків у джерела виплати таких доходів і за рахунок цих доходів, доходи від надання рекламних послуг — 20 відсотків від суми виплат нерезидентам за рахунок резидентів, що здійснюють такі виплати. Доходи нерезидента об­кладаються за ставкою 25 відсотків, якщо нерезидент здійснює господарську діяльність в Україні через своє постійне представни­цтво. У цьому випадку постійне представництво здійснює утриман-
ня податку на доходи нерезидента і перерахування до бюджету. При цьому воно прирівнюється з метою оподатковування до платника податку, що здійснює свою діяльність незалежно від нерезидента. Постійним представництвом нерезидента в Україні вважається по­стійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійсню­ється господарська діяльність нерезидента на території України. До постійних представництв, зокрема, відносяться місце управління, філія, офіс, завод, фабрика, майстерня, шахта, нафтова або газова свердловина, кар'єр або інше місце розвідки або видобутку корисних копалин. З метою оподатковування до постійних представництв прирівнюються резиденти, які мають повноваження діяти від імені нерезидента, що спричиняє виникнення в нерезидента цивільних прав і обов'язків (укладати договори (контракти) від імені нерези­дента; утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерези­денту, з числа яких здійснюється поставка товарів від імені нерези­дента, крім нерезидентів, що мають статус складу митниці).
У тому ж порядку, що і постійні представництва нерезидентів, утримують і перераховують податок на доходи нерезидентів рези­денти, що надають агентські, довірчі, комісійні та інші подібні послуги з продажу або придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок і на користь нерезидента.
Разом з тим, доходи у вигляді виручки нерезидента (його по­стійного представництва) від передачі резиденту України товарів, робіт або послуг, не розглядаються, з точки зору оподаткування прибутку, як доходи, отримані нерезидентом від господарської ді­яльності в Україні, і не обкладаються податком на прибуток (на­приклад, суми, що перераховуються резидентом нерезиденту в оплату за поставку продукції).
Стягнення податку може здійснюватися також у джерела доходів нерезидентів, тобто шляхом його утримання резидентом (у т.ч. суб'єктом господарської діяльності України) або його постійним представництвом, що здійснюють на користь нерезидента будь-яку виплату з доходу від господарської діяльності нерезидента в Укра­їні. Під доходами нерезидента в цьому випадку розуміються відсот­ки, дивіденди, роялті, доходи від спільної діяльності, орендна плата, брокерська, комісійна або агентська винагорода і будь-які інші доходи. При цьому не дозволяється включати до контрактів з нерезидентами податкові застереження, відповідно до яких підпри­ємства, що виплачують доходи, приймають на себе зобов'язання по сплаті податків нерезидентів (ст.18.2 Закону «Про податок на при­буток підприємств»).
Важливу роль у регулюванні ЗЕД відіграють правила уникнення подвійного оподатковування. Згідно зі ст.19 Закону «Про податок на прибуток підприємств», суми податків на прибуток, отриманий з іноземних джерел, сплачені суб'єктами господарської діяльності за кордоном, зараховуються при сплаті ними податку на прибуток в Україні. При цьому заліку підлягає сума податку, що не переви-
424
425
щує протягом податкового періоду суми податку, що підлягає спла­ті в Україні таким платником податку. Не підлягають заліку у змен­шення податкових зобов'язань такі податки, які сплачені в інших країнах: податок з капіталу (майно) і приріст капіталу; поштові по­датки; податки на реалізацію (продаж); інші непрямі податки неза­лежно від того, чи підпадають вони під категорію прибуткових по­датків або обкладаються окремими податками відповідно до законо­давства іноземних держав; суми податку сплачені з пасивного доходу (дивідендів, відсотків, страхування, роялті). Залік сплачених за митним кордоном України сум податку на прибуток здійснюється за умови представлення письмового підтвердження податкового органу іншої держави факту сплати такого податку і при наявності міжнародного договору України про уникнення подвійного оподат­ковування, ратифікованого Верховною Радою України.
Згідно зі ст.18 Закону «Про оподаткування прибутку підпри­ємств», якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, які передбачені даним Законом, застосовуються норми міжнародного договору. Осо­бливу роль в оподатковуванні доходів резидентів і нерезидентів віді­грають укладені Україною двосторонні угоди про уникнення подвій­ного оподатковування (з урахуванням правонаступництва України щодо міжнародних договорів колишнього СРСР, таких діючих до­говорів нараховується біля півсотні). Зокрема, цими договорами, як правило, передбачається застереження про брокера, комісіонера або будь-якого іншого аґента з незалежним статусом, не здійснюючого повністю своєї діяльності від імені нерезидента. Так, діяльність не­резидента через такого аґента не розглядається як діяльність через постійне представництво. Багатьма з договорів про уникнення по­двійного оподатковування передбачаються ставки податку на пасив­ні доходи (дивіденди, відсотки, роялті), що репатріюються, більш низькі, ніж установлені чинним законодавством України (так, згідно з Угодою з Іраном, ставка податку не може перевищувати 10 відсотків, а за Угодою з Кіпром, укладеною ще колишнім СРСР, — 0 відсотків). Крім того, встановлюється правило, відповідно до якого обкладання здійснюється тільки в одній з договірних країн.
Доходи нерезидентів — фізичних осіб обкладаються відповідно до Закону від 22.05.2003 р. «Про податок на доходи фізичних осіб», що передбачає ставку податку 15 відсотків (з 01.01.2004 р. по 31.12.2006 р. — 13 відсотків).
38. Митне регулювання
Правове регулювання митної справи включає широке коло пи­тань, що здебільшого мають відношення до сфери ЗЕД. Митне за­конодавство — велика галузь, представлена нормативними актами різного рівня: від міжнародних договорів (наприклад, Митна кон-
венція про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП 1975 р., Конвенція про тимчасове ввезення від 26.06.1990 р.) до наказів Державної митної служби України. Най­важливішим з актів митного законодавства є Митний кодекс Укра­їни від 11.07.2002 р. Особливим джерелом регулювання є міжна­родна практика (наприклад, при визначенні країни походження товару — ст.277 Митного кодексу).
Єдина митна територія України включає територію України, зайняту сушею, територіальне море, внутрішні води і повітряний простір, а також штучні острови, установки і спорудження, що створюються у виключній морській економічній зоні України. На єдину митну територію України поширюється виключна юрисдик­ція України. Разом з тим, території спеціальних митних зон, роз­ташованих в Україні, вважаються такими, що знаходяться за межами митної території України, крім випадків, визначених законами України. Межі митної території України є митним кордоном Укра­їни. Митний кордон збігається з державним кордоном України, за винятком меж спеціальних митних зон.
Безпосереднє здійснення митної справи покладається на митні органи України, система яких, у свою чергу, складається з Держав­ної митної служби України, регіональних митниць, митниць, спе­ціалізованих митних установ і організацій. Так, спеціалізованим підрозділом митних органів є митна варта (ст.ст. 19-23 Митного кодексу), що протидіє порушенням митних правил (зокрема, спро­бам переміщення вантажів в об'їзд митних пунктів пропуску) і виконує ряд інших функцій.
Найважливіша ланка системи митних органів — митниці, роз­ташовуються як на митному кордоні, так і в інших районах митної території України. Кожна внутрішня митниця діє на визначеній їй Держмитслужбою території. Структурними підрозділами митниць є митні пости, що безпосередньо здійснюють митний контроль і оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України.
Товари та інші предмети переміщуються через митний кордон України під митним контролем, який здійснюється з метою забез­печення порядку переміщення через митний кордон товарів та інших предметів шляхом перевірки документів і відомостей, необхідних для такого контролю, митного огляду (огляду і переогляду товарів і транспортних засобів, особистого огляду громадян), обліку товарів     продолжение
--PAGE_BREAK--і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, і в інших формах, передбачених законами України з питань митної справи (ст.41 Митного кодексу). На транспортні засоби, при­міщення, ємності та інші місця, де знаходяться або можуть знахо­дитися товари та інші предмети, що підлягають митному контролю, митницею можуть бути накладені пломби, печатки та інші митні забезпечення. Митний контроль здійснюється в спеціально відве­дених для цього місцях розташування зон митного контролю. Разом
426
427
/>/>з тим, у деяких випадках товари перебувають під митним контролем, знаходячись поза цією зоною, наприклад, протягом усього періоду транзиту товарів через митну територію між двома митницями (ст.200 Митного кодексу).
Переміщення через митний кордон товарів підлягає митному оформленню, який здійснюють посадові особи митниці в місцях розташування митних органів. У випадку відмови в пропуску через митний кордон України товарів та інших предметів, митний орган зобов'язаний письмово повідомити зацікавленим особам (декларан­там) мотивовані причини відмови. Товари, транспортні засоби та інші предмети, зазначені в переліку, встановлюваному Митним кодексом і актами Кабінету Міністрів України, підлягають обов'яз­ковому декларуванню митницям України шляхом заяви за встанов­леною формою точних даних про товари, транспортні засоби та інші предмети, мету їх переміщення через митний кордон, а також відо­мостей, необхідних для здійснення їх митного контролю і митного оформлення (ст.81 Митного кодексу). Декларування здійснюється особою, якій належать товари і транспортні засоби, що переміщу­ються через митний кордон, або за його дорученням — митним брокером (посередником). Митний брокер (посередник) — це під-приємство-резидент України, що здійснює декларування товарів, транспортних засобів та інших предметів, що переміщуються через митний кордон України, який має ліцензію на право здійснення митної брокерської діяльності.
Переміщення через митний кордон товарів здійснюється в місцях розташування митниць. Законодавством передбачені такі види митного режиму переміщення товарів через митний кордон:
імпорт;
реімпорт;
експорт;
реекспорт;
транзит;
тимчасове ввезення (вивезення);
митний склад;
спеціальна митна зона;
магазин безмитної торгівлі;
переробка на митній території України;
переробка за межами митної території України;
знищення або руйнування;
відмова на користь держави.
При експорті та імпорті товари пропускаються з метою реаліза­ції усередині країни, споживання за умови сплати належних митних платежів, а у випадках, передбачених законодавством, — за наяв­ності підстави (наприклад, імпортної або експортної ліцензії).
Тимчасове ввезення або вивезення товарів дозволяється на строк до одного року для господарського, наукового, гуманітарного та інших видів діяльності під зобов'язання про зворотне вивезення або
ввезення без яких-небудь змін (крім природного зносу). Для деяких видів товарів (наприклад, підакцизних) тимчасове ввезення (виве­зення) допускається за умови гарантування дотримання цього ре­жиму (п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.12.2002 р. № 1853 «Про допуск товарів до переміщення через митний кордон України в режимі тимчасового ввезення (вивезення)»).
Оскільки митне оформлення товарів здійснюється, як правило, у внутрішніх митницях, законодавством встановлюються спеціаль­ні правила перевезення товарів між митницями, правила здійснен­ня контролю доставки товарів у митниці призначення при транзиті (наприклад, Закон від 20.10.1999 р. «Про транзит товарів), а також правила зберігання товарів до їх митного оформлення. Так, товари і транспортні засоби до завершення митного оформлення з дозволу митних органів розміщуються на строк до трьох місяців на складах тимчасового зберігання — відповідним чином обладнаних складських приміщеннях, резервуарах, площадках, що належать транспортно-експедиторським організаціям і іншим підприємствам, зі створенням у межах таких складів зони митного контролю (ст.ст. 99, 108 Мит­ного кодексу). Умовою для одержання дозволу на використання приміщення, резервуара, площадки як складу тимчасового збере­ження відкритого типу (тобто призначеного для використання будь-якими особами, а не тільки товарів, що належать власнику складу) є наявність у підприємства ліцензії на право здійснення митної брокерської діяльності або діяльності митного перевізника (ст.101 Митного кодексу). На складах митних органів тимчасово зберігаються товари, не пропущені при ввезенні на митну територію України і не вивезені за її межі, товари, за які при їх ввезенні гро­мадянами не сплачені належні митні платежі, і деякі інші товари (ст.ст.166-168 Митного кодексу).
На відміну від складів тимчасового зберігання, на яких зберіга­ються товари в період їх митного оформлення, на митних ліцензійних складах зберігаються товари, щодо яких діє особливий режим — ре­жим митного складу. Таким називається режим, при якому ввезені через межі митної території товари зберігаються під митним контро­лем без стягування податків і зборів і без застосування до них за­ходів нетарифного регулювання та інших обмежень у період збері­гання, а товари, що вивозяться за межі митної території України, зберігаються під митним контролем після митного оформлення митними органами до фактичного їх вивезення за межі митної території України. Термін зберігання товарів у режимі митного складу — до трьох років (для підакцизних товарів — до трьох мі­сяців). Власники митних ліцензійних складів — підприємства і організації — діють на підставі ліцензій на відкриття та експлуа­тацію митних ліцензійних складів, виданих Державною митною службою (ст.ст.212-216 Митного кодексу). Постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.2002 р. № 1867 затверджені перелік товарів, які не можуть поміщатися у режим митного складу, а також
428
429
/>перелік і порядок проведення операцій з товарами, що перебувають у режимі митного складу.
Найважливішу роль у сфері митного регулювання ЗЕД відіграє класифікація товарів відповідно до Гармонізованої системи опису і кодування товарів, прийнятої на основі Міжнародної конвенції про ГС, Брюссель, 14.06.1983 р. (Україна приєдналася до Конвенції відповідно до Указу Президента України від 17.05.2002 р. № 466/ 2002). На додаток до Конвенції про ГС розроблені докладні допо­міжні публікації: Пояснення до Гармонізованої системи (Ехріапа-іогу ІМоіез ію їЬе Нагтопігесі 8узіет), що складаються з 4-х томів, і Алфавітний покажчик до Гармонізованої системи опису і кодуван­ня товарів і до Пояснень до неї (АІрЬаЬеіісаІ Іпсіех їо 4пе Нагтопіг-есі Соттосііїу Везсгірііоп апсі СосІіп£ Вузіет апсі ііз Ехріапаіогу ІЧоІез), що складається з двох томів. На ГС, а також на класифікації, що застосовується в Європейському Союзі — Комбінованій системі, побудований державний класифікатор ДК 017-98 «Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД)». У класифікаторі міститься номенклатура всіх товарів, матеріалів, сировини. Структура десятизначного цифрового кодового позна­чення товарів в УКТЗЕД включає код групи (перші два знаки), то­варної позиції (перші чотири знаки), товарної підпозиції (перші шість знаків), товарної категорії (перші вісім знаків), товарної під-категорії (десять знаків). Кожному товару, таким чином, привлас­нений міжнародний цифровий код, що значно полегшує митний облік, оформлення товарів та їх оподатковування. Так, на основі ГС побудований Митний тариф України.
Крім зазначеної класифікації, діє державний класифікатор по­слуг зовнішньоекономічної діяльності України (наказ Держстан­дарту України від 02.06.1997 р. № 324), однак у митній справі він не застосовується, оскільки послуги не підлягають митному оформ­ленню.
39. Валютне регулювання
Валютне регулювання у сфері ЗЕД — це, насамперед, регулю­вання валютних операцій. Декрет Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 р. № 15-93 «Про систему валютного регулювання і ва­лютного контролю» визначає ці операції як операції, пов'язані з переходом права власності на валютні цінності (за винятком опера­цій, що здійснюються між резидентами у валюті України), операції, пов'язані з використанням валютних цінностей у міжнародному обігу як засобу платежу, з передачею заборгованості та інших зо­бов'язань, предметом яких є валютні цінності, а також операції, пов'язані з ввезенням, вивезенням, переказом і пересиланням на територію України і за її межі валютних цінностей. Під валютними
іцінностями розуміються валюта України, платіжні документи та інші цінні папери, виражені у валюті України, іноземна валюта і банківські метали (дорогоцінні метали і монети з дорогоцінних Цеталів), платіжні документи та інші цінні папери, виражені в іно­земній валюті або банківських металах.
Відповідно до Класифікатора іноземних валют і банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного бан­ку України від 04.02.1998 р. №34 (у редакції від 18.02.2004 р.) на основі міжнародної банківської практики, іноземні валюти розпо­ділені на групи:
вільно конвертовані валюти, що широко використовуються для здійснення платежів по міжнародних операціях і продаються на головних валютних ринках світу (І група), — до них віднесено євро, валюти західноєвропейських країн, що не входять до зони євро, США, Канади, Австралії і Японії. До І групи Класифікатора відне­сені також золото, паладій, платина і срібло;
вільно конвертовані валюти, що широко не використовуються для здійснення платежів по міжнародних операціях і не продають­ся на головних валютних ринках світу (II група), — до них відне­сені валюти всіх інших країн (наприклад, російські рублі), за ви­нятком країн з неконвертованими валютами;
неконвертовані валюти (III група), до яких віднесені валюти країн, що не прийняли зобов'язань Статті VIII Угоди МВФ: грошо­ві одиниці Єгипту, Азербайджану, Таджикистану, Туркменістану, Узбекистану, тайваньські долари, югославські динари та деякі інші. Стаття VIII Угоди МВФ передбачає зобов'язання країн-членів МВФ (Україна такі зобов'язання прийняла): уникати обмежень по по­точних платежах; уникати дискримінаційної валютної політики; купувати залишки своєї валюти, що мається в іншої держави-члена МВФ на прохання останнього, заявлене по визначеним Угодою під­ставам; надавати МВФ визначену Угодою інформацію; здійснювати консультації при здійсненні обмежень, що допускаються Угодою, на валютні операції; співробітничати в області політики стосовно резервних активів МВФ.
При поновленні в 1998 р. обов'язкового продажу 50 відсотків надходжень на користь резидентів-юридичних осіб іноземної валю­ти 1 групи були встановлені виключення з цього правила. Напри­клад, не підлягають такому продажу кошти, що перераховуються на територію України з метою здійснення інвестицій; кошти, що придбаваються на міжбанківському валютному ринку України для розрахунків з нерезидентами; суми надходжень, які повністю на­правляються резидентами на погашення зобов'язань за договорами міжнародного лізингу; депозити, розміщені резидентами в уповно­важених банках і уповноважених фінансових установах (включа­ючи відсотки, нараховані по них), а також інвестиції, здійснені резидентом за межі України у випадку їх повернення власнику;
430
431
/>кошти, що надійшли на користь резидентів-посередників за дого­ворами комісії, доручення, консигнації або за агентськими угодами і підлягають перерахуванню резидентам і нерезидентам (при цьому резиденти-посередники здійснюють обов'язковий продаж тільки щодо отриманої від нерезидентів комісійної винагороди); суми, що вносяться як тендерне забезпечення, тендерна гарантія і повинні бути повернуті після визначення переможця оферентам (претенден­там), що приймали участь у тендері; суми, що надходять транспорт­ним організаціям і підприємствам зв'язку від експорту власних послуг і експлуатаційних витрат і направляються ними на експлу­атаційні витрати по обслуговуванню їх транспортних засобів (на­дання послуг зв'язку) за межами України, а також надходять ри­бальським суднам і направляються ними на експлуатаційні витра­ти по обслуговуванню цих суден за межами України. Підставою для віднесення послуг до власних послуг є сертифікат Торгово-промис­лової палати України (постанова НБУ від 04.09.1998 р. № 349 «Про введення обов'язкового продажу надходжень в іноземній валюті на користь резидентів-юридичних осіб»).
З іншого боку, не робиться винятків щодо, наприклад, внесків резидента до статутного фонду іншого резидента в іноземній валюті. Статтею 387 Господарського кодексу передбачена можливість введення законом обов'язкового розподілу виручки від зовнішньо­економічних операцій в іноземній валюті між суб'єктами ЗЕД і уповноваженими державними валютними фондами з визначенням порядку і розмірів відрахувань іноземної валюти, однак такі пра­вила ще фактично не введені.
Слід зазначити, що обов'язковий продаж частини валютної ви­ручки може привести до нестачі в експортера власних валютних коштів, необхідних для нових експортних операцій (наприклад, при необхідності закупівель за іноземну валюту сировини, матеріалів, комплектуючих для виробництва експортної продукції). У цьому випадку експортер змушений звертатися у банк для покупки за гривні іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку, що, у свою чергу, означає додаткові витрати експортера на послуги по покупці валюти в розмірі банківської маржі (різниці між курсом продажу і покупки іноземної валюти).
Кошти, що надійшли в іноземній валюті на адресу резидента, підлягають, за загальним правилом, попередньому зарахуванню на розподільчий рахунок.
Окремим питанням валютного регулювання у ЗЕД є контроль валютних операцій. Уповноважений банк зобов'язаний продавати без доручення клієнтів усі надходження на користь клієнта в іно­земній валюті, що підлягають відповідно до діючого законодавства продажу на міжбанківському валютному ринку України, протягом п'яти банківських днів, починаючи з дня зарахування таких над­ходжень на розподільчий рахунок. Клієнт має право подати заяву
з проханням про терміновий продаж іноземної валюти 1 групи, що надійшла на його користь і підлягає відповідно до діючого законо­давства продажу на міжбанківському валютному ринку України. При цьому уповноважений банк зобов'язаний здійснити продаж не пізніше робочого дня, наступного за днем подачі такої заяви.
Кошти в іноземній валюті, які зараховані на розподільчий раху­нок і не підлягають відповідно до законодавства обов'язковому продажу на міжбанківському валютному ринку у зв'язку з їх на­правленням на погашення заборгованості, відсотків, інших зо­бов'язань в іноземній валюті, передбачених кредитним договором (договором позики) і договором міжнародного лізингу, перерахову­ються на поточний рахунок клієнта банку протягом п'яти банків­ських днів, якщо одночасно з повідомленням про направлення коштів на погашення заборгованості по цих зобов'язаннях клієнт предста­вить платіжне доручення на перерахування з поточного рахунку іноземної валюти на ці потреби. Не спрямовані на погашення за­боргованості кошти підлягають обов'язковому продажу (п.2.25 Правил здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України, затверджених постановою Правління Національного бан­ку України від 18.03.1999 р. № 127).
Валютні операції охоплюються сферою ЗЕД і тоді, коли їх учас­ником не є іноземний суб'єкт господарської діяльності. Так, видом ЗЕД є операції з придбання, продажу та обміну валюти на міжбан­ківському валютному ринку (ст.4 Закону про ЗЕД). Відповідно до Правил здійснення операцій ла міжбанківському валютному ринку України, затверджених постановою Правління Національного бан­ку України від 18.03.1999 р. № 127, ці операції можуть здійснюва­тися суб'єктами ЗЕД України через суб'єктів міжбанківського ва­лютного ринку України: уповноважені (тобто ті, що мають відпо­відні ліцензії НБУ) комерційні банки і фінансові установи. Ці суб'єкти купують іноземну валюту за свої кошти або за кошти суб'єктів ЗЕД, з якими укладають договори комісії: за гривні — на міжбанківському валютному ринку, а за іноземну валюту — на міжнародних валютних ринках або на міжбанківському валютному ринку України. Забороняється здійснювати купівлю-продаж іно­земної валюти І групи за іноземну валюту інших груп, за винятком купівлі валюти І групи на міжнародних валютних ринках, напри­клад, купівлі доларів СІЛА за російські рублі (разом з тим, суб'єктам міжбанківського валютного ринку дозволяються здійснювати в Україні операції купівлі-продажу іноземних валют з готівковими російськими рублями та іншими валютами І та II груп при наявнос­ті в цих суб'єктів прямого кореспондентського рахунку в таких ва­лютах в іноземному банку або угоди про інкасацію цих валют з упо­вноваженим банком, що має такий кореспондентський рахунок).
Підставою для купівлі іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України при розрахунках з нерезидентами по торговельних операціях вважаються такі документи:
432
433
договір з нерезидентом, оформлений відповідно до вимог діючо­го законодавства України, або інший документ, що відповідно до діючого законодавства України має силу договору;
вантажна митна декларація, якщо товар ввезений на територію України;
акт (здавання-прийняття і т.п.) або інший документ, що свідчить про надання послуг, виконання робіт, імпорт прав інтелектуальної власності;
документи, передбачені для документарної форми розрахунків (акредитив, інкасо), або вексель, яким резидент-імпортер оформив заборгованість перед нерезидентом за зовнішньоторговельним до­говором, за умови пред'явлення імпортером вантажної митної де­кларації, що підтверджує поставку продукції в Україну, або доку­мента, що підтверджує виконання нерезидентом робіт, одержання резидентом послуг;
довідка податкової інспекції з зазначенням суми іноземної валю­ти, що придбавається, і інформації про поточний рахунок, з якого буде здійснюватися перерахування іноземної валюти нерезиденту. Ця довідка надається у випадках, коли сума зовнішньоторговельно­го договору перевищує 10 тис. доларів США або валюта перерахову­ється на користь нерезидентів, розташованих в офшорних зонах.
Купівля іноземної валюти на міжбанківському валютному рин­ку України з метою виконання зобов'язань резидентів по кредитних операціях здійснюється на підставі:
оригіналу кредитного договору (договору позики), що свідчить про необхідність виконання резидентами зобов'язань в іноземній валюті (включаючи відсотки, комісійні, неустойки і т.п.);
довідка податкової інспекції, якщо сума кредиту становить біль­ше 10 тис. доларів США або кредит отриманий від нерезидента, що знаходиться в офшорній зоні;
довідка банку про обсяг фактично отриманого кредиту, стан його погашення (включаючи відсотки, комісійні, неустойки і т.п.) і обсяг раніше придбаної валюти для погашення заборгованості.
Придбання валюти для погашення заборгованості за товарним кредитом вимагає надання тих же документів, що й у випадку тор­говельних операцій.
По операціях, що має ознаки кредитування (лізинг, факторинг і т.п.), придбання валюти вимагає надання оригіналів відповідних договорів, що підтверджують необхідність виконання зобов'язань в іноземній валюті.
По інвестиційних операціях при поверненні іноземному інвес­тору його інвестиції, а також при репатріації прибутку, доходів, інших коштів, отриманих від інвестиційної діяльності в Україні, для придбання валюти необхідно надати:
заяву з зазначенням суми, що підлягає поверненню і репатріації, реквізитів нерезидента-інвестора;
нотаріально засвідчену копію договору (угоди, контракту) про інвестиційну діяльність;
виписку (довідку) банку про фактичне надходження коштів в
Україну;
копії установчих документів підприємств-об'єктів іноземного інвестування, що одержали внесок від нерезидента-інвестора;
копію виписки з рішення загальних зборів засновників підпри­ємств в Україні з іноземними інвестиціями про розподіл прибутку на користь конкретного нерезидента-інвестора;
копію податкового звіту про результати спільної діяльності на території України без створення юридичної особи.
По операціях, пов'язаних зі сплатою нерезиденту комісійних, неустойки (штрафів, пені) за договорами, необхідно надати оригі­нали відповідних договорів та/або інших документів, якими перед­бачене виконання резидентом зобов'язань.
Спеціальні вимоги пред'являються при придбанні іноземної валюти для неторгових операцій (відрядження, оплата судових ви­трат, виплата заробітної плати нерезидентам та ін.) і деяких інших
операцій.
Обсяг іноземної валюти, що придбавається, не може перевищу­вати суму фактичних зобов'язань резидента. Якщо валютна операція, для якої придбавається валюта, вимагає ліцензії НБУ, така ліцензія також повинна бути представлена. Придбана через банки на між­банківському валютному ринку іноземна валюта повинна бути ви­користана нерезидентом не пізніше, ніж за п'ять робочих днів після зарахування її на його поточний рахунок на цілі, зазначені в заяві на купівлю валюти. Після закінчення цього терміну банк продає невикористану валюту на міжбанківському валютному ринку.
Суб'єкти міжбанківського валютного ринку України здійснюють на цьому ринку операції з купівлі-продажу іноземних валют за вільним договірним курсом по кожній операції без обмеження роз­міру маржі і комісійної винагороди.
    продолжение
--PAGE_BREAK--40. Контроль розрахунків в іноземній валюті
Об'єктом валютного контролю у сфері ЗЕД найчастіше виступають розрахункові операції в іноземній валюті в рамках експортно-імпорт­них операцій. Валютний контроль розрахунків у першу чергу пов'я­заний з розрахунками в іноземній валюті. Відповідно до Закону України від 23.09.1994 р. «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», виручка резидентів в іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у стро­ки виплати заборгованості, зазначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів (для фармацевтичної продукції вітчизняного виробництва (коди ТН ЗЕД 30.01 — 30.06) — не пізніше 180 кален-
434
435
/>дарних днів) з дати митного оформлення (виписки вивізної вантаж­ної митної декларації) експортованої продукції, а у випадку експор­ту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності — з моменту під­писання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Переви­щення зазначених термінів вимагає індивідуальної ліцензії Націо­нального банку України. Вимагають такої ліцензії й імпортні опера­ції резидентів, здійснювані на умовах відстрочки постачання понад 90 календарних днів з моменту здійснення авансового платежу або виставляння векселя на користь постачальника імпортованої про­дукції (робіт, послуг), а при акредитивній формі розрахунків — з моменту здійснення уповноваженим банком платежу на користь нерезидента. Для виконання робіт з виготовлення (розробки) агре­гатів, систем космічних ракетних комплексів (космічних ракет-носіїв), космічних апаратів, наземного сегменту космічних систем та їх агрегатів, систем і комплектуючих суб'єктів космічної діяль­ності встановлений строк до 500 календарних днів після перераху­вання суб'єктами космічної діяльності авансу на такі роботи.
За змістом ст.6 Закону від 23.09.1994 р., НБУ може видавати ліцензії тільки при виконанні резидентами договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, оперативного і фінансового лізингу, поставки складних технічних виробів. По­рядок віднесення операцій резидентів у випадку здійснення ними ЗЕД до таких договорів визначений постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.2002 р. № 445. Резидент повинен одержати ви­сновок Міністерства економіки і з питань європейської інтеграції України про віднесення цих операцій до зазначених договорів. Крім того, обов'язковою умовою для одержання ліцензії є наявність ви­сновку Державної податкової адміністрації України про можливос­ті продовження вищевказаних граничних термінів по таких дого­ворах. Порядок одержання ліцензії урегульований Інструкцією про порядок здійснення контролю й одержання ліцензій по експортних, імпортних і лізингових операціях, затвердженою постановою Прав­ління Національного банку України від 24.03.1999 р. № 136.
Функції контролю за дотриманням вищевказаних граничних термінів з будь-яких зовнішньоекономічних договорів покладені на банки як аґентів валютного контролю. Банки зобов'язані при перерахуванні резидентом коштів на користь нерезидента, при над­ходженні від нерезидента коштів на користь резидента, або якщо резидент зазначений у реєстрі вантажних митних декларацій ви­магати від резидента надання копій відповідних документів: дого­вору з нерезидентом, ВМД, актів та інших документів, що підтвер­джують здійснення експорту (імпорту) продукції, виконання робіт (надання або одержання послуг), здійснення експорту прав інтелек­туальної власності і інших документів, необхідних банку для здій­снення контролю за своєчасністю розрахунків по експортних, ім-
портних та лізингових операціях його клієнтів. Валютні операції клієнтів і пов'язана з ними інформація реєструються банками. Контроль банками не здійснюється, якщо відповідно до експортно­го або лізингового контракту резидент експортує продукцію (пере­дає майно в лізинг нерезиденту) без її (його) вивезення з митної території України.
Експортна операція резидента знімається з контролю після за­рахування виручки від цієї операції (або її частини — у випадку здійснення обов'язкового продажу валюти) на поточний рахунок резидента. У випадку представлення резидентом у банк копії до­кумента про зміну договору, унаслідок якого виконання нерезиден­том своїх зобов'язань здійснюється цілком або частково шляхом поставки товару, експортна операція повністю або у відповідній частині знімається з контролю.
Імпортна операція знімається з контролю після пред'явлення резидентом документа, що засвідчує відповідно до умов договору здійснення нерезидентом поставки продукції, виконання робіт, надання послуг. Якщо таким документом є вантажна митна декла­рація, банк знімає операцію з контролю при наявності інформації про цю операцію в реєстрі ВМД — реєстрі ввізних або вивізних ВМД, на підставі яких експортована або імпортована продукція (об'єкти лізингу) перетнула митний кордон України. Банк одержує цей реєстр від відповідного митного органу. Факт одержання рези­дентом послуг від міжнародних інформаційних і платіжних систем підтверджується відповідними договорами, рахунками на оплату послуг і т.п.
Лізингова операція, по якій резидент є лізингоодержувачем, знімається з контролю після пред'явлення останнім документа, що відповідно до умов договору засвідчує здійснення нерезидентом по­ставки об'єкта лізингу. Якщо таким документом є ВМД, операція знімається з контролю при наявності інформації про неї в реєстрі ВМД. Якщо резидент виступає лізингодавцем, операція знімається з контролю після зарахування суми останнього лізингового платежу (або його частини — у випадку здійснення обов'язкового продажу валюти) на поточний рахунок цього резидента.
При наявності декількох документів про виконання робіт (на­дання послуг) з різними датами підписання з метою контролю ви­користовується той документ, що підтверджує фактичне виконан­ня робіт або надання (одержання) послуг у відповідності з усіма умовами, передбаченими договором, причому тим договором, що підписаний раніше. Якщо договір передбачає поставку товару в Україну або здійснення авансового платежу на користь нерезиден­та у кілька етапів, банк здійснює контроль за строками розрахунків окремо по кожному факту здійснення поставки товару або авансо­вого платежу.
436
437
Якщо відповідно до умов договору валюта платежу відрізняєть­ся від валюти ціни, банк із метою контролю використовує перед­бачені в договорі умови перерахування валюти ціни у валюту платежу. При відсутності в договорі умов, що дають можливість однозначно визначити курс (крос-курс), за яким здійснюється пе­рерахування, банк використовує: а) офіційний обмінний курс НБУ на дату платежу, якщо однієї з валют є гривня; б) курс, що склався на Московській міжбанківській валютній біржі або встановлений центральним банком країни СНД або Балтії на дату платежу, якщо одна з валют є валютою країни СНД або Балтії, а інша не є гривнею; курс на останню дату публікації в газеті «Ріпапсіаі Тішез» — у всіх інших випадках.
Допускається зменшення суми валютної виручки резидента або зменшення суми отриманих ним лізингових платежів або зменшен­ня суми отриманого резидентом товару (або об'єкта лізингу) на суму комісійних винагород, які утримали банки-нерезиденти за прохо­дження платежу через їх рахунки, якщо оплата резидентом цих винагород передбачена експортним або імпортним договором або лізинговим договором і підтверджена відповідним банківським до­кументом.
Валютний контроль розрахунків за надання послуг (виконання робіт) здійснюється відповідно до постанови Правління НБУ від ЗО. 12.2003 р. № 597 «Про переказ коштів у національній і іноземній валюті на користь нерезидентів по деяких операціях ». Підставою для переказу коштів на користь (на рахунок) нерезидентів по оплаті робіт, послуг (у тому числі послуг з продажу товарів у кредит, передачі майна в оренду, у лізинг, надання в користування прав інтелектуальної власності), прав інтелектуальної власності за договорами, які перед­бачають їх виконання, надання, передачу нерезидентами, вважа­ються: договір з нерезидентом, оформлений відповідно до вимог діючого законодавства, або інший документ, що відповідно до ді­ючого законодавства України має силу договору; документи, що свідчать про фактично надані послуги, виконаних роботах або пе­реданих правах інтелектуальної власності. У випадку здійснення імпортних операцій на умовах відстрочки поставки резидент зо­бов'язаний представити ці документи у встановлений Законом від 23.09.1994 р. строк розрахунків. Підставою для проведення опера­цій по оплаті (або виконанню зобов'язань за векселем, яким оформ­лена заборгованість резидента перед нерезидентом по такій оплаті, або зарахуванню заборгованості по такій оплаті у випадку прове­дення заліку зустрічних однорідних вимог) є також акт цінової експертизи Державного інформаційно-аналітичного центра моні­торингу зовнішніх товарних ринків («Держзовнішінформ»). Центр засвідчує відповідність контрактних цін на роботи, послуги, права інтелектуальної власності, що є предметом договору, кон'юнктурі ринку. При цьому послуги (роботи), придбані резидентом за дого-
438
ворами, укладеними з тією самою особою, за умови, що послуги (роботи), які придбаваються, належать до одного підкласу (класу, групі, розділу, якщо вони, відповідно, не розділяються) Класифі­кації послуг зовнішньоекономічної діяльності ДК-012-97, затвер­дженої наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології і сертифікації від 02.06.1997 р. № 324, вважаються при­дбаними за єдиним договором. Якщо загальна вартість послуг, робіт, прав інтелектуальної власності за договором не перевищує 50 000 євро (або еквівалент цієї суми в іншій валюті) за офіційним курсом гривні до іноземних валют на день укладання договору, висновку Центра не потрібно.
У випадку письмової відмови Держзовнішінформу в проведенні цінової експертизи (наприклад, коли Центр взагалі не проводить експертиз по деяких сферах діяльності і видах операцій), здійснен­ня операцій по оплаті дозволяється при наявності погодження На­ціонального банку України, погодження видається резиденту на: переказ коштів у національній або іноземній валютах по оплаті робіт, послуг, прав інтелектуальної власності за договорами, які передбачають їх виконання, надання або передачу нерезидентами; виконання зобов'язань за векселем, яким оформлена заборгованість резидента перед нерезидентом по такій оплаті; здійснення резиден­том зарахування заборгованості по такій оплаті під час проведення заліку зустрічних однорідних вимог; одержання резидентом кре­диту, наданого шляхом здійснення іноземним кредитором такої оплати (без зарахування коштів на рахунок резидента в уповнова­женому банку). Погодження видається в термін не більш 12 робочих днів і є дійсним протягом 180 календарних днів. Погодження на здійснення операції на суму до 100 000 євро (або еквівалент в іншій валюті) видається територіальним управлінням НБУ за місцем реєстрації резидента. Підставою для відмови у видачі погодження можуть бути: відсутність документів, необхідних для погодження; представлення резидентом документів, що містять недостовірну інформацію; здійснення операції, що підлягає фінансовому моні­торингу; надання нерезидентами послуг резидентам з продажу то­вару в кредит, якщо процентна ставка по такому кредиту на день укладання договору перевищує розмір середньозваженої процентної ставки, за якою банки України надають суб'єктам господарювання кредити в іноземній валюті на внутрішньому кредитному ринку. Погодження анулюється у випадках: відмови резидента від прове­дення операції; порушення умов погодження; виявлення в доку­ментах, на підставі яких було видано погодження, недостовірної інформації.
Висновку Держзовнішінформу та погодження НБУ не потрібно для деяких операцій, наприклад: операцій з оплати фінансових, туристичних, транспортних і комунікаційних послуг резидентами при наявності в них ліцензій (дозволів) уповноважених державних
439
органів на проведення господарської діяльності в сфері оплачуваних послуг; операцій резидентів, здійснюваних за дорученням і за ра­хунок коштів нерезидентів, за умови, що нерезидент до проведення операції забезпечив резидента коштами, необхідними для виконан­ня доручення; операції, на здійснення яких резидентом або нерези­дентом отримана індивідуальна ліцензія НБУ.
Порушення резидентом встановлених законом строків валютних розрахунків має наслідком стягнення з резидента пені в розмірі 0,3 відсотки суми неодержаної виручки (митної вартості недопоставле-ної продукції) в іноземній валюті. Пеня стягується в гривнях за валютним курсом на день виникнення заборгованості. Державні податкові інспекції мають право за результатами документальних перевірок безпосередньо стягувати пеню. При стягненні пені йдеть­ся не про відповідальність, а про санкції, що застосовуються неза­лежно від наявності вини, у рамках публічно-правових відносин. Термін, протягом якого стягується пеня, не обмежений. Порушен­ня з боку резидента в даному випадку презумується, хоча, фактич­но, мова не йде про склад правопорушення та про правопорушення взагалі. Адже від резидента, практично, не залежить ні своєчасне надходження коштів на його рахунок, ні своєчасна поставка товарів (робіт, послуг) нерезидентом. Одержання ліцензії НБУ від резиден­та також не залежить. До того ж, як уже вказувалося вище, видача ліцензій, як правило, узагалі є практично неможливою.
Якщо перевищення термінів валютних розрахунків обумовлено виникненням форс-мажорних обставин, плин цих термінів при­пиняється на весь період дії форс-мажорних обставин і відновлю­ється з дня, що є наступним після дня закінчення дії таких обставин. Підтвердженням форс-мажорних обставин є відповідна довідка торгово-промислової палати або іншої уповноваженої організації (органу) країни місцезнаходження сторони договору (контракту) або третьої країни відповідно до умов договору.
У випадку прийняття судом, Міжнародним комерційним арбі­тражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України позовної заяви резидента про стягнен­ня з нерезидента заборгованості, що виникла внаслідок недотри­мання нерезидентом термінів, передбачених експортно-імпортними контрактами, відповідний термін припиняється і пеня за цей пері­од не сплачується. У випадку прийняття судом рішення про від­мову в позові повністю або частково, або припинення (закриття) провадження по справі або залишення позову без розгляду зазна­чені терміни відновляються і пеня за їх порушення сплачується за кожний день прострочення, включаючи період, на який ці терміни були припинені. У випадку прийняття судом рішення про задово­лення позову, пеня не сплачується з дати прийняття позову до роз­гляду судом або арбітражним судом. На нашу думку, якщо рішення прийняте іншим судом, крім вищевказаних, стягнення пені повин-
440
но бути призупинено з дня винесення рішення, але може бути від­новлено у випадку невиконання рішення.
В зовнішньоторговельній практиці для розрахунків застосову­ються, головним чином, іноземні валюти І групи. Що стосується розрахунків по експортно-імпортних операціях у національній ва­люті України — гривні, то такі розрахунки можливі, але лише за участю резидентів і нерезидентів України і з дотриманням особли­вого порядку, передбаченого Національним банком України, шляхом відкриття в банку України кореспондентського рахунку в гривнях банку країни того нерезидента, що бере участь у розрахунках (По­ложення про відкриття і функціонування кореспондентських ра­хунків банків-резидентів і нерезидентів в іноземній валюті і корес­пондентських рахунків банків-нерезидентів у гривнях, затверджене постановою Правління НБУ від 26.03.1998 р. № 118). Такі розра­хунки здійснюються суб'єктами України із суб'єктами країн СНД шляхом відкриття на взаємній основі українськими банками своїх кореспондентських рахунків у банках цих країн у валюті останніх. Таким чином, українські кредитори одержують виручку у гривнях, а українські дебітори здійснюють розрахунки в гривнях, але креди­тори з країн СНД одержують виручку у своїй національній валюті.
Спеціальними правилами регулюється порядок переміщення валюти України, іноземної валюти, банківських металів, платіжних документів, інших банківських документів і платіжних карток через митний кордон України (постанова Правління НБУ від 12.07.2000 р. №283).
    продолжение
--PAGE_BREAK--41. Регулювання цін і тарифів
При здійсненні експортних і імпортних операцій безпосередньо або через зовнішньоекономічного посередника в розрахунках із за­кордонними партнерами застосовуються контрактні (зовнішньо­економічні) ціни, що формуються відповідно до цін і умов світового ринку. Регулювання внутрішнього ціноутворення на експортну та імпортну продукцію (послуги) здійснюється Кабінетом Міністрів України (Закон від 03.12.1990р. « Про ціни і ціноутворення »). Разом з тим, для сфери ЗЕД, у т.ч. щодо експортно-імпортної продукції (послуг), розрізняються договірні (контрактні) та індикативні ціни (Указ Президента України від 10.02.1996 р. № 124/96 «Про заходи для вдосконалювання кон'юнктурно-цінової політики у сфері зов­нішньоекономічної діяльності»). Договірні (контрактні) ціни у сфері ЗЕД визначаються суб'єктами ЗЕД України на договірних за­садах з урахуванням попиту і пропозиції, а також інших факторів, що діють на відповідних ринках на момент укладення зовнішньо­економічних контрактів. У випадках, визначених у згаданому Ука­зі, контрактні ціни визначаються суб'єктами ЗЕД відповідно до ін-
441
дикативних цін. Під індикативними розуміються ціни на товари, що відповідають цінам, що склалися або складаються на відповідний товар на ринку експорту або імпорту на момент здійснення експорт­ної (імпортної) операції з урахуванням умов поставки та умов здій­снення розрахунків, визначених чинним законодавством України. Індикативні ціни можуть встановлюватися на товари:
щодо експорту яких застосовані антидемпінгові заходи або по­чаті антидемпінгові розслідування або процедури в Україні або за її межами;
щодо яких застосовуються спеціальні імпортні процедури (у від­повідності зі ст.19 Закону про ЗЕД);
щодо експорту яких установлений режим квотування і ліцензу­вання;
щодо експорту яких встановлені спеціальні режими;
експорт яких здійснюється в порядку ст.20 Закону про ЗЕД (екс­порт і імпорт уповноваженими суб'єктами ЗЕД озброєнь, військової техніки, наркотичних речовин та ін.);
в інших випадках на виконання міжнародних зобов'язань Укра­їни.
Індикативні ціни встановлюються Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України і публікуються в газеті «Урядовий кур'єр». Міністерство та уповноважені ним організації здійснюють розробку методик формування індикативних цін і ви­значення їх рівнів, проведення офіційних зовнішньоекономічних експертиз, відповідних тендерів, конкурсів, а також забезпечують методичне керівництво і надають допомогу з цих питань. Індикатив­ні ціни розробляються Міністерством і уповноваженими ним орга­нізаціями на базі результатів аналізу інформації, отриманої від митних, фінансових, статистичних органів, банківських, інформа­ційних та інших установ і організацій України, з інших джерел. При цьому враховуються стандарти якості товарів, що діють в Україні і визнані у світовій практиці, передбачені законодавством України умови поставки і розрахунків, стан кон'юнктури зовнішніх і вну­трішніх ринків, цінова інформація і прогнози про можливі цінові коливання, контрактна практика щодо відповідного товару на від­повідному ринку та інша інформація кон'юнктурно-цінового харак­теру. Встановлені в зазначеному порядку індикативні ціни є обов'яз­ковими для використання усіма суб'єктами ЗЕД при укладенні і здійсненні зовнішньоекономічних угод (договорів, контрактів). Так, мінімальні рівні індикативних цін на січень 2005 року встановлено на деяку продукцію металургії, карбамід, аміак, велику рогату ху­добу, овець, насіння соняшнику, електроенергію, що поставляється в деякі країни, та ін. (наказ Міністерства економіки та з питань єв­ропейської інтеграції України від 30.12.2004 р. № 452).
Від встановлення індикативних цін треба відрізняти порядок визначення митної вартості товарів при переміщенні їх через митний
442
кордон України. Так, митна вартість може бути визначена митним органом, а не декларантом, при відсутності даних, що підтверджу­ють правильність заявленої митної вартості або при наявності об­ґрунтованих сумнівів у вірогідності представлених декларантом відомостей. У цих випадках митний орган керується певними ме­тодами (ст.266 Митного кодексу), зокрема, може виходити з цін на ідентичні або подібні (аналогічні) товари на основі наявної цінової інформації. Цей порядок відноситься до будь-яких товарів і засто­совується для запобігання порушень митного законодавства, зо­крема, заниження декларантом митної вартості товару з метою відхилення від сплати належного обсягу митних платежів.
42. Ліцензування і квотування експортно-імпортних
операцій
Згідно з Законом про ЗЕД, ліцензування зовнішньоекономічних операцій визначається як комплекс дій органу виконавчої влади з надання дозволу на здійснення суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності експорту (імпорту) товарів. Ліцензування експорту то­варів запроваджується у разі:
значного порушення рівноваги щодо певних товарів на внутріш­ньому ринку, особливо сільськогосподарської продукції, продуктів рибальства, продукції харчової промисловості та промислових то­варів широкого вжитку першої необхідності або інших товарів, що мають вагоме значення для життєдіяльності в Україні;
необхідності забезпечення захисту життя, здоров'я людини, тварин або рослин, навколишнього природного середовища, гро­мадської моралі, національного багатства художнього, історичного чи археологічного значення або захисту прав інтелектуальної влас­ності, а також відповідно до вимог державної безпеки;
експорту дорогоцінних металів, крім банківських металів;
необхідності застосування заходів захисту вітчизняного товаро­виробника;
необхідності забезпечення захисту патентів, торгових марок та
авторських прав;
необхідності забезпечення виконання міжнародних договорів
України.
Ліцензування імпорту товарів запроваджується в разі:
різкого погіршення стану платіжного балансу та зовнішніх пла­тежів (якщо інші заходи є неефективними);
різкого скорочення або мінімального розміру золотовалютних резервів;
необхідності забезпечення захисту життя, здоров'я людини, тварин або рослин, навколишнього природного середовища, гро­мадської моралі, національного багатства художнього, історичного
443
/>/>чи археологічного значення або захисту прав інтелектуальної влас­ності, а також відповідно до вимог державної безпеки;
імпорту дорогоцінних металів, крім банківських металів;
необхідності застосування заходів захисту вітчизняного товаро­виробника;
необхідності забезпечення захисту патентів, торгових марок та авторських прав;
необхідності забезпечення виконання міжнародних договорів України.
Рішення про застосування режиму ліцензування експорту (ім­порту) товарів, у тому числі встановлення квот (кількісних або інших обмежень), приймається Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади з питань економічної полі­тики з визначенням списку конкретних товарів, експорт (імпорт) яких підпадає під режим ліцензування, періоду дії цього режиму та кількісних або інших обмежень щодо кожного товару (ст.16 За­кону про ЗЕД від 16.04.1991 р.). Згідно зі ст.ст.1 і 4 Декрету Кабі­нету Міністрів України від 12.01.93 р. № 6-93 «Про квотування і ліцензування експорту товарів (робіт, послуг)», рішення про вста­новлення режиму ліцензування експорту (імпорту) приймається Кабінетом Міністрів України за поданням Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України. Щорічно визначаєть­ся список конкретних товарів (робіт, послуг), що підпадають під режим ліцензування і квотування (наприклад, Постанова Кабінету Міністрів України від 23.12.2004 р. № 1722 «Про затвердження переліків товарів, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню і на які встановлено квоти у 2005 році»).
У разі застосування антидемпінгових, компенсаційних або спе­ціальних заходів щодо захисту вітчизняного товаровиробника рі­шення про запровадження режиму ліцензування приймається Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі згідно із законодав­ством (ст. 16 Закону про ЗЕД).
У випадках застосування режиму ліцензування як спеціальної санкції в порядку ст. 37 Закону про ЗЕД видача ліцензій здійсню­ється відповідно до Положення, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 17.04.2000 р. № 52.
Правила ліцензування не поширюються на експорт та імпорт деяких товарів, які здійснюються уповноваженими суб'єктами ЗЕД: озброєнь, боєприпасів, військової техніки та спеціальних комплек­туючих виробів для їх виробництва, вибухових речовин, ядерних матеріалів (включаючи матеріали у вигляді тепловипромінюючих зборок), технологій, устаткування, установок, спеціальних неядер­них матеріалів та пов'язаних з ними послуг, джерел іонізуючого випромінювання, а також інших видів продукції, технологій і по­слуг, які в даний час використовуються при створенні озброєнь і військової техніки або становлять державну таємницю України,
444
яка визначається законами України; дорогоцінних металів та спла­вів, дорогоцінного каміння; наркотичних і психотропних засобів; експорт творів мистецтва і старовинних предметів з музейних фон­дів України (ст.20 Закону про ЗЕД).
Режим ліцензування не поширюється на експорт та реалізацію компенсаційної і прибуткової продукції, одержаної інвестором у власність на умовах угоди про розподіл продукції, укладеної відпо­відно до вимог Закону України від 08.06.2000 р. «Про угоди про роз­поділ продукції». Запровадження будь-яких обмежень щодо експор­ту та реалізації такої продукції, у тому числі кількісних, не допуска­ється, якщо інше не передбачено угодою про розподіл продукції.
Правила ліцензування експорту і імпорту не поширюється також на операції Національного банку України, які здійснюються ним відповідно до Закону України від 20.05.1999 р. «Про Національний банк України».
Ліцензування товарообмінних (бартерних) операцій здійсню­ється в тому разі, якщо предметом цих операцій є товари, експорт (імпорт) яких підпадає під режим ліцензування.
Ліцензування експорту (імпорту) дисків для лазерних систем зчитування, матриць, обладнання та сировини для їх виробництва здійснюється з урахуванням вимог законодавства з питань вироб­ництва, експорту (імпорту) дисків для лазерних систем зчитування. Відповідно до Закону від 17.01.2002 р. «Про особливості державно­го регулювання діяльності суб'єктів господарювання, пов'язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування», здійснюється ліцензування експорту та імпорту дис­ків для лазерних систем зчитування та основних вузлів для спеці­алізованого обладнання по виробництву дисків для лазерних систем зчитування, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України, і оптичного полікарбонату для виробництва дисків для лазерних систем зчитування.
Переліку робіт, послуг, експорт та імпорт яких ліцензується, наразі не встановлено.
Ліцензування експорту (імпорту) товарів здійснюється у формі автоматичного або неавтоматичного ліцензування. Автоматичне ліцензування є комплексом дій органу виконавчої влади з надання суб'єкту ЗЕД дозволу на здійснення протягом визначеного періоду експорту (імпорту) товарів, щодо яких не встановлюються квоти (кількісні або інші обмеження). Автоматичне ліцензування екс­порту (імпорту) як адміністративна процедура з оформлення та видачі ліцензії не справляє обмежувального впливу на товари, екс­порт (імпорт) яких підлягає ліцензуванню.
Неавтоматичне ліцензування є комплексом дій органу виконав­чої влади з надання суб'єкту зовнішньоекономічної діяльності до­зволу на здійснення протягом визначеного періоду експорту (імпор­ту) товарів, щодо яких встановлюються певні квоти (кількісні або
445
інші обмеження). Неавтоматичне ліцензування експорту (імпорту) як адміністративна процедура з оформлення та видачі ліцензії ви­користовується в разі встановлення квот (кількісних або інших обмежень) на експорт (імпорт) товарів.
Стосовно кожного виду товару може встановлюватися лише один вид ліцензії.
Згідно із ст. 16 Закону про ЗЕД, ліцензії видаються центральним органом виконавчої влади з питань економічної політики, а також у межах наданих ним повноважень — відповідним республіканським органом Автономної Республіки Крим (ним є Міністерство еконо­міки АРК), структурним підрозділом обласної, Київської і Севас­топольської міських державних адміністрацій (на рівні області ним є управління зовнішніх зносин та зовнішньоекономічної діяльнос­ті облдержадміністрації). Ліцензії видаються на підставі заявок суб'єктів ЗЕД, що подаються за формою, встановленою Міністер­ством економіки та з питань європейської інтеграції України. Для одержання ліцензії заявники звертаються, як правило, до одного органу виконавчої влади. У разі необхідності в одержанні погоджен­ня можливе звернення до кількох органів виконавчої влади, але не більше ніж до трьох. Розгляд заявок на одержання ліцензій може здійснюватися в порядку їх надходження, який визначається за датами реєстрації заявок, або одночасно після закінчення оголо­шеного строку їх приймання.
У заявці на одержання ліцензії зазначаються такі дані: повне найменування суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності, прізвище та ім'я його керівника, найменування та код товару (товарів) згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяль­ності (УКТЗЕД), найменування виробника, споживача товару (то­варів), код та назва країни (країн) походження і призначення — у разі експорту, код та назва країни (країн) походження і відправлен­ня — у разі імпорту, строк дії ліцензії, кількість та вартість товару (товарів), код і назва митниці, повне найменування та адреса про­давця і покупця, вид угоди, валюта платежу, основна та додаткова одиниці виміру і ціна товару (товарів), погодження з органами ви­конавчої влади (у разі необхідності), особливі умови ліцензії.
При поданні заявки можуть вимагатися документи та інформа­ція, які вважаються необхідними для підтвердження даних, зазна­чених у заявці та зовнішньоекономічному договорі (контракті). Заявка не може бути відхилена в разі допущення незначних поми­лок у документах, які подаються для одержання ліцензії, якщо вони не змінюють основних даних, що містяться в заявці. Основними вважаються дані, передбачені умовами зовнішньоекономічного до­говору (контракту).
У разі запровадження режиму автоматичного ліцензування за­явка на одержання ліцензії та інші необхідні документи можуть подаватися в будь-який робочий день до митного оформлення това-
рів. Строк видачі ліцензії не повинен перевищувати 10 робочих днів від дати одержання заявки та інших необхідних документів, що відповідають установленим вимогам.
У разі запровадження режиму неавтоматичного ліцензування: строк розгляду заявок не повинен перевищувати 30 днів від дати одержання заявки, якщо вони розглядаються в порядку їх надхо­дження, та не більше 60 днів починаючи від дати закінчення оголо­шеного строку приймання заявок, якщо всі вони розглядаються одночасно;
ліцензія видається на підставі заявки в межах квоти із зазна­ченням строку дії ліцензії;
якщо на момент подання заявки (у разі застосування процедури розгляду в порядку надходження) встановлені квоти (кількісні або інші обмеження) вичерпано, така заявка не розглядається. Про факт вичерпання квот (кількісних або інших обмежень) суб'єкт ЗЕД, який подав відповідну заявку, повідомляється письмово протягом семи робочих днів від дати її одержання;
рішення про видачу ліцензії приймається з урахуванням даних щодо використання раніше одержаних ліцензій за умови додержан­ня суб'єктами ЗЕД вимог законодавства про захист економічної конкуренції.
Ліцензія видається, якщо заявку та інші подані документи оформлено з додержанням вимог, установлених законодавством. Рішення про відмову у видачі ліцензії повинне бути вмотивованим, прийнятим у строки, встановлені для розгляду заявок, і надсила­ється (видається) заявникові в письмовій формі. У разі відмови у видачі ліцензії заявник має право на оскарження рішення згідно із законодавством, в т.ч. у судовому порядку.
За видачу ліцензії справляється збір, розмір якого встановлю­ється Кабінетом Міністрів України з урахуванням фактичних ви­трат, пов'язаних із застосуванням процедури ліцензування.
Митне оформлення товарів здійснюється за умови подання мит­ному органу оригіналу ліцензії, яку одержав суб'єкт зовнішньо­економічної діяльності.
Копія ліцензії додається до вантажної митної декларації під час декларування товарів, експорт (імпорт) яких підпадає під режим ліцензування, і є однією з підстав для пропуску таких товарів через митний кордон України (ст.16 Закону про ЗЕД).
Крім Закону про ЗЕД та постанов Уряду процедура ліцензування експорту та імпорту регламентується також наказами Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України (наприклад, наказ від 05.02.2004 р. № 46 «Про порядок ліцензування експорту, імпорту товарів у 2004 році»).
Квотування (тобто обмеження обсягу товарів певної номенкла­тури, з можливим зазначенням також і країни експорту або імпор­ту) експортно-імпортних операцій здійснюється шляхом встанов-
446
447
/>лення режиму видачі неавтоматичних ліцензій, причому загальний обсяг експорту (імпорту) по цих ліцензіях не повинен перевищува­ти обсягу встановленої квоти. Отже, квотування не є самостійним режимом, — це лише елемент неавтоматичного ліцензування та запроваджується у випадках, передбачених для запровадження ліцензування. Так, квотування може вводитися при необхідності забезпечення виконання міжнародних договорів України, напри­клад, Міжнародної угоди по цукру 1992 року, до якої Україна при­єдналася Законом від 22.09.1994 р.
У разі, якщо квота розподіляється серед країн-постачальників, інформація про розподіл квоти підлягає опублікуванню з повідом­ленням про це інших країн, заінтересованих у постачанні в Україну певних товарів.
Перелік товарів, експорт (імпорт) яких підпадає під режим ліцен­зування, інформація про строк дії ліцензій та внесення будь-яких змін до них, порядок подання та розгляду заявок опубліковуються в офі­ційних друкованих виданнях. Офіційне опублікування здійснюєть­ся у строк не пізніше дати запровадження режиму ліцензування.     продолжение
--PAGE_BREAK--43. Заборони, обмеження і забезпечувальні заходи
щодо імпорту, експорту і транзиту товарів і послуг.
Реєстрація окремих видів зовнішньоекономічних
контрактів
В Україні забороняються деякі види експорту та імпорту. До них
відносяться:
експорт із території України предметів, що представляють на­ціональну, історичну або культурну спадщину українського народу, що визначається відповідно до законів України;
імпорт або транзит будь-яких товарів, про які заздалегідь відомо, що вони можуть завдати шкоди здоров'ю або являти загрозу життю населення і тваринного світу або привести до руйнування навко­лишнього середовища;
імпорт продукції і послуг, що містять пропаганду ідей війни, расизму і расової дискримінації, геноциду і т.п., що суперечать від­повідним нормам Конституції України;
експорт та імпорт товарів, що здійснюються з порушенням прав інтелектуальної власності.
У відповідності зі ст.ст.96-97 Митного кодексу, не можуть бути пропущені через митний кордон України товари, щодо яких не було здійснено митне оформлення, а також товарів, які переміщуються через митний кордон з порушенням законів України, а щодо окремих товарів можуть встановлюватися обмеження при їх переміщенні через митний кордон України. Так, постановою Кабінету Міністрів
України від 29.04.1999 р. № 756 затверджені переліки товарів (ро­біт, послуг), експорт і імпорт яких по бартерних (товарообмінних) операціях забороняється. У ряді випадків передбачаються особливі умови для експортних і імпортних операцій. Так, наприклад, від­повідно до Закону від 17.06.1999 р. «Про державне регулювання виробництва і реалізації цукру», виробництво цукру в Україні з імпортної сировини допускається виключно за умови подальшого вивезення готової продукції в повному обсязі за межі України (ст.З). Указом Президента України від 29.06.2000 р. № 832/2000 «Про негайні заходи по стимулюванню виробництва і розвитку ринку зерна» передбачено вживання заходів для уведення порядку, при якому експорт зерна здійснюється тільки по експортних контрактах, укладених і зареєстрованих на акредитованих для таких операцій біржах.
Одним із забезпечувальних засобів при експортно-імпортних операціях є спеціальні імпортні процедури: застосування процедури торгів або аналогічних процедур; режим попередніх імпортних депозитів. Згідно зі ст.19 Закону про ЗЕД режим попередніх ім­портних депозитів вводиться і умови їх відкриття затверджуються Національним банком України з метою регулювання платіжного балансу України. При цьому відносний розмір сум депозитів у від­сотках до вартості договору (контракту) не може перевищувати 50 відсотків. Кошти, які виступають у якості попередніх імпортних депозитів, надходять на рахунки комерційних банків, що відкри­ваються на користь Національного банку України, і знаходяться в його розпорядженні. Довідка комерційного банку про надходжен­ня сум є підставою для пропуску товару через митний кордон України.
До забезпечувальних заходів відноситься обов'язок власника (або уповноваженої ним особи, наприклад, експедитора) підакцизного товару, що переміщується транзитом через Україну, надати митним органам документи, які підтверджують наявність відповідних фі­нансових гарантій обов'язкової доставки товарів у митниці призна­чення, або оплатити охорону і супровід цих товарів митними орга­нами (Указ Президента України від 14.07.1995 р. № 614/95 «Про заходи щодо забезпечення контролю за переміщенням транзитом товарів через територію України»). У випадку вибору фінансових гарантій як альтернативи встановлено, у свою чергу, можливість вибору виду фінансових гарантій: гарантійний лист банку; грошова застава; страхування фінансової відповідальності перевізника (По­ложення про надання митним органам України фінансових гарантій по обов'язковій доставці товарів у митниці призначення, затвердже­не постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1996 р. № 700). Забезпечувальною альтернативою при автомобільному перевезенні транзитного вантажу може служити також дотримання умов Мит-
448
. 449
/>ноі конвенції про перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП (Конвенція МДП 1975 р.) і законодавства України, прийнято­го в порядку імплементації цієї Конвенції (Закон від 15.07.1994 р.; наказ Державної митної служби України від 21.11.2001 р. № 755 «Про затвердження порядку реалізації Митної конвенції про між­народне перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП»).
У відповідності зі ст.9 Закону про ЗЕД, ст.383 Господарського кодексу і з метою здійснення державного контролю ЗЕД, зокрема, контролю дотримання порядку розрахунків в іноземній валюті, підлягають реєстрації окремі види зовнішньоекономічних контрак­тів, предметом яких є:
товари, відносини по реекспорту яких регулюються чинним за­конодавством України і міжнародними договорами України;
товари походженням з України, щодо яких міжнародними до­говорами України передбачені добровільні обмеження експорту з метою попередження демпінгу;
товари походженням з України, у відношенні яких здійснюють­ся антидемпінгові процедури. Облік (реєстрація) вводиться й у ви­падку загрози застосування антидемпінгових процедур (наприклад, щодо експортованої з України живої худоби, відповідно до поста­нови Кабінету Міністрів України від 15.01.1996 р. № 71 «Про упо­рядкування експорту живої худоби»);
товари походженням з України, імпорт яких в інші держави квотується, контингентується, ліцензується відповідно до законо­давства цих держав або нормативних актів економічних угруповань, митних союзів;
товари походженням з України, експорт яких здійснюється в рамках бартерних (товарообмінних) операцій або операцій із зу­стрічною торгівлею.
Переліки таких товарів визначаються Міністерством економіки і з питань європейської інтеграції України (Указ Президента Укра­їни від 07.11.1994 р. № 659/94 «Про облік окремих видів зовніш­ньоекономічних договорів (контрактів) в Україні»; наказ Міністер­ства економіки України від 29.06.2000 р. № 136 «Про порядок ре­єстрації і обліку зовнішньоекономічних договорів (контрактів)»).
44. Державний експортний контроль
Державний експортний контроль — комплекс заходів для контро­лю за міжнародними передачами товарів, їх використанням юри­дичною або фізичною особою, що здійснюється спеціально уповно­важеним органом виконавчої влади з питань державного експорт­ного контролю та інших державних органів з метою забезпечення захисту інтересів національної безпеки і відповідно до міжнародних
зобов'язань України. На відміну від державного, внутрішній фір­мовий експортний контроль являє собою комплекс заходів органі­заційного, правового, інформаційного і іншого характеру, що ви­конується суб'єктом здійснення міжнародних передач товарів з метою дотримання ним та підлеглими йому структурами вимог за­конодавства у сфері експортного контролю.
Державний контроль за міжнародними передачами товарів вій­ськового призначення і подвійного використання здійснюється з метою забезпечення захисту національних інтересів України, до­тримання міжнародних зобов'язань України про нерозповсюджен-ня зброї масового знищення, засобів його доставки, обмеження передач звичайних видів озброєнь, а також здійснення заходів для недопущення використання зазначених товарів у терористичних і інших протиправних цілях (Закон України від 20.02.2003 р. «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військо­вого призначення та подвійного використання»). Під міжнародни­ми передачами товарів розуміються експорт, імпорт, реекспорт товарів, їх тимчасове вивезення за межі України або тимчасове ввезення на її територію, транзит товарів територією України, а також будь-які інші передачі товарів, здійснювані за межами Укра­їни, за умови участі в них суб'єктів здійснення міжнародних пере­дач товарів. Міжнародні передачі товарів включають надання по­середницьких (брокерських) послуг, виробничу, науково-технічну та іншу кооперацію, демонстрацію товарів як експонатів на між­народних виставках і ярмарках з метою рекламування, проведення іспитів, торгівлю та операції по обміну ними, що виконуються у встановленому порядку суб'єктами міжнародних передач товарів. У свою чергу, під суб'єктом здійснення міжнародних передач това­рів розуміється зареєстрований спеціально уповноваженим органом виконавчої влади з питань державного експортного контролю суб'єкт господарської діяльності України, що має намір здійснювати або здійснює міжнародні передачі товарів, включаючи посередницьку (брокерську) діяльність. Спеціально уповноваженим органом ви­конавчої влади з питань державного експортного контролю є Дер­жавна служба експортного контролю. (Указ Президента України від 27.12.2001р. № 1265/2001 «Про Державну службу експортного контролю України»; Положення про державну службу експортного контролю України, затверджене Указом Президента України від 17.04.2002 р. № 342/2002).
Товарами військового призначення є вироби, послуги і техноло­гії військового призначення, а також базові технології. При цьому під послугами військового призначення розуміється надання іно­земним юридичним або фізичним особам в Україні або за її межами послуг, у тому числі посередницьких (брокерських), у сфері роз­робки, виробництва, будівництва, складання, випробування, ре-
450
451
монту, технічного обслуговування, модифікації, модернізації, експлуатації, управління, демілітаризації, знищення, збуту, збері­гання, виявлення, ідентифікації, придбання або використання виробів або технологій військового призначення, а також надання певним юридичним особам іноземної держави або його представни­кам або іноземцям послуг по фінансуванню таких робіт.
Технологіями військового призначення є спеціальна інформація в будь-якій формі (за винятком загальнодоступної інформації), необ­хідна для розробки, виробництва або використання виробів військо­вого призначення і надання послуг військового призначення. Ця інформація може надаватися у формі технічних даних або технічної допомоги. Базовими технологіями є технології, що визначають принцип роботи і використання техніки, і елементи технологій, без яких військова техніка не може бути створена і використана.
Товарами подвійного призначення вважаються окремі види ви­робів, обладнання, матеріалів, програмного забезпечення і техно­логій, спеціально не призначені для військового використання, а також пов'язані з ними роботи і послуги, що, крім цивільного при­значення, можуть бути використані у військових або терористичних цілях або для розробки, виробництва, використання товарів вій­ськового призначення, зброї масового знищення, засобів доставки такої зброї або ядерних вибухових пристроїв, у тому числі окремі види ядерних матеріалів, хімічних речовин, бактеріологічних, біо­логічних і токсичних препаратів. У Постанові Кабінету Міністрів України від 20.11.2003 р. № 1807 «Про затвердження порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення» міститься Список товарів вій­ськового призначення, а в Постанові Кабінету Міністрів України від 28.01.2004 р. № 86 «Про затвердження Порядку здійснення дер­жавного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного призначення» — Список товарів подвійного використання, що можуть бути використані при створенні звичайних видів озброєнь, військової або спеціальної техніки, Список товарів подвійного використання, що можуть бути використані при створенні ракетної зброї, Список товарів подвійного призначення, що можуть бути використані при створенні ядерної зброї, Список товарів подвійного призначення, що можуть бути використані при створенні хімічної зброї, Список това­рів подвійного призначення, що можуть бути використані при ство­ренні бактеріологічної (біологічної) і токсичної зброї.
Державний експортний контроль здійснюється також щодо екс­порту або тимчасового ввезення товарів, не внесених у списки, якщо:
такі товари ввозяться на територію України з наданням міжна­родного імпортного сертифіката за вимогою держави-експортера. Міжнародний імпортний сертифікат — документ, виданий уповно-
важеним на це державним органом держави-імпортера, що підтвер­джує зобов'язання імпортера імпортувати товари у свою державу, а якщо товари не будуть до неї імпортовані, то не відправляти їх в інше місце без дозволу зазначеного державного органу;
експорт або тимчасове ввезення таких товарів за межі України здійснюється в держави, у відношенні яких резолюціями Ради без­пеки ООН, інших міжнародних організацій, членом яких є Україна, або національним законодавством установлено повне або часткове ембарго на постачання таких товарів.
При одержанні центральними державними органами влади, інформації про наміри або можливість використання будь-яких товарів, не внесених у списки, у державах, що є їх кінцевими спо­живачами, для розробки, виробництва, складання, випробування, ремонту, технічного обслуговування, модифікації, модернізації, експлуатації, управління, зберігання, виявлення, ідентифікації або для поширення зброї масового знищення або засобів його доставки, ці органи зобов'язані проінформувати про це Держекспортконтроль, який має право у зв'язку з цим застосовувати до таких товарів про­цедури державного експортного контролю.
Суб'єкти господарської діяльності, що мають намір здійснювати міжнародні передачі товарів військового призначення, попередньо реєструються Держекспортконтролем як суб'єкти здійснення між­народних передач товарів. Після проведення експертизи такому суб'єкту видається свідоцтво про реєстрацію. Ідентифікація товарів, що вимагають одержання дозвільних документів на здійснення міжнародних передач таких товарів, покладається на суб'єкта гос­подарської діяльності, але на практиці такою ідентифікацією за­ймаються на комерційних засадах спеціалізовані організації. Для здійснення експорту та імпорту товарів військового призначення і товарів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, суб'єкти ЗЕД повинні одержати відповідні повноваження від Кабі­нету Міністрів України. При цьому суб'єкти ЗЕД зобов'язані по­передньо створити систему внутрішнього фірмового експортного контролю, що підлягає атестації Держекспортконтролем.
Держекспортконтроль видає дозволи і висновки. Для проведен­ня переговорів, пов'язаних з укладенням конкретних контрактів або для здійснення конкретних передач товарів по таких контрактах, надається разовий дозвіл або висновок терміном до одного року. Якщо передбачається кількаразове проведення переговорів або кількаразове здійснення таких передач конкретним кінцевим спо­живачам, видається генеральний дозвіл або висновок терміном до трьох років, Якщо передбачається кількаразове проведення пере­говорів або кількаразове здійснення передач різним кінцевим спо­живачам конкретної держави, може надаватися відкритий дозвіл або висновок на термін, обумовлений у рамках відповідних між­народних договорів.
452
453
/>Для одержання генерального або відкритого дозволу або висновку відповідний суб'єкт зобов'язаний створити систему внутрішнього фірмового експортного контролю. За загальним правилом терміни розгляду заяв на надання дозволів або висновків складають:
45 днів — по експорту (реекспорту) товарів військового призна­чення;
ЗО днів — по експорту (реекспорту) товарів подвійного викорис­тання і тимчасовому вивезенню (ввезенню) будь-яких товарів, що підпадають під режим контролю;
15 днів — по імпорту і транзиту товарів, а також тимчасовому вивезенню або ввезенню товарів для демонстрації на виставках, ярмарках, з метою реклами, проведення випробувань і з іншою по­дібною метою, якщо це не передбачає передачу права власності на товар.
Суб'єкт ЗЕД зобов'язаний відмовитися від виконання контракту щодо будь-якого товару, якщо йому стало відомо, що товар буде використаний в інших цілях або іншими кінцевими споживачами, ніж це було визначено в контракті (інших документах), на підставі якого він одержав дозвіл, висновок або міжнародний імпортний сертифікат.
Держекспортконтроль і уповноважені ним інші державні органи України мають право проводити перевірку доставки або кінцевого використання товарів на будь-якому етапі їх міжнародної передачі і після фактичної доставки товарів кінцевому споживачеві. Порядок надання державних гарантій і гарантій українських кінцевих спо­живачів щодо використання в заявлених цілях імпортованих в Україну товарів, що підлягають державному експортному контро­лю, здійснення державного контролю за виконанням цих гарантій, а також контролю за виконанням іноземними кінцевими спожива­чами своїх гарантій щодо використання в заявлених цілях товарів, імпортованих ними з України, регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 27.05.1999 р. № 920. Так, товари, ввезені на територію України з наданням гарантій щодо використання в за­явлених цілях, не можуть бути реекспортовані з України або пере­дані в треті держави на інших законних підставах без дозволу на це Держекспортконтролю, а іншому кінцевому споживачеві в межах України — без позитивного висновку Держекспортконтролю. Для оформлення гарантій щодо кінцевого використання імпортованих в Україну товарів використовуються міжнародний імпортний сер­тифікат, сертифікат підтвердження доставки, сертифікат кінцево­го споживача та інші документи, що містять державні гарантії і гарантії кінцевого споживача щодо використання товарів у заявле­них цілях. Наприклад, на запит імпортера товарів митні органи України видають сертифікат підтвердження доставки, яким під­тверджують факт надходження товарів в Україну.
При здійсненні юридичною особою-суб'єктом здійснення між­народних передач товарів порушень, перелік яких установлений Законом від 20.02.2003 р., Держекспортконтроль може застосову­вати санкції у вигляді штрафів, скасування або призупинення дії відповідного дозволу, висновку або міжнародного імпортного сер­тифіката, які він надав такому суб'єкту ЗЕД або скасувати його ре­єстрацію в цьому органі як суб'єкта здійснення міжнародних пере­дач товарів. Суб'єкти ЗЕД — фізичні особи несуть цивільно-правову, адміністративну і кримінальну відповідальність (наприклад, у від­повідності зі ст. 333 Кримінального кодексу України, ст.ст. 188-17 і 212-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення).
Особливості правового регулювання експортного контролю ви­значаються також міжнародними договорами в сфері експортного контролю і договорами в сфері міжнародного військово-технічного співробітництва (наприклад, у ряді відповідних договорів України з Російською Федерацією).
    продолжение
--PAGE_BREAK--45. Контроль якості експортно-імпортних товарів.
Підтвердження відповідності і сертифікація продукції
та послуг. Фармакологічні, санітарні, ветеринарні,
фітосанітарні та екологічні стандарти і вимоги
На територію України дозволяється імпорт тільки тих товарів, які за своїми технічними, фармакологічними, ветеринарними і екологічними характеристиками не порушують мінімальних умов відповідних стандартів і вимог, що діють на території України. У випадку відсутності національних стандартів і вимог України на певний товар застосовуються відповідні міжнародні стандарти і вимоги або іноземні стандарти і вимоги, що діють у ведучих краї-нах-експортерах зазначених товарів. Технічні, фармакологічні, санітарні, фітосанітарні, ветеринарні та екологічні стандарти і ви­моги, а також процедури їх застосування не можуть використову­ватися з метою створення нетарифних бар'єрів для здійснення ЗЕД. Розроблені в Україні стандарти і вимоги повинні публікуватися в загальнодоступних засобах інформації в Україні не менш ніж за 60 днів до набрання ними чинності, а в надзвичайних ситуаціях, що представляють загрозу життю і здоров'ю населення, тваринному і рослинному світу, у ситуаціях екологічного лиха зазначені стан­дарти і вимоги набирають чинності з моменту їх опублікування. У випадку невиконання цієї вимоги відповідні органи державної ви­конавчої влади несуть матеріальну відповідальність перед суб'єк­тами ЗЕД за шкоду, заподіяну їм несвоєчасною публікацією інфор­мації про введення нових стандартів і вимог (ст. 18 Закону про ЗЕД). Питання стандартизації продукції (крім ядерних матеріалів і фар-
454
455
мацевтичної продукції) регулюються Законом від 17.05.2001 р. «Про стандартизацію».
Товари, імпортовані в Україну, підлягають обов'язкової серти­фікації на предмет підтвердження їх відповідності фармакологічним, санітарним, фітосанітарним, ветеринарним і екологічним нормам, якщо відповідні вимоги діють і стосовно аналогічних товарів на­ціонального виробництва відповідно до законів України. Підтвер­дження відповідності продукції — це діяльність з метою гаранту­вання того, що продукція відповідає встановленим законодавством вимогам (Закон від 17.05.2001 р. «Про підтвердження відповіднос­ті»). До імпортованих товарів в Україні застосовується національний режим сертифікації. Іноземні суб'єкти господарської діяльності можуть пред'являти сертифікати, що засвідчують відповідність товару стандартам і вимогам, що діють у країні іноземного експор­тера, у випадку, якщо Україна уклала угоду з відповідною державою про взаємне визнання результатів сертифікації товарів (ст.18 За­кону про ЗЕД). Так, наприклад, застосовується Угода країн СНД про проведення погодженої політики в області стандартизації, ме­трології і сертифікації (Москва, 13.03.1992 р.).
Система сертифікації продукції в Україні була введена з метою запобігання реалізації продукції, небезпечної для життя, здоров'я і майна громадян і навколишнього природного середовища, сприяння споживачу в компетентному виборі продукції, створення умов для участі суб'єктів підприємницької діяльності в міжнародному еконо­мічному, науково-технічному співробітництві і міжнародній торгів­лі (Декрет Кабінету Міністрів України від 10.05.1993 р. № 46-93 «Про стандартизацію і сертифікацію»). Перелік продукції, що під­лягає обов'язкової сертифікації в Україні, затверджений наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології і сер­тифікації (нині — Державний комітет України з питань технічного регулювання і споживчої політики) від 30.08.2002 р. № 498.
Відповідність продукції (товару), ввезеної і реалізованої на те­риторії України, обов'язковим вимогам норм і стандартів, що діють в Україні, повинна підтверджуватися сертифікатом або свідоцтвом про визнання іноземного сертифіката, виданим або визнаним Дер­жавним комітетом України з питань технічного регулювання і спо­живчої політики (Держпотребстандартом) або уповноваженим (акредитованим) ним органом. Держпотребстандарт на підставі ви­даних сертифікатів відповідності або свідоцтв про визнання іно­земного сертифіката включає сертифіковану продукцію до Єдиного реєстру сертифікованої в Україні продукції. Уповноваженими ор­ганами сертифікації є ряд науково-дослідних установ і випробу­вальних центрів. Особливий порядок для видачі сертифікатів на відповідність характеристик товарів нормам законодавства Украї­ни встановлений для фармацевтичних продуктів, косметичних
препаратів і засобів особистої гігієни, ветеринарних препаратів, хімічних засобів захисту рослин, мінеральних добрив та ін. Від­мова у видачі сертифікатів або свідоцтв повинна бути обґрунтованою і виданою заявникові у встановленому порядку у письмовій формі. У випадку незгоди з відмовою, заявник вправі оскаржити відмову в спеціальну апеляційну комісію або в судовому порядку.
Органи митного контролю здійснюють митне оформлення для вільного використання на митній території України імпортних товарів на підставі даних реєстру або на підставі сертифікату відпо­відності товару (продукції) чи його копії або свідоцтва про визнання іноземного сертифіката чи його копії (Порядок митного оформлен­ня імпортних товарів (продукції), що підлягають обов'язковій сертифікації в Україні, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.11.1997 р. № 1211).
46. Антимонопольні заходи. Захист конкуренції.
Експорт та імпорт товарів і послуг для державних
потреб. Державне сприяння ЗЕД
Суб'єкти ЗЕД зобов'язані дотримувати вимоги антимонопольно-го законодавства (Закони від 20.04.2000 р. «Про природні моно­полії», від 11.01.2001 р. «Про захист економічної конкуренції» та ін.). Разом з тим, Закон про ЗЕД передбачає деякі особливості, обу­мовлені ЗЕД. Виключно уповноваженими Кабінетом Міністрів України суб'єктами ЗЕД здійснюється експорт і імпорт озброєнь, боєприпасів, військової техніки і спеціальних комплектуючих ви­робів для їх виробництва, вибухових речовин, ядерних матеріалів, технологій, обладнання, установок, спеціальних неядерних мате­ріалів і пов'язаних з ними послуг, джерел іонізуючого випроміню­вання, а також інших видів продукції, технологій і послуг, що в даний час використовуються при створенні озброєнь і військової техніки або складають державну таємницю України, обумовлену законами України; дорогоцінних металів і сплавів, дорогоцінного каміння; наркотичних і психотропних засобів; експорт творів мис­тецтва і стародавніх предметів з музейних фондів України. Встанов­лення в будь-якій формі державної монополії на експорт і імпорт інших видів товарів не дозволяється і може бути оскаржене в судо­вому порядку. Будь-які організації, у т.ч. державні, не мають права здійснювати функції, що прямо або побічно перешкоджають іншим суб'єктам ЗЕД вільно здійснювати ЗЕД, за винятком випадків, пря­мо зазначених у Законі про ЗЕД. Разом з тим, відповідно до Закону від 05.03.1998 р. «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів», імпорт і експорт деяких товарів дозволяється
456
457
тільки державним підприємствам або організаціям, спеціально уповноваженим на це Кабінетом Міністрів України (наприклад, щодо етилового спирту — ст.14 Закону). Статтею 389 Господарського кодексу передбачено, що у випадку недобросовісної конкуренції до суб'єктів ЗЕД або їх іноземних контрагентів застосовуються санкції відповідно до закону про ЗЕД і інших законів. Недобросовісною конкуренцією у сфері ЗЕД виступають демпінговий і субсидований імпорт, а також зростаючий імпорт. Відповідно до Закону від 22.12.1998 р. «Про захист національного товаровиробника від дем­пінгового імпорту» під демпінгом при імпорті в Україну розумієть­ся ввезення на митну територію України товару за цінами, що нижче порівняльної ціни на подібний товар у країні експорту, коли таке ввезення заподіює шкоду національному товаровиробнику по­дібного товару. Подібним товаром вважається в даному випадку ідентичний товар, подібний по всіх характеристиках. Порівняльною ціною є ціна подібного товару в країні експорту, яка практикується у звичайних торговельних операціях. У свою чергу, звичайними торговельними операціями вважаються умови і ділова практика, що були звичайними в торгівлі таким товаром, або товари, що мають подібні умови виробництва, продажу або збуту. Критерієм тут ви­ступає демпінгова маржа — різниця між нормальною ціною товару при звичайних торговельних операціях між незалежними контраген­тами в країні експорту. У цих випадках Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України порушується антидемпін­гова процедура і за рішенням Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі проводиться антидемпінгове розслідування та приймаються антидемпінгові заходи, зокрема, у вигляді антидемпінгового мита.
Відповідно до Закону від 22.12.1998 р. «Про захист національ­ного товаровиробника від субсидованого імпорту», субсидованим імпортом є ввезення на митну територію України товарів, які ко­ристуються пільгами від субсидії, що надається для виробництва, переробки, транспортування або експорту такого товару. При цьому під субсидією (нелегітимною субсидією) розуміється фінансова або інша підтримка державними органами виробництва, переробки, продажу, транспортування, експорту, споживання подібного това­ру, в результаті якої суб'єкт господарсько-правових відносин кра­їни експорту одержує пільги (прибуток). У цьому випадку порушу­ється антисубсидіарна процедура, проводиться антисубсидіарне розслідування і застосовуються компенсаційні заходи, зокрема, у вигляді компенсаційного мита.
У випадках імпорту в обсягах та/або на умовах, що заподіюють значну шкоду або створюють загрозу заподіяння значної шкоди українським виробникам відповідних товарів (зростаючий імпорт), порушується і проводиться спеціальне розслідування і застосову­ються спеціальні заходи, зокрема, застосовується спеціальне мито
(Закон від 22.12.1998 р. «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну»).
Органи виконавчої влади України та органи місцевого самовря­дування мають право розміщувати, як правило, на конкурсній основі державні замовлення на виробництво, експорт і імпорт това­рів серед суб'єктів ЗЕД. Суб'єкти ЗЕД приймають державні замов­лення виключно на добровільних засадах на умовах і в обсязі, які визначаються договорами (контрактами), що укладаються між цими суб'єктами і державним (муніципальним) замовником. Основною процедурою у сфері державних закупівель є відкриті торги за учас­тю суб'єктів господарської діяльності — резидентів і нерезидентів (ст.ст.1,14 Закону від 22.02.2000 р. «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти», Постанова Кабінету Міністрів Укра­їни від 27.09.2000 р. № 1469 «Про організаційні заходи для функ­ціонування системи державних закупівель»). Проте при цьому іноземні суб'єкти господарської діяльності не користуються рівни­ми правами із суб'єктами ЗЕД України. Якщо ж мова йде про за­купівлю товарів, робіт і послуг для державних потреб, то нерези­денти взагалі не можуть брати участь у таких операціях, — вико­навцями державних замовлень можуть виступати тільки суб'єкти господарської діяльності України (ст. 1 Закону від 22.12.1995 р. «Про поставки продукції для державних потреб»).
Держава застосовує різноманітні методи сприяння розвитку ЗЕД. Широко застосовуються податкові методи, наприклад, відстрочка сплати податку на додану вартість на імпортні товари (застосовува­лася, наприклад, щодо світлих нафтопродуктів), впроваджуються механізми страхування експортних і кредитних ризиків (постанова Кабінету Міністрів України від 17.08.1998 р. № 1280). З іншого боку, поступово згортаються неефективні форми державної під­тримки, наприклад, гарантування іноземних кредитів урядом, субсидування експортної продукції і т.п.
    продолжение
--PAGE_BREAK--47. Особливості розгляду спорів суб'єктів ЗЕД
та іноземних суб'єктів господарської діяльності
з державою
Специфікою правового регулювання ЗЕД є особливий порядок розгляду спорів між суб'єктом ЗЕД або іноземним суб'єктом госпо­дарської діяльності, з одного боку, і державою — з іншого. Законо­давство про ЗЕД забезпечує захист не тільки суб'єктів ЗЕД України, але й іноземних суб'єктів господарської діяльності, право яких по­рушено, тобто, в основному, підприємців, для яких міжнародна торгівля та інвестування, закордонна господарська діяльність — спо­сіб одержання прибутку. Закон про ЗЕД від 16.04.1991 р. адресова-
458
459
/>ний у цілому не тільки суб'єктам ЗЕД, але й іноземним суб'єктам господарської діяльності. Головний нормативний блок, що регулює питання захисту їх прав і інтересів у взаєминах з державою, а також взаємної з державою відповідальності, містяться в розділах VI і VII Закону. Зокрема, тут закладені і принципи захисту підприємців-нерезидентів. По-перше, це відповідальність України як держави безпосередньо перед суб'єктом ЗЕД і перед іноземним суб'єктом господарської діяльності за заподіяну шкоду, включаючи упущену вигоду і моральну шкоду. По-друге, дії державних органів і офі­ційних посадових осіб вважаються діями України як держави в цілому (ст.34). В позовній заяві як відповідача в таких випадках має бути зазначено саме державу, а не його орган. Ця обставина, у свою чергу, визначає підвідомчість спорів з Україною як державою загальним (неспеціалізованим) судам (ст.39). По-третє, створення суб'єктами ЗЕД разом з нерезидентами на території України суб'єк­тів підприємницької діяльності є одним з видів зовнішньоекономіч­ної діяльності (ст.4), і вже тільки в силу цієхобставини такі суб'єк­ти (з іноземними інвестиціями підприємства і т.п.) користуються таким же захистом при заподіянні їм шкоди державою, що й іно­земні суб'єкти господарської діяльності. При цьому, у ролі пред­ставника держави в судовій справі за позовом до останньої може виступати прокурор (ст.34).
Сама по собі номінальна приналежність до якого-небудь виду суб'єктів ЗЕД, зазначеному в ст.З Закону про ЗЕД, не дає права скористатися порядком захисту, передбаченим у цьому Законі. Ним не може скористатися особа, що не є суб'єктом господарської ді­яльності або не здійснює якого-небудь виду ЗЕД, передбаченого ст.4 Закону про ЗЕД, наприклад, спільної підприємницької діяльності з яким-небудь з визначених ст.З Закону суб'єктів ЗЕД.
У ст.39 Закону про ЗЕД не закріплено можливості розгляду спо­ру з державою суб'єкта ЗЕД або іноземного суб'єкта господарської діяльності іншими органами крім судів України, якщо суперечка виникла з питань застосування цього Закону або законів, прийнятих для його виконання. Однак, якщо за міжнародним договором, зго­ду на обов'язковість якого надано Верховною Радою України, така можливість допускається, то в силу примата застосування міжна­родних договорів застосовується інший порядок. Попереднє звер­нення в національні суди не обов'язково, якщо міжнародний до­говір його не вимагає. Так, Стаття XIII Угоди України з Канадою про заохочення і захист інвестицій допускає безпосереднє звернен­ня в Міжнародний центр з розв'язання інвестиційних спорів (ІС8ГО). Отже, це право зберігається і тоді, коли Закон про ЗЕД передбачає розгляд спору з державою в національних судах (наприклад, оскар­ження, згідно зі ст.37, у судовому порядку спеціальних санкцій, застосованих до іноземних суб'єктів господарської діяльності).
460
Інший приклад — ст.7 аналогічної угоди з Туреччиною, що перед­бачає можливість звернення до Арбітражного суду Міжнародної торговельної палати за умови, що зацікавлений інвестор передав суперечку на розгляд суду приймаючої держави-учасника спору і остаточне рішення не було винесено протягом одного року.
Не виключено можливості альтернативного захисту для іно­земних підприємців відповідно до норм різних законодавчих актів. Так, Законом від 19.03.1996 р. «Про режим іноземного інвестуван­ня» визначено, що спори між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій і діяльнос­ті підприємств з іноземними інвестиціями підлягають розгляду в судах України, якщо інше не встановлено міжнародними договора­ми України (частина перша ст.26). Насамперед, тут виділяється особливий суб'єкт спору — держава. По-друге, визначається особ­ливий предмет спору — питання державне регулювання, тобто, якщо виходити з загальноприйнятого розуміння цього терміна, — питан­ня як застосування, так і встановлення умов іноземного інвесту­вання та умов господарської діяльності підприємств з іноземними інвестиціями. По-третє, по цій категорії спорів встановлюється загальносудова юрисдикція (спори не розглядаються в спеціалізо­ваних державних судах) і умовна юрисдикція з посиланням на міжнародні договори.
Відповідно до частини другої ст.26 Закону від 19.03.1996 р. «усі інші спори » підлягають розгляду в судах України або за домовле­ністю сторін у третейських судах, у тому числі за кордоном. Оскіль­ки заголовок статті 26 Закону — «Порядок розгляду спорів» — не уточнює коло спорів, варто виходити з того, що під «іншими» розу­міються спори між будь-якими особами, що випливають з будь-яких відносин, врегульованих цим Законом (крім предмета спору, зазна­ченого в частині першій ст.26), причому ці спори розглядаються в порядку загальної юрисдикції. Предметом спору з державою тут можуть бути не тільки питання інвестиційної діяльності (держав­ного регулювання іноземних інвестицій і діяльності підприємств з іноземними інвестиціями), але і питання «іншої господарської ді­яльності» (частина перша ст.7 Закону). Крім того, держава може бути стороною спору в приватно-правових рамках, коли вона є контрагентом комерційного договору з іноземним інвестором. Такі спори розглядаються в порядку частини другої ст.26 Закону.
Державне регулювання іноземних інвестицій і діяльності під­приємств з іноземними інвестиціями — досить широкий предмет, з якого можуть випливати публічно-правового характеру спори з питань оподатковування, по захисту права власності, із заподіяння шкоди інвестору або його підприємству, по охороні навколишнього середовища та ін. Якщо позивачем виступає іноземний інвестор, він вправі заявити позов проти держави в цілому.
461
Наприклад, інвестор вправі в порядку частини першої ст.26 пред'явити в загальному суді позов до держави з питань застосуван­ня норм законодавства про оподатковування до підприємства, яке йому належить. Якщо позов пред'являється не до України як дер­жави, а до її органу — він підлягає розгляду в господарських судах у відповідності зі ст.12 Господарського процесуального кодексу України. Якщо позов з тим же предметом буде заявлений самим підприємством (а воно може це зробити вже лише в порядку части­ни другої ст.26), відповідачем виступить не держава в цілому, а його орган — Державна податкова адміністрація України або її відповід­ний територіальний підрозділ, а справа буде підвідомча господар­ському суду. У випадку спору з питань нормативного встановлення умов оподатковування, підприємство вправі звернутися у відповід­ний господарський суд з позовом до органу держави (аж до Кабіне­ту Міністрів України), який видав нормативний акт, що заперечу­ється, про визнання акта недійсним. В обох прикладах держава вже не є стороною в спорі, тому що не виступає як відповідач.
Розгляд «інших спорів», у т.ч. за участю держави, можливо, відповідно до частини другої ст.26, за домовленістю сторін у тре­тейських судах, у тому числі за кордоном. Варто мати на увазі, що згідно зі ст.6 Закону України від 11.05.2004 р. «Про третейські суди» справи, однією зі сторін у яких є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, державна установа або органі­зація, казенне підприємство, третейським судам непідвідомчі. Отже, — і позови, заявлені учасником ЗЕД до держави в цілому, третейським судам також непідвідомчі. Разом з тим, варто врахо­вувати, що чинність Закону від 11.05.2004 р. не поширюється на міжнародний комерційний арбітраж (частина четверта ст. 1). Згід­но зі ст.2 Закону України від 24.02.1994 р. «Про міжнародний комерційний арбітраж», термін «арбітраж» означає будь-який арбітраж (третейський суд), незалежно від того, чи створюється він спеціально для розгляду окремої справи або здійснюється по­стійно діючою арбітражною установою, зокрема, Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною ко­місією при Торгово-промисловій палаті України. Згідно зі ст.1 цього Закону, у міжнародний комерційний арбітраж можуть за домовленістю сторін передаватися, зокрема, спори підприємств з іноземними інвестиціями, створених на території України, або спо­ри учасників цих підприємств з іншими суб'єктами права України. Оскільки держава Україна також є суб'єктом права України, під Закон від 24.02.1994 р. підпадають як спори підприємств з інозем­ними інвестиціями з державою, так і спори з державою іноземних інвесторів — учасників цих підприємств.
Розгляд у третейських судах за кордоном передбачає, зокрема, використання за згодою сторін спору міжнародних інституціональ-них третейських судів (наприклад, Американської арбітражної
асоціації), у тому числі комерційних арбітражних судів при торго­вельних палатах (Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, Арбітражного суду Між­народної торговельної палати в Парижі та ін.). Юрисдикція по спо­рах у рамках частини першої ст.26 Закону від 19.03.1996 р. визна­чається також шляхом посилання на міжнародні договори України. До таких договорів відносяться, насамперед, укладені Україною двосторонні угоди про заохочення і захист інвестицій. Як правило, у них містяться норми, що регулюють порядок розгляду спорів за участю інвестора і приймаючої держави. Тут зустрічаються різні варіанти: розгляд у національних судах, розгляд асі пос у порядку Регламенту ЮНСІТРАЛ, розгляд в інституціональних міжнародних комерційних арбітражних судах. Так, наприклад, відповідно до До­говору з СІЛА про заохочення і взаємний захист інвестицій від 04.03.1994 р. спір може бути переданий у Міжнародний центр з розв'язання інвестиційних спорів (ІС8ГО) при Світовому банку для розгляду відповідно до Вашингтонської конвенції від 18.03.1965 р. про порядок розв'язання інвестиційних спорів між державами та іноземними особами. Так чи інакше, варто врахувати, що Україна ратифікувала Конвенцію (18.03.2000 р.), і звернення іноземних суб'єктів господарської діяльності з позовом у ІС8ГО можливе і поза залежністю від двосторонніх міжнародних договорів.
Існує також поки не використовувана з точки зору української практики можливість розгляду спорів за участю іноземного суб'єк­та господарської діяльності або інвестора з приймаючою державою за допомогою Постійно діючого арбітражного суду в Гаазі на під­ставі Конвенції про мирне врегулювання міжнародних спорів 1899 р. (у редакції 1907 р.), учасником якої в порядку правонаступництва є Україна, і Зразкових правил для арбітражних спорів між двома сторонами, з яких одна є державою (прийняті Адміністративною радою Суду і введені в дію 06.07.1993 р.).
З майновою позовною вимогою до України іноземний громадя­нин або юридична особа може звернутися до Європейського суду з прав людини в Страсбурзі на підставі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., при­йнятої в рамках Ради Європи і ратифікованої Законом України від 17.07.1997 р., де передбачається: «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами між­народного права». Такі спори (у т.ч. підприємницького характеру) є частими у практиці ЄСПЛ.
У відповідності зі сформованою практикою, представником України в міжнародних судових і арбітражних інституціях виступає спеціально уповноважений представник уряду України.
462
463
/>    продолжение
--PAGE_BREAK--Розділ З
БАНКІВСЬКЕ ПРАВО
1. Поняття банку. Особливості правового статусу банківської установи
Діяльність банків в Україні регулюється Законом України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 р. та ГК України. Згідно зі ст. 2 Закону банк — це юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійсню­вати у сукупності такі операції: залучення до вкладів грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. За­значені функції становлять предмет банківської діяльності.
Що стосується особливостей правового статусу банків, слід за­значити, що правовий стан банків в Україні визначається як нор­мами загального, так і спеціального законодавства.
Банки є юридичними особами. Відповідно, на них поширюється дія норм цивільного законодавства, що визначають правовий статус юридичних осіб.
Оскільки банківська діяльність є різновидом господарської ді­яльності, банки є спеціальним суб'єктом господарювання і керу­ються у своїй діяльності господарським законодавством України, у тому числі ГК України, Законом України «Про господарські то­вариства» тощо.
Однак банки є специфічними суб'єктами ринкової інфраструк­тури і тому їх правовий статус відрізняється рядом особливостей від правового статусу інших суб'єктів господарської діяльності.
Специфікою правового статусу банків є, насамперед, те, що бан­ківська діяльність, незважаючи на закріплені в законодавстві принципи економічної самостійності і незалежності банків, усе ж піддана досить твердому державному регулюванню та контролю. Про це свідчить наступне:
правові основи діяльності банків закріплені в спеціальному нор­мативному акті — Законі України «Про банки і банківську діяль­ність»;
для здійснення функцій державного регулювання і контролю за банківською діяльністю в Україні існує спеціальний державний орган — Національний банк України;
практично всі напрямки діяльності банків, включаючи порядок їх створення, ліцензування, ліквідації, чітко регламентовані на підзаконному рівні, а саме — у нормативних актах, що видаються
Національним банком України згідно з повноваженнями, наданими чинним законодавством.
Необхідність детального і жорсткого державного регулювання банківської діяльності можна пояснити специфічністю функцій, що виконуються банківськими установами. На економічному ринку банки виконують роль особливих фінансових посередників. З одно­го боку, банки залучають вільні кошти, які звільняються в процесі діяльності одних суб'єктів — держави, господарських структур, фізичних осіб. З іншої сторони ці ж кошти надаються в тимчасове користування іншим суб'єктам. Здійснюючи свою діяльність і праг­нучи дістати прибуток, банки ризикують не тільки своїм власним капіталом, але й залученими коштами. Таким чином, банки оперу­ють у процесі своєї діяльності позиковим капіталом, чим зачіпають інтереси істотної кількості суб'єктів, у тому числі і держави. Тому держава зацікавлена в забезпеченні ефективності банківської ді­яльності. Досягається ця мета шляхом встановлення особливих вимог до порядку реєстрації банків, до складу засновників, керів­ників банку, формування статутного капіталу, шляхом встановлен­ня економічних нормативів банківської діяльності, визначення порядку формування обов'язкових фондів і резервів тощо.
Як особливість правового статусу банківських установ можна також відзначити наявність ряду обмежень, встановлених чинним законодавством відносно банківської діяльності. Причому, деякі обмеження в банківському законодавстві поширюються не тільки на банки, але й на інших суб'єктів господарської діяльності.
Насамперед, Законом «Про банки і банківську діяльність» (ст. 47) чітко визначений перелік банківських операцій, які можуть здій­снювати банки. Законом «Про банки і банківську діяльність» (ст. 48) також визначається перелік видів діяльності, здійснювати які банкам заборонено: це діяльність у сфері матеріального виробництва, тор­гівлі, страхування.
Як обмежуючий фактор можна відзначити значну увагу, що приділяється законодавством формуванню майнової основи діяль­ності банків. Насамперед, законом встановлено мінімальний розмір статутного капіталу банків, а також чітко регламентовано порядок його формування. При недотриманні вимог законодавства відносно формування статутного капіталу банк не може бути створений, а до банку, що вже існує, можуть застосовуватися відповідні санкції, аж до ухвалення рішення про ліквідацію.
Законом встановлені обмеження і відносно нерухомого майна банку: банк може мати у власності нерухоме майно загальною вар­тістю не більше 25% капіталу банку (однак це обмеження не по­ширюється на приміщення, у яких розміщаються підрозділи банку, що виконують банківські операції; на майно, придбане в результа­ті реалізації прав заставодержателя, а також майно, набуте банком з метою запобігання збиткам).
464
465
/>ЗМІСТ
Передмова З
Розділ 1. ГОСПОДАРСЬКЕ
(ПІДПРИЄМНИЦЬКЕ) ПРАВО4
Господарський кодекс України 4
Господарська діяльність і господарські
відносини 6
Поняття і види підприємницької діяльності 8
Законодавче визначення поняття підприємництва 10
Ознаки підприємницької діяльності 12
Ризик у підприємницькій діяльності 15
Цілі підприємницької діяльності 17
Поняття підприємницького права 20
Поняття і система законодавства про
підприємництво 22
Види норм підприємницького права 24
Місце і роль держави в регулюванні економіки та підприємницької діяльності 27
Державне регулювання підприємництва:
поняття і підстава ЗО
Правове забезпечення державного регулювання підприємництва 32
Державна регуляторна політика у сфері підприємництва 34
Державний контроль за підприємницькою
діяльністю 38
16. Захист прав підприємців при здійсненні
державного контролю 40
Регулювання перевірок діяльності підприємців 41
Захист прав підприємців при їх порушенні незаконними актами державних органів 43
Правове регулювання малого підприємництва 45
Спрощена система оподатковування, обліку
і звітності суб'єктів малого підприємництва 47
Легітимація суб'єктів підприємництва 49
Державна реєстрація як елемент легітимації підприємництва 50
Державна реєстрація суб'єктів підприємництва
(загальна характеристика) 52
24. Система державної реєстрації суб'єктів
підприємництва 54
598
Державна реєстрація юридичних осіб 57
Державна реєстрація фізичної особи, яка має
намір стати підприємцем 59
27. Ліцензування певних видів підприємницької
діяльності 61
28. Процедура ліцензування певних видів
господарської діяльності 63
Анулювання ліцензії     продолжение
--PAGE_BREAK--67
Нагляд, контроль та відповідальність у сфері ліцензування 69
Спеціальні системи ліцензування певних
видів діяльності 72
Патентування деяких видів підприємництва 73
Поняття, зміст і види торгового патенту 75
Порядок придбання торгового патенту 76
Поняття і види суб'єктів господарювання 78
Громадянин як суб'єкт господарювання 81
Установчі документи суб'єктів підприємництва 83
Зміст установчих документів суб'єктів господарювання 85
Статут суб'єкта господарювання 87
Засновницький договір суб'єкта господарювання 89
Поняття і види підприємств 91
Державні унітарні підприємства та їх види 94
Державне комерційне підприємство 95
Казенне підприємство 96
Комунальні унітарні підприємства 99
Правовий статус господарських товариств 100
Правовий статус виробничого кооперативу 102
Відокремлені підрозділи суб'єктів
господарювання 104
Господарські об'єднання 106
Холдингові компанії 109
Товарні біржі 111
Торгово-промислові палати 113
Учасники ринку цінних паперів 116
Промислово-фінансові групи 119
Кредитні спілки у сфері господарювання 120
Правовий статус благодійних та інших
неприбуткових організацій у сфері господарювання 122
57. Зупинення і припинення діяльності суб'єктів
господарювання 124
Процес ліквідації суб'єктів господарювання 127
Державна реєстрація припинення суб'єктів підприємництва 128
599
/>60. Відновлення платоспроможності боржника
або визнання його банкрутом 130
61. Ліквідаційна процедура при визнанні
боржника банкрутом 132
62. Відкриття рахунків у банках України 134
63. Тимчасове зупинення операцій на рахунках
і примусове списання коштів з рахунків суб'єктів
господарювання 136
64. Порядок і форми безготівкових розрахунків
між суб'єктами господарювання 137
Обіг векселів 140
Правове регулювання обігу готівки 142
Поняття кредитування і кредитів у сфері підприємництва 144
Кредитний договір 146
Способи забезпечення кредитних зобов'язань 147
Правовий режим державного майна у сфері господарювання 150
Прибуток (доход) суб'єкта господарювання 152
Підстави виникнення майнових прав та
обов'язків суб'єкта господарювання 154
Майновий стан та облік майна суб'єкта господарювання 155
Приватизація державних та комунальних
підприємств 157
Гарантії та захист майнових прав суб'єктів господарювання 158
Цінні папери у господарській діяльності та їх види 159
Випуск та придбання цінних паперів суб'єктами господарювання 162
Державне регулювання ринку цінних паперів 164
Поняття та зміст корпоративних прав 165
Здійснення корпоративних прав держави 168
Поняття комерційної таємниці суб'єкта господарювання 170
Право суб'єкта господарювання на комерційну
таємницю 173
Господарське зобов'язання 175
Підстави виникнення господарських зобов'язань 177
Майново-господарські та організаційно-господарські зобов'язання 179
Соціально-комунальні зобов'язання суб'єктів господарювання 182
Публічні зобов'язання суб'єктів господарювання 183
Господарсько-договірні зобов'язання.
Загальні умови укладання господарських договорів 185
600
Істотні умови господарського договору 188
Загальний порядок укладання господарських
договорів 191
Укладання попередніх договорів 193
Укладання господарських договорів за
державним замовленням 194
93. Укладання господарських договорів на
основі вільного волевиявлення сторін,
примірних і типових договорів 197
94. Укладання господарських договорів на біржах,
ярмарках та публічних торгах 197
Зміна та розірвання господарських договорів 202
Умови виконання господарських зобов' язань 204
Виконання господарського зобов'язання
третьою особою 208
98. Виконання господарських зобов'язань,
у яких беруть участь кілька суб'єктів 209
99. Місце виконання господарського зобов'язання 211
Виконання грошових зобов'язань 213
Забезпечення виконання господарських
зобов'язань 214
102. Банківська гарантія як засіб забезпечення
виконання господарських зобов'язань 216
103. Загальні умови припинення господарських
зобов' язань 218
104. Припинення господарського зобов'язання за
згодою сторін, у разі поєднання його сторін в одній
особі, неможливості виконання 221
Недійсність господарського зобов 'язання 224
Договір комерційної концесії 228
Форма і реєстрація договору комерційної концесії 232
Винагорода за договором комерційної концесії 233
Обов'язки сторін за договором комерційної
концесії 233
110. Обмеження прав сторін за договором
комерційної концесії 235
111. Відповідальність правоволодільця за вимогами,
що заявляються до користувача 237
112. Зміна та розірвання договору комерційної
концесії 238
Поняття, види та суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності 240
Види експортних (імпортних) ліцензій (квот) 242
Ліцензування зовнішньоекономічних операцій 243
Поняття і зміст зовнішньоекономічних договорів (контрактів) 246
601
/>/>117. Облік (реєстрація) зовнішньоекономічних договорів
(контрактів) 248
118. Використання в зовнішньоекономічних
контрактах правил ШКОТЕРМС 249
119. Розрахунки за зовнішньоекономічними
контрактами 250
120. Зовнішньоекономічні операції з давальницькою
сировиною 252
121. Товарообмінні (бартерні) зовнішньоекономічні
операції 254
122. Захист прав і законних інтересів держави та
інших суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності 257
Санкції за порушення законодавства про зовнішньоекономічну діяльність 259
Поняття інвестицій та інвестиційної діяльності 262
Державне регулювання інвестиційної діяльності.
Захист інвестицій 264
Інвестування за кордон 266
Поняття, види і форми здійснення іноземних
інвестицій 268
Державні гарантії захисту іноземних інвестицій 2 70
Форми спільної інвестиційної діяльності 272
Інвестиційна діяльність у спеціальних (вільних) економічних зонах і на територіях пріоритетного
розвитку 275
131. Загальна характеристика законодавства про
захист економічної конкуренції 277
Антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання 279
Монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання 281
Зловживання монопольним (домінуючим)
становищем на ринку 284
Антиконкурентні дії органів влади, місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління та контролю 287
Відповідальність за порушення законодавства
про захист економічної конкуренції 289
Контроль за концентрацією суб'єктів господарювання 290
Державне регулювання і контроль за діяльністю суб'єктів господарювання, які
займають монопольне (домінуюче) становище на ринку 292
139. Поняття природної монополії.
Суб'єкт природної монополії та його обов'язки 294
140. Державне регулювання і контроль
за діяльністю суб'єктів природних монополій 297
602
141. Державні органи, які регулюють діяльність
суб'єктів природних монополій 298
142. Відповідальність суб'єктів природних
монополій та органів, які регулюють їх діяльність 300
Недобросовісна конкуренція: поняття і види 301
Поняття неправомірного використання ділової
репутації суб'єкта господарювання в конкуренції 303
145. Види неправомірного використання ділової
репутації суб'єкта господарювання в конкуренції 304
Порівняльна реклама 306
Створення перешкод суб'єктам господарювання
у процесі конкуренції 307
Неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці 309
Санкції за недобросовісну конкуренцію 311
Загальні положення законодавства про
комерційну рекламу 312
Законодавчі вимоги щодо реклами 315
Обмеження щодо окремих видів реклами 318
Особливості рекламування окремих видів товарів 320
Недобросовісна реклама 323
155. Відповідальність за порушення законодавства
про рекламу 324
156. Відповідальність за правопорушення
у сфері господарювання та її межі 327
Господарські санкції 329
Відшкодування збитків у сфері господарювання 330
Умови і порядок відшкодування збитків 332
Штрафні санкції 333
Оперативно-господарські санкції 335
Адміністративно-господарські санкції 336
Відповідальність за порушення права суб'єкта господарювання на комерційну таємницю 339
    продолжение
--PAGE_BREAK--Розділ 2. ІНВЕСТИЦІЙНЕ ТА
ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНЕ ПРАВО341
Інвестиційна діяльність як предмет правового регулювання 341
Метод правового регулювання інвестиційної
діяльності 345
Управління у сфері інвестиційної діяльності 346
Розвиток правового регулювання інвестиційної
діяльності 347
5. Джерела правового регулювання інвестиційної
діяльності 349
Інвестиційні правовідносини 351
Види і форми інвестицій 353
/>/>8. Правові питання оцінки, визнання і реєстрації
інвестицій 356
9. Правові гарантії від комерційних і
некомерційних ризиків 358
10. Гарантії правового режиму іноземного інвестування 362
11. Міжнародно-правові гарантії інвестицій 365
12. Спільне підприємство. Підприємство, що
повністю належить одному інвестору.
Представництва, філії та інші відокремлені
підрозділи інвестора-юридичної особи 367
13. Поняття і види інвестиційного договору 370
Інвестування за допомогою фондового ринку З 70
Концесії. Угоди про розподіл продукції 371
16. Правове регулювання створення і функціонування
спеціальних (вільних) економічних зон (СЕЗ),
технопарків та територій пріоритетного
розвитку (ТПР) 377
Особливості правового режиму офшорних зон 382
Правове регулювання інноваційної діяльності 382
Поняття зовнішньоекономічної діяльності (ЗЕД).
Предмет і методи правового регулювання ЗЕД 389
Принципи правового регулювання ЗЕД 392
Види ЗЕД (загальна характеристика) 394
Класифікація суб'єктів ЗЕД 396
Зовнішньоекономічна правосуб'єктність 397
Режим ЗЕД для іноземних суб'єктів господарської діяльності та його види 399
Відповідальність у сфері ЗЕД 400
Центральні органи державного регулювання ЗЕД. Торговельно-економічні місії 401
Управління ЗЕД на регіональному і місцевому
рівнях 405
Торговельні палати 407
Участь України в міжнародних економічних організаціях 408
Особливості нормативно-правових джерел ЗЕД 410
Міжнародно-правове регулювання економічної діяльності 411
«М'яке право» ііех тегсаіогіа 412
Оподатковування суб'єктів ЗЕД 413
Єдиний збір та мито 415
Звільнення від сплати мита і зниження її ставок 419
Податок на додану вартість і акцизний збір 421
Податок на прибуток 423
Митне регулювання 426
Валютне регулювання 430
604
Контроль розрахунків в іноземній валюті 435
Регулювання цін і тарифів 441
Ліцензування і квотування експортно-імпортних
операцій 443
43. Заборони, обмеження і забезпечувальні заходи
щодо імпорту, експорту і транзиту товарів і послуг.
Реєстрація окремих видів зовнішньоекономічних
контрактів 448
Державний експортний контроль 450
Контроль якості експортно-імпортних товарів. Підтвердження відповідності і сертифікація продукції та послуг. Фармакологічні, санітарні, ветеринарні, фітосанітарні та екологічні стандарти і вимоги 455
Антимонопольні заходи. Захист конкуренції. Експорт та імпорт товарів і послуг для державних
потреб. Державне сприяння ЗЕД 457
47. Особливості розгляду спорів суб'єктів ЗЕД та
іноземних суб'єктів господарської діяльності
з державою 459
Розділ 3. БАНКІВСЬКЕ ПРАВО464
Поняття банку. Особливості правового статусу банківської установи 464
Банківська система в Україні 466
Правовий статус Національного банку України 468
Структура, порядок формування і компетенція
керівних органів НБУ 470
Види операцій НБУ 472
Функції НБУ щодо регулювання банківської
діяльності і банківського нагляду 473
7.Заходи впливу, що застосовуються НБУ до банків
за порушення банківського законодавства 475
Правовий статус кооперативного банку 477
Правове становище державного банку 478
Види і правовий статус банківських об'єднань 479
Порядок створення і державної реєстрації банків 482
Порядок формування статутного капіталу банку 485
Вимоги до засновників (акціонерів) банку і його
керівного складу. Поняття істотної участі у банку 486
Правовий статус і порядок відкриття філій, представництв і відділень банку 489
Особливості створення банків з іноземним капіталом 493
Ліцензування банківської діяльності 494
Способи, умови та порядок реорганізації банків 496
Процедура ліквідації банку 498
Банківські операції 501
605
Види банківських рахунків 503
Порядок відкриття поточних рахунків у національній та іноземній валюті юридичним
особам та їх відокремленим підрозділам 504
Види і режим рахунків в іноземній валюті 508
Режим поточних рахунків в іноземній валюті юридичних осіб та їх відокремлених підрозділів 510
Порядок відкриття і режим рахунків юридичних
осіб — нерезидентів та їх представництв ....514
Порядок відкриття та режим поточних рахунків фізичних осіб 517
Операції за поточними рахунками фізичних осіб
в іноземній валюті. 519
Порядок зміни та закриття банківських рахунків 524
Депозитні операції банків. Види депозитів 526
Порядок оформлення залучення грошових
коштів на вкладні (депозитні) рахунки 528
30. Порядок залучення вкладів (депозитів)
шляхом видачі депозитних сертифікатів 531
31. Поняття і види розрахункових операцій банків.
Поняття переказу грошей 533
32. Правові засади організації переказів коштів.
Форми розрахунків 534
33. Поняття і види платіжних інструментів, що
використовуються при здійсненні розрахунків
(переказів) 536
34. Розрахунки із застосуванням платіжних
доручень і платіжних вимог-доручень 537
Порядок розрахунків чеками 538
Застосування в платіжному обігу акредитивної
форми розрахунків 540
37. Примусове списання (стягнення) коштів
з рахунків клієнтів банку в національній валюті 542
38. Договірне списання коштів з банківських
рахунків 543
39. Примусове списання коштів з банківських
рахунків в іноземній валюті 545
40. Виконання банками рішень (постанов)
компетентних органів про арешт коштів на рахунках 545
Відповідальність за порушення строків розрахунків 547
Міжнародні розрахункові операції 548
Поняття та порядок здійснення міжбанківських розрахунків 551
Види операцій банків з векселями 554
Порядок здійснення банком кредитних операцій
з векселями і 556
606
Торговельні операції банків з векселями 558
Гарантійні операції банків з векселями 559
Проведення банком розрахункових операцій
з векселями     продолжение
--PAGE_BREAK--561
Комісійні операції банку з векселями 562
Види діяльності банків із платіжними картками 565
Операції банків з купівлі (продажу) валюти на міжбанківському валютному ринку 570
Функції банку як аґента валютного контролю 575
Кредитні операції банків 578
Кредитний договір 579
Форми та види банківського кредиту 581
Порядок кредитування суб'єктів господарювання та моніторингу кредитної угоди 584
Факторингові послуги банків 587
Лізингові операції банків 588
Банківська таємниця: поняття, зміст, порядок
розкриття 590
60. Обов'язки банків щодо запобігання легалізації
коштів, одержаних злочинним шляхом 593
Прийняті скорочення 597
\(
\