--PAGE_BREAK--Соответственно коренному положению психологической школы, ориентирующему на то, что «правовые явления и их элементы суть явления не материального, а духовного мира, что для отыскания и изучения их следует обращаться не к поискам во внешнем мире, а к психике тех, которые переживают подлежащие психические процессы», Л.И. Петражицкий решал многочисленные конкретные как общеправовые, так и цивилистические проблемы.
В конце XIX в. в мировой и российской цивилистической мысли происходит изменение взглядов на концепцию права собственности. Зарождается и постепенно привлекает все большее число сторонников иной взгляд на право собственности, усматривающий в нем не отношение лица к вещи, а отношение между самими людьми. Сторонниками этого взгляда в России были: Коркунов, Синайский и др.
Они не отрицали того, что вещные права, включая право собственности, порождают определенные отношения управомоченного к вещи, как и того, что степень господства над вещью со стороны собственника превосходит степень господства, осуществляемого над нею обладателями любых других вещных прав. Но не в этом, по их мнению, состоит суть права собственности. Как юридическое явление оно должно выражать прежде всего отношения с другими лицами, общественную связь управомоченного с обязанными. «Всякое право, – писал, например, Ортолан, – если проникнуть в глубь вещей, в конце концов сводится к свободе для активного субъекта требовать чего-нибудь от пассивного субъекта». В отличие от других видов прав, подчеркивал Шершеневич, в праве собственности «число пассивных субъектов… достигает общего числа всех подчиненных той же политической власти, как и активный субъект».
Краеугольным камнем гражданского права являются проблема разграничения частных и публичных прав. Так Покровский основывает соответствующее разграничение уже не просто на способе защиты частных и публичных прав, а на методе регулирования, применяемом законодателем в частноправовой и публично-правовой сфере: «Если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации… Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы». Частное право тем отличается от права публичного, что «оно не предписывает частному лицу стать собственником, наследником или вступить в брак; все это зависит от самого частного лица или нескольких частных лиц (контрагентов по договору); но государственная власть будет охранять то отношение, которое будет установлено частной волей. Если же она и дает свои определения, то, по общему правилу, лишь на тот случай, если частные лица почему-либо своих определений не сделают, следовательно – лишь в восполнение чего-либо недостающего».
Кавелин, отвергнув все выдвигавшиеся ранее критерии разграничения частного и публичного права, писал: «Для сопоставления государственного права с гражданским… мало поводов и оснований: первое имеет дело с началами и условиями, в которых выражается и которыми поддерживается государственный организм как единое целое, так как его предмет – общие юридические начала, принципы, которые в этой своей идеальной форме не осуществляются в действительности; гражданское же право занимается действительными, видимыми отношениями людей, на которые начала государственного права действуют… в форме условий, видоизменяющих, определяющих, производящих сочетание гражданских отношений». Ввиду этого частный и публичный характер правоотношений – критерий более или менее искусственный. Правовые отношения имеют различные стороны, и в зависимости от того, какая из них выделяется, можно включать правоотношение в предмет регулирования соответствующей отрасли права. Для предмета гражданского права «вещественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем...». Правоотношения как имущественные отношения входят в предмет гражданского права, а рассматриваемые со всех иных точек зрения они должны быть из гражданского права исключены. Правда, действующее положительное право в своей системе строится не так, как оно должно было бы строиться сообразно с предложенным критерием. Но тем хуже для действующего положительного права.
«Теоретический вопрос, – говорил Кавелин, – требует теоретического ответа». Коль скоро он теоретически разрешен, в соответствии с найденным решением должна быть перестроена система действующего права. Гражданское право имеет дело только с имущественными отношениями. Поэтому из него должны быть исключены семейное право, институт опеки и попечительства и некоторые другие институты. Но зато в него следует включить все имущественные отношения, в том числе «отношения, возникающие по взысканию податей и денежных повинностей, по отправлению… вещественных и личных натуральных повинностей...».
Гражданско-правовые отношения представляют собой отношения юридические. Многие рассуждения отечественных цивилистов посвящены сущности юридических отношений.
Юридическое отношение предполагает наличность, по крайней мере, двух лиц. Одно лицо, которому принадлежит право, носит название активного субъекта, иначе субъекта права; другое лицо, на котором лежит соответствующая обязанность, называется пассивным субъектом. Число пассивных субъектов от одного (в обязательстве) достигает числа всех сограждан активного субъекта (в собственности). Шершеневич отмечает, что «весьма ошибочно мнение некоторых юристов (например у нас Победоносцева), предполагающих возможность юридического отношения, в котором был бы только один субъект, активный. Определяют право собственности, как отношение лица к вещи. Но юридическое отношение возможно только между лицами. Где нет общества, там нет и права, а, следовательно, и юридических отношений. Робинзон Крузо господствовал над всем островом, имел необходимые для его потребностей предметы, но отношение его к ним было только фактическое».
По мнению отечественных цивилистов, по числу субъектов различаются между собою абсолютные права и относительные. Права абсолютные – это те, в которых праву активного субъекта соответствует обязанность всех его сограждан и которые потому охраняются против каждого, забывшего лежащую на нем обязанность. Сюда, по мнению дореволюционных правоведов, относятся: а) вещные права (собственность, права на чужую вещь), b) исключительные права (авторское, художественное, музыкальное, фирменное, привилегии на промышленные изобретения и некоторые другие), с) права личной власти (мужа, родителей, опекунов). Правами относительными называются те, в которых праву активного субъекта соответствует обязанность известных, определенных субъектов, одного или нескольких. Этот разряд составляют: а) обязательственные права, b) права на алименты.
Мейер отмечает, что каждое юридическое отношение возникает по поводу известного интереса, преследуемого членами общества. Объектом юридического отношения является средство осуществления интереса. Такими средствами являются: а) вещи, как часть внешнего мира, b) действия других лиц. Когда объект юридического отношения составляют вещи, то отношение носит название вещного права; когда объектом являются действия других лиц, то – обязательственного или права личной власти, или, наконец, исключительных прав. Очевидно, юридическое понятие об объектах права соответствует экономическому представлению о благах. По мнению Шершеневича, спорным представляется вопрос, не следует ли к перечисленным объектам присоединить еще один вид – собственные силы субъекта, что составило бы разряд так называемых прав на собственную личность (права на жизнь, здоровье, физическую неприкосновенность, умственную способность, честь). Но собственные силы, данные человеку природой, представляют возможность осуществления интереса при их помощи без посредства других лиц, а потому и не могут составить объекта юридических отношений. Точно так же и тело человека не может быть объектом юридического отношения, пока от него не отделились части. Соединение в одном лице субъекта и объекта противоречит самой природе права. Признание физических и нравственных сил человека объектом права противоречит философскому понятию об объекте, как о чем-то, находящемся вне воспринимающего субъекта.
Из юридического отношения обнаруживается, прежде всего, право, которое называется субъективным или правомочием. Под именем права в смысле субъективном понимается обособленная объективным правом возможность осуществления интереса.
В трудах дореволюционных цивилистов спорным является вопрос о трактовке субъектов права. Мейер отмечает, что весьма распространенным в прежнее время было определение, построенное на воле субъективного права. Субъективное право определяли, как обеспеченную объективным правом область проявления воли. Успех такого взгляда поддерживался авторитетом Савиньи и Пухты. Несостоятельность определения, имеющего в основании своем волю субъекта права, обнаруживается из того, что с этой точки зрения необходимо отвергнуть субъективное право за теми, кто не обладает сознательной волен, как малолетние, сумасшедшие, между тем как все законодательства признают за ними права. Рассматриваемое определение не спасается тем, что за малолетних пли безумных проявляют волю их опекуны, так как этот случай именно обнаруживает, что субъективное право может принадлежать не тому, кто проявляет волю.
Обязанность, лежащая на пассивных субъектах, может состоять или в положительном действии или в воздержании от такового. В правах относительных определенный пассивный субъект обязывается что-нибудь сделать в пользу активного субъекта: передать вещь, оказать услугу и т.п. В правах абсолютных, напротив, все пассивные субъекты обязываются к воздержанию. Так, вещные права порождают обязанность всех и каждого не пользоваться той вещью, исключительное пользование которою обеспеченно субъекту права; права исключительные обязывают всех не совершать таких действий, исключительное исполнение которых обеспечено субъекту права и которые, в силу этого обстоятельства, приобретают особенную экономическую ценность; права личной власти обязывают всех не посягать на присвоение того объекта, который, в виду его нравственного значения, предоставлен исключительно субъекту права.
Связь между правом и обязанностью в юридическом отношении возникает в силу юридического факта, под которым понимается всякое обстоятельство, влекущее за собой по закону те или иные юридические последствия.
Прекращение юридического отношения между лицами происходит тогда, когда разрывается связь между его элементами, вследствие устранения субъекта, уничтожения объекта, нарушения соответствия между правом и обязанностью. Дореволюционные русские цивилисты отмечают, что это имеет место в случаях: отречения, отчуждения, потери прав, слияния права и обязанностей, прекращение права в тесном значении слова.
a) Отречение есть одностороннее изъявление воли активного субъекта, направленное к разрыву существовавшей до того времени связи его с правом. Отречение возможно только относительно имущественных прав.
b) Отчуждение права есть добровольная уступка места активного субъекта определенному лицу. Последним признаком отчуждение отличается от отречения, при котором заместитель не намечается. При отчуждении отношение изменяется лишь в том, что один активный субъект заменяется другим. Под это понятие подходит передача вещей, обязательств. Неотчуждаемы все те права, от которых лицо не может отречься, за исключением передачи отцовской власти по усыновлению. Последствием отчуждения права является приобретение права со стороны другого лица, в том же объеме, поэтому отчуждение бесповоротно.
c) Потеря права есть исключение активного субъекта помимо его воли из юридического отношения. Такая потеря наступает по приговору уголовного суда за совершенное преступление.
Гражданский суд не может лишить прав, потому что его задача ограничивается только определением того, кому в действительности принадлежит право. Только исполнение его решения может иметь своим последствием лишение ответчика прав. Потеря права может наступить вследствие юридических событий, с которыми закон связывает потери прав, например в силу давности. Потерянные права или приобретаются другими лицами, или прекращаются.
d) Слияние есть соединение в одном лице соответствующих друг другу прав и обязанностей, например когда по смерти кредитора права его переходят по наследству к должнику. Подобное слияние, как основание прекращения отношения, невозможно в правах вещных, потому что соответствующая обязанность лежит не на одном определенном лице, а на всех согражданах.
e) Прекращение прав в тесном значении слова наступает тогда, когда само юридическое отношение бесповоротно прекращается.
Изменяются юридические отношения, установленные между известными лицами, по данному объекту в таком же разнообразии, как разнообразно и содержание самих отношений. Это – лишь некоторые теории русских цивилистов того времени, оказавшие влияние на развитие современного гражданского права. В следующем разделе идеи выдающихся ученых России конца XIX в. – начала XX в., посвященные гражданскому процессу будут рассмотрены более подробно.
1.2 Система гражданского правосудия
Характер гражданских процессуальных отношений определяется принципами судопроизводства. Между тем до самого последнего времени характер этих отношений в процессуальной литературе до известной степени определяется неправильно. В значительной степени по старинке эти отношения однозначно квалифицируются как властеотношения. Соответственно правосознание студентов-юристов – будущих судей, прокуроров, адвокатов и т.п. формируется исходя из того, что гражданские процессуальные отношения в современном гражданском процессе носят исключительно властный, публично-правовой характер.
Между тем ряду российских дореволюционных правоведов представляется, что гражданские процессуальные отношения развиваются по специфическим законам, в которых диалектически и гармонично сочетается диспозитивное и императивное начала. Разумеется, участие суда в гражданском процессуальном отношении в качестве его непременного субъекта накладывает на него известные черты авторитарности. Однако нельзя забывать, что гражданское процессуальное право не носит вполне самостоятельного характера, а призвано «обслуживать» определенный комплекс материальных правоотношений. Таким отношениям в значительной степени свойственно диспозитивное начало. Вполне естественно, что это начало является весьма существенным и при разрешении споров, возникающих из гражданских (в широком смысле этого слова) правоотношений.
Действительно, суд руководит ходом процесса. Но сам процесс возник только потому, что в нем появилась потребность у одной или обеих сторон и подачей соответствующего заявления лицо возбудило судебную деятельность. В связи с этим можно сказать, что в первую очередь заинтересованные лица направляют деятельность суда, а не наоборот. Они сами решают, обращаться ли им в суд, если обращаться, то когда именно, кого указать в качестве нарушителя права, каким образом сформулировать элементы иска и т.п. Возбудив судебную деятельность, заинтересованные лица своими волеизъявлениями влияют на дальнейшее движение процесса – развитие, переход из стадии в стадию, а в некоторых случаях и приостановление. Таким образом, суд разрешает гражданские дела лишь постольку, поскольку они переданы на его рассмотрение волеизъявлением заинтересованных лиц и не сняты этими лицами с судебного разбирательства.
В первую очередь российские цивилисты начала прошлого века обращали внимание на такую важную составляющую системы гражданского правосудия как законность. Шершеневич Г.Ф. выделяет такую важную юридическую характеристику закона, как то, что он представляет общее правило поведения для граждан и по этому признаку отличается от судебного решения, сила которого исчерпывается одним случаем. В качестве юридической нормы закон в материальном смысле отличается от закона в формальном смысле, т.е. распорядительной меры, принимаемой на данный случай, которая, в виду ее важности, проходит законодательный порядок, например, отчуждение государственных имуществ, утверждение бюджета, одобрение займа. Он же отмечает, что по своему содержанию гражданские законы разделяются на:
а) принудительные, предписывающие (в форме повеления или запрещения) непременно известный порядок действия,
в) восполнительные, дополняющие волю частных лиц, когда и насколько последние не определили сами своих отношений.
продолжение
--PAGE_BREAK--Мейер отмечал, что уклонение или злоумышленный обход принудительного закона влечет за собою:
а) признание юридического действия недействительным (ничтожная сделка);
б) уголовное наказание, при сохранении гражданской силы за совершенным действием.
Важным для дореволюционных юристов представляется вопрос классификации различных областей гражданского права. Так Шершеневич выделяет в нем такие группы как 1) вещное, 2) обязательственное, 3) семейное, 4) наследственное. Первая, вторая и четвертая группы соответствуют различным частям современного Гражданского Кодекса.
С точки зрения научной классификации всем им предшествует общая часть, содержащая положения, общие всем четырем группам. Эта система была общепринята в германской юриспруденции при изложении пандектного и германского права. Здесь же, в Германии, она проникла и в законодательную сферу.
Германская система имеет несомненные преимущества перед римской. В основании римской системы лежит совершенно верная мысль, что все правоотношения возникают и существуют между лицами по поводу вещей, следовательно, система имеет в виду три существенных элемента права: субъект, объект и отношение. Однако римская система страдает важными недостатками, – во-первых, чрезмерной общностью, ослабляющей само значение классификации, а, во-вторых, педагогическими неудобствами, в виду полного отсутствия постепенности в раскрытии правовых начал, невозможности последовательно переходить от простых к сложным нормам.
Субъекты и объекты по германской системе, как и некоторые другие, составляющие необходимые условия правоотношений, рассматриваются предварительно в общей части. Далее следуют четыре группы гражданских прав в возрастающей сложности. Самый простой отдел системы составляет право, определяющее отношения одного лица к другим по поводу непосредственного обладания и пользования предметами внешнего мира. Обязательственное право, имеющее своим главным содержанием взаимный обмен вещей и услуг, предполагает уже знакомство с вещным правом, потому что многие договоры направлены к установлению вещного права. Семейное право представляет отношение одного субъекта к другим, не только личное, но и имущественное, следовательно, предполагает знание вещного и обязательственного права. Наконец, наследственное право, основанное на переходе, по случаю смерти лица, прав на имущество, в состав которого входят вещные и обязательственные права, к лицу, которого право наследования вытекает чаще всего из семейственных отношений, предполагает предварительное ознакомление с вещным, обязательственным и семейным правами. Эта постепенность взрастающей сложности, предположение в последующем изложении знакомства с предшествующим, составляет наиболее ценную сторону германской системы.
Проблема несовершенства гражданского законодательства была актуальной в нашей стране во все времена. Так Шершеневич писал, что «общее законодательство для всей страны составляет высшую цель государственной жизни, к которой должна стремиться верховная власть постепенно, не насилуя, однако, народных привычек. В России в настоящее время общие гражданские законы имеют сравнительно небольшую область применения, в виду многочисленности местных, особенных и специальных законов.»
Действие законов в отношении времени начинается не ранее его обнародования. Действие закона продолжается до тех пор, пока он не будет отменен, заменен или изменен новым. Влияние нового закона на существующие юридические отношения выражается в том, что он не имеет обратного действия, и сила его распространяется только на будущее время.
Отечественные цивилисты отмечают, что начало, в силу которого закон не имеет обратной силы, рассчитано на суд, а не на законодателя. Подобное положение, как и вообще всякое иное, с юридической точки зрения не может стеснять верховную власть. Ничто не мешает законодателю постановить, что, уничтожая закон о давности, он вместе с тем не признает права собственности за теми, которые приобрели его до издания закона на этом основании. Такие законы будут несправедливы, нецелесообразны, потому что могут поколебать доверие в оборот, устранить всякую обеспеченность, подорвать уважение кправу, но против юридической силы таких законов говорить нельзя. Сам законодатель, по указанным соображениям не отступит от приведенного принципа законодательной политики без достаточно основательных причин.
Но правило об обратном бессилии закона имеет полное юридическое значение в отношении суда, который безусловно должен им руководствоваться. Это значит, что гражданские права, приобретенные на основании юридических фактов, имевших место до вступления нового закона в силу, не подлежат его действию, и потому суд должен принять в таких случаях старый закон. Так, например, семейные права приобретаются на основании брака, права наследования – на основании смерти наследодателя, права требования – на основании сделки или правонарушения. Если все эти факты произошли до нового закона, то приобретенные на их основании права остаются нерушимыми. Если же факты эти произошли после нового закона, то приобретенные на основании их права подлежат действию нового закона.
Дореволюционные юристы выделяли следующие основные начала гражданского процесса, дошедшие и до наших дней: гласность, устность и письменность. Фойницкий пишет: «Основным началом правильного суда является его гласность. Публичное отправление правосудия – с присутствием в зале судебных заседаний публики, с допущением о них газетных отчетов – содействует ознакомлению общества с формами и способами разрешения процессов, внедряет в сознание слушателей начала права и тем воспитывает правосознание, наконец, вселяет в граждан уверенность, что правда торжествует в государственном суде, а неправда уличается и терпит кару. Однако для того, чтобы гласность правосудия могла открывать свои воспитательные действия, надобно сделать судоговорение по возможности «популярным», общедоступным. Если бы юстиция, отдалившись от народного понимания, стала изрекать решения, ни для кого не вразумительные, «говорить загадками», то польза от такой гласности свелась бы к нулю. Вот почему недостаточно провозгласить в назидание публики решение, надо, кроме того, привести основания, «мотивы». Лишь тогда слушатели узнают не только то, как разрешено дело, но и то, почему оно так разрешено. И следует осудить, как идущий против благотворных последствий гласности, наш судебный обычай – выносить из совещательной комнаты резолюцию без всякой мотивировки. В деле сколько-нибудь сложном, где каждый из тяжущихся приводил в свою пользу солидные доводы, быть может, сумел убедить часть публики, резолюция суда, не снабженная доказательствами своей правильности, бессильна послужить светочем права в темной области смутного правосознания присутствующих граждан, а среди той их половины, которая примкнула к доводам неправой стороны, напротив, будет равнозначащей с решением прямо неправосудным. Суду нужно было разубедить предубежденную публику, а он, даже не попытавшись сделать это, ограничился провозглашением решения, непонятного ни для кого, кроме самих судей. И неудивительно, если слушатели отнесутся к резолюции суда отрицательно, удостоверяясь не в том, что в стране царит правда и справедливость, а в явлении прямо противоположном».
Гласность судопроизводства побуждает и самих судей, и поверенных тяжущихся, относиться к своим обязанностям тщательно и добросовестно, ибо выполнение дела совершается под контролем общественного мнения. «Дайте мне, – говорил Мирабо, – какого хотите судью – пристрастного, корыстолюбивого, даже моего врага, лишь бы только он действовал в виду публики». «Горой стою за гласность суда, – пишет сенатор Боровиковский. – Мало того: не сочувствую обычаю (чуть ли не всесветному) решать дела, не выходя из совещательной комнаты, если нет ни сторон, ни публики. Позволю себе такое сравнение: в церкви молящихся нет, а служба совершается сполна, согласно церковным уставам. Трудно поставить точную разницу между «опущением пустых формальностей» и «халатностью».
В силу начала «состязательности» стороны убеждают суд в правоте каждая своего дела, представляя доказательства, ссылаясь на факты и приводя юридические рассуждения. Это возможно, как устным, так и письменным путем. Завадский, например, выделяет следующие преимущества устного процесса: «Устность, предполагающая присутствие на суде тяжущихся или их поверенных, дает в руки суда легкую возможность задавать сторонам вопросы, чтобы добиться или признания факта, что делает доказательства в его пользу излишними и сокращает или упрощает разбирательство дела, или его разъяснения и освещения, или, наконец, отрицания, снабжающего суд правом приступить к поверке доказываний противника. Словесный порядок разбора, с обменом возражений между тяжущимися сторонами, создает пред глазами суда спор – этот лучший способ для уяснения и усвоения судьями всех данных по делу, как это признано всеми процессуальными законодательствами. Притом спор и состязание протекает в его наиболее удобоусвояемой для суда постановке: спор устный, представляющий вниманию всю картину дела в красочности живого, горячего слова, исчерпывающий все вопросы во время прений, ибо всех должны будут, влекомые личным интересом, коснуться противники в целях нападения или защиты. Если же суд вмешается в эту словесную борьбу, руководя прениями и их направляя, не дозволяя им отклониться в сторону от главного предмета спора, умеряя излишний пыл спорящих и пресекая вольные или невольные злоупотребления, задавая наводящие и разъясняющие вопросы, то все выгодные стороны состязания будут использованы правосудием в еще большей степени.
Фойницкий считает, что: «В свою очередь, и письменное начало имеет свои высоко полезные стороны: прежде всего для того, чтобы подготовить правильный спор. Чтобы спорить во всеоружии фактов, доказательств и юридической логики, надо заранее ознакомиться с требованиями противника, обстоятельствами, которые он приводит, и ссылками на закон, которыми он пользуется. Для этих целей процесс заставляет тяжущихся обменяться предварительно так называемыми «состязательными бумагами», из которых первой со стороны истца и является исковое прошение. А так как эти бумаги (по нашему уставу их полагается не более двух от каждого тяжущегося) обязательно проходят через руки суда, то своевременное ознакомление с ними позволяет подготовиться к спору судье, чтобы руководить прениями с толком и задавать вопросы, действительно способствующие выяснению истины. Это же изучение бумаг даст члену-докладчику (в коллегиальном суде) возможность сделать перед заседанием доклад, чтобы выяснить сущность предстоящих прений остальным судьям и, может быть, даже самим тяжущимся. Кроме того, письменная форма наиболее содействует закреплению процессуального материала: требований истца в прошении, апеллятора и кассатора в жалобе; рассуждений суда в постановленном решении и т. д. Если бы все сохранялось только в памяти лиц – судей и тяжущихся, – то был бы возможен спор о содержании этих важнейших процессуальных моментов: бумага предотвращает всякое здесь сомнение. Кроме того, в известные акты суда – в протокол – заносится вкратце все, что было сказано и сделано при разборе и для разбора дела как тяжущимися, так и судом: речи сторон, допрос свидетелей, весь последовательный ход судебной процедуры. Если бы стороны находили в действиях судей ошибки, отступления от законного порядка и т. д., то могли бы опираться на факты, занесенные в протокол, и не зависеть всякий раз от воспоминаний или забывчивости судей, на которых подаются ими жалобы.»
Наше современное гражданское процессуальное законодательство ввело процессы с преобладанием письменного начала, если не в смысле совершенного недопущения устности, то в смысле допустимости исключительно письменных доказательств. Это сделано было в видах ускорения суда по тем делам, которые по свойству имеющихся в них доказательств со стороны истца представляются почти бесспорными»: до такой степени были бы безнадежны возражения ответчика.
Развитие гражданского процессуального законодательства показало несостоятельность концепций, в соответствии с которой предлагалось выделять самостоятельный принцип процессуальной активности суда либо принцип активной помощи в защите права со стороны государства в лице суда, прокуратуры и иных компетентных органов).
Разумеется, суд, прокуратура, а также государственные (муниципальные) органы в отдельных ситуациях могут влиять на ход гражданского процесса. Тем не менее главной движущей пружиной возникновения и развития гражданского судопроизводства является инициатива субъективно заинтересованных в исходе дела лиц. А в условиях рыночной экономики значение принципа диспозитивности в гражданском судопроизводстве неизбежно возрастает.
Все дореволюционные цивилисты выделяли принцип состязательности при отправлении правосудия. Нельзя не коснуться и проблемы о существовании в системе его принципов принципа объективной (судебной) истины.
Здесь мнения дореволюционных юристов разделяются. Авторы некоторых монографических работ пытаются доказать, что «суд не устанавливает истину по гражданским делам». Однако более взвешенной представляется мнение, согласно которому установление истины как конечная цель гражданского судопроизводства остается неизменной. Только имея в виду необходимость установления действительных обстоятельств гражданских дел, закон устанавливает такую достаточно сложную, трудоемкую и дорогостоящую процедуру как гражданское судопроизводство. Если согласиться с тем, что установления истины как цели процесса более не существует, то соответственно нужно было бы отказаться и от гражданского судопроизводства как установленного процессуальным законом порядка рассмотрения и разрешения гражданских дел. По-видимому, такой вывод следовало бы признать абсурдным.
Думается, что и по ныне действующему законодательству установление истины как цель гражданского судопроизводства остается неизменной. В то же время существенно изменились методы установления истины в суде. Законодатель справедливо отказался от превалирующей роли суда в установлении истины по делу, когда гражданское судопроизводство по ряду моментов являлось состязательным лишь формально, а по существу во многом носило ярко выраженный следственный характер. В современном процессе состязательность судопроизводства в ее исконном и подлинном, а не политизированном смысле слова должна стать основным инструментом установления истины в правосудии.
Современные условия требуют от судей принципиально нового подхода к осуществлению правосудия по гражданским делам, глубоких знаний материального и процессуального права. Только при этих условиях суд сможет организовывать и проводить подлинно объективные, состязательные, равноправные для сторон процессы, используя для этого новые и достаточно эффективные средства, закрепленные в новейшем гражданском процессуальном законодательстве.
2. Взгляды русских юристов конца XIX– начала XXв. на систему гражданского судопроизводства
2.1 Устройство и развитие судебной системы
Действия суда в современном гражданском процессе в значительной степени детерминируются лицами, участвующими в деле, также в ходе представления и исследования доказательств, заявления ходатайств, высказывания мнений по поводу ходатайств других участников процесса и т.д. Разумеется, суд как орган государства не связан полностью волеизъявлениями сторон и может в определенных ситуациях отклонять их. Необходимость в реализации подобных полномочий встречается сравнительно редко. Однако сам факт их существования свидетельствует о сочетании диспозитивного и императивного начал в механизме гражданского процессуального регулирования.
Разумеется, суд выносит постановления, имеющие властный характер. Вместе с тем властность предписаний гражданских процессуальных актов имеет свои пределы. Роль диспозитивного начала в гражданском судопроизводстве настолько велика, что стороны практически в любой момент односторонним либо согласованным совместным волеизъявлением в состоянии аннулировать судебный акт либо ликвидировать его действие. Так, отказ от иска или заключение мирового соглашения в суде кассационной либо надзорной инстанции является основанием к отмене состоявшихся судебных постановлений и прекращению производства по делу. В случае отказа взыскателя от взыскания либо заключения взыскателем и должником мирового соглашения прекращается исполнительное производство.
Властеотношение предполагает наличие двух его сторон – повелевающей и подчиненной, субъекта и адресата команды. Между тем суд по гражданским делам существует лишь потому, что у граждан и иных субъектов права есть социальные потребности в правосудии. И суд призван эти потребности удовлетворять. Таким образом, при рассмотрении и разрешении гражданских дел суд выступает в первую очередь не как «командующий», а как обслуживающий орган. «Командовать» все ему приходится лишь постольку, поскольку это необходимо для разрешения конкретного гражданского дела.
продолжение
--PAGE_BREAK--Процессуальные действия, совершаемые судом и участниками процесса, порождают правовые последствия лишь в том случае, если они будут соответствующим образом дополнять друг друга. Так, возбуждение дела в суде предполагает подачу заявления заинтересованным лицом и принятие его судьей. Для прекращения производства по делу в связи с заключением сторонами мирового соглашения необходимо соответствующее волеизъявление сторон и принятие его судом. Таким образом, властно-решающая воля суда не может быть реализована без диспозитивной воли сторон и наоборот. Следовательно, в развитии гражданского процессуального отношения властное и диспозитивное начала гармонично сочетаются между собой и дополняют друг друга.
Властный характер отношений суда и сторон носит ограниченный и условный характер. Отношения власти и подчинения между указанными субъектами существуют при условии, что стороны не отказались от продолжения процесса и действия судебного решения, в том числе и решения, вступившего в законную силу. С определенными оговорками можно вести речь и о властном характере отношений суда с прокурором либо государственными органами и органами местного самоуправления.
Отношения суда со свидетелями, экспертами; переводчиками носят безусловно властный характер. Суд вправе в соответствующих случаях применять к ним меры процессуальною принуждения. Однако практическая необходимость в этом возникает крайне редко.
Таким образом, степень властности отношений суда с разными участниками процесса различна. К этому нужно добавить, что эта степень варьируется и наказных стадиях процесса. Однако это не касается лиц, участвующих в деле, поскольку властный характер отношений с судом как с органом государства для них в значительной степени смягчается благодаря действию принципа диспозитивности.
Все без исключения правоведы высоко оценивают роль суда в системе гражданского процессуального права.
Суд необходим в правовом государстве ровно постольку, поскольку существует потребность в правильном, постоянном и однообразном применении закона. А эта потребность обнаруживается во всех отраслях жизни частной, общественной и государственной, раз только они соприкасаются с правом: в тяжбе о «моем и твоем» между частными лицами, в споре о праве государства наказать обвиняемого, или по случаю жалоб на незаконные проявления администрацией своей власти над гражданином. Отсюда юстиция, имея задачей вносить голос права в спорные области пререканий между властью и подданными, или между последними (и ими одними), распадается на свои разветвления: суд гражданский, уголовный и административный.
По мнению дореволюционных русских цивилистов в виду подавляющей важности этих возложенных на суд обязанностей – быть последним вершителем споров о праве, в какой бы среде споры ни возникали, – судебная власть должна быть организована (устроена) так, чтобы умелое и справедливое отношение с ее стороны к применяемому праву было по возможности обеспечено. Поэтому-то закон намечает целый ряд условий, которым должны удовлетворять лица, поступающие на судебные должности: требует известного образования, нравственной безупречности, служебной подготовки и т. п. Тем не менее, мало обеспечить умение у судьи применять закон, надобно гарантировать еще желание прилагать право, как следует. Надо насадить беспристрастие правосудия. А для этого нужно дать судье независимое, самостоятельное положение. Здесь в особенности приходится говорить о самостоятельности по отношению к государственной власти. Организация, призванная разрешать правовые недоразумения между гражданами и государством, должна находиться в положении независимом от спорящих сторон. Если у правительственных органов, обязанных подчиниться приговору суда, будет возможность повлиять тем или другим образом на беспристрастие судьи, тогда самое идеальное устройство правосудия станет бесполезным. Даже такие косвенные средства соблазна, как награды судьи чинами и орденами, повышением по службе и прочим, если; они находятся в полном распоряжении правящих сфер, даже и эти средства представляются нежелательными в интересах идеального правосудия. Но в особенности тщательно требуется предохранить судью от тех способов воздействия на его совесть, которые являются более грубыми, но зато и самыми сильными. Надо обезопасить судью, от увольнения со службы по произволу начальствующих лиц. Несменяемость судьи – вот лучший оплот правосудия против посторонних воздействий, т.е. право судьи, во-первых, оставаться на должности и получать соединенное с нею содержание независимо от воззрений на него начальства, и во-вторых, возможность быть уволенным не иначе, как по суду.
Только несменяемость, правильно поставленная, обеспечивает нелицеприятие судьи, развивает и питает в нем (а не подавляет) спокойствие духа, вдумчивое, беспристрастное отношение к действиям противопоставленных друг другу граждан и властей. «Положение, при котором судья может совсем не помышлять о своем завтрашнем дне, а думать лишь о завтрашнем дне судимого им обвиняемого, есть одно из лучших ручательств правильности приговоров» (Кони).
О той же несменяемости судьи известный немецкий ученый Рудольф Иеринг выражается приблизительно таким образом: «Летописи юстиции богаты примерами истинного героизма со стороны судей, боровшихся против влияний сильных лиц вплоть до потери судейского кресла; однако в высокой степени важно и для интересов общества, и для интересов частных лиц, чтобы справедливые решения и приговоры не были всякий раз актами героизма со стороны судей, но спокойными суждениями среднего человека, поставленного в возможность не бояться угроз земных властей и не прислушиваться к нашептываниям извне, которого обязанности намечены определенно и ясно: знать закон, считаться с фактами и руководиться совестью».
Однако из сказанного вовсе не следует, чтобы судья должен был оставаться вполне бесконтрольным и безнаказанным: абсолютная «несменяемость», удержание судьей своего места навсегда и независимо от своего поведения, так же противоречила бы идее правильной организации правосудия, как и противоположное начало – увольнения по произволу начальства.
Из сказанного очевидна потребность государства в способах надзора и мерах взыскания относительно своих судей: чтобы, располагая средствами воздействия, которые постепенно поднимаются от простого предостережения до удаления со службы, соединенному или несоединенному с уголовными карами, поддерживать на известном уровне судебное сословие.
По мнению дореволюционных русских цивилистов если предыдущие рассуждения теоретически правильны, то они требуют, чтобы была поставлена под судебный контроль в полном смысле слова вся: и служебная, и общественная, и даже частная жизнь судьи; поводы для смещения недостойного располагаются в длинной лестнице деяний, на верху которой стоят тяжкие уголовные правонарушения, а на нижнем конце – вообще предосудительные проступки, позорящие сан судьи. И законодателю предлежит мудреная, трудно выполнимая задача: создать внешний контроль над делом, которое в самой высокой степени представляется актом внутреннего, независимого от посторонних взглядов. Убеждения, и надзор за лицом, которое именно ради независимости своей, и оттого ожидаемой правильности своих решений, должно быть поставлено по возможности самостоятельно.
Все эти проблемы актуальны и для современной России…
Дореволюционные правоведы поднимают также такую важную проблему, злободневную и в наши дни, как зависимость в России судебной власти от решений власти исполнительной. В то время в случае какого-либо серьезного проступка судьи, суд либо выносил приговор, непосредственно лишающий судью звания (если результатом была соответствующей тяжести кара), или, когда назначалось наказание или взыскание, не соединенное само по себе с потерей права на службу, то дело передавалось на обсуждение Высшего Дисциплинарного Присутствия Правительствующего Сената, который и решал окончательно вопрос об устранении судьи от должности. Вот что пишут Гордон и Михайловский по этому поводу.
«Посмотрим сперва на порядок назначения в дисциплинарный суд разных его членов. Прежде всего, двое сенаторов первого департамента Правительствующего Сената – являются представителями не судебного, но административного элемента, ибо первый департамент – не судебный, но административный; кроме того, они не пользуются и несменяемостью – этим непременным качеством независимого судьи. Их участие в «суде над судьей» стоит, следовательно, в противоречии с двумя основными требованиями правильного судоустройства: чтобы судебная власть была отделена от административной, и чтобы судьи были несменяемы. Несменяемого судью здесь судит сменяемый администратор!..
Но первый департамент представлен в дисциплинарном суде всего на всего двумя членами… Пойдем дальше. Четверо сенаторов, – постоянных членов, – назначаются ежегодно в дисциплинарное присутствие Высочайшею властью по представлению министра юстиции. Выбор этих четырех – в руках министра. Он в состоянии (если бы допустить, что того захотел) остановиться на таких лицах, которые станут преследовать в применении дисциплинарных кар точку зрения министерских видов и взглядов; он, производя намеренный, отбор, мог бы держать на этом посту только испытанных в данном отношении лиц, не представлять в следующем году «мыслящих инако». Итак, уже шесть членов могут быть заподозрены со стороны своей уместности в высшем дисциплинарном суде. Остаются еще семеро. Трое первоприсутствующих определяются «по непосредственному усмотрению Императорского Величества» (ст. 216 учр. суд. устан.); четверо сенаторов кассационных департаментов отряжаются для присутствования в дисциплинарном суде в общем очередном порядке, т.е. без специального выбора для несения упомянутых обязанностей; назначаются же члены в кассационный сенат также по непосредственному усмотрению монарха. Однако в силу невозможности для главы государства лично знать всех тех, кого можно сделать сенаторами или первоприсутствующими, их назначение фактически редко обходится без предварительного совещания с министром юстиции: его «совещательный» голос часто имеет решающее значение.
Допустим теперь полное беспристрастие этих семи членов и их абсолютную несклонность прислушиваться к веяниям из министерства: и все же судьба предназначаемого к удалению со службы всецело зависит от того (предполагая, что шестеро заподозренных выше в тенденциозности (т.е., в предвзятости суждения) будут за его увольнение), все ли остальные семь судей выскажутся за его невиновность единогласно; ибо один отделившийся голос уже даст перевес в пользу осуждения!
Вот на какой шаткой почве зиждется оправдательный приговор: на единогласии семи...»
Можно сделать выводы, что, к сожалению, «басманное правосудие» в России, в той или иной форме существовали всегда. Судебная ветвь власти (впрочем, как и законодательная) всегда во многом зависела в России от решений исполнительной власти.
Далее вышеупомянутые юристы пишут: «Пусть в действительности министерство не имеет ни малейшего желания проводить какую бы то ни было «правительственную» политику; пусть его побуждения совершенно безупречны: оно вовсе не желает насиловать политических убеждений своих судей – ни дисциплинарных, ни подсудных дисциплинарному суду; оно отнюдь не требует от них приноровления к взглядам, которых держится в данный политический момент на надлежащий курс правосудия правительство. Пусть далее министерство совершенно не заботится о тенденциозном (т.е., с предвзятою мыслью производящемся) подборе дисциплинарного суда. Но что же? Раз в его руках есть все-таки хотя бы одна возможность подобного подбора, судьи, подверженные ответственности получат, если не обладают достаточным гражданским мужеством, лишний повод для боязни и бесцельное испытание для своего беспристрастия. Их независимость, как никак, остается зависящей от доброй воли министра: захочет он, и несменяемость сохранится; не захочет, и добьется увольнения определенным подбором дисциплинарного суда. Английский судья Моррис недавно сказал в ответ на обвинение его в угодничестве перед министерством: «правительство может скорее сдвинуть базальтовые утесы Дороги Гигантов, чем меня с моего судейского кресла». При подобной твердой уверенности в прочности своего служебного положения, судья, даже со средней безбоязненностью, будет держаться независимо от сторонних соображений о своем «завтра»; между тем, мудрое законодательство должно рассчитывать в своих судьях на готовность к самопожертвованиям именно только среднего типа людей.
Отсюда понятно, может ли наш судья находиться на той ступени независимости, на которой стоят, положим, английские судьи, из которых один, в ответ на просьбу правительства поскорее назначить к слушанию дело, с гордостью сказал: «английского судью не просят ни о чем»!»
Конец XIX века в России, как и начало века нынешнего, был периодом судебных реформ. В работах Шершеневича этот процесс описывается очень подробно.
Созданные судебными уставами 1864 г. общие и мировые судебные учреждения заменили сложную и запутанную систему дореформенных судов. Эта система, восходившая корнями к Учреждению о губерниях 1775 г., не удовлетворяла ни одному из главных требований рационального судоустройства. Суды не были выделены в особое ведомство, а входили в состав общей администрации, вследствие чего не пользовались ни самостоятельностью, ни несменяемостью. Притом, будучи обязаны применять законы по их буквальному смыслу, они должны были, в случае сомнения в смысле закона, обращаться за разъяснением к высшей инстанции, которая, в свою очередь, не имела права самостоятельно устранить сомнение, а обязана была «представлять по порядку своему начальству», пока вопрос не переходил на разрешение законодательной власти, принимавшей, таким образом, в нарушение принципа разделения властей, непосредственное участие в отправлении правосудия. Далее, судебные учреждения были многочисленны, разнообразны и носили сословный характер: как личный состав, так и компетенция их изменялись в зависимости от принадлежности тяжущихся к тому или иному сословию. Кроме того, деятельное участие в отправлении гражданского правосудия принимала полиция. Инстанций было много, так что сколько-нибудь ценные и сложные дела перерешались не менее пяти-шести раз. Личный состав судей был низкого уровня, а служебное положение их жалко. Судьями могли быть лица без всякого образования, малограмотные и даже совершенно неграмотные. Они находились в полном подчинении у губернской администрации и были материально не обеспечены.
Первую инстанцию составляли уездные суды (для дворян), надворные (в столицах для разночинцев), магистраты и ратуши (для городских обывателей), а также полицейские под разными названиями.
Второй инстанцией служили палаты гражданского и уголовного суда; третьей – департамент Сената; четвертой – общее собрание департаментов Сената; пятой – комиссия по принятию прошений на Высочайшее имя; шестой – Государственный совет. Кроме того, в разрешении некоторых категорий дел принимали участие казенные палаты, палаты государственных имуществ, министры, обер-прокуроры и другие учреждения и лица, так что число инстанций удваивалось.
В земских судах участвовали наряду с полицейскими чиновниками выборные заседатели от дворян и от поселян ведомства государственных имуществ, а в управах благочиния – заседатели по выбору городских обществ. Но заседатели, в особенности поселяне, не могли оказывать сколько-нибудь заметного влияния на отправление правосудия, которое сосредоточивалось всецело в руках полицейских чиновников, находившихся в полном подчинении у своего начальства, обремененных многочисленными, чисто административными обязанностями и не подготовленных к выполнению судебной функции даже в самых скромных размерах.
В уездном суде участвовали под председательством уездного судьи, назначавшегося правительством, два заседателя от дворянства и два от поселян; первые принимали участие в разрешении всех дел, а вторые – только тех дел, которые касались поселян. Председатели палат гражданского и уголовного суда назначались Высочайшей властью из числа кандидатов, избранных дворянством; товарищи председателей назначались Высочайшей властью по представлению министра юстиции; два заседателя избирались дворянами и два городскими обществами. Но ни от кого из членов этих судебных мест не требовалось юридического образования. Для заседателей никакого вообще образовательного ценза не было установлено, так что ими могли быть и в действительности бывали лица неграмотные.
Так как служебное и материальное положение выборных судей не представляло ничего заманчивого, то, само собой разумеется, не могло и привлекать на эти должности сколько-нибудь выдающихся людей. Дворянство тоже не дорожило своим правом участвовать в пополнении судебной магистратуры и руководствовалось при выборах не достоинством кандидатов, а партийными и иными посторонними соображениями. При столь неудовлетворительном составе судов, при неподготовленности их к отправлению правосудия и, вдобавок, при том значении, какое было придано законом судебной канцелярии, обязанной заботиться о разъяснении обстоятельств дел и составлять докладные записки, центр тяжести по производству дел переместился, естественным образом, с судей на канцелярию. «Все зиждилось на секретаре, он и был вершителем дела, он писал журналы, а прочие члены если и являлись в суд, то только для подписи оных».
продолжение
--PAGE_BREAK--Служебная зависимость судей и тем более секретарей от администрации лишала их возможности действовать самостоятельно и открывала простор для разного рода посторонних влияний. Судебные уставы воздвигли здание юстиции на совершенно новом фундаменте. Они отделили судебную власть от законодательной и административной и создали особую, вполне самостоятельную систему судебных учреждений, которой и вверили отправление гражданского правосудия. Число судебных инстанций было сведено до двух, над которыми поставлен, в качестве верховного блюстителя закономерной деятельности судов, гражданский кассационный департамент Сената, и его решения объявлены окончательными, не подлежащими контролю со стороны законодательной власти. Вместе с тем были приняты все возможные в то время меры к тому, чтобы судейские должности замещались лицами, обладающими необходимой подготовкой и нравственными качествами. Судьям было дано высокое служебное положение и назначено достаточное содержание. Чтобы окончательно оградить их независимость, судебные уставы провели принцип несменяемости с безусловной последовательностью и уничтожили чинопроизводство и представления к наградам. Словом, субъективные гарантии правильного отправления правосудия, лежащие в личном составе судей, были доведены судебными уставами до максимума.
Судебными уставами 1864 г. был создан один тип местной юстиции, именно выборные мировые учреждения. Они явились естественными преемниками института мировых посредников, образованного при освобождении крестьян от крепостной зависимости и имевшего задачей устроить жизнь крестьян на новых началах и урегулировать их отношения к помощникам, разбирая и разрешая споры между теми и другими. Сохраняя для местных судей название «мировых», составители уставов руководствовались не одним только желанием отметить связь нового судебного учреждения с институтом мировых посредников, заслужившим популярность у населения: этим эпитетом они хотели обозначить характер новой судебной власти, призванной не столько судить и карать, сколько мирить и устранять споры.
Эта идея о выборном судье-миротворце была заимствована из Франции, где она получила осуществление в революционную эпоху. Во Францию она перешла из Голландии. Еще раньше возник институт мировых судей в Англии (в XIV в.), но там мировые судьи, в качестве охранителей общественного мира, являются органами судебно-полицейской власти и разбирают только самые мелкие гражданские дела.
Исходя из такого взгляда на мировой институт, составители уставов дали ему соответственную организацию, многим отличающуюся от организации общих судов. Они уменьшили образовательный ценз, требуемый от судей; назначение правительством заменили выборами населением; вместе с тем ввели имущественный ценз как для того, чтобы ограничить круг избираемых лиц местными жителями – землевладельцами, так и для того, чтобы обеспечить независимость судей от избирателей; мировые суды были обособлены от общих в том отношении, что второй инстанцией для них были сделаны мировые съезды, которые, с целью обеспечения единообразия в судебной практике, подчинены Сенату, как третьей инстанции.
Судебные уставы 1864 г. ввели для занятия должности мирового судьи несколько иные условия сравнительно с теми, которыми было обставлено назначение членов окружных судов: нравственный ценз остался без изменения (ст. 21а Учр. суд. уст.), образовательный же был понижен и в дополнение к нему установлены возрастной и имущественный.
Образовательный ценз мог состоять: 1) в высшем образовании, хотя бы и не специально юридическом; 2) в среднем образовании или, наконец, 3) в трехлетней службе в таких должностях, которые могли способствовать приобретению «практических сведений в производстве судебных дел» (ст. 19а, п. 2).
Имущественный ценз заключался в том, что кандидаты в мировые судьи «сами, или их родители, или жены, владели хотя бы и в разных местах (и не только в той губернии, где имеют свое жительство, но и в других): или пространством земли вдвое против того, которое определено для непосредственного участия в избрании гласных в уездные земские собрания, или другим недвижимым имуществом, ценою не ниже пятнадцати тысяч рублей, а в городах – недвижимою собственностью, оцененною для взимания налога: в столицах не менее шести тысяч, в прочих же городах не менее трех тысяч рублей» (ст. 19а, п. 3).
В одном случае мировым судьей могло быть каждое лицо, даже не удовлетворяющее ни одному из требуемых для этой должности условий: если оно удостоилось единогласного избрания (ст. 34а Учр. суд. устр.). Но не могли быть мировыми судьями священнослужители и причетники (ст. 22а).
Создание мирового института на указанных основаниях явилось огромным шагом вперед сравнительно с дореформенным порядком, так как мировые судьи были во всех отношениях выше прежних уездных судей. Однако организация мировых судов страдала некоторыми крупными недостатками.
В числе их немалое значение имела возможность избрания в мировые судьи лиц без высшего юридического и даже без всякого вообще образования. Далее, применение выборной системы в несовершенной форме выборов немногочисленными общеполитическими представительными собраниями (земскими собраниями и городскими думами) обнаружило дурные стороны этой системы; некомпетентность избирателей в оценке требуемых от судьи качеств, партийная борьба, зависимость судей от небольшого числа избравших их лиц и угодничество перед ними.
Обособленность мировых судебных учреждений от общих привела к отсутствию надлежащего надзора за деятельностью мировых судей. Надзор министра юстиции и кассационных департаментов Сената не мог быть достаточно бдительным по причине отдаленности этих инстанций от мировых судей; единственным местным органом надзора был мировой съезд, состоявший из самих судей и являвшийся товарищеским судом, который по необходимости не мог не быть слабым. Наконец, недостатком организации мирового съезда являлось отсутствие постоянного председателя с надлежащей юридической подготовкой, способного давать мировым судьям авторитетные указания.
Под влиянием всех этих причин, усугублявшихся еще ухудшением общих условий жизни, мировой институт стал в 80-х годах клониться к упадку. Тем не менее, мировой суд функционировал, в общем, удовлетворительно и оставил о себе хорошую память в населении.
Но вместо того, чтобы сделать в организации мирового суда необходимые улучшения, правительство упразднило его в большинстве внутренних губерний и взамен ввело судебно-административные учреждения: земских начальников, городских судей и уездных членов окружных судов. Из этих трех новых органов суда городские судьи и уездные члены окружных судов представляют собой органы судебной власти и обладают тем преимуществом сравнительно с мировыми судьями, что назначаются из лиц с высшим юридическим образованием и практической подготовкой, пользуются в известной мере несменяемостью и не находятся в зависимости от избирателей.
Но центр тяжести реформы 1889 г. лежал не здесь, а в институте земских начальников, призванных регулировать юридическую жизнь сельского населения.
Эта реформа основывалась не столько на желании улучшить отправление местного правосудия, сколько на стремлении создать «близкую к народу твердую правительственную власть, которая соединяла бы в себе попечительство над сельскими обывателями с заботами по завершению крестьянского дела и с обязанностями по охранению благочиния, общественного порядка, безопасности и прав частных лиц в сельских местностях». Создавая такую «близкую и твердую власть», правительство вместе с тем позаботилось о том, чтобы эта власть попала в руки местного дворянства и находилась под руководством и контролем Министерства внутренних дел. Этими тенденциями и определился характер института земских начальников, как чиновников Министерства внутренних дел, избираемых преимущественно из дворян-землевладельцев, исполняющих главным образом административные обязанности и только в дополнение к ним занимающихся также и разбором менее важных судебных дел.
Как видим, все проблемы, проявившиеся в ходе судебных реформ того времени, являются аналогичными проблемам наших дней.
Анализируя ход судебных реформ того времени, Г.Ф. Шершеневич выделил три основных положения, без которых судебные реформы не могут быть эффективными. Во-первых, как уже отмечалось выше, судебная власть должна быть, в интересах правильного отправления правосудия, отделена от административной (т.е. исполнительной). Далее, чтобы судьи могли сохранять беспристрастие, они должны быть независимы от посторонних властей и несменяемы. Наконец, необходимым условием правильного судоустройства являются общее образование и специальная теоретическая и практическая подготовка, в особенности судей высших инстанций.
Русские дореволюционные юристы особо выделяют роль адвоката в гражданском процессе. По их мнению, в гражданском процессе борются между собою частные лица из-за своих частных интересов. Государство, как целое, не заинтересовано непосредственно в победе одного из них, и государственная власть не имеет поэтому основания вмешиваться в их борьбу; для нее важно только предотвратить самоуправство и насилие между гражданами, дав им возможность добиться защиты своих прав, если они захотят и сумеют сделать это. Для этого она должна организовать надлежащим образом судебные учреждения и создать класс специально подготовленных к ведению судебных дел лиц (адвокатов). Но на том и кончается ее задача. Остальное – дело самих спорящих сторон.
Иначе относится к исходу процесса общество. Для него важно, чтобы победила правая сторона и чтобы никакие посторонние обстоятельства не препятствовали этому. Если же правая сторона проигрывает дело только потому, что противник более сведущ в законах и более опытен в ведении дел, то каждому из членов общества грозит опасность попасть при случае в такое же положение, и все общество не может не испытывать чувства необеспеченности в своих правах. «Свобода в оборотах, нравственность народа и мир в семействах зависят от убеждения частных лиц в справедливом и быстром окончании процессов» (Миттермайер), а это убеждение подрывается каждый раз, когда правая сторона проигрывает дело. Здесь-то открывается для адвокатуры благородное поприще помочь своими знаниями и красноречием торжеству правой стороны. Выполняя такую миссию, адвокат является защитником не только частных интересов отдельного лица, но и интересов всего общества; он выступает в процессе не как представитель тяжущегося, а как представитель общественного интереса, действуя как бы по уполномочию общества. Он защищает индивидуальные права частного лица ввиду и во имя общественного блага.
Русские цивилисты отмечают, что историческое развитие правозаступничества и судебного представительства пошло двумя путями. В одной группе государств они сохранились в обособленном виде до настоящего времени, в другой группе – соединились и слились в одну профессию. Первую группу образуют Франция, Англия, Бельгия и Испания. В этих странах лица, занимающиеся профессионально ведением чужих судебных дел, разделяются на два класса: на адвокатов (avocats, barristers, abogados) и поверенных, или стряпчих (avouйs, attorneys, procuradores). Адвокаты – это лица с высшим юридическим образованием, занимающиеся подачей гражданам юридических советов, сочинением для них важных судебных бумаг и произнесением в их защиту речей в заседаниях судов. Они – юрисконсульты и судебные ораторы, и ничего больше. Напротив, стряпчие, от которых требуется обладание практическими сведениями в праве, являются заместителями тяжущихся и исполняют вместо них всю остальную черную работу, необходимую при ведении судебных дел: они собирают и подготовляют фактический материал, разыскивают свидетелей и документы, подают и получают судебные бумаги, присутствуют в заседаниях судов, приводят в исполнение судебные решения и т. д. Таким образом, в этих странах адвокатура представляет собою либеральную профессию, аналогичную профессии врачей, архитекторов, инженеров и т. п.; судебное же представительство имеет характер чисто ремесленной деятельности и стоит наряду с маклерством, агентурой и другими видами посредничества.
В России, как и в других славянских государствах, адвокатура существовала издавна не в виде самостоятельной профессии, а в связи с судебным представительством: судебное представительство, вначале допускавшееся только по исключению для некоторых категорий лиц (детей, женщин, стариков, монахов, глухих), получило впоследствии свободное применение и обратилось в профессиональное занятие особого класса лиц, которые, будучи лучше других знакомы с нормами права и процесса, стали в то же время исполнять роль и правозаступников. Но никакой организации этот класс профессиональных поверенных не имел, так что до издания судебных уставов 1864 г. судебное представительство, соединенное с адвокатурой, продолжало оставаться абсолютно свободной профессией.
Отсутствие требования какого бы то ни было умственного и нравственного ценза, отсутствие всякой организации, всякого надзора и вдобавок письменный порядок судопроизводства, облеченный канцелярской тайной, привели к тому, что ведением судебных дел, которое состояло преимущественно в сочинении состязательных бумаг, стали заниматься прогнанные со службы чиновники и другие лица столь же сомнительной нравственности, успевшие каким-либо путем приобрести некоторое знакомство с законами. Преследуя свою выгоду и стремясь возможно больше запутывать и затягивать дела, они являлись главными виновниками процветания клауз и ябедничества, характеризующих дореформенное правосудие.
Составители судебных уставов хорошо понимали, что в интересах правильного отправления правосудия занятие адвокатурой не может быть предоставлено всем и каждому, а должно быть сосредоточено, по примеру западноевропейских государств, в руках отдельного класса лиц, обладающих таким же умственным и нравственным цензом, как судьи и прокуроры. С этой целью и было решено создать сословие присяжных поверенных. Но условия тогдашней жизни не позволили осуществить эти планы в полном объеме. Сознавая, что в первое время число лиц с требуемым для присяжных поверенных цензом будет крайне ограничено и что, таким образом, потребность населения в юридической защите останется в значительной степени неудовлетворенной, составители уставов решили предоставлять присяжным поверенным монополию ведения дел только в тех городах, где число их достигнет известного комплекта, а до этого времени дозволили заниматься ведением чужих дел в судах всем правоспособным гражданам за немногими изъятиями. Вследствие этого наряду с официальной присяжной адвокатурой не прекратила своей деятельности прежняя самозванная, закулисная адвокатура. Чтобы поставить предел ее увеличению, был создан в 1874 г. институт частных поверенных, и право заниматься ведением гражданских дел предоставлено только присяжным и частным поверенным.
Большинство дореволюционных русских цивилистов склонялись к двухступенчатой системе правозаступничества. В современной России, как известно система правозаступничества – одноступенчатая. По нашему мнению, в этом вопросе возможно использование опыта дореволюционной России.
В трудах дореволюционных русских цивилистов важное внимание уделялось вопросам подсудности дел различного рода. Михайловский пишет: «Если как истец, так и ответчик живут в пределах одного и того же судебного округа (или участка, на которые разбита для распределения дел между различными судами вся территория государства), тогда вопрос о том, какому судье судить тяжбу между сторонами, не возбуждает сомнений. Истец и ответчик – оба живут в Харькове: значит и дело их, ценою свыше 500 руб., подсудно харьковскому окружному суду. Но как быть, когда ответчик живет в одном судебном округе (например, в Харькове), а истец в другом (в Москве)? Харьковский или московский суд станет разбирать дело? Суд по месту жительства истца или ответчика? Общее правило таково, что по месту жительства ответчика («местная подсудность»). Каждому, конечно, выгоднее судиться в суде ближайшем: не надобно далеко ехать к источнику правосудия, в ближайшем местном центре живут знакомые, которым можно оставить адрес для принятия судебных бумаг, здесь же тяжущийся имеет и знакомого адвоката и т. д. Итак, при выборе между, удобствами истца и ответчика, чьим же интересам правосудие отдаст предпочтение? Интересам именно ответчика: ведь его истец заставляет судится, и, может быть, без достаточных оснований. И пока неправота ответчика не доказана, закон должен относиться внимательно к его интересам, – вот почему и дает привилегию: судиться там, где ему удобнее, по месту хозяйственной или служебной оседлости. И если бы истец предъявил к нему иск не там, где ответчик живет, тот вправе заявить «отнюдь о неподсудности»: требование, чтобы ненадлежащий суд не рассматривал дело. Кроме этой подсудности (общей) наш процесс знает и специальную: напр., по месту нахождения недвижимости, и др. Впрочем, закон представляет тяжущимся возможность – путем добровольного соглашения выбирать между многими, одинаково компетентными судами (например, окружными) тот, где истец и ответчик желают почему-нибудь судиться: надо только, чтобы этим договором не была нарушена подсудность по роду дел, – нельзя дело, подсудное только окружному суду, разбирать у земского начальника, и наоборот. Непредъявление со стороны ответчика отводов о неподсудности по месту жительства принимается за согласие судится в этом суде; отвод о неподсудности должен быть заявлен до первого заседания по делу».
продолжение
--PAGE_BREAK--В современном российском гражданском праве в этом вопросе пошли по пути, поддерживаемым большинством дореволюционных русских цивилистов. Слушанье дела в гражданском судопроизводстве происходит по месту нахождения ответчика.
2.2 Особенности гражданского судебного процесса
Значительная часть современного гражданского процессуального права посвящена порядку рассмотрения дел в гражданском суде и отдельным частям гражданского процесса. Не оставляли этот вопрос без внимания и дореволюционные русские цивилисты.
Любой гражданский процесс начинается с предъявления иска. По мнению русских дореволюционных правоведов право на иск есть право на защиту своего гражданского права. На первоначальной стадии развития человеческого общества каждый самолично, своими силами защищает то, что считает своим; в случае необходимости он пользуется содействием товарищей (членов рода). В дальнейшем допустимость самопомощи все более и более суживается; расширяется роль государства, как органа контролирующего; управомоченный лишается возможности приступить к самопомощи раньше, чем органы государства не дадут ему на то разрешения. Впоследствии государство окончательно запрещает самопомощь в деле защиты лицом гражданского права. Но тем самым оно должно было принять обязанность дарования правовой помощи на себя, – конечно, после ходатайства о том частного лица и предварительного расследования вопроса о правонарушении в суде. Таким путем, как следствие запрета самопомощи, как возмещение этого ограничения, и явилось право на иск. Отсюда же вытекает, что право на иск есть право по отношению к государству, а не к той противной стороне, которая дает повод к иску, повод искать защиты у государства.
С процессуальной стороны значение имеет деление исков по тем последствиям, которые влечет за собою судебное решение: является ли таковым последствием возможность принудительного осуществления признанного права, или же оно заключается вообще в упрочении юридического положения лица. Обыкновенно таким последствием является присуждение ответчика к известным действиям в пользу истца: к передаче имущества, к выполнению обязательства, к непротивлению некоторым действиям истца. Предположением для подобных исков служит нарушение истцовых прав со стороны ответчика. Однако бывают случаи, когда такого нарушения еще нет, – а потому не может быть пока иска о присуждении. Но опасность правонарушения «в грядущем» висит в воздухе, – и дабы предотвратить обиду права, стороны имеют интерес теперь же, немедленно, узнать, как взглянет суд на их обязанности и права, на их юридические отношения, в том случае, если бы дело дошло до правонарушения.
В случае предъявления иска возникает гражданский процесс; возникает он, хотя бы ответчик и не изъявил желания вступить в дело. Это положение вызвано практическими соображениями. Действительно, если для возникновения процесса необходимо вступление ответчика в дело и вступление это есть его право, а не обязанность, то как быть в тех случаях, когда ответчик не пожелает вступить в процесс? Считать процесс не возникшим? Но в таком случае истец будет лишен всякой защиты. По этим соображениям, с точки зрения современного права, процесс считается возникшим, как только заявлено исковое ходатайство. Момент предъявления иска имеет весьма важные последствия для всего дальнейшего процесса. В зависимости от предъявления иска не только возникает сам процесс, но этот процесс подвергается еще и известной индивидуализации, приобретает самостоятельный, только ему одному свойственный характер. Из одного иска не может возникнуть двух процессов. Из двух разнородных исков не возникает один процесс. Каждый иск является корнем процесса. Поэтому, раз возник по данному иску процесс, а затем иск подвергся бы изменению, должен бы измениться и процесс. Ввиду такого значения иска для процесса представляется весьма важным вопрос о сохранении иском в течение всего процесса своей индивидуальности. Отсюда следует, что предъявленный иск не может изменяться по существу, он должен сохранять свое внутреннее тождество.
Изменение иска по существу бывает двух видов. Или изменяются основания иска (те правопроизводящие факты, которые вызывают иск), или изменяется содержание требования. В первом случае, например, истец требует сначала в силу договора займа, а затем – в силу найма; во втором – истец, изменяя просительный пункт, требует вместо представления пользования вещью, представление собственности на вещь, или истец требует сначала денег, а потом какую-нибудь вещь, и т. п.
Русские дореволюционные цивилисты в своих трудах подробно описывают порядок подачи иска в судах того времени.
Иск предъявляется в форме просьбы (прошения), обращенной к суду. Это прошение, поданное в суд, только тогда может вызвать ряд действий со стороны суда, когда будут соблюдены условия, предписанные законом. По каждому иску должно быть подано отдельное исковое прошение. Иски, вытекающие из разных оснований, т.е. опирающиеся на различные правопроизводящие факты, не должны быть смешаны в одном исковом прошении. Это правило установлено по тому соображению, что совместное рассмотрение разных исков, из разных оснований вытекающих, очевидно, затрудняет и замедляет производство дела.
Исковое прошение, подаваемое в окружный суд, должно быть непременно изложено в письменном виде и по установленной форме.
Мировым судьям просьба может быть заявлена словесно, причем она записывается в протокол или особую книгу и прочитывается истцу; последний подписывает ее. Исковое прошение должно содержать в себе следующие части: а) означение суда, куда подается прошение; b) обозначение личности истца; с) местожительcтво истца; d) обозначение личности ответчика; е) местожительство ответчика; f) цену иска; g) изложение обстоятельств дела, из коих иск проистекает; h) указание на законы, на которых иск основан (это указание, впрочем, необязательно); i) доказательства, коими подтверждаются приводимые истцом факты; k) изложение просительного пункта; l) подпись просителя. При исковом прошении должны быть представлены: подлинные документы, на которых основан иск, или копии с них, переводы документов, писанных на иностранных языках, доверенность, когда прошение подается поверенным, исковые пошлины (одна копейка с каждого рубля), а также деньги на производство вызова ответчика (посредством повестки, которая вручается ему судебным приставом или посылается по почте, или же посредством публикации в ведомостях, если адрес ответчика неизвестен истцу). Наконец, в производстве в окружных судах при прошении должны быть представлены копии, как прошения, так и приложенных к нему документов по числу ответчиков, для сообщения их последним.
Если при подаче прошения не соблюдены установленные законом правила, то это влечет за собой возвращение или оставление его без движения. Прошение возвращается, когда не означено, кем и против кого предъявляется иск; когда оно не представлено самим истцом и нет уполномочия на предъявление иска посторонним лицом; когда в прошении не означено, чего истец просит; когда не означена цена иска, за исключением тех случаев, когда ее нельзя определить (тогда размер судебной пошлины назначается судом при постановлении решения); наконец, когда в прошении помещены укорительные выражения. Прошение возвращается при особом объявлении, в котором означается причина; такое прошение считается как бы никогда не подававшимся и не прерывает течения исковой или земской давности. Прошение оставляется без движения, когда местожительство ответчика означено неясно или совершенно не означено; когда прошение или приложения не оплачены гербовым сбором; когда при прошении не оказалось упоминаемых в нем приложений; когда не представлено копий, следующих противной стороне; когда не приложены судебные пошлины или деньги на вызов ответчика, и когда не означено местожительство просителя. При оставлении прошения без движения истцу также сообщается о причинах и назначается семидневный срок для доставления недостающих сведений или приложений. Если он исполнит это в назначенный срок, то прошению дается дальнейший ход. В противном случае оно возвращается просителю.
Многое общие принципы из вышеперечисленного применяется при подаче и рассмотрении исковых заявлений и в наши дни.
Важную роль в гражданском процессуальном праве играют доказательства. Г.Ф. Шершеневич пишет: «Если мы хотим убедиться в том, что было какое-нибудь происшествие, мы стремимся, если мы не можем сами его воспринять, по крайней мере, расспросить всех, кто его воспринял, причем никакой границы нашему исследованию не ставится до тех пор, пока мы не исследуем всего, что только можно об этих фактах, пока мы не убедимся, что действительно эти факты были, или что их не было, или что с точностью нельзя сказать, были они или нет. Судья в процессе такой свободой не пользуется. Прежде всего, он не может исследовать все факты, какие ему хочется. Он разбирает спор о гражданском праве».
Особенностью гражданского права является то, что оно не охраняется без просьбы заинтересованного и охраняется только постольку, поскольку этого хочет заинтересованный.
Далее судья ограничен еще тем, что он сам не имеет права вызвать всех тех, кто видел это происшествие. Он должен ожидать, когда стороны в процессе, укажут ему, откуда он может узнать о правильности того, что они рассказывают. Они должны ему указать имена этих свидетелей и просить об их допросе, тогда уже судья вызовет и будет этих свидетелей допрашивать.
Далее Шершеневич пишет: «Это ограничение объясняется тем, что судья разбирает спор двух лиц; если бы разрешили ему самому собирать доказательства, то мы могли бы бояться, что он, настроившись по рассказу сторон в пользу одной, стал бы собирать доказательства только для нее. Чем спокойнее судья относится к делу, чем менее он сам действует, тем более мы уверены в том, что он придет к верному решению. Таким образом, не судья сам исследует истинность фактов, а стороны ему доказывают, стороны его убеждают при помощи доказательств в том, что известные факты были».
Эта обязанность доказывания возлагается, прежде всего, на истца. Это возложение обязанности доказывать на истца представляется справедливым и потому, что обыкновенно истцу легче доказать факты, говорящие в его пользу. Конечно, ответчик может, со своей стороны, представлять доказательства в опровержение доказательств истца. С другой стороны, ответчик должен подкрепить доказательствами свои возражения. Все, о чем стороны не спорят, должно считаться для судьи уже доказанным.
Главным средством доказывания являются, как и следовало ожидать, свидетели, т.е. лица, которые восприняли те факты, которые нужно доказать в процессе. Они допрашиваются на суде так, что сначала они сами рассказывают, что им известно по делу, а затем каждая из сторон и сам судья могут предлагать им вопросы. Для усиления достоверности свидетельских показаний, свидетели присягают, что они будут показывать одну только сущую правду, а лжесвидетелям закон грозит строгим наказанием.
Рядом со свидетелями в большом ходу в гражданском процессе письменные доказательства. Это записанные наперед показания людей об их чувственных восприятиях. Важнейшими являются договоры, вообще волеизъявления сторон. Закон разрешает сторонам для большей верности (свидетели могут умереть) все договоры облекать в письменную форму, а иногда ее даже предписывает (покупка недвижимости) или, по крайней мере, воспрещает доказывать их свидетелями (заем). Для большей достоверности договоры могут, а иногда должны – все целиком или, по крайней мере, относительно подписи на них – быть удостоверены нотариусами. То, что засвидетельствовано подписью нотариуса (официальные документы), уже нельзя опровергать свидетелями. Если письменные показания исходят не от самой стороны, а от третьего лица, то такое письменное свидетельство имеет значение доказательства только тогда, если лицо, их написавшее, имело право выдать такое удостоверение.
Мейер высказывает мнение, что «часто раздаются голоса против того, что судья так стеснен в собирании доказательств в процессе; говорят, что особенно лицам, недостаточно юридически образованным, значит, обыкновенно беднейшим, слишком трудно самим доказывать факты перед судьей, и что поэтому, за неумением доказывать, беднейшие нередко проигрывают самые верные тяжбы. Лучшим средством помочь было бы обеспечение беднейших даровой или, по крайней мере, дешевою юридической помощью, в виде устройства государственной адвокатуры, а также облегчение устройства всяких союзов, ставящих своей задачей юридическую помощь своим членам. Впрочем, не нужно преувеличивать бездеятельность судьи в процессе. За судьей оставляется право предлагать вопросы сторонам для выяснения дела, а также указывать им, какое из обстоятельств дела, важное для решения, еще не доказано стороной. Наконец судья может не только по просьбе сторон, но и по своему усмотрению назначать так называемый осмотр на месте, приглашать экспертов и т.д.».
Чрезмерная связанность судьи при доказывании фактов является часто пережитком прежних порядков. «На первых порах исторической жизни на суде вовсе нет современного доказывания фактов. Суд сводится к тому, чтобы без явки к власти не было расправы, обыкновенно кровавой, с предполагаемым обидчиком. На суд является истец с своими родичами или друзьями и заявляет, что ответчик виновен. Чтобы спастись от осуждения, ответчик обязан один, а еще чаще с несколькими неопороченными членами общины, поклясться, что он невиновен, или же подвергнуться так называемому «Божьему суду». Смысл клятв соприсяжников в том, что они считают ответчика таким хорошим человеком, который не мог обидеть. Таким образом, соприсяжники не свидетели, они могли и не быть там, где случилось происшествие. Судья объявлял правой одну из сторон по внешнему признаку, по тому, поклялись ли за нее соприсяжники или успешно ли она выдержала Божий суд; бросали, например, ответчика в воду связанным, и если он не шел ко дну, то считался виновным, так как его поддерживала нечистая сила. Частым видом Божьих судов были также поединки между сторонами и их соприсяжными. С усложнением жизни сторонам важно было наперед запастись соприсяжниками, и они приглашают их присутствовать при самом заключении договора. А потом начинают заключать договоры на письме. Теперь перед судьей проходят уже рассказы о том, что люди видели и слышали. Появляются доказательства в теперешнем смысле слова; но люди привыкли, чтобы судья судил только по внешним признакам, притом судьям совершенно не верили, боялись взяток, и новое лицо в процессе – свидетеля, – как старого соприсяжника, еще заставляли сражаться на поединках. А затем вырабатываются правила, когда судья, во что бы то ни стало, обязан верить доказательствам и когда нет: так, он обязан верить согласному показанию двух свидетелей; если имеется один только свидетель, то это лишь половина доказательства и надо добрать еще половину, – например, сторона должна присягнуть. Если два свидетеля разногласят с двумя другими, то тогда судья обязан был дать преимущество показанию мужчин, а не женщин, богатых, а не бедных, ученых, а не необразованных и т. д. Хотя в основе этих правил и лежали некоторые правильные наблюдения, например, бедного легче подкупить, чем богатого, ученый более понимает, чем необразованный, но в каждом отдельном случае эта «формальная» оценка доказательств могла вести к глубокой несправедливости. Поэтому теперь, когда мы не боимся особенно воздействия сторон на судью, когда созданы хорошие правила судопроизводства, судье предоставлена свободная оценка доказательств по его мнению и убеждению. Но следы старого сохранились и у нас: можно, например, отвести вовсе от показания ближайшего родственника противной стороны. Правило, понятное в старое время, когда судья обязан был верить свидетелю, и непонятное теперь, когда судья, выслушав показание родственника и заметив, что он показывает пристрастно, мог бы спокойно написать в своем решении: этому свидетелю верить нельзя. Также пережиток право сторон, если обе они на то согласны, решать дело присягою в церкви, при сем судья, как в старину, обязан решать дело по внешнему признаку, была ли принесена присяга или нет. В жизни присяга сторон встречается, впрочем, очень редко.»
Осмотр на месте заключается в том, что судья сам непосредственно на месте воспринимает те факты, о которых идет спор в процессе, если, конечно, это возможно. Эксперты, т.е. сведущие люди, специалисты своего дела, ученые, помогают судье при решении дела тем, что они объясняют ему те факты, установить которые нельзя без знания опытных положений.
продолжение
--PAGE_BREAK--