Оглавление
Введение
1. Закладная как вещное право
1.1 Общая характеристикавещных прав
1.2 Характеристиказакладной как субъективного гражданского права
2. Закладная как ценная бумага
2.1 Понятие закладной какценной бумаги
2.2 Место закладной всистеме ценных бумаг
Заключение
Библиография
Приложение
Введение
«Залог залога -
это залог права залога».
(Д.И. Мейер)
Ипотечное кредитование —один из самых проверенных и надежных в мировой практике способов привлечениячастных инвестиций в сферу недвижимости и улучшения жилищных условий граждан,позволяющих сделать жилье более доступным населению, учитывать интересы всехучастников данных правоотношений.
«Существует дваосновных взгляда на ипотеку. Первый и наиболее распространенный можно условноназвать „потребительским“. В рамках этого упрощенного взгляда всепредставления об ипотеке укладываются и исчерпываются отношениями междуссудозаемщиком и ипотечным банком по поводу получения и обслуживанияконкретного единичного кредита. Второй взгляд, „профессиональный“,рассматривает ипотеку не на уровне отдельного кредита, а в качестве целостной исамовоспроизводимой подсистемы финансового рынка». Одной из наиболееважных особенностей этой системы считается закладная.
Неправильное оформлениезакладных постоянно тормозит их оборот и весь механизм ипотечного жилищногокредитования. Очень часто жилые помещения по ипотечному кредитованиюприобретают люди, которые не всегда обладают правовыми знаниями, в то время какдаже юристы не могут разобраться во всех законодательных коллизиях. Поэтому-тоя и выбрал тему данной курсовой работы для того, чтобы разобраться во всехвозможных нюансах, непосредственно связанных с закладной, а также с ееоформлением и составлением. Я задался целью изучить юридические свойствазакладной, выявить все ее отличия и сходства по отношению к другим ценнымбумагам. Кроме того, проблема предоставления ипотечного кредитования – весьмаактуальная тема на сегодняшний день.
Работа основана наанализе норм статей Гражданского кодекса РФ, законов РФ, в частностиФедерального закона № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далеепо тексту – «Закон об ипотеке»), и иных правовых актов РФ, а также постановленийПрезидиума Высшего Арбитражного Суда РФ.
Для достижениявышепоставленной цели необходимо изучить следующие вопросы и решить следующиезадачи:
-исследовать системузаконодательства, регламентирующего гражданско-правовой режим закладной;
-сформулировать понятиезакладной и определить ее место как ценной бумаги в гражданско-правовоминституте ценных бумаг;
-выявить особенности содержанияправа, предоставляемого закладной.
1. Закладная как вещноеправо1.1 Общая характеристика вещных прав
Для того, чтобы датьобщую характеристику вещных прав, необходимо сначала привести определениевещного права. Итак, под вещным правом принято понимать право, обеспечивающееудовлетворение интересов управомоченного лица путем непосредственноговоздействия на вещь, которая находится в сфере его хозяйственного господства.Из данного определения вещного права не следует, будто вещное право сводится ктому, что закрепляет отношение лица к вещи. Отечественное гражданское правотрадиционно исходит из того, что собственнику принадлежат права владения,пользования и распоряжения своим имуществом. В числе признаков чаще всегофигурируют указания на то, что вещное право носит бессрочный характер; объектомэтого права является вещь; требования, вытекающие из вещных прав, подлежатимущественному удовлетворению по сравнению с требованиями, вытекающими изобязательственных прав; вещному праву присуще право следования и что, наконец,вещные права пользуются абсолютной защитой.
Преподавателем погражданскому праву Виниченко Ю.В. на одной из лекций было предложено, на мойвзгляд, более понятное и ясное определение вещного права: «вещное право –это субъективное гражданское право, содержанием которого является обеспеченнаявозможность управомоченного лица осуществлять абсолютное (исключительное инезависимое от других лиц) фактическое и непосредственное господство надиндивидуально-определенной вещью».
Вопрос о том, каковаприрода удостоверенных ценными бумагами прав, не нашел однозначного решения взаконодательстве. Статья 142 ГК РФ определяет, что ценная бумага удостоверяетимущественные права. В то же время ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг»,характеризуя эмиссионную ценную бумагу, устанавливает, что таковая закрепляетсовокупность имущественных и неимущественных прав. Действительно, акция, нарядус имущественными правами (например, правом на дивиденды, правом наликвидационную квоту), предоставляет и иные права: право на участие вуправлении акционерным обществом, право на получение информации о деятельностиобщества, поэтому следует признать, что ценная бумага может удостоверять либоимущественные права, либо имущественные и связанные с ними неимущественныеправа, но не может удостоверять только неимущественные права, поскольку онапризвана участвовать в имущественном обороте и обладает качеством обращаемости.
Имущественные права, предоставляемые ценнымибумагами, могут быть обязательственными и вещными. Большинство ценных бумагзакрепляют обязательственные права. Вещные права закреплены втоварораспорядительных ценных бумагах, к числу которых следует отнестискладские свидетельства, закладную, коносамент. При этом названные ценныебумаги воплощают в себе, наряду с вещными правами, также и обязательственныеправа. Бумаг, которые удостоверяли бы только вещные права, в российскомзаконодательстве не существует.
Следует подчеркнуть, чтокаждая ценная бумага предоставляет определенную совокупность прав, которые вкомплексе и определяют ее содержание. Эта совокупность прав, по общему правилу,должна быть неделимой.1.2 Характеристика закладной каксубъективного гражданского права
Известно, что основным признаком, присущим ценнымбумагам, является то, что ценные бумаги удостоверяют субъективные гражданскиеправа. Еще Г.Ф. Шершеневич отмечал: «очевидно, бумага приобретает ценноезначение не сама по себе, а потому, что в ней заключается воплощениеправа». И для того, чтобы раскрыть данный вопрос, необходимо разобраться ссодержанием закладной, то есть собственно с правомочиями, основаниямивозникновения и прекращения этих правомочий, а также с субъектами и объектамигражданских правоотношений, связанных с осуществлением прав на закладную.
Следуетразграничивать объект и предмета гражданского правоотношения: объект – этовсегда действия, и в случае залога (данные действия перечислены в п.1 ст. 307ГК РФ)– это действия должника, обязанного, например, передать имущество,выполнить работу, оплатить денежную сумму уплатить деньги и т.п., либовоздержаться от определенного действия. Предметом же обыкновенно выступаютматериальные блага, вещи.
Итак,проанализировав главу III Закона«Об ипотеке», можно выявить следующее:
предметомипотеки (залога недвижимого имущества) могут выступать:
1) земельныеучастки, за исключением земельных участков, находящихся в государственной илимуниципальной собственности, а также части земельного участка, площадь которойменьше минимального размера, установленного нормативными актами субъектовРоссийской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления дляземель различного целевого назначения и разрешенного использования;
2)предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество,используемое в предпринимательской деятельности;
3) жилыедома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или несколькихизолированных комнат;
4)дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
5) воздушныеи морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.
Наоборот,составление закладной не допускается, если ее предметом является:
▪предприятие как имущественный комплекс;
▪право аренды имущества;
▪а также если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга покоторому на момент заключения договора не определена и которое не содержитусловий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент. Следуетотметить, что земельные участки из состава земель сельскохозяйственногоназначения, на которые распространяется действие настоящего Федеральногозакона, а с недавнего времени и леса, были исключены из данного перечня, ипотому могут являться предметами ипотеки.
Субъектамиже ипотеки являются залогодержатель, он же кредитор по обязательству,обеспеченному ипотекой, который имеет право получить удовлетворение своихденежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенногонедвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно переддругими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.
Залогодателемможет быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, неучаствующее в этом обязательстве (третье лицо).
Дляреализации своих прав владелец закладной должен предъявлять ее тому обязанномулицу, в отношении которого осуществляется соответствующее право по еготребованию, если только она не была передана в депозит нотариуса при ее залоге.При исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью залогодержательдолжен передать закладную залогодателю. Если обязательство исполняется почастям, залогодержатель обязан обеспечить должнику возможность сделать назакладной отметку о выполнении части обязательства.
Залог недвижимогоимущества (ипотека) занимает особое место среди видов залога в связи соспецификой своего предмета – недвижимости. Недвижимость обладает очень высокойликвидностью и в этой связи позволяет кредитору быть вполне уверенным в том,что в случае неисполнения должником своего обязательства заложенное недвижимоеимущество, скорее всего, будет пользоваться спросом и, следовательно, будетпродано для цели удовлетворения требований кредитора. Также кредитор может бытьболее или менее уверен в том, что стоимость недвижимого имущества, с моментазаключения договора об ипотеке и до момента обращения взыскания на такоенедвижимое имущество, не уменьшится, или, во всяком случае, значительно неуменьшится, и, следовательно, кредитор сможет получить то удовлетворение, накоторое он рассчитывал при заключении договора залога недвижимости вобеспечение своего требования к должнику.
В соответствии с п. 1 ст. 13 Закона об ипотеке правазалогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору обипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установленоЗаконом об ипотеке.
Закладной могут быть удостоверены правазалогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекойобязательству, если иное не установлено Законом об ипотеке.
Таким образом, держательзакладной находится в более благоприятных условиях по сравнению с кредитором, исполнениеобязательств перед которым не обеспечено должником. В результате условияполучения кредита для должников, обязательства которых обеспечены ипотекой свыдачей закладной, более благоприятны, чем для заемщиков, права которых необеспечены ипотекой. Необходимо отметить, что ипотека в основном обеспечиваетисполнение именно кредитных обязательств.
Пункт 2 ст. 13 Закона обипотеке определяет закладную как именную ценную бумагу, удостоверяющуюследующие права ее законного владельца:
1. право на получениеисполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества,указанного в договоре об ипотеке, без предоставления доказательствсуществования этого обязательства;
2. право залога науказанное в договоре об ипотеке имущество.
Навзгляд В.А. Белова, закладную в соответствии с содержанием удостоверенного еюправа следует относить к товарораспорядительным ценным бумагам. Это должноозначать, что закладная воплощает в себе право на получение имущества ивозможное распоряжение им путем распоряжения самим документом. Однако в ходеанализа (в первую очередь ст.49 Закона об ипотеке) становится очевидным, что«при залоге закладной залогодержатель закладной не приобретает никакихправ на заложенную вещь, так как объектом залога будет сама закладная и толькоона».
Наосновании сказанного можно предположить, что судьба права на вещь не следуетсудьбе документа, как это происходит в случае с товарораспорядительнымидокументами. В этой же связи сошлемся на п.2 ст.13 Закона об ипотеке, в которомуказано, что закладная удостоверяет право ее законного владельца на получениеисполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, безпредоставления других доказательств существования этого обязательства. Соответственнопередача закладной другому лицу, в том числе и при неисполнении обеспеченногоею обязательства, означает передачу прав по закладной, т. е. указанного правана получение исполнения по денежному обязательству и права залога (ст.48 Законаоб ипотеке). По общему правилу исполнение прекращает обязательство (ст.408 ГКРФ), что ведет к прекращению и дополнительного обязательства, каковым,безусловно, является ипотека. Особенность ипотеки в данном случае состоит втом, что существует необходимость погашения регистрационной записи об ипотеке (ст.25Закона об ипотеке). При этом, как предполагает О. Ломидзе, в период с моментапрекращения ипотеки и до момента аннулирования закладной ее владелец будетиметь легальную возможность передать ее третьему лицу путем учинения на нейсоответствующей передаточной записи.
2. Закладная как ценнаябумага
2.1 Понятие закладной как ценной бумаги
Чтобы быть признаннымценной бумагой, документ должен отвечать ряду требований. К их числу относится,в частности, литеральность, обусловливающая необходимость наличия строгоопределенных реквизитов. При отсутствии хотя бы одного из них документ теряетсвойство ценной бумаги.
Как гласит ст.144 ГК РФ,обязательные реквизиты ценных бумаг, требования к форме ценной бумаги и другиенеобходимые требования определяются законом или в установленном им порядке.Отсутствие обязательных реквизитов или несоответствие ценной бумагиустановленной для нее форме влечет ее ничтожность.
Что касается закладной,то перечень ее обязательных формальных реквизитов дан в п.1 ст.14 Закона об ипотеке.Таким образом, документ имеет силу закладной только в том случае, если в немсодержится полный набор установленных в законе реквизитов.
При этом в закладнуюмогут быть также включены иные данные и условия, которые Законом об ипотекепрямо не предусмотрены, но по которым достигнуто соглашение между залогодателеми залогодержателем (п.2 ст.14 Закона об ипотеке). А.В. Черняк, например,полагает, что (в содержании закладной могут быть обусловлены санкции кссудополучателю или предусматриваться определенные дополнительные возможностисохранения заложенного имущества".
Стоит обратить вниманиена тот факт, что если залогодатель является третьим лицом (п.1 ст.335 ГК РФ),т. е. не должником по обеспеченному ипотекой обязательству, то вопрос овключении в закладную «иных данных и условий», выходит, решается безучастия должника.
Закон об ипотекеопределяет закладную как именную ценную бумагу (п.2 ст.13). Принадлежностьзакладной к той категории ценных бумаг, которые называются именными,объясняется многочисленными формальностями, сопровождающими оборот недвижимогоимущества, и необходимостью строгой идентификации обладателя прав в отношенииданного объекта и определения существующих у него обременений. Однако это недолжно помешать установлению правил, облегчающих сам процесс передачи закладныхи соответственно прав по ним.
По мнению Н.О. Нерсесова,«теоретически не должно быть препятствия к облегчению передачи залоговогоправа от первого кредитора (залогопринимателя) к другим лицам», что должнонайти свое отражение в придании закладной характера ценной бумаги напредъявителя. В той же работе ученый приводил пример из истории французскогоправа, когда собственнику могли быть выданы особые документы, которые он могпустить в оборот. Таким образом, всякий владелец такой бумаги становилсязалогодержателем определенной части имущества, указанной в документе. Передачаэтих документов совершалась посредством индоссамента.
Проблема индоссамента взакладной. Несмотря на квалификацию закладной как именной ценной бумаги, к ней,согласно ст.48 Закона об ипотеке, применяются правила об ордерных ценныхбумагах. Соответственно владелец закладной легитимируется непрерывным рядомпередаточных надписей.
Указание на необходимостьсовершения индоссамента для передачи прав по закладной противоречитнеобходимости использования правил об уступке прав в отношении именных ценныхбумаг в силу императивного предписания п.2 ст.146 ГК РФ.
Индоссамент как способлегитимации держателя ценной бумаги предусмотрен Гражданским кодексом РФ толькодля владельцев ордерных бумаг (подп.3 п.1 ст.145). Именно это, видимо, далооснования Е. Павлодскому утверждать, что закладная является ордерной ценнойбумагой.
С другой стороны, навзгляд И. Белявского, «передаточная надпись на закладной является формойуступки прав кредитора, предусмотренной ст.382 ГК РФ, то есть цессией, а неиндоссаментом, а сама закладная является именной ценной бумагой в силу прямогоуказания п.2 ст.13 Закона об ипотеке и по существу».
Менее определенно эту жемысль высказывал и М.М. Агарков, отошедший от догматического увязывания именнойи ордерной ценных бумаг с присущими им способами передачи прав (первой — сцессией, второй — с индоссаментом). По мнению М.М. Агаркова, «индоссаментне является способом передачи одних только ордерных бумаг. В тех случаях, когдапередаточная надпись учиняется на документе, который не является ордернойбумагой, то такая передаточная надпись должна рассматриваться как оформлениепередачи соответствующего права, подлежащее обсуждению на основании правилгражданского права. Последняя оговорка не исключает необходимости обращения кправилам об уступке права.
По сути, предлагаетсясочетать свойства именной и ордерной ценных бумаг в одном документе — в данномслучае закладной. Несмотря на то что в современной юридической литературе вкачестве форм уступки прав установлены цессия и суброгация, а индоссаментупоминается лишь применительно к ордерным ценным бумагам, заключение М.М.Агаркова представляется чрезвычайно актуальным в рассматриваемой ситуации.Рассмотрим примеры, указывающие на рациональность такого подхода.
В соответствии с п.2ст.146 ГК РФ лицо, передающее право по именной ценной бумаге по правиламцессии, несет ответственность за недействительность соответствующеготребования, но не за его неисполнение. Преимущество индоссамента и одновременнос этим его отличие от обычной уступки прав состоит в том, что совершившее еголицо (индоссант) остается ответственным перед законным владельцем бумаги заосуществление выраженного в ней права и несет перед ним солидарнуюответственность со всеми другими надписателями и лицом, первоначально выдавшимзакладную.
Если последовательнопридерживаться позиции о том, что закладная является именной ценной бумагой ипередача прав по ней осуществляется по правилам уступки прав (цессии), то всилу предписаний ст.389 ГК РФ следует признать, что передача прав по закладнойтребует нотариальной формы и государственной регистрации.
Такое положение делуказывает на излишнее усложнение обращения закладных. Очевидно, что определениеотношений между залогодателем и залогодержателем как строго личных (а именнотак можно квалифицировать указание на использование цессии при переходе прав позакладной) существенно затрудняет передачу прав.
На мой взгляд, компромисснуюпозицию занимает О. Ломидзе: по мнению автора, „применительно к передачезакладной законодатель установил специальное правило, отличное от правил ст.146ГК РФ“ о передаче прав по ценной бумаге.2.2Место закладной в системе ценных бумаг
Как известно, экономическая ценность любой ценнойбумаги определяется прежде всего содержанием закрепляемого ею имущественногоправа. Закладная закрепляет право на получение исполнения по денежномуобязательству, т.е. право на получение соответствующей денежной суммы, возвраткоторой обеспечен залогом недвижимости (п. 2 ст. 13 Федерального закона»Об ипотеке (залоге недвижимости)". Если первая составляющаясодержания права закладной — право на получение денежной суммы — довольнораспространена для многих видов ценных бумаг (акций, облигаций, векселей), товторая — право залога имущества — присуща лишь варранту. И для варранта, и длязакладной общим является их назначение — выступать в качестве особого способаобеспечения денежного обязательства в силу содержащегося в них права залога; поварранту — на товар в рамках договора хранения, по закладной — на объектнедвижимости в рамках договора об ипотеке. Каждый акт обращения варранта изакладной предполагает переход прав кредитора к новым владельцам этих ценныхбумаг, но если право на получение денежной суммы по закладной зафиксировано вней самой, переход прав кредитора по обеспечиваемому варрантом денежномуобязательству лишь предполагается, так как безусловно совпадение лишьэкономической, но не юридической связи варранта с правами кредитора по обеспечиваемомуим обязательству.
Наличие в закладной названных двух прав (и,соответственно, двух возможных должников по ней) определяет правило, чтоэмитируется (составляется) закладная залогодателем, а если он является третьимлицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству;соответственно эти лица (а если в роли залогодателя выступает сам должник — тоодно лицо) становятся обязанными по закладной (п. 5 ст. 13 Закона). Посколькузакладная названа именной ценной бумагой (п. 2 ст. 13 Закона), это отчастисоответствует правилу п. 2 ст. 146 ГК РФ о том, что лицо, передающее право поценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующеготребования, но не за его неисполнение.
Вместе с тем в п. 2 ст. 146 ГК РФ предусмотрено, чтоправа, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке,установленном для цессии. Передача же прав по закладной в соответствии с п. 1ст. 48 Закона осуществляется путем совершения не цессии, а индоссамента впользу другого лица. Пункт 3 ст. 146 ГК закрепляет правило о передаче прав поиндоссаменту лишь по ордерным ценным бумагам и ответственности индоссанта нетолько за существование права, но и за его осуществление. На первый взгляд,возникает логическое противоречие, а именно — способ передачи права(индоссамент) по закладной противоречит виду ценной бумаги (именная). Для того,чтобы определиться, не произошла ли при определении вида закладной как именнойценной бумаги соответствующая ошибка, обратимся вновь к анализу имущественногоправа, закрепляемого закладной.
Бесспорно, по сравнению с именными ценными бумагамив ордерных ценных бумагах наиболее сильно так называемое ассигнационное начало,поскольку в случае неисполнения эмитентом взятой на себя по ценной бумагеобязанности она может быть возложена и на лиц, передающих права по ней, — индоссантов. Выполнение обязанности по выплате денежной суммы владельцузакладной обеспечено значительно надежней, нежели по любой ордерной ценнойбумаге. Право залога недвижимости выступает по закладной своеобразным способомобеспечения взятого эмитентом на себя обязательства, в связи с чем отсутствуетнеобходимость закрепления ответственности индоссантов за неисполнение по этойценной бумаге. Если праву на получение денежной суммы по закладнойкорреспондирует обязанность должника по обеспечиваемому ипотекой обязательству,то праву на залог недвижимости — обязанность залогодателя (если только должники кредитор не одно и то же лицо).
Почему передача прав по закладной осуществляетсяпутем совершения индоссамента, а не цессии, в принципе понятно, так как иноепросто противоречило бы самой цели эмиссии закладных. Не касаясь всех аспектовзначения эмиссии закладных, следует отметить, что юридический аспект их выпускаважен лишь для целей более упрощенного способа передачи прав по ним, т.е. путемсовершения передаточной надписи. В противном случае возможна была бы передачаправ залогодержателя по цессии в порядке, установленном ст. 47 Закона.
Если по векселю индоссаментом может быть простаяподпись управомоченного лица на обратной стороне векселя, в отношениииндоссамента на закладной установлены следующие дополнительные требования:
— должно быть точно и полно указано имя(наименование) лица, которому передаются права по закладной;
— индоссамент выполняется не только управомоченнымвладельцем (залогодержателем), но и предыдущим ее владельцем, если таковойесть;
— надписи на закладной, запрещающие ее последующуюпередачу другим лицам, а также бланковый индоссамент считаются ничтожными.
Таким образом, в отличие от вексельного индоссаментаиндоссамент каждого владельца на закладной должен быть не только именным, но исопровождаться подписью предыдущего.
Как любая ценная бумага, закладная может иметьсвойство ценной бумаги лишь при условии соблюдения установленной формы и обязательныхреквизитов. Если в документе, названном «закладная», отсутствуютуказанные в ст. 14 Закона реквизиты, он не является закладной и не подлежитвыдаче первоначальному залогодержателю.
Представляется, что порядок и условия осуществленияправ по закладной, предусмотренные в ней, возможны лишь при условиидействительности договора об ипотеке и обеспечиваемого ипотекой обязательства,так как закладная удостоверяет права залогодержателя по договору ипотеки и вслучае недействительности договора (например, объект недвижимости сгорел догосударственной регистрации договора ипотеки) или обеспечиваемого ипотекойобязательства (отсутствовала задолженность должника по данным бухгалтерскогоучета — ст. 2 Закона) залогодержатель не может осуществить свои права в порядке,установленном Законом.
Помимо предусмотренных Законом реквизитов, закладнаядолжна содержать отметку о времени и месте нотариального удостоверения договораоб ипотеке (п. 4 ст. 10) и быть представлена в орган, осуществляющийгосударственную регистрацию ипотеки. Пунктом 2 ст. 14 допускается по соглашениюмежду залогодателем и залогодержателем включение в закладную условий, невходящих в перечень обязательных по Закону реквизитов (например, документов,определяющих условия ипотеки, или документов, необходимых для осуществлениязалогодержателем своих прав по закладной). Выдается закладная первоначальномузалогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки,лишь после регистрации ипотеки. Четко регламентируя порядок нотариального удостоверениядоговора ипотеки и государственной регистрации, совершение соответствующихзаписей и отметок о закладной в договоре, Закон об ипотеке вместе с тем неисключает расхождения содержания между договором об ипотеке и закладной, таккак устанавливает правило, что при несоответствии закладной договору об ипотекеили договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считаетсясодержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знали не должен был знать о таком несоответствии (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке).Разумеется, это правило не применяется, когда владельцем закладной являетсяпервоначальный залогодержатель.
Но какие юридические последствия при этом наступаютв иных случаях несоблюдения требований Закона, не всегда понятно. Например, п.6 ст. 9 Закона об ипотеке предусматривает обязательное указание о закладной вдоговоре об ипотеке, но при этом в Законе об ипотеке ничего не говорится опоследствиях несоблюдения такого требования. В том случае, если закладная выданавопреки требованиям Закона об ипотеке и предметом ипотеки являются предприятия,земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, леса,право аренды имущества или ипотекой обеспечивается денежное обязательство, покоторому невозможно установить размер денежной суммы в надлежащий момент, Законпредусматривает недействительность не закладной, а условий о закладной вдоговоре об ипотеке (п. 4 ст. 5).
Будет ли недействительна сама закладная в случаенедействительности записи о ней в договоре или в случае отсутствия в договореипотеки записи о закладной, в Законе не сказано.
Выдача и появление в обращении закладных вопрекитребованиям п. 4 ст. 5 (по договорам ипотеки на предприятие, леса и т.д.)маловероятны уже в силу того, что названные ограничения обязательны преждевсего для нотариусов, удостоверяющих договоры об ипотеке и проставляющихсоответствующие отметки на закладных, и для органов государственнойрегистрации, производящих регистрацию как договоров об ипотеке, так ивладельцев закладных в качестве залогодержателей. Вместе с тем ни нотариальнаяотметка, ни государственная регистрация не могут сами по себе придатьзакладной, выданной вопреки требованиям Закона, статус законной, так какничтожной в силу ст. 168 ГК РФ будет являться сделка по выпуску закладной и вовсяком случае залогодатель не может оставаться должником по закладной.
Если же в договоре об ипотеке отсутствует указаниена то, что права залогодержателя удостоверяются закладной, нет никакихоснований ставить под сомнение содержание закладной как ценной бумаги. Должникпо обеспечиваемому ипотекой обязательству, являясь одним из эмитентов закладной(или единственным, когда он — и залогодатель), исходя из требований ст. 142 ГКРФ (осуществление прав по ценной бумаге возможно только при ее предъявлении) впринципе должен потребовать при исполнении обязательства (в том числе припроизводстве промежуточных платежей) представления закладной, даже если онабудет находиться у первоначального залогодержателя. В противном случае он рискуетпроизвести исполнение ненадлежащему кредитору, поскольку в соответствии с п. 6ст. 17 Закона об ипотеке обязанное по закладной лицо вправе отказатьпредъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной только в случаях,если:
— судом принят к рассмотрению иск о признаниинедействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствийнедействительности этой сделки;
— предъявленная закладная недействительна в связи сее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи снарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные поним лица не отвечают. Кроме того, должник не вправе приводить против требованийзаконного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений,не основанных на закладной.
В соответствии с п. 2 ст. 17 Закона об ипотекезалогодержатель обязан передать закладную должнику лишь при исполненииобеспеченного ипотекой обязательства полностью; при производстве жепромежуточных платежей предоставление закладной не требуется, если должникполучает от владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнегов едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежащезаверенной выпиской из этого реестра. Такая обязанность должника прекращается приполучении письменного уведомления от этого или другого законного владельцазакладной об уступке прав по закладной (п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке).
Исключается предоставление закладной также в случаепередачи закладной в депозит нотариуса при залоге закладной, когда должник пообеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесениемдолга в депозит нотариуса (п. 5 ст. 17 Закона об ипотеке).
Вместе с тем владелец закладной, какзарегистрированный, так и незарегистрированный в органах государственнойрегистрации, имеет право индоссировать закладную, и правомерность владениязакладной в Законе не связана с обязательностью регистрации. Поэтому неисключается возможность производства промежуточных платежей ненадлежащемукредитору, так как при получении уведомления о регистрации владельца должник невправе требовать всякий раз предъявления ему закладной. Угроза ненадлежащегоисполнения исключается лишь при условии, если должник будет в соответствии с п.2 ст. 17 Закона требовать при исполнении обязательства по частям от кредиторапредоставления закладной для отметки об исполнении соответствующей частиобязательства.
Закон, устанавливая правила выполнения передаточнойнадписи, не закрепляет при этом для совершения на закладной последующего индоссаментаобязательную регистрацию владельца. В соответствии со ст. 16 Закона владелецзакладной вправе лишь потребовать от органа, осуществившего государственнуюрегистрацию ипотеки, зарегистрировать его в едином государственном реестре правна недвижимое имущество в качестве залогодержателя с указанием его имени иместа жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо — егонаименования и места нахождения.
Регистрация владельцев закладной производится наосновании не только документов, подтверждающих переход прав по закладной кдругим лицам в результате реорганизации юридического лица или в порядкенаследования и решения суда о признании прав по закладной за заявителем, но ина основании передаточной надписи на имя заявителя.
На основании изложенного можно сделать вывод:несмотря на то, что обращение закладной (переход от одного владельца к другому)осуществляется по правилам, установленным ст. 146 ГК РФ для ордерных ценныхбумаг, т.е. путем совершения на закладной индоссамента, обязанными по ней всилу Закона названы эмитенты (или эмитент, если залогодатель являетсяодновременно и должником по обеспечиваемому обязательству), что характерно дляименных ценных бумаг.
Представляется, что такое расхождение не случайно,поскольку в случае недействительности договора об ипотеке или (и)обеспечиваемого ипотекой обязательства закладная не становитсянедействительной. В соответствии с п. 2 ст. 147 ГК РФ отказ от исполненияобязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основанияобязательства либо на его недействительность не допускается. В случаенедействительности договора об ипотеке или (и) обеспечиваемого ипотекойобязательства солидарно ответственными на основании п. 1 ст. 147 ГК РФстановятся лица, совершившие на закладной передаточные надписи, т.е.индоссанты. Статья 144 ГК РФ закрепляет приоритет специального законодательства(к которым и относится Закон) в отношении прав, удостоверяемых ценнымибумагами, обязательных реквизитов и формы ценных бумаг, но в том случае, когдаосуществление прав по ценной бумаге невозможно в порядке, установленномспециальным законодательством, должны применяться соответствующие правила ГКРФ.
Заключение
Закладной присвоен статус ценной бумаги, при этомона должна быть именной (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Закладная, как и самдоговор об ипотеке, призвана удовлетворять права залогодержателя пообеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке.
Перспективность развития данного правового явлениянесомненна, тем более в свете утверждения Правительством РФ Концепции развитияипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации. Практическое значениезакладной состоит в том, что она не только упрощает, но и ускоряет оборотнедвижимости. Это вытекает из ст. 13 Закона об ипотеке, в которойсформулированы следующие основные положения о закладной.
1. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекойобязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной,поскольку иное не установлено Законом об ипотеке.
2. Закладная является именной ценной бумагой,удостоверяющей следующие права ее законного владельца:
право на получение исполнения по денежномуобязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре обипотеке, без представления других доказательств существования этогообязательства;
право залога на имущество, обремененное ипотекой.
Кроме того, необходимо отметить, что согласноМетодическим рекомендациям по применению профессиональными участниками рынкаценных бумаг Закона об ипотеке, утвержденным распоряжением Федеральной комиссиипо рынку ценных бумаг от 26 февраля 1999 г. N 195-Р, закладная не является эмиссионной ценной бумагой, поэтому ее выпуск, в каком бы количестве он ниосуществлялся, не требует регистрации. Закладная должна иметь внешнее выражениев виде бумаги с набором соответствующих реквизитов.
Итак, я исследовал закладную как правовое явление.Несмотря на отдельные недоработки в построении некоторых правовых конструкций взакладной, этот «подинститут» ипотеки, а следовательно, игражданского права имеет большое будущее. И смысл закладной не только в том,что она представляет собой абсолютную новеллу в современном гражданскомзаконодательстве, а сколько в ее практической направленности.
Во-первых, закладная значительно облегчаетгражданский оборот в ипотечных правоотношениях. Так, например, хотя закладная исоставляется в обоснование договора об ипотеке, тем не менее ее самостоятельноезначение очевидно. В силу ст. 49 Закона об ипотеке закладную можно заложить,продать и «перезаложить» при определенных условиях и распорядитьсяиным образом, в т.ч. и путем учинения специальной залоговой передаточнойнадписи на ней, согласно Закону об ипотеке (ст. 49).
Во-вторых, закладывая или продавая закладную(залогодатель, залогодержатель, третье лицо либо другой правообладатель), можноне изменять договор об ипотеке.
В-третьих, при определенных условиях приоритет випотечных отношениях отдается не договору об ипотеке, а закладной (п. 4 ст. 14Закона об ипотеке).
В-четвертых, Закон об ипотеке предоставляет праваучастникам договора об ипотеке изменить предмет ипотеки (уменьшить и (или)увеличить его) либо изменить размер обеспечения путем составления соглашения(дополнения), но при этом можно не «переделывать» сам ипотечныйдоговор.
В-пятых, Закон об ипотеке допускает возможностьизменения содержания закладной либо аннулирование закладной с получением новойзакладной.
В-шестых, допускается приложение к закладной, минуявключение каких-либо изменений (дополнений) в ипотечный договор.
И, наконец, в-седьмых, если закладная утрачена,правомочное лицо вправе получить ее дубликат.
Таков далеко не полный перечень«достоинств» закладной. Но на сегодня, конечно, как говорится, сразупредприниматели не могут ощутить на себе ценность и универсальный характерзакладной в правоотношениях по залогу недвижимости. Однако пройдет не так многовремени, пока приведутся в соответствие правовые акты, касающиеся ипотеки, ижизнь с неизбежностью докажет несомненные достоинства закладной в договоре обипотеке. Тем более что в условиях все еще разбалансированной рыночной экономикиРоссии пока еще нет другой альтернативы, могущей с такой очевидностью изменитьсущество залога недвижимости, как это делает ипотека и закладная.
Библиография
I. Нормативные акты:
1. КонституцияРоссийской Федерации // Рос. газ. – 1993. – 25 дек.
2. ГражданскийКодекс Российской Федерации (часть первая): федер. Закон РФ от 21 окт. 1994 г. № 51-ФЗ // Рос. газ. – 1994. – 8 дек.
3. ГражданскийКодекс Российской Федерации (часть вторая): федер. Закон РФ от 26 янв. 1996 г. № 14-ФЗ // Рос. газ. – 1996. – февр.(№№ 23, 24, 25).
4. О рынке ценныхбумаг: федер. закон РФ от от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ // Собр. Зак-ва РФ. — 1996 г. – апрель (№ 17). — Ст. 1918.
5. О переводном ипростом векселе: федер. закон РФ от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ // Собр. Зак-ва РФ. – 1997. – март (№ 11). – Ст. 1238.
6. Об ипотеке(залоге недвижимости): федер. закон РФ от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ (ред. от 30.12.2004) // Собр. Зак-ва РФ. – 1998. – июль (№ 29). — Ст. 3400.
7. Об ипотечныхценных бумагах: федер. закон РФ от 11 ноя. 2003 г. № 152-ФЗ // Парлам. газ. – 2003. – ноя. (№ 215-216).
8. О залоге: законРФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 (с изм. от 26 июля 2006 г.) // Рос. газ. – 1992. – 6 июня.
9. О мерах поразвитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации:постановление Правительства РФ от 11 янв. 2000 г. № 28 // Собр. Зак-ва РФ. – 2000. – № 3. – Ст. 278.
10. Об утвержденииметодических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынкаценных бумаг Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»:распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26 февр. 1999 г. N 195-р // Рос. газ. – 2000. – № 8.
II. Специальная литература:
11. Агарков М.М.Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. — М.: БЕК, 1994. – 345 с.
12. Белов В.А. Ценныебумаги в российском гражданском праве / Под ред. Е.А. Суханова. — М.: 1996. — 448 с.
13. Гражданское право:Учебник. Том 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: Проспект, 2006. — 773 с.
14. Гражданскоеправо: Учебник. Том I / Под ред. О.Н. Садикова. – М.: Юристъ, 2001. — 779 с.
15. Гражданскоеправо: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд., перераб. и доп. — М.,2005. Т.II. Полутом 1. — 517 с.
16. Гражданскоеправо. Общая часть: Курс лекций. / Лихачев Г.Д. – М.: ЗАО Юстицинформ:Равновесие, 2005. — 255 с.
17. Завидов Б.Д. Закладная как новелла и как основной элементдоговора об ипотеке (залоге недвижимости) / Б.Д. Завидов //Нотариус. — 1999. — №1. — С.61-68.
18. Клык Н. Закладная- новый вид ценной бумаги / Н. Клык // Законность. — 1999. — N 5. — С. 32-36.
19. Кудрявцев В. А., КудрявцеваЕ. В. Основы организации ипотечного кредитования. — М.: Высш. школа, 1998. — 64с.
20. Ломидзе О.Закладная: последствия составления и выдачи / О. Ломидзе // Хозяйство и право.- 2000. — N 11. — С.40-46.
21. Нерсесов Н.О.Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.,1998. – 213 с.
22. Павлодский Е.Правовое регулирование закладной / Е. Павлодский // Хозяйство и право. — 2000.- № 6. — С.23-29.
23. Плешанова О.Закладная – новый вид ценной бумаги / О. Плешанова // Российская юстиция. — 1998. — № 5. – С.19-21.
24. Плешанова О.П.Права ипотечного кредитора: юридическая природа и основные положения //Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского — М., 2000.- Вып. 2. — С.76.
25. Правовые проблемыорганизации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. — М.:Статус, 1999. – 252с.
26. Прокофьев С.В.Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги / С.В. Прокофьев //Журн. росс. права. — 2000. — N 4. — С. 117-126.
27. Тарасов И.Т.Учение об акционерных компаниях. — М.: Статус, 2000. — 666с.
28. Черняк А.В.,Черняк В.З. Экономика недвижимости: Учебноепособие: 2-е изд. — М., 2000. – 328с.
29. Шершеневич Г.Ф.Курс торгового права. Т. II. — СПб., 1908. – 335с.
III. Судебная практика:
30. ПостановлениеПрезидиума Высшего Арбитражного Cуда РФ от 27 февраля 2007 г. N 12118/06.
31. ПостановлениеПрезидиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 2006 г. N 4020/06 // ВестникВАС РФ. — 2006 г. — № 10.
/>
/>
/>
/>
/>
/>
/>