Фіктивне підприємництво.
ПЛАН
Вступ… 3
Розділ 1. Поняття та ознаки фіктивного підприємництва… 5
1.1 Об’єкт та об’єктивна сторона злочину… 5
1.3 Суб’єкт та суб’єктивна сторона злочину… 13
1.4 Кваліфікаційні ознаки злочину… 14
Розділ 2. Проблема існування фіктивного підприємництва… 16
2.1 Підходи до визначення фіктивного підприємництва… 16
2.2 Не вирішенні питання визначення фіктивного підприємництва… 19
Розділ 3. Фіктивні підприємства в Україні: причини виникненняі шляхи протидії 23
Висновок… 36
Список використаної літератури… 37
Вступ
Протягом останніхроків спостерігається активне проникнення організованих злочинних угруповань упідприємницьку діяльність та створення ними фіктивних підприємницьких структур.
Фіктивнепідприємництво — це не тільки довірчі товариства і трасти, які будували ранішесвою діяльність за принципом «піраміди», а, як показує практика,набагато ширша злочинна діяльність, що набуває все більшого впливу на підприємницькудіяльність і економічну ситуацію в державі.
Зміни всуспільному житті викликали і відповідні зміни в структурі злочинності,механізмах вчинення окремих злочинів із використанням фіктивних суб'єктівпідприємницької діяльності.
Злочини, що вчиняютьсяз використанням фіктивних суб'єктів підприємницької діяльності набули такихмасштабів, що дедалі більше становлять загрозу економічній безпеці України,оскільки частина капіталу держави (більш ніж 50 %) знаходиться в«тіньовому» обороті. Аналіз оперативної ситуації показує, що вонискоюються в різних сферах економіки, зокрема в бюджетній, фінансово-кредитній,банківській, зовнішньоекономічній діяльності, у сферах приватизації, торгівлі,послуг, виробництва приватного бізнесу. Фіктивне підприємництво набулорозповсюдження в базових галузях економіки — паливно-енергетичному комплексі,вугільній, металургійній, коксохімічній промисловості, агропромисловомукомплексі та в інших галузях народного господарства.
Основна метаданої роботи полягає у дослідженні визначення фіктивного підприємництва уКримінальному кодексі України та можливих шляхів боротьби з ним.
Поставлена метаобумовила необхідність вирішення ряду взаємопов’язаних завдань:
· визначитипоняття фіктивного підприємництва та його трактування Кримінальним кодексомУкраїни;
· розглянутиможливі підходи до боротьби з фіктивним підприємництвом;
· напрацюватирекомендації щодо законодавчого захисту від фіктивного підприємництва.
Курсова робота складаєтьсяіз трьох розділів, в яких послідовно аналізується поставлена проблема.
Розділ 1. Поняття таознаки фіктивного підприємництва1.1 Об’єкт та об’єктивнасторона злочину
Основнийбезпосередній об’єкт злочину — встановлений законодавством порядок здійсненняпідприємницької діяльності. Додатковим факультативним об’єктом можуть бутивстановлений порядок оподаткування й отримання кредитних ресурсів, добросовіснаконкуренція, право власності.
Об’єктивнасторона злочину виражається в одній з двох дій: 1) створення юридичної особибудь-якої організаційно-правової форми — суб’єкта підприємницької діяльності;2) придбання такої юридичної особи.
Ст. 205встановлює відповідальність за дії, які з зовнішнього боку є цілком легальними.При цьому ключовою характеристикою виступає змістовний момент, а самефіктивність — відсутність у осіб, які стоять за створеним або придбанимсуб’єктом підприємництва, справжнього наміру здійснювати діяльність,зафіксовану в установчих документах і пов’язану з виробництвом товарів,виконанням робіт або наданням послуг. Зазначені особи мають на меті інше —прикриваючись юридичною особою як ширмою, вони прагнуть приховати своюнезаконну діяльність.
Під створеннямсуб’єкта підприємницької діяльності у ст. 205 слід розуміти вчинення дій,результатом яких має стати юридичне заснування нової, раніше не існуючоїорганізації, котра переслідує мету одержання прибутку. До таких дій належать,зокрема, розробка і прийняття установчих документів, оголошення підписки наакції створюваного акціонерного товариства, подання установчих документів доорганів, які здійснюють державну реєстрацію суб’єктів підприємництва, власнедержавна реєстрація юридичної особи, відкриття банківських рахунків, постановкана облік у податкових органах, отримання дозволу на виготовлення штампів іпечаток.
До юридичнихосіб, головною метою діяльності яких є одержання прибутку, тобто суб’єктівпідприємництва, належать: підприємства, засновані на різних формах власності;різноманітні об’єднання підприємств (асоціації, корпорації, консорціуми,концерни тощо); господарські товариства; виробничі кооперативи; колективнісільськогосподарські підприємства, фермерські господарства.
Утворенняфіктивних некомерційних юридичних осіб, що має на меті прикриття злочинноїдіяльності, за наявності для цього підстав повинне розглядатись як готування довідповідного злочину (наприклад, до шахрайства при обтяжуючих обставинах,контрабанди).
Якщо особафактично створила організацію, яка без державної.реєстрації займаєтьсявиробництвом продукції, наданням послуг або виконанням робіт, її дії повинні занаявності для цього підстав кваліфікуватися за ст. 202.
Ст. 205 неохоплює фіктивне підприємництво, яке може прикриватись організаційно-правовоюформою індивідуального підприємництва, коли суб’єктом підприємницькоїдіяльності виступає фізична особа, яка діє без створення юридичної особи.
Не можутькваліфікуватися за ст. 205 дії особи, яка підробила установчі документи,документи про державну реєстрацію юридичної особи або документи податкових органів,оскільки у такому разі суб’єкт підприємницької діяльності не створюється.
Ситуації, в якихдержавна реєстрація підприємства не відбувається, а особи з метою заволодіннячужим майном шляхом обману або шахрайства з фінансовими ресурсами використовуютьпідроблені документи, штампи і печатки неіснуючого насправді підприємстваможуть охоплюватись ст. ст. 190, 222, 358 (366). Такою ж повинна бутикваліфікація і в тому разі, коли винні особи для розкрадання майна абошахрайства з фінансовими ресурсами використовують реквізити ліквідованихпідприємств.
Відкриття зазавідомо підробленими документами, наприклад свідоцтвом про державну реєстраціююридичної особи — суб’єкта підприємницької діяльності, банківських рахунків маєкваліфікуватись за ч. З ст. 358, а якщо ці дії вчинено особою, яка сама їхпідробила, — додатково і за ч. 1 або ч. 2 ст. 358.
Придбаннясуб’єкта підприємницької діяльності означає набуття права власності на майноюридичної особи як у цілому, так і в тій частині, яка дозволяє фактично керуватидіяльністю даного підприємства, впливати на прийняття рішень його керівнихорганів (купівля контрольного пакета акцій акціонерного товариства, придбаннямайна підприємства, яке приватизується, передача власником права власності намайно приватного підприємства іншій особі, зміна складу учасників суб’єктапідприємництва, заснованого на колективній формі власності, придбання одним чикількома учасниками господарського товариства частки у його майні, яка належитьіншим учасникам).
Не можевизнаватись придбанням суб’єкта підприємницької діяльності одержання за платучи з інших підстав у користування установчих документів юридичної особи, їїпечатки або штампу з правом лише здійснювати від імені такого суб’єктагосподарську діяльність.
Фактичнездійснення тих видів діяльності, які не передбачені установчими документамиюридичної особи, не підпадаючи під ст. 205, тягне застосування інших видівюридичної відповідальності: недійсність угоди, вчиненої юридичною особоювсупереч встановленій меті її діяльності; скасування державної реєстраціїсуб’єкта підприємницької діяльності у разі здійснення юридичною особоюдіяльності, яка суперечить установчим документам і законодавству.
У разі прихованняпідприємством окремих напрямків своєї реальної фінансово-господарськоїдіяльності з метою ухилення від оподаткування в діях службових осіб такогопідприємства вбачаються ознаки не фіктивного підприємництва, а ухилення відсплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів (ст. 212),
Особи, якіскоюють фіктивне підприємництво, можуть або повністю відмовлятись відздійснення тієї офіційної діяльності, котра фіксується з установчих документахюридичної особи, або вести її у мінімальному обсязі, що дозволяє вважатикомерційну структуру такою, що насправді функціонує, тобто імітуватипідприємницьку діяльність (наприклад, для того щоб викликати до себе довіру збоку бізнесових партнерів). Доказами фіктивності конкретного підприємстваможуть визнаватися, зокрема: реєстрація підприємства на підставну особу, запідробленими, втраченими, позиченими або викраденими документами, документамипомерлих осіб, за вигаданою юридичною адресою; внесення в установчі документинеправдивих даних про засновників і керівників підприємства або про іншіобставини; залучення до протиправної діяльності у формі призначення на посадукерівника реально існуючого громадянина із специфічним соціальним статусом(малозабезпечені, психічно хворі тощо); відсутність ознак діяльності фірми,зазначеної в установчих документах; короткий термін існування підприємства (якправило, не перевищує одного податкового періоду, що зводить нанівецьможливість контролю за його діяльністю; звідси і відповідна термінологія: фірми— одноденки, проліски, квартальні фірми ); відсутність руху коштів підприємствана його банківських рахунках або, навпаки, занадто великий обсяг фінансовихоперацій на банківських рахунках підприємства, яке лише нещодавнозареєструвалось.
Злочин вважаєтьсязакінченим з моменту створення або придбання зазначеної у ч, 1 ст. 205юридичної особи.
Дії, які вчинюютьсявід імені фіктивного підприємства, з його використанням і містять ознакиіншого, відмінного від фіктивного підприємництва злочину, повинні діставатисамостійну кримінально-правову оцінку. Наприклад, створення фіктивногопідприємства нерідко є передумовою для наступного шахрайського заволодіннячужим майном. Вчинене в подібних ситуаціях належить кваліфікувати за сукупністюзлочинів, передбачених статтями 190, 205.
Сукупністьвідповідних злочинів має місце і в тому разі, коли особи під прикриттям фіктивногопідприємства досягають конкретної злочинної мети, наприклад, відмивають“брудні” гроші, здійснюють фіктивне банкрутство, ухилення від сплати податківабо контрабанду, продають викрадене Майно, вчинюють ухилення від поверненнявалютної виручки чи шахрайство з фінансовими ресурсами.
При фіктивномупідприємництві легальна форма, притаманна комерційним юридичним особам, можевикористовуватись для прикриття забороненої діяльності, зайняття якою саме пособі є кримінальне караним (наприклад, незаконне виробництво чи виготовленнянаркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, посів абовирощування снотворного маку чи конопель, незаконне виготовлення і ремонтвогнепальної або холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин абопристроїв). Дії винних у таких випадках потрібно кваліфікувати за наявністю дляцього підстав за сукупністю злочинів, передбачених статтями 205, 263, 307, 310.
Аналізуючиоб'єктивну сторону злочину, передбачену ст. 205 КК України, яка виражається водній із двох дій «створення або придбання суб'єкта підприємницькоїдіяльності» для того, щоб приховати свою незаконну діяльність, на нашудумку, можна стверджувати, що ця кримінально-правова норма неточна іневизначена. Її невизначеність, як бачимо, позначається в правотворчійдіяльності різними тлумаченнями цього злочину і в правозастосовчій практицітруднощами кваліфікації.
У коментарі,зокрема, говориться про дії особи зі створення суб'єкта підприємницькоїдіяльності. До таких дій належать розробка і прийняття установчих документів,оголошення підписки на акції створюваного акціонерного товариства, поданняустановчих документів до органів, які здійснюють державну реєстрацію суб'єктівпідприємництва, власне державна реєстрація юридичної особи, відкриттябанківських рахунків, постановка на облік у податкових органах, отриманнядозволу на виготовлення штампів і печаток.
Отже, створеннясуб'єкта підприємницької діяльності відбувається при підготовці і зборі особоюустановчих та інших документів для подання їх до органів державної реєстрації.Про державну реєстрацію хоч і говориться в коментарі, але не наголошується,проте державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяльності — це той рубіж(рубікон), який необхідно подолати особі для набуття статусу юридичної особипри створенні суб'єкта підприємницької діяльності, якщо вона вирішила займатисьпідприємництвом. Кримінальна ж відповідальність особи, яка створює суб'єктпідприємницької діяльності з метою приховати свою незаконну діяльність, настаєпісля реєстрації в державних органах після набуття статусу юридичної особи. Всіінші дії особи, яка створює таке підприємство до його реєстрації в державнихорганах, не є кримінально-карними.
Щодо придбаннясуб'єкта підприємницької діяльності в коментарі говориться про набуття прававласності на майно юридичної особи як в цілому, так і в тій частині, якадозволяє фактично керувати діяльністю його керівних органів (купівляконтрольного пакета акцій акціонерного товариства, придбання майнапідприємства, яке приватизується, передача власником права власності на майноприватного підприємства іншій особі, зміна складу учасників суб'єктапідприємницької діяльності, заснованого на колективній формі власності,придбання одним чи кількома учасниками господарського товариства частки у йогомайні, яка належить іншим учасникам).
За логікоюкоментаря, який тлумачить цю кримінально-правову норму, особа при придбаннісуб'єкта підприємницької діяльності може:
— придбаватисуб'єкти підприємницької діяльності шляхом купівлі у свою власність в ціломуабо частину майна державних підприємств, які приватизуються;
— змінювати складучасників суб'єкта підприємницької діяльності, заснованого на колективній формівласності шляхом придбання (купівлі) особисто чи солідарно з іншими учасникамигосподарського товариства частини у його майні, яке належить іншим учасникам;
— набувати праввласності на майно юридичної особи шляхом успадкування, міни, дарування, орендиабо купівлі контрольного пакета акцій акціонерного товариства.
Отже, коли особанабуває право власності на майно юридичних осіб, тобто юридично оформляє насвоє ім'я угоди купівлі-продажі, міни, дарування тощо, вона фактично стає йогоновим власником, який відповідно до Законів України «Про підприємства вУкраїні,» «Про підприємництво» має право здійснювати будь-яківиди господарської діяльності (крім заборонених), які передбачені статутомпідприємства, а також здійснювати господарські операції з метою одержанняприбутку, використовувати і розпоряджатись своєю власністю на свій розсуд.
Але новийвласник, змінивши колишнього власника-суб'єкта підприємницької діяльності, щене може здійснювати законну господарську діяльність, так як, набувши праввласності на майно юридичної особи, він не набуває статусу юридичної особи. Щобдосягти цього, він мусить перереєструвати суб'єкт підприємницької діяльності насвоє ім'я в державних органах, а також відкрити свої банківські рахунки, статина облік у податкових органах, отримати дозвіл на виготовлення нових штампів іпечаток у зв'язку з можливим перейменуванням підприємства, зміни видудіяльності, передбачені статутними чи установчими документами тощо.
Відповідно, якщоособа (новий власник) при придбанні підприємства, колишнього суб'єктапідприємницької діяльності, після набуття прав власності, не перереєструєпідприємство і буде займатись підприємницькою діяльністю без державноїперереєстрації, то її (його) дії повинні за наявності підстав кваліфікуватисьза ст. 202 КК України. На жаль, у коментарі ст. 205 КК України говориться провідповідальність за ст. 202 КК України за дії тільки однієї категоріїгромадян-осіб, які створили організацію і займаються підприємницькою діяльністюбез державної реєстрації.
Отже,кримінально-правова норма «створення або придбання» суб'єктапідприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконноїдіяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, набуваєкримінальних ознак об'єктивної сторони не при створенні або придбанні суб'єктапідприємницької діяльності, як це говориться в ст. 205 КК України, а тільки увипадку, якщо особа зареєструвала або перереєструвала підприємство в державнихорганах, набувши при цьому статус юридичної особи, створюючи раніше не існуючийабо придбаваючи в інших осіб суб'єкт підприємницької діяльності.
Звідси виходить,що об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 205 КК України, якавиражається в одній із двох дій — створення або придбання суб'єктапідприємницької діяльності (юридичної особи) — не відповідає її змісту, що єодним із недоліків кримінального законодавства. Якщо під створенням суб'єктапідприємницької діяльності розуміються дії особи, направлені на підготовку тазбір документів для подання їх у державні органи для реєстрації, а такождержавна реєстрація з метою набуття статусу юридичної особи, то під придбаннямрозуміється тільки набуття прав власності на майно юридичної особи-суб'єктапідприємницької діяльності особою, яка ще не пройшла перереєстраціюпідприємства в державних органах і відповідно не є суб'єктом кримінальногопереслідування, передбаченого статтею 205 КК, тому що не має статусу юридичноїособи.
У випадках, коливласник вже має статус юридичної особи, тобто володіє підприємством і вирішивстворити або придбати ще один суб'єкт підприємницької діяльності, дляздійснення незаборонених видів господарської діяльності новим майбутнімсуб'єктом підприємницької діяльності, відповідно до законодавства України,власник зобов'язаний зареєструвати або перереєструвати його в державнихорганах.
Таким чином,необхідно внести в диспозицію ст. 205 Кримінального кодексу України змінизамість кримінально-правової норми «створення або придбання суб'єктівпідприємницької діяльності» записати «державна реєстрація абоперереєстрація суб'єктів підприємницької діяльності». Новакримінально-правова норма точніше б виражала кримінальний характер дійгромадянина, пов'язаних із набуттям статусу юридичної особи при створенні абопридбанні суб'єкта підприємницької діяльності для прикриття незаконноїдіяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, і не носила бспірних питань у правотворчій діяльності і правозастосовчій практиці,стикувалася із законодавством, яке вже регулює реєстрацію та господарськудіяльність суб'єктів підприємницької діяльності, зокрема у нормі Закону України«Про підприємства в Україні», де зазначається, що підприємствонабуває юридичної особи від дня його державної реєстрації.
Крім того,кримінально-правова норма «державна реєстрація суб'єктів підприємницькоїдіяльності » вже існує в Кримінальному кодексі ст. 202, яка встановлюєкримінальну відповідальність юридичних і фізичних осіб суб'єктівпідприємницької діяльності за порушення порядку заняття господарською табанківською діяльністю без державної реєстрації.1.3 Суб’єкт тасуб’єктивна сторона злочину
Суб’єктом злочинуможе бути; 1) осудна особа, яка досягла 16-річного віку і виступає як засновникабо набувач суб’єкта підприємництва — юридичної особи або за допомогою чужих чипідроблених документів реєструє (придбаває) такий суб’єкт; 2) службова особапідприємства або організації, яка прийняла рішення про створення чи придбанняіншої юридичної особи; 3) власник (засновник) юридичної особи, який прийнявтаке ж рішення.
Дії особи, наім’я якої за її згодою було зареєстровано фіктивний суб’єкт підприємництва,можуть кваліфікуватися за ст. ст. 27 і 205 як пособництво фіктивномупідприємництву. Якщо така особа брала безпосередню участь у державнійреєстрації суб’єкта підприємництва (підписувала чи подавала для нотаріальногопосвідчення установчі документи, її призначено на посаду керівника підприємстватощо), її дії потрібно розцінювати як співвиконавство у злочині, передбаченомуст. 205.
У разі, колиособа, будучи формальним (номінальним) керівником фіктивного підприємства івиконуючи вказівку фактичного адміністратора, підписує фінансово-господарськідокументи і при цьому не усвідомлює справжнього змісту і характеру вчинюванихнею дій, вона за наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 367, можепритягуватись до відповідальності за службову недбалість. У подібних випадкахне виключається оцінка вчиненого як казусу. Дії осіб, які офіційно не причетнідо складання і подання податкової звітності або пакета документів для отриманнябанківського кредиту, не володіють правом підпису фінансово-господарськихдокументів, але фактично діють від імені підприємства і спонукають формальногокерівника підписати відповідні документи, мають розглядатись як “посереднєвиконання” злочинів і кваліфікуватись, наприклад, за статтями 190, 212 або 222.
Суб’єктивнасторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою — прикритинезаконну діяльність або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.
Незаконноюдіяльністю, прикрити яку прагнуть особи, винні у фіктивному підприємництві,визнається, зокрема: легалізація доходів, отриманих злочинним шляхом; одержаннякредитів нібито для здійснення підприємницької діяльності; ухилення відоподаткування; ведення недобросовісної конкурентної боротьби; монополізаціяринку товарів і послуг; одержання в оренду приміщень і земельних ділянок зметою їх використання для інших потреб, відмінних від легальногопідприємництва; залучення коштів населення з їх подальшім використанням увласних інтересах, приховування ролі фактичного інвестора у придбанні певногооб’єкта тощо. 1.4 Кваліфікаційні ознакизлочину
Кваліфікуючимиознаками злочину (ч. 2 ст. 205) є: 1) повторність; 2) заподіяння державі,банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам великоїматеріальної шкоди.
Поняттямповторності охоплюється юридична (пов’язана із засудженням) і фактична (непов’язана із засудженням) повторність дій, передбачених ч. ч. 1 або 2 ст. 205.Критерії визнання матеріальної шкоди великою визначені у примітці до ст. 205.
Матеріальна шкодаможе бути заподіяна в результаті: неповернення одержаного кредиту, а такожвідсотків за користування кредитом; використання кредиту не за цільовимпризначенням; витрачання коштів, зібраних у населення під час проведеннядовірчих або страхових операцій, на потреби, не передбачені установчимидокументами підприємства; несплати належних сум податків; припинення діяльностіпридбаного суб’єкта підприємництва тощо. Фактично матеріальна шкодаспричиняється не стільки створенням або придбанням фіктивного суб’єктапідприємництва, скільки не-, законними діяннями, заради приховування яких ібула створена (придбана) дана юридична особа.
Розділ 2. Проблемаіснування фіктивного підприємництва2.1 Підходи до визначенняфіктивного підприємництва
Наявнастатистична інформація Державної податкової адміністрації свідчить, що в 2005році середній обіг коштів на рахунках одного фіктивного підприємства становивпонад 5 млн. грн. Враховуючи, що лише за три місяці поточного року виявленомайже 2 тис. таких підприємств, загальний обсяг коштів, проведений через їхрахунки з метою ухилення від оподаткування, становив понад 20 млрд. грн. Врезультаті тільки по податку на додану вартість, який є найбільш прогнозованимподатком, бюджет не отримав близько 3,5 млрд. грн. Отже, обіг коштів у ційсфері підприємництва наближається до провідних сфер, що мають стратегічнезначення для розвитку економіки України.
Фіктивніпідприємства виникають не на порожньому місці. Тому важливим є питанняунормування процедур створення, перереєстрації та ліквідації юридичних осіб.
Відсутністьзаконодавчо визначеного обов’язку платника щодо звернення до податкових органіву визначений термін після державної реєстрації призводить до того, що близько25 відсотків новостворених суб’єктів господарювання порушують 20-денний термінзвернення для взяття на податковий облік.
ПостановоюКабінету Міністрів України від 25.05.98 р. № 740 “Про порядок державноїреєстрації суб’єктів підприємницької діяльності” введено прискорену (протягомодного дня) державну реєстрацію (перереєстрацію) суб’єктів підприємницькоїдіяльності, за яку справляється потрійний розмір відповідного реєстраційногозбору. Цією ж постановою затверджено норму, згідно з якою платники можутьотримати дозвіл на виготовлення штампів та печаток до взяття на податковийоблік, а також установлено термін у два дні для проведення процедури взяття наподатковий облік. Процедура скасування державної реєстрації надто ускладнена, асистема ведення державного реєстру СПД та норми, що забезпечують актуальністьданих у ньому, фактично не визначені.
Невиконання“нематеріальних” обов’язків у розвинених країнах іноді карається жорсткіше, ніжнедотримання грошових зобов’язань. Так, згідно з параграфом 125 ч. 1Кримінального кодексу Чеської Республіки, “хто надасть неправдиві відомості абогрубо викривить дані в документах, на підставі яких проводяться записи доТоргового реєстру, або не повідомить істотних даних, наявних у цихдокументах,… карається позбавленням волі на строк від 6 місяців до 3 років,або грошовим штрафом, або забороною займатися підприємництвом”, а відповідно допараграфу 125 ч. 2 “той, хто створить загрозу правам іншої особи або їїобмежить в правах тим, що невідкладно не надасть клопотання про записвстановлених законом відомостей до Торгового реєстру, або не внесе ці відомостідо Збірника документів, у випадку завдання матеріальних або інших серйознихзбитків (шкоди)… карається позбавленням волі на строк до 5 років”.
Поняттямісцезнаходження та юридична адреса в різних нормативних документах маютьнеоднакове змістове навантаження. Законодавчо не передбачено чітких вимог дорозміщення юридичних осіб в окремо виділених приміщеннях, підтвердження праввласності орендодавця на приміщення, орендовані особою, яка бажає зареєструватися,мінімальних термінів дії договорів оренди приміщень, вимог щодо наявності нафасаді будівлі вивіски про розміщення юридичної особи.
У Чехії, дезастосовувалась реєстрація юридичних осіб за домашніми адресами, з 01.07.95 р.таку практику заборонено. У м. Москві (Російська Федерація) для реєстраціїюридичної особи на домашню адресу необхідно отримати згоду всіх мешканців,однак, разом з тим, ця норма розглядається як пільга i застосовується лише длясуб’єктів малого підприємництва.
Вимоги до статутнихдокументів суб’єктів підприємницької діяльності в чинному законодавстві такожчітко не окреслені. Значна кількість реєструючих органів, які не маютьспільного інформаційного простору, практично не може виконати вимоги чинногозаконодавства щодо забезпечення унікальності найменування суб’єктапідприємницької діяльності.
Норми, якимипередбачено проведення державної реєстрації змін, що відбулися в установчихдокументах, не передбачають, що угоди, укладення яких тягне за собою внесеннязмін до установчих документів, вважаються такими, що не набрали чинності домоменту внесення змін до державного реєстру i фактично є причиною перетвореннялегальних юридичних осіб на інструмент фіктивного підприємництва.
Підґрунтя длястворення фіктивних підприємств дає ускладнена процедура скасування державноїреєстрації. За даними податкових органів понад 43 тис. платників податків незавершили процедуру ліквідації. По значній частині таких платників є рішеннясудів щодо скасування державної реєстрації або визнання статутних документівнедійсними.
При цьомуприйняття судом рішення про скасування державної реєстрації платника, що непровадив діяльності i не мав боргів перед бюджетом, автоматично робить йогоборжником, оскільки на нього покладається обов’язок сплати державного мита всумі 85 грн. Станом на 01.10.2005 р. 3394 платники, які повинні ліквідуватись,з цієї причини не можуть бути зняті з податкового обліку.
Витрати, якідержава понесла лише на підтримку супроводження записів про таких юридичнихосіб в різних реєстрах, та суми витрат, що виникають у зв’язку з судовимрозглядом справ названої категорії, не покриваються 85 грн., а ускладненапроцедура скасування державної реєстрації практично унеможливлює виключеннятаких юридичних осіб з державного реєстру.
2.2 Не вирішенні питаннявизначення фіктивного підприємництва
Зростаннязлочинів та їх укриття у системі оподаткування виникає через існуючі невирішеніпроблеми, пов’язані з діяльністю так званих фіктивних суб’єктів підприємницькоїдіяльності, а саме:
· насьогодні жодним нормативно-правовим актом України не визначено поняття“фіктивного” підприємства та ознак фіктивності. В результаті протидія цьомуявищу не має системного характеру;
· найважливіше,на нашу думку, те, що в умовах сьогодення реально існуючим суб’єктампідприємницької діяльності економічно вигідно співпрацювати з фіктивнимифірмами. Чинне законодавство та існуючий порядок визнання угод такими, щоукладені всупереч інтересам держави, не дають можливості контролюючим органам,i зокрема ДПА, наповнювати бюджет України за рахунок припинення правопорушень,пов’язаних з діяльністю ФСПД. Згідно зі статистичними даними тепер вже вгосподарських судах задовольняється невелика кількість позовів в інтересахдержави. В ДПА, наприклад, ця цифра становить приблизно 27%. Для порівняння: вНідерландах ця цифра становить 90%.
Тому проблемиіснування фіктивного підприємництва потребують якнайшвидшого законодавчоговрегулювання, а саме:
· законодавчогозакріплення поняття “фіктивного” підприємства. Тобто “фіктивне” підприємство —це вигадане (фактично не існуюче) або офіційно внесене до державного реєструсуб’єктів підприємництва підприємство, зареєстроване або переоформлене(процедура переоформлення може бути здійснена не до кінця) на підставних осіб.Нормативне закріплення поняття фіктивного суб’єкта підприємницької діяльності(ФСПД) — це перший крок, після якого (або одночасно з яким) необхідносистематизувати інші законодавчі акти, які регламентують фінансово-господарськудіяльність підприємств;
· законодавчоїпередачі органам державної податкової служби функції державної реєстрації iведення реєстру суб’єктів підприємницької діяльності;
· запровадженнявідповідальності посадових осіб, що проводять державну реєстрацію фіктивнихпідприємств та допускають порушення встановленого порядку реєстрації;
· внесеннязмін до Закону України “Про банки та банківську діяльність” та визначення праваДПА у випадках визнання підприємства фіктивним отримувати від установ банківвідомості про рух коштів по будь-якому його рахунку з наданням інформації пропризначення платежів та інших даних про контрагентів.
Крім того, зметою систематизації боротьби з фіктивними підприємствами, а також повногоповернення державі завданих збитків було б доцільно терміново внести зміни дозаконодавства України, а також невідкладно вирішити ряд таких питань:
· спрощеннята скорочення процедури визнання СПД фіктивним. Про це свідчить досвід майжевсіх без винятку учасників Європейського Союзу. Наприклад, у Нідерландах підприємствовизнається фіктивним за рапортом працівника податкової служби, який з’ясував,що суб’єкт підприємницької діяльності не знаходиться за юридичною адресою, абонеможливо знайти посадових осіб, які фактично займались фінансово-господарськоюдіяльністю;
· внесеннязмін до Господарського процесуального кодексу України щодо спрощення процедуривизнання недійсними угод між реальними суб’єктами підприємницької діяльності тафіктивними підприємствами;
· доповненняЦивільного кодексу України новою статтею (або внести зміни до ст. 49 Цивільногокодексу України) “Про визнання угод недійсними, коли один з СПД визнанофіктивним”. Передбачити в цьому випадку безумовне визнання угод такими, щоукладені всупереч інтересам держави, та передбачити стягнення до бюджету всіхкоштів та ТМЦ за цими угодами. Рекомендувати розглядати такі категорії справпершочергово i в найкоротший термін. Законодавче вирішення зазначених питаньнеобхідне та актуальне на сьогодні, оскільки одним з основних напрямів боротьбиз фіктивними підприємствами є ведення претензійної роботи з метою визнаннянедійсними угод, укладених між ФСПД та їх контрагентами;
· внесеннязмін до Закону України “Про податок на додану вартість” щодо призупинення натермін до 180 днів відшкодування ПДВ з бюджету у випадках, коли в товарних тагрошових потоках виявляються підприємства з ознаками фіктивності;
· підвищеннябанківського контролю за грошовими потоками. Було б доцільно нормативнимидокументами НБУ ввести штрафні санкції (до розмірів несплаченого ПДВ) до банківськихустанов, які сприяють функціонуванню підприємств з ознаками фіктивності,відкривають їм розрахункові рахунки. У разі виявлення в окремій банківськійустанові п’яти i більше розрахункових рахунків СПД, які рішенням суду визнанофіктивними, заборонити такому банку встановлювати та використовувати систему“банк — клієнт”.
У зв’язку знаведеним вважаємо за необхідне законодавчо вирішити питання щодо спрощенняпорядку виключення підприємств з державного реєстру суб’єктів підприємницькоїдіяльності, встановивши при цьому норму, за якої для виконання будь-яких дійвід імені, за участю чи на користь підприємства необхідно надавати оригіналвиписки з державного реєстру, що містить актуальні дані про засновників,учасників, керівників, посадових осіб, юридичну адресу, назву, ідентифікаційнийкод за ЄДРПОУ.
Разом з тимнеобхідно унормувати:
· порядокстворення та формування складу ліквідаційної комісії, її повноваження, термінипроведення ліквідаційних заходів, джерела забезпечення її діяльності у разівідсутності активів (можливо, за рахунок страхового фонду, який створюється зчастини реєстраційного збору);
· формуліквідаційного балансу, порядок задоволення вимог кредиторів, у тому числі забраком майна для задоволення таких вимог, контроль за здійсненням ліквідаціїтощо;
· правовінаслідки для власників чи ліквідаційної комісії за ухилення від здійсненняліквідаційних заходів чи несвоєчасне або неякісне їх проведення.
Щодо виконаннясудових рішень, правовим наслідком яких є ліквідація підприємств, то його слідбуло б покласти на державну виконавчу службу шляхом внесення відповіднихдоповнень до законів України “Про державну виконавчу службу” i “Про виконавчепровадження”.
Розділ 3. Фіктивніпідприємства в Україні: причини виникнення і шляхи протидії
Здійснювані вУкраїні заходи з переходу до ринкової економіки створили передумову дляпідприємницької діяльності громадян, у напрямі розвитку якої останніми рокамизроблено ряд рішучих кроків.
Водночас процесстановлення ринкових відносин проходить складно та суперечливо. Падінняжиттєвого рівня населення, соціальна напруга, зростання злочинності, корупціята інші супутники кризових явищ є виразом загострення економічних проблем,нерозв’язаність яких стає на заваді розвитку підприємницької діяльності,зокрема впливає на безпеку суспільства і держави в цілому.
Перехід на новіформи господарювання, поряд із позитивними змінами в економіці, викликав появуфакторів, що створюють умови для вчинення різноманітних зловживань. Таким чином,зміцнення законності і правопорядку в державі, підвищення ефективності боротьбизі злочинністю і корупцією, у тому числі з її організованими формами, всучасних умовах залишається одним із основних напрямів діяльності всіхдержавних органів і суспільства в цілому. Скоординованим заходами вжитимиправоохоронними органами України вдається утримувати криміногенну ситуацію підконтролем, як в цілому, так і на окремих стратегічних напрямках та більшнаступально і ефективно вести боротьбу із злочинністю.
На сьогодніорганізовані злочинні угруповання мають значний вплив на регіональну економікуу багатьох областях України. Діяльність організованих злочинних угруповань векономічній сфері на даний час здійснюється на високому професійному рівні зарахунок залучення у свій бізнес висококваліфікованих фахівців, що дозволяєкримінальним авторитетам реалізовувати складні фінансові схеми роботи,одночасно зав’язаних на значну кількість підприємств.
Прослідковуєтьсязростання активності організованих злочинних угруповань по входженню їх шляхомінвестування у високорентабельні галузі промисловості, пов’язані з транзитомчерез територію України експортних товарів, що є для держави стратегічноважливими (нафта, хімічні добрива, енергоносії, металопродукція та ін.). Таке становищенайбільш характерне для регіонів з розвиненою інфраструктурою.
Відмінною рисоюсучасності є легалізація злочинного капіталу шляхом створення цілої низкикомерційних структур, часто фіктивних, що дає можливість лідерам організованихзлочинних угруповань та наближеним до них особам відкрито брати участь усуспільному житті, діяльності державних установ тощо. Нажаль, відсутністьналежної взаємодії між правоохоронними та контролюючими органами, призводить дотого, що переважна більшість злочинів у сфері економіки виявляється не настадії готування, а після їх вчинення і нанесення істотної матеріальної шкодидержаві. Аналіз криміногенної ситуації у банківській сфері дає підставистверджувати, що триватиме процес зрощування організованих злочинних угруповань,які створюють фіктивні суб’єкти підприємницької діяльності, з посадовимиособами банківських установ, тобто, створення елементів фінансової олігархії,основним видом діяльності яких буде надання великого спектру послуг суб’єктампідприємницької діяльності всіх форм власності по відмиванню коштів, одержанихзлочинним шляхом та ухиленню від оподаткування.
Взагалі вкредитно-фінансовій сфері правоохоронними органами прогнозується подальшеудосконалення діяльності конвертаційних – центрів, які будуть пристосовуватисьяк до змін у законодавстві, так і до нових методик викриття правопорушень. Саменедосконалість чинного законодавства сприяє масштабним операціям щодо вилученняз легального банківського обігу коштів, їх незаконній конвертації у ВКВ,переміщенню капіталів за кордон. З цією метою, як і раніше, активновикористовуються “лоро”-рахунки банків-нерезидентів та знов таки фіктивніпідприємницькі структури.
Взагалі фіктивнепідприємництво (створення “фіктивних підприємств”, «фіктивних фірм» — далі ФП) – новий вид злочинних посягань у сфері економіки України, та яксуспільно небезпечне явище воно виникло практично одночасно з виникненнямпідприємницької діяльності.
У чиннійнормативній базі перший раз застереження щодо фіктивних підприємствзустрічається у листі Юридичного департаменту Нацбанку України від 3 грудня1997 року № 18-111/2066-8894 “Про зловживання при створенні та діяльностікомерційних структур”, який було направлено Кримському республіканському,обласним та по місту Києву та Київській області управлінням Національного банкуУкраїни, Комерційним банкам, Асоціації українських банків.
У зазначеномулисті зокрема повідомлялося, що за повідомленням Міністерства внутрішніх справУкраїни почастішали випадки зловживань при створенні та діяльності комерційнихструктур, багато з яких виявилися фіктивними. При цьому допускаються порушенняпри вчиненні нотаріальних дій нотаріусами, в тому числі і при засвідченні копійдокументів, що подаються в банк для відкриття розрахункового (поточного)рахунка (копій свідоцтв про державну реєстрацію, статутів, зразків підписівпосадових осіб, яким відповідно до чинного законодавства та установчихдокументів надано право розпорядження банківським рахунком та підписурозрахункових документів).
Враховуючивикладене та з метою попередження відкриття банками рахунків фіктивнимпідприємницьким структурам, НБУ вважав за необхідне звернути увагу банків нате, що при відкритті рахунків юридичним особам та іншим суб'єктампідприємницької діяльності посадові особи комерційних банків повинні перевірятивідповідність засвідчувального напису нотаріуса вимогам Закону України«Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дійнотаріусами України, затвердженої наказом Мін’юсту від 14 червня 1994 року №18/5. НБУ застерігав, також що у разі порушення зазначених вимог до комерційнихбанків будуть застосовуватися санкції, передбачені статтею 48 Закону України«Про банки і банківську діяльність», а посадові особи можуть бутипритягнуті до дисциплінарної та кримінальної відповідальності у відповідності зчинним законодавством України.
Як бачимо, МВСвже у 1997 році офіційно визначало деякі підприємницькі структури фіктивними тазвертало увагу на неякісну роботу нотаріусів щодо засвідчення підписів фізичнихосіб на установчих документах суб’єктів підприємництва. НБУ в свою чергузвертало увагу банків на необхідність перевіряти якість роботи нотаріусів тавідповідність їх дій нормам чинного законодавства. Вже через декілька місяцівпісля зазначеного листа НБУ, а саме 4 березня 1998 року Президентом України, зметою забезпечення своєчасного і повного надходження податків і зборів(обов'язкових платежів), неподаткових платежів до бюджетів і державних цільовихфондів, зміцнення податкової та платіжної дисципліни, а також підвищення відповідальностіплатників податків і зборів (обов'язкових платежів), неподаткових платежів завиконання своїх обов'язків перед бюджетами та державними цільовими фондами,було підписано Указ № 167/98 “Про заходи щодо підвищення відповідальності зарозрахунки з бюджетами та державними цільовими фондами”. Статтею 16 цього УказуКабінету Міністрів України і Національному банку України було надано дорученняпідготувати і внести проекти нормативно-правових актів зокрема щодо: уточненняпорядку надання на вимогу органів державної податкової служби установами банківінформації про наявність і рух коштів на рахунках клієнтів та спрощення порядкустягнення коштів до державного бюджету з рахунків виявлених фіктивнихпідприємств, по яких органами державної податкової служби припинено операції.
Кабінет МіністрівУкраїни попросив Вищий арбітражний суд України провести з метою запобіганняправопорушенням податкового законодавства, пов'язаним з незаконнимвідшкодуванням з державного бюджету податку на додану вартість, узагальненнясудової практики щодо визнання недійсними угод, укладених з неіснуючими(фіктивними) структурами. Звертаємо увагу та те, що ВАСУ говорить не про фіктивнепідприємництво, а “так звані фіктивні підприємства”. Хоча ці фірми реєструютьсяналежним чином (говориться далі у цьому листі), перед податковими органами(вони) не звітують і створюються для конвертації готівки. У наведених випадкахподатківці застосовують санкції до підприємств, що не порушують чиннезаконодавство, оскільки діяльність сумлінних контрагентів легітимізованадержавою у встановленому порядку і перевірка достовірності таких фактів докомпетенції суб'єктів господарювання не належить. А отримати інформацію профактичні наміри засновників фірм, які зареєстровані належним чином і отримали віддержави дозвіл на здійснення господарської діяльності, сумлінні суб'єктигосподарювання не мають змоги. Резюмуючи викладене, Вищий арбітражний судвідзначає, що практика застосування відповідальності за відсутності провинисуб'єкта господарських правовідносин є помилковою і допущені помилки посадовихосіб органів ДПА виправляються в судовому порядку.
З метоюпідготовки законодавчих та нормативних актів, які із законодавчої, технічної татехнологічної точки зору всебічно і якісно врегулювали би питання запровадженняпорядку інформування установами банків контролюючих органів, зокрема, пропідозрілі операції, НБУ попросив банки надати конкретні пропозиції, виходячи зпрактичного досвіду адресатів. Особливо НБУ попросив висловити свою думку щодовизначення критеріїв, за якими операції вважатимуться незвичайними(підозрілими), з врахуванням того, що коло клієнтів банків, за рахунками якихнадаватиметься інформація, має максимально обмежуватись тими, які здійснюютьфіктивну діяльність. Також, на думку Національного банку України, доцільнопроаналізувати грошовий оборот у установах банків з точки зору кількостіплатежів клієнтів та їх розмірів, про які згідно із запропонованими нимикритеріями надавалась би інформація контролюючим органам. Це дозволитьоптимально визначити можливий обсяг інформації, що надходитиме до податкових таінших контролюючих органів, з метою забезпечення ефективного її вивчення,аналізу та вжиття відповідних заходів до порушників.
Наприкінці листаНБУ зазначив, що надання банками якісних, обґрунтованих пропозицій звищезазначеного питання сприятиме розробленню законодавчих та нормативнихактів, які оптимально відповідатимуть інтересам банків щодо забезпеченняінформування ними контролюючих органів про підозрілі операції на рахункахклієнтів.
Якістьзаконодавчого процесу потребує поліпшення. По суті в жодній із сфер економічноїдіяльності ми поки що не маємо логічно завершеного системного законодавчогозабезпечення. Підривають ділову активність постійні зміни чинногозаконодавства. Особливо руйнівним для економіки стало прийняття законів, що невраховують реальної соціально-економічної ситуації, вступають у конфлікт зКонституцією України, бюджетом, іншими, раніше прийнятими законами.
Слабким місцем уздійсненні реформ, підкреслює Президент України виявився недостатній розвитокмалого та середнього бізнесу. Його становленню постійно заважали штучніперепони. В результаті частка цього сектора економіки у створенні валовоговнутрішнього продукту лишається надзвичайно низькою. За умов відсутності необхідноїзаконодавчої бази та розгалуженої інфраструктури, становлення ринкових відносинсупроводжувалося глибокими деформаційними процесами, утвердженням елементів такзваної віртуальної економіки. Йдеться про високий рівень тінізації українськоїекономіки, корупції та економічної злочинності, зростання обсягів позабанківського грошового обігу, бартеризації господарських зв'язків, а також іншінегативні явища. Стосовно подолання корупції та тіньової економіки ПрезидентомУкраїни зазначено, що проблему подолання тінізації економіки та їїкорумпованості не можна вирішити разовими, епізодичними заходами. Це має бутицілісна система дій, спрямована передусім на викорінення причин та передумовцих явищ та процесів. Не можна також покладатися виключно на силові методи, якіможуть дати лише тимчасовий ефект.
Надзвичайноважливо в цьому напрямку забезпечити стабільність законодавства, якнайшвидшеусунути наявні в ньому суперечності та невизначеності, запровадити (як цепередбачено Національною програмою боротьби з корупцією) кримінологічнуекспертизу законопроектів. Найважливішими заходами тут має стати зокремауникнення появи та функціонування фіктивних фірм, за допомогою якихздійснюється переважна більшість правопорушень у сфері оподаткування;законодавче врегулювання питання про кримінальну відповідальність за навмиснебанкрутство та легалізацію злочинних коштів.
Одним зпріоритетних напрямків державної політики по реформуванню економіки є спрощеннята впорядкування державної системи реєстрації саме для суб'єктівгосподарювання. Процес реєстрації є головним процесом легалізації діяльностісуб'єкта господарювання, та, крім того, складовою частиною державної політикидерегуляторної реформи економіки. І від того, які умови легалізації визначитьдержава, залежать, в першу чергу, темпи розвитку економіки та вирішеннясоціальних проблем. На даний час в Україні правове забезпечення системидержавної реєстрації суб'єктів господарювання розпорошено по 59нормативно-правовим актам, що не може не створювати колізії.
Порівняно із нині чиннимзаконодавством сфера дії свідомо розширена з метою охоплення усіх суб’єктів,які провадять господарську діяльність, що обумовлено спорідненістю процедурдержавної реєстрації як для суб’єктів підприємництва, так і решти, які хоч іне займаються підприємництвом, проте також провадять певну господарськудіяльність (школи, дошкільні заклади, заклади охорони здоров’я, некомерційні танеприбуткові організації, садові, гаражні, житлово-будівельні кооперативи татовариства, селянські (фермерські) господарства тощо). Відсутність нормативно-правових актів, які б прямо визначали порядок державної реєстраціїтаких господарюючих суб’єктів створює, зокрема, перешкоди щодо провадження нимигосподарської діяльності, яка підлягає ліцензуванню та належного виконаннявимог митного законодавства. Цей проект підготовлено також з метою розробкизаконодавчого акту з питань державної реєстрації суб’єктів господарювання,норми якого були б нормами прямої дії щодо визначення порядку проведеннядержавної реєстрації суб’єктів господарювання. Реалізація такого підходунадасть можливість, зокрема, значно покращити дотримання законності у галузідержавної реєстрації суб’єктів господарювання. З метою виконання поставленихзавдань та відповідно до протокольних рішень Урядового комітету економічногорозвитку, Держпідприємництву було доручено доопрацювати законопроект зурахування пропозицій Державної податкової адміністрації та Антимонопольногокомітету щодо унеможливлення створення саме фіктивних підприємств.
Взагалі ДПА починаючи ще з 1998 рокупослідовно пропонує змінити процедуру реєстрації, перетворивши її, по-перше, іззаявочного принципу на дозвільний і, по-друге (і це головне), надати функціїдержавної реєстрації саме органам державної податкової служби. А механізмом дляздійснення цих намірів чомусь вибрана проблема фіктивного підприємництва.
Органи державноїподаткової служби вже сьогодні здійснюють ідентифікацію засновників, директорівта бухгалтерів підприємств з обов’язковою перевіркою паспортних даних ще до започаткуваннягосподарської діяльності, тому що постановка на облік в органах податковоїслужби є умовою відкриття розрахункового рахунку в комерційному банку тапочатком здійснення фінансових операцій. Виходячи із цього можна зробитивисновок, що запровадження зазначених адміністративних заходів не стаєперешкодою на шляху фіктивного підприємництва. Перенесення їх ізпісляреєстраційної стадії на стадію реєстрації ефекту не додасть.
Необхідно такожзазначити, що при підготовці відповідних нормативно-правових актів необхіднотакож враховувати вимоги частини першої статті 36 Угоди про партнерство таспівробітництво між Європейськими співтовариствами і Україною, зокрема, про те,що сторони роблять все від них залежне, щоб уникнути вжиття будь-яких заходівчи дій, які створюють більш обмежені умови для створення і функціонуваннякомпаній одна одній, ніж ті умови, які сталися на день, що передує датіпідписання цієї Угоди. Але все це не призвело, як було наведено, до знищення фіктивногопідприємництва. Навпаки — призвело до збільшення їх кількості. Тобто справавзагалі не в зроблені більш жорсткими умови реєстрації.
Більше того, яксвідчить аналіз, проведений ДПА, найбільш характерним видом правопорушень, щоскоювалися такими суб’єктами, було незаконне конвертування безготівковихгрошових коштів, перерахованих легальними платниками за нібито виконані роботи.За допомогою розрахункових рахунків відкритих у банківських установахздійснювався відтік грошових коштів за межі держави, які не повертаються із-закордону (за даними МЕ, сума неповернутих коштів, яка пройшла через розрахункитільки 30 банківських установ складає 4 млрд.грн.). Але якщо проаналізуватинадані ДПА пропозиції, можна дійти висновку: задекларований Президентом Україниі законодавче реалізований заявочний принцип державної реєстрації суб’єктівгосподарювання може перетворитися на дозвільний, процедура реєстрації станемеханізмом поліцейського нагляду за вся і всім, а органи державної реєстраціїстають придатком ДПА, точніше, державної податкової міліції.
За даними НБУ нарахунки типу “ЛОРО” тільки Латвійських банків перераховано більше 1600 млн.$,аналогічна картина і по рахункам типу “ЛОРО” Російських банків. Практика роботипоказує, що практично 98% всіх надходжень на ЛОРО рахунки здійснюються з рахунківтак званих “фіктивних фірм”. Враховуючи те, що сплата на ЛОРО рахунок іде безПДВ така фірма практично не має податкового кредиту і в зв'язку з великимобсягом податкових зобов'язань не сплачує податки, внаслідок чого державапотерпає величезних збитків. Яскравим прикладом того, що ЛОРО рахунки нашихбанків використовуються для незаконного відмивання коштів, являється те, що до1994 року на Україні поряд з ЛОРО рахунками Латвійських банків діяли рахункибанків Литви, але з введенням в цій республіці кримінальної відповідальності завідмивання тіньових грошей всі рахунки Литовських банків в грошовій одиниціУкраїни були закриті. В основ-ному через фіктивні фірми і ЛОРО рахункиРосійських і Латвійських банків здійснюються платежі по схемі:
· гривня — ЛОРО — гривня міжбанк — валюта — клієнт за кордоном чи готівка в Україні;
· гривня — ЛОРО — гривня міжбанк — рубль міжбанк Росії — валюта — клієнт за кордоном чиготівка.
По даній схемінадходить практично весь контрабандний товар, здійснюється транзит грошовихкоштів в любий кінець світу і з будь яким призначенням, в тому числі і наособисті рахунки фізичних осіб за кордоном. Підприємство контрагент працюючи посхемі “Діюча фірма” — “фіктивна фірма” — “ЛОРО рахунок” втрачає не 20%, а лише4-5%, з яких 0,25-0,5 % ідуть на оплату “тіньових” послуг банкірів, а решта наоплату послуг конвертаційного центру та офіційну оплату банківських переказів.
Основною ланкою вданій системі є комерційний банк, який на основі наданих суб'єкт господарюваннядокументів приймає рішення про перерахування чи неперерахування коштів закордон. Фактично, на банк покладено основні контрольні функції по перевірціпакету наданих підприємством та завірених реєстраційних документів длявідкриття рахунків; по перевірці наданих документів, що підтверджуютьздійснення зовнішньоекономічної діяльності ( контракти, вантажно-митнідекларації та інше). Таким чином, в умовах, які склались нині, тільки банк, всилу наведеного вище, може здійснювати ефективний контроль за здійсненнямоперацій даного виду. Тому, доцільно, на банк покласти основну відповідальністьза порушення суб'єкт господарювання чинного валютного законодавства. Враховуючитеперішню ситуацію, відповідальні особи банку, які приймають рішення по данимпитанням повинні нести кримінальну відповідальність за свої дії.
Фіктивнепідприємство – це не тільки довірчі товариства і різноманітні фонди, якібудували свою діяльність за принципом “піраміди”, а, як показує практика,набагато ширша злочинна діяльність, що набуватиме все більшого впливу на підприємницькудіяльність і активно впливатиме на економічну ситуацію в державі. Дослідженнякриміногенної обстановки, аналіз рівня та динаміки злочинності у сферіпідприємницької діяльності свідчать, що ця злочинність стала більшорганізованою. Злочини, вчинені підприємцями, впливають на фінансово-кредитну ібанківську діяльність, сферу зовнішньоекономічної діяльності та приватизації.
Проблема фіктивногопідприємництва має багатофакторний характер. Вивчення судово-слідчої практики,опитування спеціалістів свідчать про те, що правоохоронні органи в боротьбі з фіктивнимпідприємництвом відчувають серйозні труднощі, пов’язані з недосконалістюзаконодавчих конструкцій, окремих понять, протиріччями у тлумаченні закону,відсутністю узагальнення правової та судової практики, а також науковообґрунтованих рекомендацій щодо кваліфікації діянь даної категорії. Незважаючина невелику питому вагу фіктивного підприємництва у загальній структурізлочинів, збитки, які воно наносить, настільки великі, що постійне удосконаленняформ і методів боротьби з цим видом злочинів залишається дуже актуальнимзавданням. Введення в КК України статті 1484 “Фіктивне підприємництво” булообумовлено кримінальною практикою у 1991-95 р.р. отримання банківських кредитівбез наміру їх використання відповідно до умов укладеної кредитної угоди. Прицьому кредити в більшості випадків протиправно привласнювалися і розкрадалисяособами, які їх отримували, і, які в цих випадках часто йшли на створення“фірм-одноденок”, що реєструвалися спеціально для отримання кредиту. Однак, востанній час серед окремих підприємців склалася кримінальна за своєю суттюпрактика створення фіктивного підприємства для короткочасного (від одного тижнядо двох-трьох місяців) здійснення реальної підприємницької діяльності безнаміру сплати при цьому будь-яких податків. Таким чином, в новій кримінальнійпрактиці основна мета – не розкрадання кредитних коштів, а ухилення від сплатиподатків, здійснення інших порушень податкового законодавства під часпроведення реальних господарських операцій. При цьому на таких фіктивнихпідприємствах, як правило, не ведеться відповідна бухгалтерія і фінансовазвітність.
Виявити напрактиці фіктивні підприємства в більшості випадків можна лише тільки на стадіїбезпосереднього здійснення реальних протиправних дій (не повернення кредитів,відсутність бухгалтерського обліку та фінансової звітності, протиправнийтрансферт грошових коштів тощо). На стадії державної реєстрації можна лишевиявити окремі оперативні ознаки наміру здійснити правопорушення (реєстрація фіктивногопідприємства на підставну особу, або особу з “проблемним” соціальним статусомтощо). Однак виявлення цих ознак не входить і не повинно входити до компетенціїорганів реєстрації. Механізм вчинення злочинних дій при фіктивному підприємництвізводиться до однієї схеми, за якої кошти “перекачуються” з одного рахунку наіншій, від однієї фірми до іншої і на одному з етапів вилучаються злочинцями,після чого фірма або припиняє існування, або повідомляє про банкрутство.
Існування фіктивногопідприємства виявляється, як правило, за такими ознаками:
· здійсненняреальної підприємницької діяльності супроводжується несплатою встановленихподатків та платежів та порушенням порядку звітності;
· отриманнягрошових коштів за предметом договору, що не відповідає дійсності або суттєвенадходження коштів у значних сумах як правило від юридичних осіб під виглядомоплати значної кількості товарів, послуг тощо за короткий строк існування фірми(наприклад, так звані “конвертаційні центри”);
· використаннякореспондентських рахунків для взаєморозрахунків з іноземними комерційнимиструктурами здебільшого під виглядом оплати великих партій паливно-енергетичнихматеріалів і техніки.
· перерахуваннясум коштів через так звані рахунки типу “Лоро” за короткий термін існуванняфірми;
· назви фіктивнихпідприємств можуть співпадати з назвами державних підприємств;
· фіктивніпідприємства, як правило, мають однакову юридичну адресу для кількохпідприємств або неіснуючу адресу;
· відсутністьв реєстраційній справі даних про службові та домашні телефони працівників фірмиабо вказується тільки один номер.
Крім того,“фіктивним” можливо назвати юридичні особи, які створені чи (або) діє ізвикористанням фіктивних документів:
· загубленихпаспортів громадян чи паспортів померлих громадян, а також на осіб, якіперебувають в місцях позбавлення волі;
· загубленихсвідоцтв про державну реєстрацію.
Виходячи звищевикладеного, можна класифікувати два різновиди фіктивного підприємництва:
· фіктивнепідприємство, яке пройшло державну реєстрацію, але створене без наміруздійснювати будь-яку реальну підприємницьку діяльність, і яке не здійснюєреальних господарських операцій;
· фіктивнепідприємство, яке пройшло державну реєстрацію, створене для реальноїпідприємницької діяльності, однак без наміру сплачувати податки.
При цьомустворення фіктивного підприємства на даний час має на меті:
· розкраданнягрошових коштів, матеріальних цінностей без здійснення підприємницькоїдіяльності;
· ухиленнявід сплати податків та інших обов’язкових платежів в бюджет, здійснення іншихпорушень фінансового законодавства при проведенні підприємницької діяльності.
Висновок
Фіктивнепідприємництво, тобто створення або придбання суб’єктів підприємницькоїдіяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності абоздійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, — караються штрафом відтрьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян абообмеженням волі на строк до трьох років.
Ті самі дії, якщовони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банкові,кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам, — караютьсяпозбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
Матеріальна шкода, яка заподіянафізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разівперевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яказаподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячуі більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Головнимимеханізмами боротьби з фіктивними підприємствами, що утворюються на основінедостовірних даних, повинні бути такі заходи:
· відповіднаперевірка достовірності даних на дореєстраційному етапі, тобто в органахнотаріату (з введенням кримінальної відповідальності нотаріусів);
· наданнявищих пріоритетів у розробці відповідних автоматизованих баз даних, в першучергу, Єдиної державної автоматизованої паспортної системи та доступу до них;
· боротьбаз так званими “дутими” статутними фондами суб’єктів господарювання, для чогонеобхідно запровадити інститут оцінювачів майна та майнових прав.
Список використаноїлітератури
1. Конституція України, прийнятана п'ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. // Відомості ВерховноїРади України. — 1996. — № 30. — Ст. 141.
2. Кримінальний кодекс Українивід 5 квітня 2001 року.
3. Закон України “Про власність”// Відомості Верховної Ради України. – 1991. — №20.
Монографічна, наукова та іншалітература
1. Дудоров О.О. Проект ККУкраїни про відповідальність за «відмивання» доходів одержанихзлочинним шляхом: здобутки і недоліки // Міжнародний круглий стіл, присвяченийпам'яті проф. Федорова К.Г. (12 травня 2000 р.) / Наукові статті. — Запоріжжя, 2000.- С. 236-244
2. Змістовне дослідженняадміністративного примусу у публічному праві України // Підприємництво,господарство і право. — 2005. — № 1. — С. 149 (у співавторстві з МельникомМ.І.)
3. Коржанський М.Й. Нариси кримінальногоправа. – К., 1999.
4. Коржанський М.Й. Науковийкоментар Кримінального кодексу України. — К., Атіка, Академія, Ельга-Н, 2001.
5. Кримінальне право ізаконодавство України. Частина Особлива. Курс лекцій / За ред. М. Й.Коржанського. – К.: Атіка, 2001.
6. Кримінальне право. Особливачастина. Підручник. (Александров Ю.В., Антипов В.І., Володько М.В. та інші).Відпов.редактор Шакун В.І. — К.: НАВСУ — Правові джерела, 1999.
7. Кримінально-правовахарактеристика фіктивного підприємництва як злочинного посягання на системуоподаткування // Законодавство України. Науково-практичні коментарі. — 2005. — № 4. — С.43-91
8. Кримінально-правовийкомпроміс у сфері оподаткування: зарубіжний досвід // Право України. — 2005. — № 3. — С.139-143
9. Науково-практичний коментарКримінального кодексу України від 5 квітня 2001 року / За ред. М.І. Мельника,М.І. Хавронюка. — К.: Каннон, 2001.
10. Ухиленнявід сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів // Юридичнаенциклопедія. 6 том. Т.-Я / Шемшученко Ю.С. (голова редколегії). — К.: Вид-во «Укр.енциклопедія імені М.П.Бажана», 2004. — С. 239-240
11. Фіктивнеуправління суб'єктом господарювання у механізмі злочинного ухилення відоподаткування: проблеми кримінально-правової кваліфікації // Підприємництво,господарство і право. — 2005. — № 5. — С. 127-132