Для тогочтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметьвнешнее выражение. В правовой доктрине формы, с помощью которых воля становитсяправовой нормой, обозначаются термином «источники права». Обычно втеории права называют четыре вида источников: нормативный акт, судебный прецедент,санкционированный обычай и договор. В большинстве правовых систем мирадоминирующим источником права является нормативный акт.
Важнейшееместо среди источников права ряда стран занимает судебный прецедент. Егоналичие свидетельствует о том, что правотворческой деятельностью в такихстранах занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Прецеденткак источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качествепрецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делампреторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу прирассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь втечение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдиктыприобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательныхнорм под названием преторского права.
Как источникправа прецедент широко использовался в средние века. После захвата Англии в1066 году Вильгельмом I Завоевателем на смену разрозненным местным актам приходитобщее для всей страны право. В этот период создаются королевские разъездныесуды, которые решают дела с выездом на места и от имени Короны. Вырабатываемыесудьями решения брались за основу другими судебными инстанциями прирассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая системапрецедентов, общая для всей Англии, получившая название — общее право.
В настоящеевремя судебный прецедент является одним из основных источников права в правовыхсистемах Канады, США, Великобритании и многих других стран. Сегодня почти третьмира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебныйпрецедент имеет большое значение в создании единого Европейского права, вформировании которого значительную роль играет Люксембургский Суд ЕвропейскогоСообщества.
Понятиепрецедента, равно как и любого другого источника права, и прежде всегонормативного правового акта, весьма сложное и многогранное, в значительнойстепени зависящее и в то же время отражающее исторические, социальные,политические и иные традиции и специфические условия существования той правовойсреды, в пределах которой прецедент возникает и функционирует.
В природе нет«универсального» явления под названием «прецедент», как нети аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково«приложимого» к любой национальной правовой системе, включая правовуюсистему России, или правовой семье. В каждой национальной правовой системе иправовой семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно,судебного прецедента, а нередко — свое собственное представление о том, чтособой представляет судебный прецедент.
Прецедент(предшествующий) – состоявшееся ранее решение или постановление суда (или иногооргана) принимаемое за образец при решении в дальнейшем аналогичных вопросов.
Судебныйпрецедент – акт судейского правотворчества. Важноотметить, что в отличие от парламентского правотворчества, особенностьсудейского правотворчества предопределяется тем, что:
1) «судебноеправотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»;
2) оно «несамостоятельно» в том смысле, что «привязано» к основной функции судебнойвласти – осуществлению правосудия;
3) оноосуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшейзаконодательной власти страны;
4)правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией)права и восполнением пробелов в праве;
5) судебныеправоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе,только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективнойволи»;
6) эти«правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь,конституционным законам;
7) сами посебе они не могут изменить или отменить закон;
8) существуютопределенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренныезаконом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой«стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущностьвзаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии отузурпации прав последней».
Важнуюособенность прецедента во внутригосударственном праве составляет такой элемент,как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность и устойчивостьего применения. Таким образом, судебный прецедент представляет собой болеегибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов вправе, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы,вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативногорегулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следуетрассматривать в двух плоскостях: 1) судебный прецедент создает правоположение,которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы взаконодательстве; 2) судебный прецедент дает разъяснения и толкованиенормативно-правового акта.
В теорииправа прецедентом (судебным прецедентом) признается вынесенное судом поконкретному делу решение, обоснование которого становится правилом,обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичныхдел. Таким образом, прецедент – это судебное решение по конкретному делу.Акцентируем внимание на необходимости различия понятий судебный прецедент исудебная практика. Если прецедент – это конкретное решение, то судебнаяпрактика – это типичные судебные решения по конкретным делам, являющиесярезультатом длительного, однообразного судебного правоприменения. Понятиесудебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определеннаялиния в деятельности судебных органов в отношении решения того или иноговопроса .
Какподчеркивает Ануфриева Л.П., сочетание признаков источников права — обнаруживаются не у судебной практики, а именно в конкретном,индивидуализированном прецеденте; адекватной формой выражения юридических норм,т.е. источником права в формальном смысле, выступает не судебная практика, асудебный прецедент.
Подтверждениемы находим в англосаксонской системе права, где именно прецедент, а не судебнаяпрактика выступает источником права. При этом качество судебной практики бытьисточником права в объективном, т.е. материальном, смысле, ни в коем случае неотрицается, так как именно в процессе деятельности судов в ходе разбирательствгражданских дел уточняются, а иногда и создаются вновь (при наличиисоответствующих условий) нормы права. Именно судебная практика сама по себеявляет собой часть сложившейся государственно-правовой системы и правопорядкаконкретной страны и, следовательно, должна быть отнесена к источникам права вматериальном смысле, равно как и вообще объективные условия жизни данногообщества. Источником же права в формально-юридическом отношении следуетрассматривать судебный прецедент — конкретную форму выражения норм права,которая получает надлежащее одобрение со стороны государства и обеспечена гарантиямисоблюдения.
Прецедентявляется одним из основных источников права в государствах «общего права», такназываемых странах с англосаксонской системой права (Великобритании (преждевсего, Англии), США, ЮАР, Австралии, Канады, Новой Зеландии, Индии и др.).Возрастает роль судебного прецедента и в странах континентальной Европы(Франции, Германии, Италии, Швейцарии, Лихтенштейне, Люксембурге, Монако,Финляндии, Швеции, Испании), а также в странах Латинской Америки.
Рассмотримзначение и роль прецедента в англосаксонской системе права.
В Англиисудебный прецедент может быть установлен только судом, т.н. «неограниченнойюрисдикции» (Высоким судом правосудия, Высшим судом, Палатой Лордов). Такрешения, выносимые Палатой лордов, являются обязательными для нее самой и всехпрочих судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всехсудов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия,обязательны для судов низших инстанций. При этом в судебном прецедентесодержится особый элемент — сущность решения, который в дальнейшем ииспользуется судами при решении дел подобного характера. Ratio decidendiопределяется английскими авторами как «правоположение, применяемое к правовымвопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которыхосновано решение».
В правовойсистеме Австралии судебный прецедент является источником права, при этом,акцентируем внимание, подчеркивается, что то, из чего складывается обычноеправо, есть не только и не столько «решения по каждому делу, сколько принципы,на основе которых выносятся эти решения». Обратим внимание на такую особенностьрешений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что ипревращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения вспециализированных изданиях — бюллетенях, являющихся своего рода источникомсудебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другимиисточниками права. Со временем сила прецедента не исчезает, если только он неошибочен или не становится противоречащим действительности. При этом судебныйпрецедент по англо-американскому праву может быть отвергнут либо законом, либовышестоящим судом.
В Индииправилу судебному прецеденту придан официальный характер, которого он не имелдаже в Англии. С 1845 г. публикуются сборники судебных решений, частныесборники. Юридическая комиссия, созданная в 1955 г., высказалась противослабления правила судебного прецедента. Суды склонны следовать даженепригодным для Индии английским прецедентам. Однако решения судейнейтрализуются принятием поправок к Конституции.
В СевернойИрландии признается английская доктрина судебный прецедент, согласно которойрешения высших судебных инстанций обязательны для них самих (за редкимиисключениями) и для нижестоящих ирландских судов. Судебные прецедентыиспользуемые североирландскими судами в качестве источника права, включаютрешения ирландских судов принятые до и после 1921 г.
В СШАотказались от принципа жесткого судебного прецедента: всем звеньям судебнойсистемы предоставлена большая свобода действий, чем в Великобритании. Взависимости от обстоятельств юристы ссылаются на жесткость или на гибкостьпрецедентного права. Смягчение последнего обусловлено федеративной структуройстраны, необходимостью предупреждения непреодолимых различий между правомштатов. Обязательность судебного прецедента мало отличается от добровольноговосприятия судьями доктрин их предшественников. Административные квазисудебныеучреждения также используют доктрину гибкого прецедента, но имеют еще большуюсамостоятельность. Судебный прецедент может быть создан не только высшими, но инижестоящими судебными инстанциям. Высшие суды отменяют неугодные прецеденты.Считается, что и Верховный суд не застрахован от ошибки, поэтомупредпочтительнее выносить гибкие судебные решения. Верховный суд и высшиесудебные инстанции штатов никогда не были связаны собственными прецедентами.Верховный суд гибко толкует Конституцию США. Верховный суд штатов изменяютсудебную практику обычно в связи с желанием унифицировать их право. В иныхслучаях позиция Верховного суда близка к той, что существовала в английскойсудебной практике до признания обязательности прецедента в XIX в. Верховный судштата или Верховный суд США могут отказаться от прецедента конституционноготолкования.
В Норвегиисудебный прецедент — один из важнейших источников права. Решения Верховногосуда, а иногда и других судебных инстанций, вынесенные по конкретному делу,имеют силу убеждающего прецедента и изучаются судами, принимающими решения поаналогичным делам. Однако Верховный суд в своих решениях формулирует необобщающие правовые нормы, а положения, относящиеся к конкретнымобстоятельствам дела.
В Финляндиисудебные прецеденты играют большую роль в качестве источников права, посколькув стране отсутствует всеобщая кодификация законодательства. Суды не обязаныследовать ранее принятым судебным решениям, но на практике нижестоящие судывсегда учитывают позицию вышестоящих.
В Швециисудебный прецедент (прежде всего решения верховных судебных органов) такженередко используются в качестве источников права, хотя в законодательствеотсутствуют нормы об обязательности судебных решений.
В РоссийскойФедерации судебный прецедент не признается в качестве источника права, однако,как и во многих странах романо-германской системы права, прецедент, а точнее,судебная практика (обзоры судебной практики, информационные письма),приобретает все большее практическое значение. Современная судебная властьРоссии главным образом в лице Конституционного суда, фактически ужеосуществляет правотворческие функции, и это признается подавляющим большинствомотечественных авторов – теоретиков и практиков. Постановления Конституционногосуда ( часть решения) отдельными исследователями признаются ratio desidedi и наэтом основании относится к прецедентам.
Между темроссийские суды при ссылке сторон на судебные внутригосударственные судебныерешения констатируют: «юридический прецедент не является официальным источникомправа в Российской Федерации, а представляет собой толкование нормы права ипример ее применения с учетом конкретных обстоятельств дела»; «суды РоссийскойФедерации при принятии решения вправе опираться лишь на Закон, что вытекает изобщих начал судопроизводства и правоприменения в целом, исключающих значениесудебного прецедента как источника права»; «В Российском законодательствеотсутствует прецедентное право». Есть и обратные ситуации в практике, когдасуды ссылаются практику вышестоящих судов. Общеобязательными являютсянормативные решения Конституционного суда РФ. Вопрос о значении судебнойпрактики и судебного прецедента как источника права является традиционнодискуссионным, однако все больше исследователей сходятся во мнении онеобходимости пересмотра роли судебного прецедента.
Обратимвнимание на подход М.В. Кучина. Признавая судебный прецедент источником права,автор вместе с тем утверждает: «Мы имеем в виду общую, принципиальную сторонурассматриваемого явления и далеки от мысли придавать емубезусловно-обязательную силу независимо от конкретных обстоятельств, в которыхон применяется». Можно привести множество других суждений по вопросу овозможности признания прецедента источником российского права.
Интереспредставляет позиция самих высших судебных инстанций относительно применениясудебного прецедента. Так, Конституционный Суд РФ в своем Постановлении № 19-Пот 16 июня 1998 г. «О толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127Конституции Российской Федерации» заявил: «Только Конституционный СудРоссийской Федерации выносит официальные решения, имеющие общеобязательное значение»,в то время как «решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обладаюттакой юридической силой. Они не обязательны для других судов по другим делам,так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативныепредписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральномузакону» allpravo.ru/diploma/doc33p0/instrum5290/print5292.html
- _ftn12.
Какподчеркивает Л.П. Ануфриева, в строительстве новой системы частного права, аименно о таком подходе, думается, надо в нынешних обстоятельствах вести речь,так называемым нетрадиционным источникам права в правопорядке РоссийскойФедерации, каким является судебный прецедент, необходимо отыскать должное местоаналогично тому, как это случилось с обычаем (по терминологии ГК РФ — «обычаямиделового оборота»), закрепленным в ГК.
В последнеевремя в российской правовой науке ведутся бурные дискуссии на предмет того, чтоправо судебного прецедента могло бы стать самостоятельным источником права вРоссии. Необходимость судебного прецедента мотивируется обязанностью высшихсудебных органов в части обеспечения единства судебной практики (ч.3 ст.377 ист. 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначеединообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражногопроцессуального Кодекса Российской Федерации). Единство (единообразие) же помнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенствавсех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции Российской Федерации).
Оппонентывозражают, указывая на то, что феномен единства (единообразия) не являетсяоднозначным, что для введения права судебного прецедента необходимо вноситьизменения в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том,что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону.Кроме того, полномочия в части обеспечения единства (единообразия) судебнойпрактики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которойустановлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не вчасти обеспечения её единства.
21 января2010 г. Конституционный Суд РФ принял постановление №1-П, в котором призналположения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации непротиворечащими Конституции постольку, поскольку по своемуконституционно-правовому смыслу данные положения:
· непредполагают придание обратной силы правовым позициям, выраженным всоответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РоссийскойФедерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, безучета характера спорных правоотношений и установленных для этих случаевконституционных рамок действия правовых норм с обратной силой (если приданиеправовой позиции обратной силы необходимо для восстановления и защиты такихправ и интересов, которые в силу их конституционно-правового значения недопускают сохранение судебного акта в силе, в том числе если в результатенового толкования улучшается положение лиц, привлекаемых к налоговой,административной или иной публично-правовой ответственности, а также висключительных случаях по делам, вытекающим из гражданских правоотношений, еслиэтого требуют — по своему существу публичные — интересы защиты неопределенногокруга лиц или заведомо более слабой стороны в правоотношении);
· допускаютпересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силусудебного акта только при условии, что в соответствующем постановлении ПленумаВысшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума ВысшегоАрбитражного Суда Российской Федерации содержится прямое указание на приданиесформулированной в нем правовой позиции обратной силы применительно к делам сосхожими фактическими обстоятельствами;
· непредполагают, что наличие в определении коллегиального состава судей ВысшегоАрбитражного Суда Российской Федерации об отказе в передаче дела в порядкенадзора в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указания навозможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимсяобстоятельствам выступает в качестве обязательного требования такогопересмотра;
· неисключают возможность непосредственного обращения заинтересованного лица сзаявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта,вступившего в законную силу, в арбитражный суд, принявший оспариваемый судебныйакт;
· недопускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законнуюсилу судебного акта с нарушением процедуры, установленной главой 37 АПКРоссийской Федерации.
Такимобразом, по общему правилу судебный прецедент распространяет свое действие(юридическую силу) только на будущее, но ВАС РФ вправе придавать обратную силусвоим прецедентам.
Заключение
прецедентныйправо судебный
Такимобразом, можно сделать определенный вывод, что по отношению к закону прецедентнаходится в «подчиненном» положении. Это проявляется, в частности, втом, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, чтолюбой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и всоответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядкепризнаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должендействовать в строгом соответствии с законом.
Природапрецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться рядсвойств права, как например системность. Однако прецедентное право имеет рядпозитивных черт — высокий уровень определенности и нормативности, а такжединамичность.
Списоклитературы
1.Юридический портал «Все о праве»
2. Спектор Е.И. Судебный прецеденткак источник права
3. Максимов А.А Прецедент как один изисточников английского права // Государство и право. — 1995.