Дипломна робота
Послуги з сурогатногоматеринства: цивільно-правовий аспект
Вступ
Розмноженняабо відтворення – це невід’ємна риса всього живого. Цим живі організмивідрізняються від неорганічної (неживої) природи. У людей відтворення є такожважливою складовою життя. Рідко можна зустріти людину, яка б не цікавиласьвідтворенням. Загальноприйнятим є погляд, що продовження роду надає сенс життю.Здатність мати дітей розглядається, як одна з ознак повноцінності людини. Зіншого боку, неплідність завжди вважалась великим нещастям.
Людствонамагалося вплинути на природній процес репродукції у всі часи. Сьогоднізавдяки стрімкому прогресу медичної науки та використанню наукових досягнень улікувальній практиці, значно розширилися можливості подолання безпліддя. Дозасобів медичного втручання, які стимулюють репродуктивні процеси, окрім усімвідомого штучного запліднення, відноситься й такий спосіб, при якому ембріон,що був запліднений у пробірці, переноситься в організм так званої сурогатноїматері для виношування та народження дитини з наступною передачею її заказникам(генетичним батькам). Роль сурогатної матері полягає в тому, щоб виносити танародити дитину особам, які на неї чекають.
Цільданого методу допоміжних репродуктивних технологій – часткове розв’язанняпроблеми безпліддя, адже через соціальні катаклізми, погіршення екології всвіті безперервно збільшується кількість осіб, які не мають природноїможливості до народження дітей. Згідно з медичною статистикою, 20% усіхподружніх пар, які перебувають у віці, що підходить для народження дітей, єбезплідними, при чому причини безпліддя в рівному ступені розділені між жіночоюта чоловічою статями [1 Кариманов, С. 12].
КонституціяУкраїни проголошує, що сім’я, дитинство, материнство і батьківство охороняютьсядержавою [КУ, Ст.51]. До того ж Сімейний кодекс України закріплює права наматеринство та батьківство [СК, Ст. 49, 50]. Тому гарантією цих прав для осіб,які з тих чи інших причин не мають фізичної можливості народити дитину, є допоміжнірепродуктивні технології, одним з видів яких є сурогатне материнство. Слідзауважити, що дана технологія є достатньо новою, тому законодавча регламентаціяпитань використання цього методу є недосконалою та має безліч прогалин.
Відносини,які виникають між суб’єктами при застосуванні програми сурогатного материнствамають бути переведені в цивільно-правові межі, адже з юридичної точки зору,вони являють собою саме цивільні правовідносини з надання послуг по виношуваннюта народженню дитини. Отже, сурогатна матір надає майбутнім батькам специфічнупослугу, тож важливо дослідити правову природу інституту послуг, їх історію,поняття та види для найповнішого розуміння всіх аспектів питання такогорізновиду послуги, як сурогатне материнство. Ретельне вивчення правовоїкатегорії послуги, як родового поняття, роз’яснить нам сутність, внутрішнюструктуру та витоки послуги з сурогатного материнства, як її підвиду.
Правовоюформою відбиття послуги із сурогатного материнства є договір, який укладаєтьсяміж заказниками та виконавцем. Вивчення його елементів та правової природи є важливимі з теоретичної точки зору, як цивілістичне дослідження характеристикиособливого виду цивільно-правового договору, і з практичної сторони, оскількиправильне оформлення договору з сурогатного материнства захищає права йогосторін та забезпечує виконання ними усіх обов’язків, передбачених даною угодою.За невиконання чи неналежне виконання суб’єктами договору його умов маєпередбачатися цивільно-правова відповідальність, тож важливим питанням, якепотребує детального вивчення є порядок настання відповідальності за порушенняумов договору.
Суспільнівідносини постійно розвиваються, відкриваються нові форми взаємодії між людьми,які через свою новизну є недостатньо врегульованими законодавством.Правовідносини з надання послуг з сурогатного материнства є достатньо новими,тому їх правова регламентація має безліч недоліків. Але це не має бутиперепоною для їх існування, тобто для реалізації особами своїх суб’єктивнихправ. Тому регулювання цього питання має здійснюватись на договірному рівні. Анаукове дослідження договору з надання послуг з сурогатного материнства єактуальним для правильного використання даної правової конструкції на практиціта подолання прогалин у праві в регулюванні цього питання на законодавчомурівні.
Розділ I. Загальнахарактеристика інституту послуг
1.1 Історія розвитку цивільно-правовогоінституту послуг
У сучасному цивільномуправі України послуги визнаються як одна з провіднихкатегорій у системі об'єктів цивільних прав, а відносини з надання послуг єпредметом регулювання зобов'язально-правових норм. Правовому регулюванню цієїпроблематики присвячені праці таких авторів, як Є.Д. Шешенін, М.П. Кротов, А.Ю.Кабалкін,Н.П. Індюков, Є.О. Харитонов, О.А. Підопригора, І.Б. Новицький, М.Х.Хутиз, Э.Г.Гайдук, Г.О. Дормидонтов, Д.І. Степанов та деяких інших.
Аналіз досягненьлюдського розуму минулих століть допоможе зрозуміти не тільки витоки походженняпослуг на сучасному етапі розвитку приватного права, але й усвідомити сутністьцього феномену, а також проводити аналіз de lege ferenda (про майбутнєзаконодавство). Дослідження історії розвитку цивільно-правового інститутупослуг надасть нам можливість системно підійти до вивчення інституту послуг нелише з історичної позиції, але і з позиції порівняльного правознавства.
Виділимо основні етапирозвитку інституту послуг:
1) зародження правового регулюваннядоговорів особистого найму у римському праві, зокрема у Дігестах й Інституціях;
2) подальший розвиток інституту послуг уСередньовіччя за умов феодально-кріпосницького ладу:
Регулюванняпослуг згідно з Руською правдою (1016 р.), Саксонським зерцалом (1221 р.),Литовським статутом (1588 р.), Псковською Судною грамотою, Судебниками 1497 р.та 1589 р., Соборним уложенням 1649 р., Правами, за якими судитьсямалоросійський народ (1743 р.) та ін.
3) становлення у дореволюційному праві вРосійській імперії;
4) регулювання послуг у цивільному правірадянського періоду;
5) постійне вдосконалення та розвиток правовогорегулювання на сучасному етапі.
З давніх часів людствоусвідомило необхідність розподілу праці, що призвело до розвитку окремих видіввиробництва, ремесел, вдосконалення землеробства, полювання тощо. Зрозуміло, щоодна особа не могла досконало охопити усі необхідні для її життєдіяльностівміння і тому виникла необхідність у наданні допомоги іншими особами.Усвідомлення цінності послуг поставило їх надання на комерційну основу, а зподальшим розвитком суспільства виявило необхідність їх правового регулювання.Послугам як об'єкту цивільних прав і відповідній групі договорів багато увагиприділялось ще в докласичному римському праві, а у класичному — виявляютьсяретельно розроблені договірні конструкції, що опосередкоують процес наданняпослуг. Між тим у римському праві було відсутнє саме визначення послуг.Розроблені римським правом договірні конструкції, що опосередковували процеснадання послуг, є досить цікавими як з точки зору доктрини права, так і з точкизору практики правозастосування. Однак, зрозуміло, що ці конструкції незалишилися без змін до сьогодні.
Феномен оплатногонадання послуг є результатом розвитку інституту особистого найму (наймупослуг). У римському праві договір найму був особливим договірним типом, щовключав у себе три самостійних види: найм речей (locatio conductio rerum), наймпослуг (locatio conduction operarum) і найм роботи (locatio conduction operisабо operis faciendi) [54, Новицкий С.184 ]. За договором найму послуг однасторона — найманий (locator) брав на себе зобов'язання виконати на користьіншої сторони – наймача (conductor), певні послуги, а наймач — сплатити за ціпослуги визначену винагороду. Специфічним для римського розуміння договорунайму послуг було те, що конструкція цього договору виводилася з базовогопоняття договору найму. У науковій літературі існує думка, що спочатку договірна надання послуг не складав особливого договірного виду, а тому не мав сталоїдоговірної конструкції і лише з розвитком обороту і цивілістичної думки йоговіднесли до договору найму [67, Степанов С.149].
Згодом загальне поняттядоговору найму включає в себе вже вказівку на найм не тільки майна, але йпевних дій, послуг. Суттєва відмінність між договором найму майна та договоромнайму послуг полягала в такому: договір особистого найму не належав до зобов'язань,спрямованих на досягнення певного результату, тобто наймодавець за договоромзобов'язувався здійснити лише низку певних дій, при цьому не гарантуючи, щопісля завершення процесу вчинення цих дій буде досягнутий певний матеріальнийрезультат. Про це свідчить, зокрема, те, що наймач не мав права водносторонньому порядку зменшити або не виплачувати винагороду наймодавцеві запевний період, з посиланням на недосягнення економічного ефекту. За договоромнайму майна навпаки — при відсутності економічного ефекту наймач міг водносторонньому порядку зменшити або не виплачувати винагороду наймодавцеві.
Отже, за договоромнайму послуг виконанням зобов'язання вважалось вчинення наймодавцем дій,обумовлених договором, а за договором найму майна та робіт — отримання певногоматеріального, економічного результату. Існує думка, що і сам найм спочатку немав значення самостійного юридичного правочину і підходив під поняттякупівлі-продажу, причому на відміну від власне купівлі-продажу предметомкупівлі-продажу в наймі виступала не окрема річ, а певне благо, що витікало зкористування річчю, виконання робіт або надання послуг [51, Муромцев С.286].Нерозмежування договірних типів призводило до багатьох спорів між римськимиюристами.
Важливим моментом унаймі послуг у римському праві є те, що за цим договором передавалась у наймробоча сила певної особи, а не сама фізична особа, як це було можливим стосовнорабів. Це положення підтверджується тим, що за римським правом сторонамибудь-якого договору могли бути лише вільні особи. У римському праві невирішеним залишилось питання: як можна відносити надання послуг до договорунайму, якщо невід'ємною частиною найму виступає передача предмета вкористування іншій особі, що передбачає передачу певного матеріального об'єкту,обмеженого в просторі, тоді як сама послуга є невіддільною від особи виконавцяі не може існувати окремо від виконавця.
Як зазначає Є.А.Суханов, зобов’язання з надання послуг у римському праві охоплювало надання заплату фізичної праці і «безоплатне надання духовної діяльності» [ 26Гражданское С. 83].
Рецепція римськогоприватного права у правові системи багатьох держав обумовила закріпленняконструкції договору найму послуг в законодавстві цих країн у якості основноїправової форми, яка опосередковує відносини із залучення вільної найманоїпраці. У цивільному праві держав з континентальною системою права (Німеччиа,Франція) значно була збережена структура римського приватного права, у томучислі об’єднання договорів найму послуг та найму речей в один договірний тип –договір найму.
Цю думку підтверджуєА.Ю. Кабалкін, який зазначає, що вищеназваний поділ договорів найму знайшоввідображення у Французькому цивільному кодексі з його близькою до римськогоправа трьохрівневою конструкцією найму [38, Кабалкін С.17].
В Середньовіччя буланадана найбільш доречна характеристика поняття послуги з точки зорузагальнокультурного її розуміння, яка характеризує вже визначений рівенькультури та зрілості суспільства. Тож, таке, здавалось би, темне та вкритерелігійною завісою, Середньовіччя назвало послугу «об’єкт аристократ». Римськеправо не називало, а розглядало послуги в якості традиційного об’єкту. Та доцього були вже достатньо зрілі наукові підстави.
Вважається, що натериторій сучасної України протягом відомого історії періоду мали застосуваннятакі джерела права як: Руська правда (1016 p.), Саксонське зерцало (1221-1235pp.), Литовський статут 1588 р., Права, за якими судиться малоросійський народ1743 p., Зібрання малоросійських прав 1807 року, Саксонські цивільні закони1863 р. [55, Памятники с. 9] тощо.
Варто розглянутиеволюцію договірних відносин з надання послуг, відшукуючи матеріал для цього унормах вищеназваних джерел.
У правових джерелахДавньої Русі містяться положення, які свідчать про існування так званогодоговору вільного найму, у якому були відсутні механізми поработіння робітника.У Руській Правді (1016 р.) зустрічаються згадування про регламентацію відносин зокремими категоріями робітників на засадах вільного найму. Згідно зі статтею 2Правди Ярослава особа, яка покалічила людину, мала сплатити лікарю за послуги,які останній надав потерпілому.
Регулювання послугзгідно із «Саксонським зерцалом». Порівняно з нормамиримського права, регулювання договору особистого найму не залишилось незмінниму середньовіччі. Воно набуло, ніби, нового змісту в Саксонському зерцалі (XIIIст.) [62, Саксонское С.63]. Норми Саксонського зерцала як частинамагдебурзького права почали застосовуватися в Україні з XIV ст. — в містах, щоотримали привілей на магдебурзьке право, а з XVII ст. і загальними судамиУкраїни — Гетьманщини. Їх застосування судами припинилося лише у другій третиніXIX ст. разом зі скасуванням магдебурзького права. Саксонське зерцало — цезбірник феодального праві східнонімецьких земель, в основі якого лежать нормизвичаєвого права, а також окремі положення канонічного права. Із законівСвященної Римської імперії до цього збірника ввійшли лише ті, що мали поширенняна теренах зазначеної місцевості. Саксонське зерцало як законодавче джерелоскладалося з двох час земського і ленного права. Норми цивільного права (разомз нормами державного адміністративного, шлюбно-сімейного, кримінального іпроцесуального права) містилися у Частині І «Земське право» [86 Юридичнаенциклопедія с.406].
Аналіз норми статей32-34 частини І книги II [62, Саксонское С.63] та ст. 6 частини І книги III[62, Саксонское С.82] Саксонського зерцала дозволяє визначити договірособистого найму як договір, за яким одна особа (слуга) зобов'язуваласьвиконувати певні дії (роботу) за завданням іншої сторони (господаря), агосподар зобов'язувався виплачувати плату, встановлену договором, за виконануроботу.
Сторонами у договоріособистого найму виступали господар і слуга.
Господарем могла бутибудь-яка вільна особа, яка потребувала надання певних послуг. Як правило, цебули особи, які належали до певних верств населення. Слуга як сторона удоговорі — це вільна особа, яка виконувала певну роботу за певну плату(винагороду) відповідно до завдання, яке надавалося господарем. Аналізуючи цівідносини, можна стверджувати, що предметом договору особистого найму буловиконання слугою певних дій (роботи). При цьому цікавим, на нашу думку, є те,що в договорі не було чіткого визначення змісту дій (роботи), які повинен буввиконувати слуга.
Якщо охарактеризуватитодішній договір надання послуг з точки зору термінів сучасної юриспруденції,то можна говорити, що за юридичною характеристикою він був двостороннім,консенсуальним та оплатним.
Двосторонність договоруполягала у тому, що правам і обов'язкам господаря протистояли права таобов'язки слуги. Так, основним правом господаря було право вимагати виконаннявсіх його вказівок слугою, і в свою чергу він був зобов'язаний виплачувативинагороду за здійснені дії (виконану роботу). Відповідно основним обов'язкомслуги виступало добросовісне виконання всіх завдань, доручень та вказівокгосподаря, і навпаки, основним правом його було право вимагати зумовленудоговором оплату.
За загальним правилом,господар не був зобов'язаний відповідати за свого слугу. Він виступавпоручителем слуги лише у розмірі заробітної платні останнього (ЗП II 32 §1)[62, Саксонское С.82].
Аналізуючи джерела тогочасу, можна дійти висновку, що договір між господарем і слугою мав характерконсенсуальної угоди тому, що він вважався укладеним з моменту досягнення згодищодо істотних умов договору, тобто предмета, ціни та строку (тривалості)договірних відносин.
Як іще одну зконститутивних характеристик договору особистого найму того часу можна виділитийого оплатність. Господар був зобов'язаний оплачувати послуги слуги. При чому,оплата могла бути як попередньою, так і наступного. Якщо господар звільнявслугу достроково, то він був зобов'язаний сплатити йому винагороду повністю (ЗПII 32 §2) [62, Саксонское С.82], а якщо слуга залишав господаря самовільно, товін повинен був заплатити господарю стільки ж, скільки йому господар пообіцяв;а те, що він отримав авансом, повернути у подвійному розмірі (ЗП II 32 §3) [62,Саксонское С.82]. Слуга міг не виконати договір без вказаних наслідків тільки уразі одруження або призначення опікуном малолітньої особи. У цьому випадку, вінмав право на оплату за фактично виконану роботу. Так, у ст. 33 Саксонськогозерцала було закріплено, що слуга, який вступив до шлюбу або є опікуноммалолітніх дітей, може залишити службу у свого господаря і отримати стількиплати, скільки йому належить до цього часу. Якщо, однак, йому було сплаченобільше, він повинен повернути надлишок без подальших збитків (ЗП II ЗЗ) [62,Саксонское С.82].
Отже, основнимисуттєвими ознаками, які були притаманні договору особистого найму у зазначенийперіод, можна вирізнити певну юридичну свободу сторін та його оплатність. Крімтого, були чітко визначені фінансові (штрафні) санкції за невиконання договоруобома сторонами. Щодо відносин доручення, то у Саксонському зерцалі, не булознайдено жодного згадування про них.
Проаналізувавши основніположення цієї правової пам'ятки щодо змісту договору, можна дійти висновку, щов своєму тогочасному вигляді цей договір має ознаки не тількицивільно-правового (у сучасному розумінні) договору, а й трудового. Так, порядз регулюванням процесу праці, згадування заробітної плати як форми оплатипослуг, відповідальності господаря за дії слуги перед третіми особами у межахзаробітної плати (що є ознаками сучасних трудових правовідносин), чітковідслідковується суто цивілістична природа матеріальної відповідальності заневиконання договору (зокрема, сплата штрафних санкцій), а також визначаютьсяпредмет та юридична характеристика договору особистого найму.
Отже, підсумовуючи,можна зазначити, що послуги у Саксонському зерцалі розуміються як оплатневиконання дій (роботи) однією стороною (слугою) за завданням іншої сторони(господаря).
На підставівищенаведеного аналізу можна вирізнити такі основні ознаки договірних відносинз надання послуг за часів Саксонського зерцала:
1) послуга — цедіяльність слуги, тобто особи, яка надає послугу;
2) послуга вСаксонському зерцалі має за загальним правилом оплатний характер;
3) надається вонатільки за завданням іншої сторони.
У Псковській Суднійграмоті регламентуються відносини вільного найму (ст..39-41), які можуть бутиназвані вільними, тому що в якості найманого виступала вільна особа, цивільніправа якої зберігалися у повному об’ємі, хоча він і знаходився у відповіднійекономічній залежності від феодала. Договір найму укладався на певний строк(«відстоїть свій урок») або для виконання визначеної роботи («своє ділозробить»).
Норми договору вільногонайму зустрічаються також у Судебнику 1497 р.: наймит, який пішов від хазяїнадо закінчення строку договору («не дослуживши свого урока»), втрачав право наоплату праці («найму позбавлений»). Положення наймита регулювалось ПсковськоюСудною грамотою, а дане обмеження стало наслідком обтяження її норми про правонаймача позбавляти наймита, який пішов достроково, оплати за останній рікроботи. У Судебнику 1589 р. наймачу надавалося право достроково розірватидоговір з виплатою наймиту «за розрахунком», тобто гроші за фактичновідпрацьований час без будь-яких штрафних санкцій. Штраф у потрійному розміріоплати за найм передбачався в тому випадку, якщо наймач не бажає платити зароботу наймиту, а останній його в тому звинуватить та доведе це.
Регулювання послугзгідно з Литовським статутом 1588 р. Договори особистого найму та надання послуг,а також договір уповноваження дістали свій подальший розвиток у нормах СтатутуВеликого князівства Литовського 1588 р. [66, Статути, С. 637] одного знайвидатніших пам'ятників права, яким користався український народ. Правовасистема за Статутом 1588 р. — це вдалий синтез принципів станового ладу і новихправових понять, спрямованих у майбутнє. Про це, зокрема, свідчить те, що два зполовиною століття Статут був взірцем для законодавців і задовольняв судовупрактику на українських землях. Статут 1588 р. складався з 14 розділів, якінараховували 488 статей. Договорам особистого найму та уповноваження булиприсвячені декілька артикулів розділів 4 та 12.
Так, сторонами договоруособистого найму (надання послуг), як і в Саксонському зерцалі, виступалигосподар і слуга. При цьому, як і раніше, господарем і слугою могли виступатилише вільні особи. Певною новелою було те, що в Статугі згадувалися двікатегорії найманих осіб — це слуга (як і в Саксонському зерцалі) та вільнийнайманець (розд. 12. — Арт. 14. — § I) [ 66 Статути С. 630], хоча, ми незнаходимо будь-якої суттєвої різниці між правовими статусами вказаних учасниківдоговірних відносин, що передбачав Статут.
Предметом договоруособистого найму (надання послуг) могло виступати виконання найманим будь-якихдій.
Ще однією новелою,порівняно з нормами римського права та Саксонського зерцала, є письмова формадоговору особистого найму, що підтверджувалося вимогою зареєструвати найманогов урядовому реєстрі (розд. 12. — Арт. 24. — § 5) [66, Статути С.637].
У Статуті не булопрямої вказівки на оплатний чи безоплатний характер договору, тому можнаприпустити, що форма та розмір плати або безоплатність договору встановлювалисьза згодою сторін.
Належне виконаннянайнятою особою своїх зобов'язань підтверджувалось відпускним аркушем відгосподаря з печаткою і підписом останнього (розд 12 Арт. 14.-§ 1) [66, СтатутиС. 630].
Договір уповноваженняотримав у Статуті більш детальне, ніж договір особистого найму, регулювання.
Так, у Статуті булопередбачено, що повіреному можуть бути доручені усі приватні справи дляуправління, тобто предметом договору уповноваження могли виступати будь-якіприватні справи довірителя (розд. 4. — Арт. 56. — § 1) [66 Статути С. 479],виконання яких він міг і бажав доручити іншій особі. Якщо особа, яка не моглаабо не вміла вести справи у суді (йдеться про юридичні послуги), не могла засвоїми фізичними вадами мати повіреного і звернулась з проханням пропризначення останнього до суду, то суд був зобов'язаний призначити цій особіповіреного без стягнення плати. У разі, якщо повірений відмовлявся від веденнясправи у суді в інтересах цієї особи, він позбавлявся права бути повіренимінших осіб у цьому суді (розд. 4. — Арт. 57. — § 2,3) [66 Статути С.480].Повіреними не могли бути суддя, підсудний та писар у тому суді, де вониперебували на посаді. В інших судах вони могли вести справи за своїх друзів,однак не мали права бути їх повіреними. Також не могли бути повіреними іншихосіб духовні особи (розд. 4. — Арт. 58) [66 Статути С.480]. Повірений, зазагальним правилом, був зобов'язаний виконати доручення особисто і не мав правапередоручити виконання доручення іншій особі, якщо інше не було встановлено удовіреності. У довіреності вказувались дії, які повинен був виконати повірений,а також уповноваження довірителем повіреного виконувати ці дії незалежно відпозитивного або негативного результату внаслідок їх виконання (розд. 4. — Арт.56. — § 2) [66 Статути с. 479]. Обов'язок повіреного полягав у точномувиконанні саме тих дій, які були вказані в уповноваженні (розд. 4. — Арт. 56. — § 2, розд. 4. — Арт. 59. — § 1) [66 Статути С.479-480]. Повірений міг бутипритягнений до відповідальності за неналежне виконання або невиконання своїхзобов'язань у вигляді відшкодування збитків (розд. 4. — Арт. 59. — § З) [66Статути С.481]. Повірений звільнявся від відповідальності за невиконаннядоручення через хворобу, але він був зобов'язаний негайно попередити іншусторону та суд про неможливість ведення ним справи (розд. 4. — Арт. 60. — § 1)[66 Статути С.481].
У статуті розрізнялисьдва види уповноваження — загальне та особливе. Загальне уповноваження полягалов тому, що повірений виконував усі дії, на які він і був уповноваженийдовірителем на підставі довіреності, але для отримання речей або грошей тавидачі розписки про отримання останніх у суді необхідна була наявність ще іокремого особливого уповноваження саме на виконання цих дій. Однак, якщо удовіреності було вказано, що повірений мав право вчиняти усі дії, в тому числій отримувати гроші та видавати розписку, то повірений міг отримувати гроші ібез окремого особливого уповноваження (розд. 4. — Арт. 61) [66 Статути С.482].За загальним правилом, довіреність укладалась у письмовій формі (розд. 4. іАрт. 56. — § 1) [66 Статути С.479], але вона могла бути й усною (розд. 4. — Арт. 57. — § 1 ) [66 Статути С.479-480]. Договір уповноваження міг бути якоплатним, так і безоплатним.
Підставою припиненнядоговору уповноваження виступала відмова довірителя від дій (послуг) повіреного(розд. 4. — Арт. 59. — § 1, 4) [66 Статути С.480-481].
Отже, щодо договорівособистого найму (надання послуг) та уповноваження нормами Статуту булизакріплені положення про форми таких договорів, прийняття та відмови відуповноваження, предмет уповноваження, особисте виконання повіреним уповноваження,відповідальність за неналежне виконання уповноваження, обставини, за якихповірений звільнявся від відповідальності за невиконання уповноваження,підстави припинення уповноваження.
Регулювання послугзгідно зі збіркою «Прав, за якими судиться малоросійський народ» 1743 р. Длязнання історії становлення та розвитку інституту послуг в Україні значнийінтерес викликає цивільне право Гетьманщини, яке найповніше врегульоване увизначному джерелі українського права 1743 р. під назвою «Права, за якими судитьсямалоросійський народ» [57 Права С.547]. Цінність кодексу 1743 р. полягає утому, що хоча проект кодексу не був офіційно затверджений, норми, вміщені уньому, реально діяли в житті, ними на практиці керувалися судові установи [29Довідник С.417-419]. Кодекс мав чітку структуру і складався з 30 розділів, якіділились на 531 артикул і 1716 пунктів. Правовому регулюванню інститутуособистого найму та наданню послуг присвячені артикули 1-14 глави XXVII Прав.
Так, за договоромособистого найму одна сторона (господар) доручала іншій стороні (слузі)виконати дії (роботу) або надати послуги (як фактичного, так і юридичногохарактеру) за плату, а слуга зобов'язувався здійснити певні дії (виконатироботу), надати послуги.
Предметом такогодоговору виступали як фактичні, так і юридичні дії. Зокрема, слуга бувзобов'язаний виконувати усі вказівки господаря у всіх справах останнього, атакож охороняти та піклуватися про інтереси чи особу господаря. При цьому,слуга не мав права виходити за межі вказівок, тобто він не міг робити нічогобез отримання згоди господаря. Коло конкретних дій слуги не обумовлювалосьдоговором, тобто це могли бути доручення будь-якого змісту і характеру.Винятком були вказівки, що суперечать закону та нормам моралі (гл. XXVII. — Apт. 4. П. 3-5) [57 Права С.463]. Так, якщо господар наказав слузі заподіятикомусь шкоду або вбити когось та надав засоби для здійснення даного наказу, тоі слуга, що виконав таке завдання (доручення), і господар підлягали суду іповинні були понести покарання, навіть, могли бути позбавлені життя.
Крім вчинення фактичнихдій, за дорученням господаря слуга міг також вчиняти юридичні дій, зокрема,укладати від імені свого господаря певні договори, такі, як купівля-продаж тапозика. Усі права та обов'язки перед третіми особами за цими договорамивиникали у господаря. Для укладення вказаних договорів третіми особами господарвидавав слузі письмове уповноваження — доручення. У цьому документі, зокремавизначалось коло повноважень слуги. Якщо слуга від імені господаря вчиняв певнідії без такого уповноваження, але в інтересах господаря і був вимушений довчинення цих дій крайньою необхідністю, то за законом господар був зобов'язаний прийняти усе отримане слугою (гл.XXVII. — Арт. 5. П. 1-2) [57 Права С.464].
Сторонами договорувиступали господар та слуга. Ними могли бути будь-які вільні особи.
Договір особистогонайму, передбачений у Правах, може бути нами охарактеризований, якдвосторонній, консенсуальний та оплатний.
Певною правовоюновелою, порівняно з нормами Саксонського зерцала, була можливість зверненняслуги з позовом до суду про невиплату або неналежну виплату винагородигосподарем. При оскарженні господарем позову, й у випадку, коли жодна зі сторінне могла надати докази, присягою підтверджувалась відповідь господаря, а непозов слуги.
Характерною ознакоюдоговору була його строковість. Договір укладався на певний строк і припинявсяіз закінченням цього строку. Недотримання строку сторонами спричиняла їхмайнову відповідальність. Так, якщо господар без поважної причини достроковорозривав договір, то він був зобов'язаний виплатити винагороду за весь строкслужби, тобто здійснити повну оплату послуг (гл. XXVII. — Арт. 9. — П. 1) [57Права С.465]. Якщо ж слуга достроково розривав договір без поважної причини, товін був зобов'язаний або заплатити господареві повну суму договору, або жпривести на своє місце іншого слугу. При цьому, всю отриману авансом суму, вінбув зобов'язаний повернути у подвійному розмірі (гл XXVII — Арт. 9. — П. 2) [57Права С.465]
Поважними причинами длядострокового розірвання договору слугою були такі, як (гл. XXVII. — Арт. 9. — П. З) [57 Права С.466]
1. одруження;
2. призначення йогоопікуном сиріт;
3. примушення йогогосподарем до виконання незаконних або аморальних дій;
4. інші поважніпричини.
Закінчення служби слугипідтверджувалося відпускним листом від господаря з печаткою і підписомостаннього (гл. XXVII. — Арт. 12. — П. 1-4) [57 Права С.467-468]
Проаналізувавшивищезазначені норми «Прав» можна зробити такі висновки. По-перше, як і впопередніх, згаданих вище, джерелах, сторонами договору особистого найму булигосподар і слуга. При цьому, чітко визначався правовий статус слуги — це вільнаособа, яка укладала договір на надання послуг. Навіть укладаючи довгостроковийдоговір особистого найму ця особа не могла бути визнана невільною, тобто службавільного слуги не робила його чи його дітей (подружжя) невільними. Однак,водночас, господар мав право до закінчення строку служби відправити слугу насуд за проступки або карати його на свій розсуд. Господар не мав права жорстококарати слугу і тим більш карати таким чином, що могло призвести до смертіслуги, в іншому випадку господар міг бути притягнутий до «відповідальності зазаподіяння шкоди (гл. XXVII. — Арт. 1. – П.2-3) [57 Права С.461].
По-друге, слуга бувзобов'язаний виконувати усі вказівки господаря. Крім тогo, він не мав права беззгоди господаря здійснювати правочини купівлі-продажу, дарування, застави тощоз майном господаря (гл. XXVII. — Арт. 2) [57 Права С.461-462]. Слуга звільнявсявід відповідальності за невиконання вказівок господаря, якщо вони суперечилицивільним правам та нормам моралі (гл. XXVII. — Арт. 4. — П. З) [57 ПраваС.463].
По-третє, слуга мігукласти договори купівлі-продажу, займу та інші договори тільки на підставіписьмового уповноваження. При цьому, стороною в договорі виступав сам господарі він був зобов'язаний прийняти все за договором, незалежно від отримання чи неотримання прибутку (гл. XXVII. — Арт. 5. – П. 1-2) [57 Права С.464]
У російськійдореволюційній літературі відокремлення договорів про надання послуг нездійснювалось..І.А. Покровський, надаючи класифікацію договорів за їх ціллю,виділяв особистий найм, оплатне надання послуг, перевезення, довіреність,комісію, поклажу, товариство.[56 Покровский] Серед дореволюційних цивілістівприбічником відділення робіт (підряду) від послуг виступав Г.Ф. Шершенєвіч,який підкреслював, що в підряді ми маємо справу з «виконанням» роботи, а вособистому наймі – з «відправленням» роботи. Проводячи класифікацію договорів,в основу поділу він закладає мету договору. Однією з груп за цією ознакою вінвизначає надання користування чужими послугами.[80, Шершеневич С.88]
Д.І. Мейєр надававнаступне визначення підряду: договір, за яким одна особа зобов’язується завизначену винагороду, у період визначеного часу, надати іншій особі будь-якупослугу.[49, Мейер С.156] А Л.С. Таль, який надавав велике значення розробцікритеріїв розмежування трудового договору і договору підряду, пов’язувавзобов’язання підрядника по виконанню робіт з «обіцянкою конкретнихрезультатів»[69, Таль С.133]
Отже, незважаючи назначну рецепцію римського права у російське цивільне право, у питанні про місцедоговору особистого найму в системі цивільного законодавства позиціїросійського та західного законодавців значно різняться. У Зводі Цивільнихзаконів Повного зібрання законів Російської імперії договір особистого наймурозміщений у розділі «Особисті зобов’язання» разом з договорами підряду,зберігання, доручення, що спричинено, в першу чергу, історичною традицієюправового регулювання відносин з використання найманої праці.
У радянський періодбула відмінена традиція правового регулювання усієї сукупності відносин знадання послуг в межах самостійного договірного типу в кодифікованому правовомуакті. Договір найму послуг трансформувався в трудовий договір, а у ЦК УРСР 1922р. та ЦК УРСР 1964 р., рівно як і в союзних Основах цивільного законодавства1961 р. і 1991 р., договір послуг не розглядався окремо як такий. У ЦК УРСР1922 р. послуги згадувались тільки в якості вкладу, який вносив засновникпростого товариства (ст… 277). У ст. 228 ЦК УРСР 1964 р. встановлювалось, щоорганізація, яка сплатила за товари та послуги, має отримати від іншої сторонидокумент, який посвідчує виплату грошей та її підставу.
Як зазначає Д.І.Стєпанов, до 1991 р. термін послуга практично не зустрічається вцивільно-правових законах, іноді його можна знайти в підзаконнихнормативно-правових актах, але й у них це слово використовується в різнихзначеннях, тому сформувати чітку уяву, що це таке, неможливо [68, СтепановС.15]. Таким чином, на рівні законодавства не можна було виділити ні поняттяпослуги, ні визначення зобов’язання з надання послуги. Недоліки законодавствавпливали на доктрину: дана тема рідко висвітлювалась у науці цивільного права,а її вивченням займалися лише окремі малочислені вчені; не було комплексногодослідження інституту послуг, вченими розглядалися лише окремі види. Требаоцінити внесок дослідників-цивілістів, які, починаючи з середини 60-х років,займалися вивченням послуг та відповідних зобов’язань. Не можна не визнатицінність вироблених ними конструкцій та побудов, які мають основоположнезначення. Саме завдяки зусиллям М.І. Брагінського, А.Ю. Кабалкіна, Ю.Х.Калмикова, Є.Д. Шешеніна в цивілістиці ведеться дискусія з приводуцивільно-правової категорії послуг. Разом із тим, однозначне розуміння послугза результатами цієї дискусії скласти неможливо [68, Степанов С.16].
Питання правовоїприроди послуги викликало дискусію в науковій літературі радянських часів.Деякі автори вважали, що робота підрядника може полягати і в наданні послуг,інші – навпаки, розширювали поняття послуг до включення у них підрядних робіт.
В юридичній літературірадянського періоду велика група вчених обґрунтовувала необхідність виділення всистемі цивільно-правових зобов’язань особливого, самостійного зобов’язання знадання послуг. При цьому не було єдності думок про правову природу цихзобов’язань та їх види.
Так, беручи за основунематеріальний характер послуги, Є.Д. Шешенін зробив висновок, що предметомдоговорів підряду є результати, які знаходять своє відображення в товарах(речах), а предметом договорів, які породжують зобов’язання з надання послуг,-результати діяльності, які не існують окремо від виконавців і не є речами. [82Шешенин]
Згідно з іншоюпозицією, у будь-якому оплатному договорі можна розгледіти послугу одногоконтрагента та винагороду за неї збоку іншого. М.І. Брагінський на підставіаналізу змісту договорів запропонував розподіл договорів на договори повиробництву робіт і договори послуг, відносячи до останнього виду поставку,постачання енергії та газу та ін. [20, Брагинский С.320] Інші вчені вважали, щодля виділення самостійного договору про надання послуг немає підстав.
Особливу позицію займавА.Ю. Кабалкін. Поділивши всі договори на дванадцять груп, ті, що належатьдо договорів послуг, він назвав договорами про здійснення юридичних чифактичних дій [38, Кабалкин С.19]. Проте будь-який інший договір такожпередбачає виконання юридичних чи фактичних дій, і ця ознака є не особливою дляпевного виду договорів, а може належати й до будь-якого іншого. А.Кабалкінпідкреслював що, договір з надання послуг поглинається елементами усіх іншихдоговорів, що підкреслює неприйнятність пропозиції щодо конструюванняспеціальної цивільно-правової категорії «договори послуг» [38, Кабалкин С.20].
Найбільш поширеною булапозиція щодо виокремлення договорів послуг від договорів підряду, якоїдотримувались О.С. Іоффе, Ю.Х. Калмиков, В.Ф. Яковлєв, О.А. Пушкін.
Більш послідовно виступав за розмежуванняробіт від послуг О.С.Іоффе, який поряд із підрядом виділяв групу договорів, якіоб’єднані навколо зобов’язання з надання послуг. До них він, зокрема, віднісдоговори, які на відміну від підряду мають на увазі «діяльність таких видів,які не отримують або не обов’язково мають отримати втілення уматеріалізованому, а тим більше в речовому результаті» [34, Иоффе С.488].О.С.Іоффе відносив договори зберігання, доручення, комісії та експедирування не допослуг як об'єкта цивільного права, а до зобов'язального права, зокрема, дозобов'язань з надання послуг. Він вирізняв договори з надання послуг іззагальної системи зобов'язального права за однією ознакою — всі вонихарактеризуються тим, що дії зобов'язаної особи спричиняють не матеріальні, аюридичні наслідки. Як зазначалось вище, він вважав, що до зобов'язань з наданняпослуг мають бути віднесені договори зберігання, доручення, комісії таекспедирування. Договори побутового підряду та прокату до зобов'язань з наданняпослуг він не відносив [34, Иоффе С.488].
Щодо критеріювідмежування договорів про надання послуг від інших зобов'язань, то, на думкуЮ.Х. Калмикова, «у будь-якому правовідношенні дії зобов'язаних осіб створюютьпевний юридичний ефект — вони завжди спричиняють виникнення нових прав іобов'язків для уповноваженої особи. позитивнийдля замовника результат не повинен охоплюватися предметом договору про наданняпослуг, оскільки предметом договору виступає саме вчинення певних, чітковизначених, юридичних дій» [39 Калмиков, с.33].
У радянський період унауці цивільного права існувала класифікація зобов’язань, яка розділяла їх начотири групи: зобов’язання про передачу майна у власність (інше речове право),у користування, зобов’язання про виконання робіт та зобов’язання про наданняпослуг. Таким чином, виділ зобов’язань про надання послуг існувало якпропозиція de lege ferenda (про майбутнє законодавство) [43 КрасавчиковС.75-76].
Також висловлюваласьдумка про недоцільність існування окремого договору про надання послуг та йоговідмежування від договору підряду. Як вказував І.Брауде, робота може полягати увиготовленні будь-якої речі або наданні послуги [89 Брауде, С.221]. Цьогопогляду дотримувалися З.Шкундін [88 Шкундін, С.231] і.Патушинський [90Патушинский, С.79].
Отже, інститут послугпротягом різних історичних періодів зазнавав як розжитку, так і занепаду. Длякращого розуміння договірних відносин з надання послуг ми звертаємось довивчення історії, адже історія дозволяє зрозуміти чому саме цей інститут дійшовдо наших часів (сучасного законодавства) у такому вигляді. Вивчення та розумневпровадження положень проаналізованих правових джерел у нове цивільнезаконодавство тільки, на нашу думку, дало б можливість покращити останнє.
1.2Поняття і предмет цивільно-правовоїпослуги
Послуга являє собою одну зфундаментальних категорій договірного права, яка регулює цивільніправовідносини, реалізуючи права та обов’язки його суб’єктів. Тим самим вона, впевному сенсі, забезпечує життєдіяльність суспільства та всієї країни на шляхудо формування правової держави. Тому існує об’єктивна потреба у здійсненнівсебічного аналізу поняття “послуга” як важливої юридичної категоріїдоговірного права з формулюванням позицій видатних вчених-цивілістів стосовноцього питання.
Постановці та розгляду певних аспектів предметунашого дослідження приділили увагу у своїх наукових працях такі вчені, як: Є.Шешенін, А.Михайлов, В. Приходько, С. Ємельянчик, Ю. Космін, А. Кабалкін,Д.Степанов, Є. Шаблова, В.Луць, Є. Хаксевер, Н. Федосенко та ін.
Цивільний кодекс України регламентуєпослугу через договір, за яким одна сторона (виконавець) зобов’язується зазавданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесівчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язуєтьсяоплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором(Ст.901 ЦК). Чинний Цивільний кодекс України визначає послуги як самостійнийоб'єкт цивільних прав (ст. 177 ЦК України), хоча, на відміну від інших об'єктів(наприклад, речей — ст. 179 ЦК України, цінних паперів — ст. 194 ЦК України,інформації — ст. 200 ЦК України), не містить їх легального визначення. Немаєнормативного визначення послуг і в главі 63 ЦК України «Послуги. Загальніположення» [1 ЦК].
У чинному законодавствіУкраїни не чіткого визначення послуги. Так Законом України від 12.05.1991р.“Про захист прав споживачів” (в редакції Закону України від 01.12.2005 р.)послуга визначена як діяльність виконавця з надання (передачі) споживачевіпевного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, щоздійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення йогоособистих потреб (ст. 1) [4, Про захист прав ]. Згідно зі ст. 1 Закону Українивід 01.12.2005 р. “Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінкивідповідності”, послуга- результат економічної діяльності, яка не створюєтовар, але продається та купується під час торговельних операцій [9, Простандарти]. Відповідно до преамбули Правил надання послуг з технічногообслуговування і ремонту автомобільних транспортних засобів, затвердженихНаказом Міністерства транспорту України від 11.11.2002 р., послуга — церезультат безпосередньої взаємодії між виконавцем та замовником і внутрішньоїдіяльності виконавця для задоволення потреб замовника [13, Про затвердження правил].Державним комітетом України по стандартизації, метрології та сертифікації(Класифікатор відходів ДК 005-96 від 29 лютого 1996 року) послуга визначена якнаслідок безпосередньої взаємодії між постачальником і споживачем, внутрішньоїдіяльності постачальника для задоволення потреб споживача. Відповідно доІнструкції про порядок визначення країни походження товарів/послуг, оформленнята засвідчення сертифікатів відповідних форм, затвердженої рішенням президіїТоргово-промислової палати України від 27.02.2002 р., послуга — трудовадоцільна діяльність, результати якої виражаються в корисному ефекті, особливійспоживчій вартості. У ст. 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт іпослуг за державні кошти» містяться визначення основних термінів. У зазначенійстатті послуги визначаються як «будь-яка закупівля, крім товарів та робіт,включаючи підготовку спеціалістів, забезпечення транспортом і зв'язком,освоєння технологій, наукові дослідження, медичне та побутове обслуговування»[3, Про закупівлю товарів]. У ч. 2 ст. З Закону України «Про аудиторськудіяльність» зазначається, що «аудиторські послуги можуть надаватись у форміаудиторських перевірок (аудиту) та пов'язаних з ними експертиз, консультацій зпитань бухгалтерського обліку, звітності, оподаткування, аналізуфінансово-господарської діяльності та інших видів економіко-правовогозабезпечення підприємницької діяльності фізичних та юридичних осіб...», тобтозаконодавець, зазначаючи форму надання аудиторських послуг, не дає їх чіткоговизначення [2, Про аудиторську діяльність].Визначення послуги зв'язку якпродукту (результату) діяльності оператора зв'язку, спрямованого на задоволенняпотреб споживачів, міститься в ст. 1 Закону України «Про зв'язок» [5, прозв’язок]. Майже аналогічне визначення дається і послугам поштового зв'язку вст. 1 Закону України «Про поштовий зв'язок», де під ними розуміється продуктдіяльності оператора поштового зв'язку з приймання, обробки, перевезення тадоставки (вручення) поштових відправлень, виконання доручень користувачів щодопоштових переказів, банківських операцій, спрямований на задоволення потребкористувачів [8, Про поштовий зв’язок].
Аналіз цих нормативних визначень терміну“послуга” свідчить, що узагальнюючим поняттям послуги буде дія, що надаєкористь, тобто має своїм результатом певний “корисний ефект”.
Стаття901 ЦК України визначає послугу, точніше, предмет договору про надання послуг,використовуючи категорії «дія» або «діяльність» (надати послугу означає«вчинити дію», «здійснити діяльність»). У цивілістичній науці існує точка зору,що предметом договору про надання послуг є дії у вигляді діяльності [83,Шешенин С187]. Проте в науці є й інша точка зору, відповідно до якої основноюодиницею практичної діяльності прийнято вважати цілеспрямовані дії і томупредмет послуги повинен розкриватися через діяльність, що реалізується шляхомпослідовно вчинюваних дій або комплексу дій, орієнтованих на розв'язанняпевного завдання (операції) [85, Щуковская С.17]. І перша, і друга точка зору єнеточними, тож, видається доцільним з’ясувати значення термінів “дія” та“діяльність”. Так, під дією розуміють вияв будь-якої енергії, а також роботу,здійснення будь-чого. Діяльність же, може виступати як застосування праці добудь-чого, робота, дія [53, Новий С. 774]. Водночас діяльність (діяльністьлюдини) чиним законодавством визначається як динамічна система взаємодії людиниз всесвітом, у якій вона досягає свідомо поставлених цілей, що з’являютьсявнаслідок виникнення у неї певних потреб [14, Про затвердження складовихгалузевих]. Загалом же, під діяльністю розуміють специфічний вид людськоїактивності, що спрямована на перетворення зовнішнього світу. Діяльність маєпевну мету, мотив, предмет, структуру, засоби здійснення. Структурно діяльністьскладається з окремих дій. Розрізняють дії імпульсивні та вольові [61Рубинштейн, С.451]. При цьому можна відмітити, що сутність послуги полягає самеу здійсненні вольових дій суб’єкта. Вольова дія, в свою чергу, є свідомим актомповедінки суб’єкта, спрямованим на досягнення певної мети. Вольова діяхарактеризується певним способом здійснення, що отримав назву операції.
Скількиіснує способів здійснення дії, стільки існує і операцій. Застосування тієї чиіншої операції залежить від суб’єкта (його практичних навиків, досвіду,кваліфікації тощо). Саме тому якість послуги безпосередньо залежить відзастосування тієї чи іншої операції. Отже, під діяльністю слід розумітисукупність певних вольових дій суб’єкта, що вчиняються певним способом чиоб’єднані єдиною метою. Оскільки дія є структурною одиницею цілеспрямованої,предметної діяльності, то можна зробити висновок, що критерієм розмежування дійта діяльності є мета, із якою вони вчиняються. Послуга, з огляду на викладене,виступає як діяльність, що складається з певних дій, об’єднаних однієї метою — наданняпослуги. Саме встановлена мета, — створити корисний ефект, — виступає основоюрозмежування дії та діяльності.
Аналіз статті 901 ЦКУкраїни дозволяє дійти висновку, що в послугах сама дія набуває значення явища,що здатне змінити стан предметів матеріального та нематеріального світу. Тутважливим є не виготовлення, обробка, переробка, ремонт речі або виконання іншоїроботи з переданням її результату замовникові, що має місце при договоріпідряду (ч. 2 ст. 837 ЦК України), а щось, що не має речового результату — продукт дії або діяльності, що не має майнового вираження, тобто сукупністьякостей, що має сама дія або діяльність. У цьому і полягає корисний ефектпослуги, що задовольняє потребу замовника і споживається в процесі надання, ісаме це і є першою ознакою послуги як правової категорії.
Другою істотною ознакоюпослуги є те, що виконавець не може ( і, мабуть, і не повинен) гарантуватипевний позитивний результат, оскільки в послугах «продається» (передається) несам результат, а дії, що призвели до нього [30, Домашенко С.65]. Результат удеякому сенсі лежить поза межами послуги, адже він не може бути гарантованим, іявляє собою своєрідний мотив для замовника.
Наступна ознака послугивитікає зі змісту ст. 901 ЦК України, згідно з якою виконавець зобов'язуєтьсянадати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійсненняпевної діяльності. Це означає, що послуга споживається з її наданням, тобтопроцес надання послуги невідривний від виконавця послуги. Споживання послугиспівпадає з процесом її надання. Усе це вказує на таку ознаку послуги, якневіддільність (або невід'ємність) послуги від виконавця послуги.
Цивільним законодавством, зокрема ч. 1ст. 902 ЦК України, встановлюється вимога щодо надання послуги виконавцемособисто. На перший погляд, це вказує на особистодовірчий характерправовідносин між виконавцем і замовником і на таку ознаку послуги, якфідуціарність. Але питання щодо фідуціарності договору з надання послуг єдосить складним і потребує особливої уваги та детального розгляду. У науковомусвіті цивілістики немає одностайного погляду на безумовне віднесення вказаногоправочину до фідуціарних: одні вчені відносять відносини, які виникають іздоговору про надання послуг, як і сам правочин довірчими, а інші навпаки.
Немає також і одностайної думки,стосовно того, які саме правочини можна вважати фідуціарними, а які ні; якікритерії слід використовувати для такого поділу. Приєднаємося до думки,висловленої Зайцем О.Р., який під фідуціарним правочином розуміє «такийправочин, який заснований на передачі однією особою (фідуціантом) іншій особі(фідуціарію) належних фідуціанту прав, при цьому зовні (у відношеннях з третімиособами) фідуціарій є повноцінним право володільцем, однак у внутрішніхвідносинах з фідуціантом фідуціарій пов’язаний обмеженнями у здійсненніпереданих йому прав умовами фідуціарного правочину, які не діють по відношеннюдо третіх осіб, по досягненню же цілі фідуціарного правочину фідуціарійзобов’язаний повернути фідуціанту права» [91 Зайцев, С.209]. При цьому, на нашудумку, кваліфікуючими ознаками фідуціарного правочину є: 1)наявність високоїдовіри фідуціанта до фідуціарія; 2) тимчасове утримання фідуціарієм правафідуціанта, о надає можливість зловживання першим. До факультативних ознакфідуціарних правочинів, які можуть проявлятися у певних випадках відносяться:1) відсутність чітко визначеного змісту повноважень фідуціарія; 2) можливість водносторонньому порядку припинити договір. Звідси й поширюється колофідуціарних правочинів [91 Зайцев, С.211]. Тож, оскільки дані ознаки підходятьдо договору про надання послуг, можна зробити висновок, що такий договір єфідуціарним, тобто має особитодовірчий характер.
Також у науковій літературі виділяютьтакі характерні ознаки послуг:
1) невіддільність від джерела (синхронністьнадання та отримання послуги, невіддільність процесів виробництва іспоживання);
2) нематеріальність;
3) якість, диференційованість якостіпослуги (залежить від кваліфікації,
професійних якостей безпосередньоговиконавця, послугонадавача);
4) ексклюзивність;
5) неможливість накопичення, зберіганняй транспортування більшості з них (досвід, знання, навички творчої діяльності);
6) невичерпність.
Є.Д. Шешенін,проаналізувавши економічну сутність відносин при наданні різноманітних послуг,дійшов до висновку, що послуга як предмет договірного зобов'язання, має такіознаки:
1) послуга — цедіяльність особи (фізичної або юридичної), яка надає послугу;
2) надання послуги нестворює речового результату;
3) корисний ефектпослуги (діяльності) споживається в процесі надання послуги, а споживчавартість послуги зникає [83, Шешенин С.177].
На підставівищезазначеного можна дійти висновку щодо наявності таких постійних специфічнихознак послуги, як правової категорії: продукт дії або діяльності, що не маємайнового вираження, корисна роль дії або діяльності, результат якої не маєправового значення і не може бути гарантованим, вона надається лише за завданнямзамовника, її невіддільність (невідривність) та фідуціарність.
Під послугоюрозуміється, якщо звернутись до етимології слова:
1) дія, вчинок, що даєкористь, допомогу іншому;
2) діяльністьпідприємств, організацій та окремих осіб, виконувана для задоволеннячиїх-небудь потреб; обслуговування [23, Великий тлумачний С.894]; люб'язнийвчинок, служіння, слугування [70, Тлумачний словник-мінімум С.305]. Жодне з цихзначень не відображає повно поняття послуги як правової категорії. Чи можнавважати тотожними категорії «послуга» та «обслуговування»? Під обслуговуваннямрозуміється виконання роботи, функції, пов'язаної із задоволенням чиїх-небудьзапитів, потреб [70, Тлумачний словник-мінімум с.243]. Що ж розуміється підпослугою?
Єдиного визначенняпослуги як предмета договірного зобов'язання з надання послуг не було і в науцірадянського цивільного права. Можна стверджувати, що це пояснюєтьсярізноманіттям договорів на надання послуг та відсутністю комплексногодослідження цієї групи договорів.
Послуга як правовакатегорія, а саме як предмет зобов'язання з надання послуг, була впершедосліджена Є.Д. Шешеніним [81, Шешенин С.41]. Необхідно зазначити, що в окремихпрацях були спроби розкрити економічну та юридичну сутність послуги як предметаконкретного зобов'язання, що досліджується [83, Шешенин С.177]. Так, предметомдоговору перевезення К.К. Яічков [87, Яичков С.273] вважає «послуги у виглядідіяльності з переміщення». Такої ж думки дотримується A.M. Рубін [60, РубинС.35] щодо договору автомобільного перевезення. Предметом договорутранспортно-експедиційного обслуговування є, на думку Е.М. Ворожейкіна,сукупність допоміжних послуг, що підлягають виконанню у зв'язку з наступним абовже завершеним транспортуванням вантажів [24, Ворожейкин С.47]. М.К.Александров-Дольник вважає, що предметом договору на експлуатацію залізничнихпід'їзних колій є послуги, однак, незважаючи на це, він кваліфікує цей договірне як самостійний вид договору на надання послуг, а як «різновид договорупідряду у формі надання послуг» [15, Александров-Дольник С.119].
Послуга в економічномурозумінні розглядається К. Марксом як «особлива споживча вартість праці, що«надає послуги не як річ, а як діяльність» [46, Маркс С.413]. Необхіднозвернути увагу на те, що мова тут іде не про будь-яку діяльність, а лише проту, що не має упредметненого вираження, тобто нематеріальне благо. Підматеріальним і нематеріальним благами в юридичній науці та під цими ж поняттямив економічній науці розуміються різні речі.
У юридичній науціматеріальні та нематеріальні блага тотожні матеріальним і духовним цінностям.Матеріальним компонентом володіють і матеріальні, і духовні цінності, але вдуховних матеріальний компонент є лише носієм інформації виступає лише як умоваїх реалізації.
В економічній науці підматеріальними благами розуміють ті об'єкти, що мають речову форму вираження, івідповідно під нематеріальними благами – ті об'єкти, що не мають такоговираження [44, Кротов С.4].
У цивілістичнійлітературі існує думка, що К. Маркс мав на увазі не те, що послуга не єтоваром, навпаки, він вказував, що вона «не є придатним для продажу» товаром, аце — товар особливого роду [44, Кротов с.7]. Проте є в науці і протилежнадумка. Так, М.К. Сулейменов вважає, що втілення послуг у товарах і розглядпослуги як корисної діяльності, але не речі — це різні аспекти питання. Послугав останньому значенні виступає не як економічне відношення, а як відношеннялюдини до природи, момент виробничих сил [47, Масевич С.223].
Цікавим, на нашу думку,є те, що законодавець визначав товар «як продукт діяльності (включаючи роботи,послуги, а також цінні папери), призначені для реалізації» [6, ЗУ Про обмеженнямонополізму]. При цьому під реалізацією продукції (робіт, послуг) розуміється«господарська операція суб'єкта підприємницької діяльності, що передбачаєпередачу права власності на продукцію (роботи, послуги) іншому суб'єктупідприємницької діяльності в обмін на еквівалентну суму коштів або борговихзобов'язань» [7, ЗУ Про оподаткування прибутку]. Отже, за чиннимзаконодавством, послуга — це продукт діяльності, призначений для реалізації,тобто господарської операції суб'єкта підприємницької діяльності, що передбачаєпередачу права власності на послуги іншому суб'єкту підприємницької діяльностів обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов'язань. Проте необхіднозазначити, що ця позиція законодавця є дещо неточною. Так, товар, як уже зазначалось,на законодавчому рівні визначається «як продукт діяльності (включаючи роботи,послуги...), тобто слід розуміти, що роботи і послуги теж є товаром. Однак урадянський період законодавець визначав продукцію «як товари, роботи, послуги»[63, Словник законодавчих С.245]. На жаль, у сучасному українськомузаконодавстві немає визначення продукції. Звернемося до етимології слів«товар», «продукція», продукт». Так, під товаром прийнято розуміти продуктпраці, призначений для обміну, що має споживчу й обмінну вартість [70,Тлумачний словник-мінімум С.400], продукт праці, призначений для продажу іздатний задовольняти потреби покупця [72, Тлумачно-термінологічний словникС.110], будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності таінші немайнові права, призначені для продажу [23, Великий тлумачний словникС.1251]. Під продукцією розуміється сукупність продуктів, що є результатомвиробництва окремого підприємства, галузі промисловості, сільськогогосподарства або всього народного господарства країни за певний проміжок часу,а також плоди особистої творчості [71, Тлумачний словник укр. С.218]. Між тим,продукт — це предмет (те, на чому зосереджується чиясь увага, на що спрямованачиясь діяльність [71, Тлумачний Словник укр. С.209], що становить результатлюдської праці, діяльності. На підставі вищезазначеного, можна дійти довисновку, що ширшою є категорія «продукція», яка охоплює товари та результатиособистої творчості, а також роботи і послуги як продукти людської праці. Тож,послуга є особливим видом товару, а товар, як категорія, що означає продукт дляпродажу, входить у більш широке поняття- продукція. Отже, ми можемо побудуватилогічну послідовність понять, слідуючи від найширшого: продукція – товар – послуга.
У різних джерелах на сучасному етапіпорізному трактується поняття послуги. Вчені-цивілісти, досліджуючи данепитання, акцентують увагу на окремих найбільш важливих, на їх погляд, ознакахпослуги як правової категорії, виділяючи їх в якості «базиса» для визначенняпоняття послуги. Тому, систематизуючи наукові підходи до поняття послуги, мибудемо керуватися критерієм, які саме характеристики послуги відомі дослідникицього питання брали за основу. Таким чином, позиції вчених щодо до поняттяпослуги розділяються на групи, залежно від того, на яку ознаку послуги роблятьнаголос науковці.
Найбільш поширеною є позиція, згідно зякою послуга визначається через результат діяльності.
Так, у своєму монографічному дослідженніМ.В. Кротов розглядає послугу в двох аспектах — як економічну категорію, так іправову категорію. Послуга як економічна категорія представляє собою єдністьпроцесу та продукту праці, а в правовому розумінні послугою є та або іншасторона економічного змісту послуги: або продукт праці або процес праці [44,Кротов С.12,14]. При цьому далі він зазначає, що послуга як процес праці і якпродукт праці є об'єктом різних галузей права. Послуга як процес праці(обслуговування) виступає як об'єкт трудових правовідносин, під якимрозуміється виконання працівником певної трудової функції відповідно до йогоспеціальності, кваліфікації й посади. Тоді як продукт праці — послуга єоб'єктом цивільних правовідносин, під яким розуміється певне благо — результатдіяльності, що має властивості товару.
С. Ємельянчик визначає послугу як дію(діяльність), спрямовану на задоволення потреб особи, яка виражається увідсутності втілення в певному майновому результаті, що є невіддільним відсамої діяльності, якість якого не може гарантуватися і який споживаєтьсябезпосередньо у момент її здійснення [32, Ємєльянчик С.105].
Прихильником визначення послуги черезрезультат діяльності виступав
О. Красавчиков, який вважав, щодіяльність може і не мати матеріального
(упредметненого) результату, але вона небезрезультатна [64, Советское Красавчиков С. 189]. В. Луць зазначає, щорезультат діяльності щодо надання послуг полягає в самому наданні послуг (тобтодіяльності)[45, Луць С.572]. При наданні послуг продається не сам результат, адія, яка до нього привела.
З викладеного випливає, що послуга — цеспецифічний результат, що виражається в діяльності. Через результат діяльностівизначає послугу і Н.Федосенко, відзначаючи, що діяльність і результат, наперший погляд, виступають як “рівнозначні” величини, якщо вважати, щозадоволення потреби можливе лише за допомогою діяльності. Якщо ж виходити зтого, що діяльність є не самоціллю, а засобом досягнення мети — задоволенняпотреби, то акцент у визначенні послуги зміщується саме до результату, аджедуже складно визначити мету діяльності [73, Федосенко С.28].
На результаті діяльності при визначенніпослуги акцентується увага і Є.Шабловою, що визначає послугу як спосібзадоволення індивідуальної потреби особи, яка не пов’язана із створенням речіабо об’єкта інтелектуальної власності, досягається в результаті діяльності, щодопускається діючим правопорядком на оплатних засадах [78, Шаблова С.56].
Є.Д. Шешенін пропонує визначення послуги«як діяльності тієї або іншої організації, корисний ефект якої не має речовогорезультату і споживається у процесі надання послуги» [83, Шешенин с.182]. Є. Д.Шешенін також вказує, що під послугою слід розуміти діяльність, що здійснюєтьсяна виконання цивільного обов’язку і не пов’язана із створенням упредметненогорезультату. [82, Шешенин С.45]
За іншим науковим підходом послугавизначається через її корисний ефект. З цієї точки зору, в юридичній літературіпослуга трактується як трудова корисна діяльність людини (групи людей),результати якої дістають вияв у корисному ефекті, що задовольняє будь-якупотребу суспільства [50, Михайлов С.51]. Цей суспільно корисний ефект (абоблаго) виступає не у формі речей, а у формі діяльності. Як зазначає Ю. П.Космін, послуги — це певна діяльність, що не пов’язується зі створенням речі(її відновлення, ремонт), однак яка сама по собі породжує відповідне благо, щомає споживну вартість і внаслідок цього стає об’єктом права [41, Космін С.265].
В.Приходько пропонує визначення послугияк корисного результату дії (діяльності), що полягає у корисному ефекті,оскільки корисний ефект задовольняє потреби особи (саме для досягнення цьогорезультату укладається договір про надання послуг) [58, Приходько С.82].
О.М. Щуковська визначаєпослугу як вид блага, що служить засобом задоволення потреб за рахунокздійснення діяльності (шляхом вчинення дій) одним суб'єктом, у корисних якостях(корисному ефекті) якої і міститься суб'єктивний інтерес іншого суб'єкта, і наяку у останнього виникає право вимоги [85, Щуковская С.17,22].
Деякі вчені, визначаючи послугу,акцентують увагу на понятті дії або діяльності. Д.І. Степанов вважає,що під дією (як певним рівнем поведінки) слід розуміти серію рухів тіла,спрямованих на один об’єкт. А оскільки слід враховувати, що послуга є більшскладним явищем, то має йтися саме про сукупність дій, які послідовно змінюютьі доповнюють одна одну (операція). Це і характеризує послуги як дії [68,Степанов С.16].
Слушною видається з цього приводупозиція С. Ємельянчика щодо сумнівності тверджень згідно з якими послуга якоб’єкт зобов’язання може виступати лише в його активній формі (власне самадія), а в іншій, пасивній
формі (тобто утримання від дій), послугаіснувати не може .[32, Ємельянчик С.106] В даному випадку, на нашу думку,поняття дії (діяльності) слід тлумачити більш широко, оскільки на практиціцілком можливі випадки, коли надання і, відповідно, споживання послуги можевідбуватися у процесі бездіяльності з боку виконавця. Слід зазначити, що влітературі приділяється увага “співвиконавству” з боку замовника в процесінадання послуг [78, Шаблова С.48-50]. Разом з тим деякі вчені допускають явнепротиставлення при кваліфікації послуги понять “дія” і “послуга” як об’єктівправовідношення [36, Кабалкин С.79-88]. Останнім часом також пропонуєтьсяоб’єктом правовідношення вважати не лише дії, а й їх результат.
Також послуга подекудитрактується як підприємницька діяльність, направлена на задоволення потребінших осіб, за винятком діяльності, що здійснюється на основі трудовихправовідносин. Поняття послуги розкривається і як будь-які функції, пов’язанібезпосередньо або опосередковано із задоволенням особистісних потреб, алебезпосередньо не направлені на виробництво будь-яких предметів.
Існує позиція, за якою послуга такожвизначається як такий вид корисної праці, при якій виробництво корисного ефектуспівпадає з часом її споживання. За ознакою синхронності надання та отриманняпослуги також визначають як нематеріальні блага, головною рисою яких єспоживання на місці їх надання. Вважається, що виробництво (надання) послуг іїх споживання співпадають у часі та просторі, і в момент надання послуги їївиробник (виконавець) і споживач вступають у безпосередній контакт.
Отже, наукова доктрина визначає послугуяк певну діяльність, яка не пов’язана зі створенням речі (її відновленням,ремонтом тощо), однак сама по собі породжує відповідне благо, що має споживчувартість, та в силу своїх корисних властивостей здатна задовольнити певніпотреби.
Предмет — являє собою поняття, щопозначає певну цілісність, виділену із світу об'єктів у процесі розумовоїдіяльності [92 Філософс, С.324]. Предмет цивільно-правової послуги – складнепитання, з приводу якого не існує єдності думок вчених-цивілістів. М.В. Кротоввважає, що предметом послуги є дії, результат яких не має вираження в речах іне може бути гарантованим [44, Кротов С.5]. М. В. Кротов, продовжуючи дослідженняпредмета договору надання послуг, схиляється до того, що послуга єнематеріальною, а тому невід'ємною умовою зобов'язання по наданню послуг єнеможливість гарантувати досягнення корисного ефекту діяльностіпослугонадавача, оскільки такий результат лежить поза межами зобов'язальноговідношення [28, Гражд ред… Сергеева С.545]. Таке судження багато в чомуузгоджується з таким уявленням про послугу як поведінку, що взагалі незводиться до якогось визначеного результату, а корисний ефект полягає у самійповедінці. Таким чином, результат визначеної діяльності не тільки невключається в предмет зобов'язальних правовідносин, але і взагалі виводиться замежі зобов'язальних правовідносин, залишаючись мотивом та своєрідною правовоюметою послуги. Власне зобов'язаннями по наданню послуг охоплюються відносини зприводу надання нематеріальних послуг, що характеризуються відсутністю гарантіїдосягнення передбачуваного позитивного результату. Ми не зовсім погоджуємось ізсудженнями М.В.Кротова, адже виникає певна неузгодженість між неможливістю гарантуватидосягнення корисного ефекту діяльності послугонадавача та правом вимогикорисного ефекту у послугоодержувача.
А.Є. Шерстобитов в якості предметаназиває отриманий заказником корисний ефект від здійснення виконавцем відповіднихдій або здійснення ним відповідної діяльності, при цьому він особливопідкреслює нематеріальний характер корисного ефекту [79, Шерстобитов]. Йогодумку розділяє Є.Н. Романова, яка в якості предмета послуги виділяє кориснийефект у вигляді плюсів та зручностей для контрагентів: економія часу, коштів,додаткові гарантії та ін. [59, Романова С.234].
В.А. Кабатов вважає, що предметомпослуги є відповідні дії, а не їх речовий результат [35, Кабатов С.321].
Послуги мають своїм предметом неречовіблага. У правовідносинах з надання послуг неречові блага виступають у якостіоб’єкта, на який здійснюється вплив в процесі діяльності виконавця при наданніпослуг – об’єкта впливу. У цивілістичній літературі об’єкт впливувикористовується найчастіше в якості критерія класифікації послуг.
Роблячи наголос на нематеріальномухарактері послуги, Є.Д. Шешенін зробив висновок, що предметом послуг єрезультати діяльності, які не існують окремо від виконавців та не являють собоюречі.
Отже, послуга є багатостороннім і багатоаспектнимявищем. Проблема легального визначення послуги (як об'єкта цивільних прав)залишається поки що відкритою. Проаналізувавши положення законодавства тадоктрини, можна запропонувати таке визначення послуги: послуга- це діяльністьособи, що спрямована на задоволення конкретного нематеріального блага, єневід’ємною від особи-послугодавця і носить особистий характер. Предметомпослуги є неречові блага, які мають корисний ефект нематеріального характеру.
1.3Види цивільно-правових послуг
Питання систематизаціїдоговорів про надання послуг завжди було актуальним. В різні часи йогодослідженням займались такі вчені, як: М. В. Гордон, Ю. X. Калмиков, О.О.Красавчіков, М. І. Брагінський, М. Г. Масєвіч та інші. Вони пропонували заосновний системоутворюючий фактор обрати різні критерії: правовий результат[25, Гордон С.85], спрямованість чи цільову установку [42, Красавчиков С.43 ],матеріальний об'єкт правовідносин і результат [21, Брагинский С.30-31], зміствстановлених законом прав і обов'язків сторін [48, Масевич С.15], майновіпотреби [16, Баринов С.132] тощо, та не зважаючи на існування великої кількостінаукових класифікацій цивільно-правових договорів про надання послуг єдиногокритерію такої класифікації, точніше — системи критеріїв, досі не знайдено [17,Белов С.193].
Розглядаючи сучаснусистему договорів з надання послуг, представлену у ЦК України [1 Цив Кодекс],слід відмітити, що вона може бути представлена в рамках даного родового«співтовариства» договорів у наступному виді. Група договорів з наданняпослуг (кожний з договорів якої має відособлену типологічну представленість,характеризується стійкістю типологічних ознак), відповідно норми, що регулюютьданий договірний тип, утворять окремий цивільно-правовий інститут.
До таких можна віднестидоговори: перевезення; транспортного експедирування; зберігання; страхування;доручення; комісії; управління майном; позики; банківського вкладу;банківського рахунку та деякі інші. Вищезазначений перелік базується на тійструктурі законодавчого матеріалу, що має місце в ЦК Ураїни.
Але ні в якому разі неварто обмежуватись лише законодавчо визначеним переліком і вважати йоговиключним, адже потенційний перелік договорів з надання послуг набагато ширший.Сюди можна віднести наступні договори про надання послуг: зв'язку;аудиторських; медичних; охоронних; інформаційних; ветеринарних;консультаційних; освітніх послуг; туристичного обслуговування; рекламних ірозміщенню реклами; утилізації промислових відходів; післяпродажногообслуговування; маркетингових; маклерських, агентських тощо. Безперечно, цейперелік може бути продовжений.
У науковій літературівисловлювалися судження про те, що деякі зі згаданих вище договорів другоїгрупи вже сьогодні мають право претендувати на самостійний тип договору. Так,Л. В. Щеннікова висловлювала пропозиції про більш об'ємне спеціальнерегулювання відносин по туристичному обслуговуванню і включенні в ЦК Україниспеціальної глави [84, Щенникова С.96]. Подібні судження висловлювалися щододоговору на виконання маркетингових послуг. Е. В. Ізмайлова, наприклад, вважає,що договір на виконання маркетингових досліджень являє собою самостійнийцивільно-правовий договір і вимагає вже сьогодні окремого правового регулювання[33, Измайлова С.96]. Надзвичайно влучно відмітив М. І. Брагінський: "варто очікувати, що коло спеціально урегульованих договорів послуг за межамиЦК, а, можливо, і в самому кодексі, буде розширюватися" [21, БрагинскийС.30-31]. І вже сьогодні ми можемо знайти цьому підтвердження, варто лишезгадати Закони України «Про транспортно-експедиторську діяльність»[11, Ст.1996], «Про телекомунікації» [10, Ст.2644], «Про туризм"[12, Ст.241], Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердженняпереліку платних послуг, які можуть надаватися державними навчальнимизакладами» (від 20.01.1997, №30), «Про затвердження переліку платнихпослуг, які надаються в державних закладах охорони здоров'я та вищих медичнихзакладах освіти» (від 17.09.1996, №18, Ст.501) та інші нормативно-правовіакти, що були прийняті або кардинально змінені після набрання чинностіЦивільним кодексом України, що було зумовлено зростанням ваги і значущостіукладення договорів про надання послуг.
Слід відмітити, щоосновою системи договорів про надання послуг у цивільному праві України є те,що об'єктом їх є послуги нематеріального характеру [77, Цив право У акад. курсС.121]. У цьому і полягає їх основна відмінність від договорів з проведенняробіт, і саме нематеріальний об'єкт результату послуг повинен бути покладений воснову системи договорів про надання послуг. Ю. X. Калмиков, зокрема, непідтримує таку точку зору і вважає, що у зобов'язаннях по наданню послугвизначальним фактором є специфіка самих дій як послуг, а не результати цих дій[39, Калмиков С.33]. Але тут варто погодитись із аргументацією М. І. Брагінського,який зазначає, що до послуг не можна відносити різного роду пільги (наприкладзнижки з ціни), що надаються замовнику на будь-яких підставах [21, БрагинскийС.31], більше того, поведінка послугоодержувача спрямована переважно саме наотримання корисного результату (досліджуючи такий договір про надання послуг якдоговір комісії, можна помітити, що комітента більше цікавить сам факт продажуречі), а не на сам процес, хоча іноді процес і справді може займатипершочергове значення (наприклад, як у договорі про надання туристичнихпослуг).
M. І. Брагінський,наприклад, відзначає можливість існування різного роду договорів послуг: "…можливі договори, спрямовані на «лікування чи на вилікування», напредставництво адвоката в суді і на досягнення в процесі конкретно-визначеногорезультату (наприклад задоволення позову) [21, Брагинский с.232]. Однак йогопозиція видається не зовсім послідовною, адже спочатку наголошується назначимість нематеріального результату послуги і констатується, що «йогонедосягнення звільняє контрагента від необхідності… виплати винагороди», а потім уточнюється, «що ж стосується іншого прикладу — медичних чиадвокатських послуг, то включення в їх предмет досягнення нематеріального благаздійснюється спеціальним правочином сторін» [21, Брагинский С.235-241].
Свій погляд на поняттярезультату послуги пропонує Б. А. Борісов, який визначає «результатпослуги як категорію договірну, і по відношенню до його настання. за умовидотримання сторонами ряду істотних умов, досягається угода, що передувалапочатку надання послуг. В зміст такої угоди завжди включається обов'язковістьналежного виконання послуги, але не завжди — обов'язковість настанняочікуваного результату, якщо він залежить від будь-яких умов сприяння, що непіддаються точному прогнозуванню» [19, Борисов С.8].
У цьому зв'язку виникаєтакож питання обґрунтованості презумпції досягнення (негарантованості)нематеріального результату послуг та презумпції досягнення нематеріальногорезультату з розподілом на сторони ризику недосягнення результату. М. І.Брагінський з цього приводу зазначав, що «якщо договором визначенийрезультат (нематеріальний) послуги, з цього випливає, що його недосягненнязвільняє контрагента від необхідності надання, цілком чи хоча б частково,зустрічного задоволення — виплати винагороди» [21, Брагинский С.232]. Цевідображено і в ч. З ст. 538 ЦК України, яка вказує, що «у разіневиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявностіочевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановленийстрок (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має правозупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково абов повному обсязі», але при цьому ставить можливість виплати винагороди заненадання (неналежне надання) послуги у залежність із виною виконавця,оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 903 «У разі неможливості виконати договірпро надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов'язанийвиплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виниклаз вини замовника, він зобов'язаний виплатити виконавцеві плату в повномуобсязі, якщо інше не встановлено договором або законом».
Загальнахарактеристика системи договорів про надання послуг в цивільному праві України єнеобхідною для подальшого розвитку правового інституту надання послуг якпередумова вдосконалення законодавства. Комплексне дослідження системицивільних договорів необхідне з метою: виокремлення ознак, на основі якихпобудована система договорів у цивільному праві України; аналізу обранихзаконодавцем системних ознак для визначення того, чи завжди вони відображаютьістотні риси договірних правовідносин, що вимагають правового закріплення, і,відповідно, які можливості є для вдосконалення законодавства про договори;чіткого й доступного формулювання ознак, щоб їх практичне використаннядозволяло безпомилково кваліфікувати договірні зобов'язання а, отже, ізастосовувати до кожного зобов'язання саме ті правові норми, які призначені дляйого регулювання.
Підсистемою договорів про надання послуг розуміється цілісна єдність, щоскладається із сукупності зобов'язальних правовідносин по наданню послуг, яківзаємопов'язані між собою множинністю елементів та ознак, мають чітку внутрішнюструктуру та врегульовуються спільними правовими нормами [93 ПравовеТелестакова, С.119].
Використовуючипослідовно–системний розгляд цивільних договорів як правочинів, юридичнихактів, дій, зобов'язань, майнових відносин і, нарешті, цивільних правовідносин,можна створити на кожному системному рівні уніфіковане регулювання, щозастосовується до всіх цивільних договорів, а при необхідності правовогорегулювання непоіменованого договору слід застосовувати ті уніфіковані норми,які обумовлені присутньою у ньому системною ознакою, уже використаноюзаконодавцем для формування правової бази.
Удоктрині цивільного права існує позиція, яка відмічає потребу у визначенні таюридичному закріпленні поняття «сервісна» послуга як складного комплексногоявища, що включає в себе різноманітні види послуг: технічні, консультаційні,професійного навчання й інші, які підпорядковані одній генеральній меті –забезпеченню якості товару в процесі його експлуатації; і визначені її ознаки:а) обслуговуючий характер сервісної послуги стосовно основної; б) наданнясервісних послуг (супутніх) послуг не повинне суперечити діяльності по наданнюосновної послуги; в) надання сервісних послуг у прихованій формі не повиннонав'язуватися замовнику, і повинно служити виключно інтересам задоволенняпотреб останнього.
Існуєбагато критеріїв для класифікації послуг, наприклад, об'єкт впливу, критерійоборотоздатності; мета отримання прибутку; кваліфікованість послугонадавача;визначеність предмету договору; тривалість; періодичність тощо.
Існуєпідхід до формування системи договорів про надання послуг в залежності відспрямованості цієї послуги на конкретний об'єкт, яка дозволяє розглядатидоговори про надання послуг в єдиному взаємозалежному комплексі і поділити їхна: договори про надання послуг, що спрямовані на тіло людини (охороназдоров'я, косметичні, спортивні); договори про надання послуг, що спрямовані натовари й інші фізичні об'єкти (обслуговування устаткування, ветеринарні,охорона матеріальних об'єктів); договори про надання послуг, що спрямовані насвідомість людини (освітні, інформаційні, радіо і телебачення); договори пронадання послуг з фінансовими активами (банківські, операції з цінними паперами)[93 Телестакова, С.120].
Послуги залежно відхарактеру діяльності прийнято поділяти на наступні види:
1) послуги фактичногохарактеру — перевезення (гл. 64); зберігання (гл. 66);
2) послуги юридичногохарактеру — доручення (гл. 68); комісія (гл. 69);
3) послуги якфактичного, так і юридичного характеру — транспортне експедирування (гл. 65);управління майном (гл. 70);
4) послугигрошово-кредитного характеру — страхування (гл. 67); позика, кредит,банківський вклад (гл. 71); факторинг (гл. 73); розрахунки (гл. 74) [27,Гражданское право под ред. Суханова С.3].
Послуги суттєво відрізняються одна відодної, крім того їх можна відрізнити за різноманітними ознаками. Основнепризначення класифікації послуг — виявити ті ознаки, на основі яких надаліможна буде здійснити детальне дослідження кожного виду, а також інтегруватирозгалужену систему послуг під одне правове підґрунтя на основі їх загальноїдля всіх видів правової природи. Класифікацію можна почати розробляти зуточнення галузей сфери послуг.
По-перше, послуги можуть бутипрофесійними або орієнтованими на споживача. До професійних можна віднестибізнесові послуги, консалтингові, взагалі ті, що не стосуються окремоїособистості. Відповідно до інших треба віднести послуги, що передбачаютьорієнтацію на певну людину або групу людей.
По-друге, хто є джерелом послуги: людинаабо машина? Екстрасенс майже не використовує обладнання, а ось зубний лікарвимагає бор-машини. Таким чином послуги можна розрізняти за механізмом їхнадання. Критерієм такої класифікації виступає джерело послуги.
По-третє, чи є обов'язковою присутністьспоживача в момент надання послуги? Звісно, послуги можуть вимагатибезпосередньої присутності об'єкта надання послуги.
Врешті — решт, чи має послуга на метіотримання прибутку?
У світі існує велика кількістьнеприбуткових організацій, що займаються наданням послуг. Це можуть бутицеркви, безкоштовні початкові школи тощо. На противагу таким організаціям існуєі розвивається сектор послуг, що передбачають сплати за їх надання. Наведемоосновні види послуг:
Житлові послуги (включаючи орендуготелів, квартир, будинків та ферм).
Господарчі послуги.
Оздоровлення та відпочинок (включаючипрокат обладнання, що використовується для участі у сфері розваг таоздоровлення).
Побутові послуги (включаючи прання,хімчистку та послуги візажиста).
Медичні послуги (включаючи всістоматологічні та медичні послуги).
Освітні послуги.
Бізнесові та інші професійні послуги(включаючи правові, бухгалтерські, консультації по управлінню та комп'ютерні).
Страхові та фінансові послуги (включаючиособисте страхування та страхування фірм, послуги в наданні кредитів та позик,консалтингові послуги та податкові).
Транспортування (включаючи послуги поперевезенню вантажів та пасажирів, ремонт та оренду автомобілів)
Зв'язок (включаючи телефонні, телеграфніта спеціалізовані бізнесові способи зв'язку).
Дослідники сфери послуг на основі наданняцих та інших видів послуг, так званих скритих галузей, розробили понад 16класифікацій.
В усіх цих класифікаціях в основномувикористані такі критерії: відчутність, характер попиту, обсяг послуг,складність, рівень кваліфікації, трудомісткість, економічна та соціальнаорієнтація, ступінь контактності зі споживачем.
К. Маркс розглядав два роди послуг:матеріальні та нематеріальні. Матеріальною, на його думку, є послуга, привиробництві якої працю, яка споживається в процесі діяльності, одночасноматеріалізується у своєму предметі, тобто при виробництві цієї послугистворюється нова річ. Якщо ж праця не матеріалізується в своєму предметі, астворює в ньому або з ним матеріальні зміни іншим шляхом, ми також маємо справуз матеріальними послугами, але іншого роду [65, Солодков с.133]. До них можнавіднести діяльність транспорту, ремонт, хімчистку, прання та ін. До того жособливістю матеріальних послуг першого виду є те, що діяльність особи, яканадає послугу, спрямована на предмети природи. А матеріальні послуги другогороду можуть бути спрямовані як на зміну предметів природи, вже існуючих речей,так і на саму особу (особисті послуги). При наданні послуг другого видустворення нової речі не відбувається, тут результат втілюється в яких-небудьзмінах вже існуючих благ: збереження чи відновлення якостей речей, їхпереміщення в просторі і т. і. Особливістю вказаних відносин є те, що виділитирезультат діяльності у вигляді окремо існуючого предмета неможливо, вінматеріалізується в речах та є невіддільним від них
Продукт особистих матеріальних послугможе бути матеріалізований лише у самій людині. Хоча заперечувати такуматеріалізацію не можна з точки зору філософії, будь-які зміни, яківідбуваються з людиною при наданні таких послуг, не можуть отримати речового втілення.Те, що об’єктом впливу послуги виступає сама людина, зближує особистіматеріальні послуги та послуги, продукти яких існують лише у фізичній форміпраці – нематеріальні послуги. Різниця між цими видами послуг була відміченаК.Марксом, який вказував, що за самою природою послуги її результат не можебути гарантований виконавцем послуги [46, Маркс С.414-415].
Особливість продукту особистихматеріальних послуг полягає у тому, що, отримуючи специфічне матеріальневтілення в особистості людини, результат, який припускає особа, може бутигарантований виконавцем послуги. У зв’язку з тим, що об’єктом впливу послуги єлюдина, до процесу надання послуги висуваються відповідні вимоги (додержаннясанітарних вимог, комфортність, безпека та ін.), що втілюється у покладенні навиконавця послуги додаткових обов’язків та наданні послугоотримувачу прававимагати їх виконання. До особистих матеріальних послуг відносяться перевезенняпасажирів, парикмахерські та деякі інші види послуг.
Нематеріальна послуга являє собоюєдність процесу й продукту праці, що обумовлено тим, що продукт нематеріальноїпослуги існує лише у фізичній формі продукту праці. На відміну від матеріальнихпослуг, продукти нематеріальних послуг не втілюються в будь-якій речовій формі.Матеріальна ж послуга подібного роду єдністю процесу та продукту праці неволодіє, оскільки процес створення матеріальної послуги має фізичну формупраці, а продукт матеріальної послуги існує в речовій формі.
Серед нематеріальних послуг можнавиділити особисті послуги та послуги, спрямовані на зміну суспільних відносин.До першої групи відносять усі послуги зі вдосконалення та відновлення якостейособистості (послуги системи освіти, культури, здоров’я та інших установсоціально-культурного та просвітницького характеру). До другої групи – послугифінансово-кредитних установ, органів державного управління, охорони суспільногопорядку, оборони і т.д. Різниця у формі продукту нематеріальних послугнастільки незначна, що дозволяє говорити про єдність форми продуктів нематеріальнихпослуг. Така класифікація досить умовна, оскільки сама людина, являючи собоючастину суспільних відносин, не має змоги об’єктивно їх дослідити.
Класифікація послуг, в основу якоїзакладена різниця у формах продуктів праці, слугує відображенням диференціаціїпослуг у залежності від предмета прикладення праці. За цією ознакою усі послугиможуть бути диференційовані на три групи:
— послуги, спрямовані на зміну об’єктівприроди, речей;
— послуги, спрямовані на саму людину;
— послуги, спрямовані на зміну суспільнихвідносин.
ТелестаковаА.А. пропонує також наступний поділ цивільно-правових послуг на: професійні інепрофесійні; послуги, що надаються у відповідності до регульованих цін і доцін, обумовлених домовленістю сторін; послуги, надані з використаннямелектронних обчилювальних машин і без таких; послуги, що надаються суб'єктамиприродних монополій і суб'єктами, що не є такими; послуги, що мають юридичний іфактичний результат. Виділимо також класифікацію послуг за ознакою ступеняконтакту з замовником, яка дозволяє визначити об'єктом їх впливу саму людину таїї потреби і позначені наступні проблеми, на які варто звертати увагу припобудові правових конструкцій: а) ступінь контакту виконавця і замовника можеваріюватися в залежності від характеру послуги, що надається, (так, особистіпослуги припускають високий ступінь контакту; технічні послуги – неприпускають); б) тісний контакт із замовником впливає на розподіл, обсяг ізміст прав і обов'язків між сторонами в рамках зобов'язання [93 ПравовеТелестакова, С121].
На думку деяких вчених, у зв'язку зпостійним розвитком сфери обслуговування виключний перелік послуг неможливий. Зцим не можна не погодитися, але у законодавстві слід максимально повновідобразити всі існуючі на сьогодні види послуг і надати їм детальне правоверегулювання. У противному разі важко провести розмежування з іншими схожимидоговорами. І договір про надання послуг може набути надто широкого спектра діїі впливу.
Таким чином, можнавідмітити, що саме виокремлення предмета послуги та зосередження уваги навстановленні належних критеріїв класифікації послуг може стати основоюсистематизації договорів про надання послуг.
Розділ ІІ. Договір як форма відбиття послуги зсурогатного материнства
сурогатний материнство послуга відповідальність правовий
2.1 Загальна характеристика договору з сурогатногоматеринства
Вумовах сучасного розвитку медичної науки особи, які позбавлені з тих чи іншихумов можливості мати дітей, набувають її шляхом застосування до них лікувальнихпрограм допоміжних репродуктивних технологій – спеціальних медичних методівекстракорпорального запліднення та перенесення ембріону з його наступноюімплантацією. Розвиток вказаних технологій є важливою гарантією для реалізаціїжінкою та чоловіком особистого немайнового права, яке закріплюється статтями 49та 50 Сімейного кодексу України, — права на материнство та батьківство [СК,Ст.49,50]. Крім того вдосконалення вказаних технологій є важливим засобом,спрямованим на охорону сім’ї, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 49 та ч. 2 ст. 50Сімейного кодексу України нездатність жінки до народження дитини абонездатність чоловіка до зачаття дитини може бути причиною розірвання шлюбу [15,Москалюк В., с.69].
Нормативноюбазою для застосування допоміжних репродуктивних технологій є, перш за все,Конституція України, ст. 51 якої проголошує, що сім’я, дитинство, материнство ібатьківство охороняються державою [КУ, Ст.51]. Для реалізації вказаногоположення жінкам у віці 19 – 35 років надано право на лікування безплідностіметодами допоміжних репродуктивних технологій за наявності абсолютнихпоказників відповідно до Наказу міністерства охорони здоров’я України від29.11.2004 р. № 579 за бюджетні кошти. Частиною 7 ст.281 ЦК Українивстановлено, що повнолітні жінка або чоловік мають право за медичнимипоказниками на проведення ними лікувальних програм допоміжних репродуктивнихтехнологій.
Відповіднодо ст. 48 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада1992 року застосування штучного запліднення та імплантації ембріона здійснюєтьсязгідно з умовами та порядком, встановленими Міністерством охорони здоров’яУкраїни від 4 лютого 1997 року № 24 [3. Основи, ст.48]. Вказаним наказомрегламентується порядок штучного запліднення методом інсемінації жінок спермоючоловіка (донора) та та методом екстракорпорального запліднення і перенесенняембріона (ембріонів) у порожнину матки. Поряд з цими методами допомогиподружжю, що не може мати дітей, використовується сурогатне материнство, підяким слід розуміти запліднення жінки шляхом імплантації ембріона звикористанням генетичного матеріалу подружжя, з метою виношування і народженнядитини, яка в подальшому буде визнана такою, що походить від подружжя, якправило на комерційній основі на підставі відповідного договору між подружжямта сурогатною матір’ю. З медичної точки зору сурогатне материнство означаєпроцес, при якому ембріон, який був отриманий після запліднення in vitro (тобто«у пробірці») статевих клітин подружжя – біологічних батьків майбутньої дитини,імплантується іншій жінці (сурогатній матері) для виношування плоду танародження дитини, при чому використовуються допоміжні репродуктивні технології[22, Солдатов].
Легальневизначення сурогатного материнства має акцентувати увагу на договір, якийукладають сторони, для того, щоб позначити саме договірний характер відносин,що виникають. Таким чином, з цивільно-правової точки зору, сурогатнематеринство – це угода між особою (особами), які бажають стати батьками, тажінкою, яка згодна на штучне запліднення, виношування та народження дитини(сурогатною матір’ю), з наступною передачею його іншій стороні за договором, завинагороду або без неї [19, Пестрикова]. Тобто сурогатним материнством єрепродуктивна технологія, за якою здорова жінка на основі угоди (договору)після штучного запліднення виношує та народжує дитину для іншої сім'ї.
Звичайнодоговір, що укладається між сурогатною матір’ю та подружжям, регулює два типивідносин, які виникають між ними: немайнові та пов’язані з ними майнові (мовайде лише про оплатні договори). Відповідно, і правове регулювання цих відносинмає бути різним. [16, Пестрикова].
Немайновівідносини пов’язані, насамперед, з питаннями імплантації, виношуванням танародженням дитини, регістрації його батьками. Майнові відносини стосуються нетільки винагороди, яку отримає сурогатна матір у випадку належного виконанняумов договору, але й інші умови, відносно відшкодування витрат сурогатнійматері в процесі вагітності та родів, оплата медичного обслуговування та іншіумови.
Майновівідносини, що виникають за договором про сурогатне материнство, за своєюправовою природою належать до відносин, які виникають за договором про наданняпослуг. Перелік послуг, передбачений ЦК України є відкритим, що робить можливимзастосування положень, регулюючих надання послуг, до договору з сурогатногоматеринства. Тому майнові відносини, що виникають між сторонами договору зсурогатного материнства, можна регулювати цивільно-правовими методами. Дійсно,договір з сурогатного материнства за своєю правовою природою близький додоговору про надання послуг. Схожість договору з сурогатного материнства тадоговору з оплатного надання послуг полягає в наступних загальних рисах.
Зазагальним правилом, послугодавець зобов’язаний надавати послуги особисто, такяк і в договорі з сурогатного материнства, особа сурогатної матері має виключнезначення для виконання договору. За договором оплатного надання послуг навиконавця не покладається ризик недосягнення результату та застосовуєтьсязагальне правило про відповідальність за провину. Так і за договором зсурогатного материнства, жінка, яка погодилася на імплантацію ембріона,виношування та народження дитини не може гарантувати досягнення результату, асаме – народження здорової дитини, на що й розраховують заказники (майбутнібатьки) [18 Пестрикова АА]. Тож, ми бачимо, що договір з сурогатногоматеринства безпосередньо відноситься до групи договорів з надання послуг.
Тож,здійснивши глибинне дослідження сутності інституту послуг, до якого відноситьсяпослуга з сурогатного материнства, ми розуміємо підґрунтя, на якому будуютьсявсі види послуг, адже вони мають спільне коріння, єдину основу та історіювиникнення. Правовою формою відбиття послуги з сурогатного материнства єдоговір. Тому, беручі до уваги добуті нами знання щодо природи та внутрішньоїструктури об’єкту нашого вивчення, перейдемо до розгляду договору з сурогатногоматеринства.
Законодавство про сурогатне материнство дуженеоднозначне. Практично в усій Європі сурогатне материнство заборонене,дозволене лише в Англії та Греції. У США на нього дали згоду в деяких штатах.Дозволене сурогатне материнство також в Україні, Росії та Казахстані.
Умовноперіод законодавчого регулювання сурогатного материнства в Україні можнаподілити на період до 1 січня 2004 р. та після нього. Саме тоді набрав чинностіСімейний кодекс України. До цього періоду ми керувалися загальним принципом:«дозволено все, що не заборонено». Зокрема, ст. 123 СК визначає походженнядитини, народженої із застосуванням допоміжних репродуктивних технологій: уразі перенесення в організм іншої жінки ембріона людини, зачатого подружжям врезультаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, батьками дитини єподружжя [СК ст.123].
Стаття139 СК регламентує спір про материнство: жінка, яка вважає себе матір’ю дитини,має право пред’явити позов до жінки, яка записана матір’ю дитини, про визнаннясвого материнства [СК ст.139].
Проте самого поняття сурогатного материнствау вітчизняному законодавстві не існує, воно існує лише в суспільних відносинах,пов’язаних із сучасними репродуктивними технологіями. Також до законодавства зцього питання відносяться ЗУ «Про охорону здоров’я», накази Міністерстваздоров’я України, зокрема Наказ № 24 від 04.02.97 «Про затвердження Умов тапорядку застосування штучного/> запліднення та імплантації ембріона(ембріонів) та методів їх проведення», зареєстрованого в Міністерстві юстиціїУкраїни 3 березня 1997 р. за № 58/1862, Наказу Міністерства юстиції України від18 жовтня 2000 р. № 52/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18жовтня 2000 р. за № 719/4940 «Про затвердження Правил реєстрації актівгромадянського стану в Україні»
ЗгідноПравил реєстрації актів громадянського стану в Україні: п.2.2. У разінародження дитини жінкою, якій було імплантовано зародок, зачатий подружжям,реєстрація народження провадиться за заявою подружжя, яке дало згоду наімплантацію. У цьому разі одночасно з документом, що підтверджує фактнародження дитини цією жінкою, подається засвідчена нотаріусом її письмовазгода на запис подружжя батьками дитини. При цьому, в графі «Длявідміток» робиться відповідний запис: матір’ю дитини згідно з медичнимсвідоцтвом про народження форми № 103/о-95 є громадянка (прізвище, ім’я, побатькові)» [9, Про затвердження].
ПоложеннямиУмов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона(ембріонів) та методів їх проведення з медичної точки зору регламентовано таописано метод екстракорпорального запліднення і перенесення ембріонів упорожнину матки.
Наведеніположення чинного законодавства України спрямовані на забезпечення захисту правдитини та прав подружжя, що є біологічними батьками дитини. Так, дитині, щозачата в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологійгарантовано право на родину, наявність матері та батька, що є його біологічнимибатьками. Такі батьки й дитина мають права, обов’язки та гарантії відповідно доСімейного кодексу України. Таким чином, біологічні батьки дитини, що булавиношена та народжена сурогатною матір’ю із застосуванням ексракорпоральногозапліднення, є законними батьками такої дитини.
Виходячиз наведеного вище, можна зробити висновок, що сурогатне материнство є цілкомзаконним в України. Проте, діючим законодавством України абсолютно неврегульовано: права, обов’язки, гарантії, відповідальність біологічних батьків(подружжя), сурогатної матері та дитини, гарантії учасників сурогатногоматеринства, особливості винагороди (грошового відшкодування) сурогатній матеріза виношування дитини, форма та суттєві умови договору біологічних батьків тасурогатної матері про виношування дитини та інші особливості. Таким чином,законодавче регулювання відносин сурогатного материнства в Україні має багатонедоліків та прогалин і потребує суттєвого удосконалення.
Тому регулювання питання сурогатногоматеринства на практиці здійснюється шляхом укладення договору. В цьомудоговорі ніяким чином не можуть порушуватись права та інтереси дитини,генетичних батьків («замовників»), сурогатної матері як «виконавця» договору.Однак у ньому потрібно передбачити додаткові умови, від яких не застрахованийніхто, оскільки природа настільки мінлива та непередбачувана, що може змінитивсі людські прогнози та старання. [25, Франчук].
Отже, підставою виникнення правовідносин щодосурогатного материнства є договір про сурогатне материнство.
Питанняпро правову природу договору сурогатного материнства є спірним. Ведутьсядискусії щодо застосування до договору норм договірного (цивільного) права аботільки сімейно-правових норм. Це пов’язано насамперед з умовами договору провинагороду для сурогатної матері та відповідальності сторін за невиконання абоненалежне виконання договору. Невідплатні договори не викликають стількидискусій, адже в якості сурогатної матері в даному випадку найчастішевиступають близькі родичі, та діють лише норми сімейного права про передачудитини та її подальшу регістрацію. Так, якщо договір не є цивільно-правовим, тоу випадку невиконання або неналежного виконання сторонами умов оплатногодоговору неможливо застосовувати норми цивільно-правової відповідальності. Та вцьому випадку винагорода сурогатній матері залишається за межами правовогополя. З іншого боку, якщо розглядати договір як цивільно-правовий, то виникаєпитання про його правову приналежність в межах цивільного права. [ 17,Пестрикова АА Проблеми].
Утеорії цивільного права не склалося єдиної думки відносно сутності та правовоїприроди договору про виношування дитини сурогатною матір’ю, не сформовано такожєдиного понятійного апарату, щоб застосовувати в даних правовідносинах. Окреміавтори зазначають, що договір (угода) про сурогатне материнство треба віднестидо нікчемних правочинів, які порушують засади моралі та правопорядку[11, Косова]. Інші дослідники розглядають даний договір як цивільно-правовийдоговір [14 Митрякова ЕС Правовое регул]. Деякі автори, судячи з визначення цивільно-правовогодоговору, не розглядають договір сурогатного материнства як цивільно-правовий[9 Заева В], та застосування цивільного законодавства про договори до нього єнеможливим [8 Жуков Б.Н О некоторых]. Хоча є й прибічники застосування нормцивільного права до відносин, що виникають за договором сурогатного материнства[23 Трунова Л Материнс ]. Окремі автори тяжіють до визнання щодо договору провиношування дитини сурогатною матір’ю його сімейно-правову природу [28 ШевчукСС Договор].
На нашу думку, договір з сурогатногоматеринства є цивільно-правовим договором про надання специфічного виду послуг,адже згідно зі ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більшесторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків[ЦК ст. 626]. У випадку використання сурогатного материнства в угоді, якаукладається між сторонами, будуть наявними ознаки договору: співпадіння воліта вільного волевиявлення сторін, письмова форма угоди, у якій вираженеволевиявлення сторін, що спрямовано на досягнення визначеної мети, умови угодипороджують взаємні права та обов’язки сторін. Таким чином, правове регулюваннявідносин, що виникають з договору сурогатного материнства, має виходити,насамперед, із загальних норм про договори [19 Пестрикова АА]. З цього слідує,що угода про виношування дитини сурогатною матір’ю є цивільно-правовимдоговором з сурогатного материнства.
Договірз сурогатного материнства має бути укладений у відповідності до ст. 1 ЦКУкраїни, яка встановлює, що цивільним законодавством регулюються особистінемайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичнійрівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, та ст.6ЦК, що визнає право сторін укладати договір, не передбачений актами цивільногозаконодавства, але який відповідає загальним засадам цивільного законодавства.
Диспозитивнанорма ст. 627 ЦК України встановлює свободу договору, розкриваючи її як правосторін вільно укладати договір, обирати контрагентів та визначати умовидоговорів з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаївділового обороту, вимог розумності та справедливості. Свобода договорупередбачає також можливість сторін вільно визначати характер (вид, тип)договору, який вони укладають. Це означає, що сторони за своїм вибором вправіукладати як договори, передбачені цивільним законодавством, так і договори, щоне передбачені цивільним законодавством, але не суперечать його загальнимзасадам (так звані «безіменні» або ж «неназвані» договори)[ 26 Харитонов ЭО,с.461]. Таким чином, дана норма надає сторонам договору з сурогатногоматеринства можливість самостійно обрати модель договору, його зміст,контрагентів та порядок укладення й виконання. Крім того, ч. 2 ст. 628 ЦКУкраїни надає сторонам договору право укласти договір, в якому містятьсяелементи різних договорів (змішаний договір).
Тож,договір з сурогатного материнства являє собою цивільно-правовий договір, згідноз яким одна сторона приймає на себе зобов’язання надати іншій стороні послуги звиношування дитини, яка була зачата методом екстракорпорального запліднення, танародження її для подальшої реєстрації іншою стороною, а інша сторона в своючергу зобов’язується прийняти та оплатити дані послуги.
Договірз сурогатного материнства буває комерційним (оплатним) та некомерційним(безоплатним). При комерційному сурогатному материнстві сурогатна матір отримуєплату чи яку-небудь матеріальну вигоду. Некомерційне сурогатне материнство непередбачає оплати чи матеріальної вигоди, окрім оплати витрат, що пов’язані звагітністю, наприклад, витрати на медичний догляд. [24 Трунова]. Договір зсурогатного материнства дуже часто буває безоплатним, коли дітей виношують дляродичок, які не можуть мати дітей [7 Диба].
Щеоднією ознакою договору з сурогатного материнства є консенсуальність, якапередбачає, що даний договір вважається укладеним з моменту досягненнясторонами всіх істотних умов.
Договірз сурогатного материнства є двостороннім, оскільки на обидві сторонипокладаються як права, так і обов’язки.
Відносиниміж генетичними батьками (одним з них) і сурогатною матір’ю є об’єктивноюреальністю. Не викликає сумнівів їх договірна природа. Підставою їх виникненняє волевиявлення обох сторін, можливість застосування даної репродуктивноїтехнології передбачається законодавством. По суті сурогатна матір надаєособливу послугу по виношуванню дитини особам, які з об’єктивних причин неможуть народити дитину природнім шляхом. Між генетичними батьками (або одним зних) та матір’ю, що виношує дитину (сурогатною матір’ю) складається угода(договір з сурогатного материнства).
Договірпро виношування дитини сурогатною матір’ю регламентує взаємовідносини сторін зорганізації та фінансування медичної операції зі штучного заплідненнясурогатної матері та безпосереднього виношування дитини. Однак договірстосується законних інтересів не тільки сторін, які його уклали, тут необхідновраховувати права та інтереси дитини, яка буде народжена. Волевиявленнябатьків-заказників у першу чергу спрямовано на створення всіх умов длянародження дитини та на набуття батьківських прав та обов’язків по відношеннюдо такої дитини в повному об’ємі.
Пріоритетнийзахист інтересів дитини, яка народиться за допомогою репродуктивної технології,забезпечується нормами права та умовами укладеного договору. Необхідністьзахисту життя, яке зароджується, може визначити зміст прав та обов’язків, щовстановлюються даним договором про виношування дитини сурогатною матір’ю.Наприклад, встановлення обов’язку матері, що виношує (сурогатної матері) вестиздоровий спосіб життя, слідувати вказівкам лікаря, не порушувати графікспостереження за вагітністю, встановлення обмежень права сурогатної матері наштучне переривання вагітності, заборони на реалізацію права батьків-заказниківв односторонньому порядку відмовлятися від договору та вимагати перериваннявагітності, за виключенням випадків, коли таке переривання вагітності єнеобхідним за медичними показаннями по відношенню до плода або при загрозіжиттю сурогатної матері. Відтворення у договорі про надання послуги зсурогатного материнства волевиявлення батьків-заказників щодо народження дитинимає бути розцінене як підстава виникнення майбутніх батьківських прав таобов’язків якщо сурогатна матір згодна передати їм дитину. Такі заказники самена підставі договору, який був укладений, мають бути записані батьками дитини,що народилася [12 Ландина ОВ о семейно].
Черезвідсутність правової регламентації договору з сурогатного материнства постаєпитання про його форму. На думку багатьох вчених цей договір як для прав тазаконних інтересів його учасників, так і для прав майбутньої дитини маєукладатися у письмовій формі та посвідчуватися нотаріально. При цьомунотаріусам слід якомога уважніше підходити до перевірки усіх документів, щонадаються разом з договором, вживати необхідних засобів для витребуваннядокументів, яких не вистачає для встановлення справжньої волі сторін, а такожсуворо дотримуватися таємниці вчинення нотаріальних дій та відомостей, одержанихними у зв’язку з посвідченням договору з сурогатного материнства [15 МоскалюкВ, с. 70].
Вдеяких країнах договір з сурогатного материнства обов’язково має бутипосвідчений нотаріусом (Республіка Білорусь). З цього приводу Байбороша Н.Зазначає, що такі дії збоку держави є досить обгрунтованими, адже мова йде пропослугу, пов’язану з виношуванням та передачею генетичним батькам сурогатноюматір’ю новонародженого. Додаткові гарантії держави в даній сфері сприяютьпідвищенню уваги до питань охорони материнства та батьківства, захисту прав таінтересів дітей, забеспеченню сприятливих умов для розвитку кожної дитини, щобула народжена при реалізації програми сурогатного материнства [3 Байбороша,с.34] .
Конститутивноюознакою сурогатного материнства є укладення до моменту зачаття дитини договорупро виношування дитини сурогатною матір'ю з метою подальшого встановленнябатьківських правовідносин між цією дитиною та особами, які уклали данийдоговір з сурогатною матір'ю. При цьому істотне значення має те, що договірповинен укладатися саме до моменту зачаття дитини, оскільки, безумовно, договірпро уступку вже зачатої або народженої дитини повинен визнаватися нікчемним яктакий, що суперечить моральним засадам суспільства.
Договірз сурогатного материнства має відображати не тільки права, обов’язки, але йвідповідальність учасників програми сурогатного материнства. Якщо одна зісторін бажає залишитися анонімною, можливе укладення двох договорів: міжмедичним центром та, послугами якого планують скористуватись потенційні батьки,та генетичними батьками, а також між даним медичним центром та сурогатноюматір’ю. Якщо сурогатна матір є заміжньою, має сенс відобразити в договорізгоду її чоловіка на проведення програми сурогатного материнства, тому що увипадку відмови генетичних батьків від дитини саме він буде записаний їїбатьком (презумпція батьківства чоловіка матері) [3 Байбороша, с.27]. Включенняакушера або медичного закладу в якості третьої сторони договору сурогатногоматеринства необхідне для того, щоб безплідна пара могла отримати повнуінформацію про стан сурогатної матері протягом вагітності. Тільки правильнеоформлення юридичних документів допоможе зберегти права безплідної пари надитину [1 Айвар].
Існуєтакож необхідність професійного оформлення цілого ряду інших документів.Зокрема, письмової згоди генетичних батьків на виношування сурогатною матір'юембріона, отриманого в результаті запліднення in vitro. Цей документ необхіднийдля клініки, де буде проводитися запліднення, а також для органів РАГСу.Інформована згода сурогатної матері на виношування ембріона генетичних батьківпотрібна для клініки, а також для самих генетичних батьків на випадоквиникнення до них будь-яких претензій зі сторони сурогатної матері щодопогіршення стану її здоров'я внаслідок вагітності. Заява сурогатної матері провідсутність претензій до біологічних батьків після закінчення цієї програмиможе бути використана при поданні сурогатною матір'ю позову проти біологічнихбатьків внаслідок зміни її настрою після пологів [5 Вустенко]. Юридичноправильне оформлення договору з сурогатного материнства захищає учасниківпрограми сурогатного материнства від шахрайства з боку сурогатних матерів або збоку генетичних батьків.
Такимчином, договір з сурогатного материнства являє собою двосторонній,консенсуальний, оплатний чи безоплатний цивільно-правовий договір, за яким однасторона зобов’язується надати іншій стороні послуги з виношування та народженнядитини для другої сторони, а друга сторона в свою чергу зобов’язується прийнятита оплатити дані послуги.
Правовуприроду, форму та зміст договору з сурогатного материнства значним чиномвизначає предмет договору.
2.2 Предмет та сторони договору з сурогатногоматеринства
Предметдоговору — це основна, найбільш істотна умова. Тож, предметом договору зсурогатного материнства є послуга з сурогатного материнства.
Яквже зазначалося, договір сурогатного материнства регулює два види відносин:особисті немайнові та майнові. Тому предметом договору сурогатного материнстває дії сурогатної матері по виношуванню та народженню дитини (тобто надання специфічноїпослуги контрагентам, яка має результат – народження дитини сурогатною матір’ю)та згода сурогатної матері на реєстрацію дитини названими батьками. Важливим єтой аспект, що результатом надання послуги буде саме народження дитини, а недитина, як така. Тож предметом даного договору є надання сурогатною матір’юпослуг з виношування дитини для її генетичних батьків. Але треба врахувати йте, що можуть народитися двоє та навіть більше дітей, про що зазначається упредметі договору, правах та обов’язках сторін і в порядку розрахунків міжними.
Вартозвернути особливу увагу на те, що в предмет договору з сурогатного материнстване входить передача дитини. Дитина не може виступати об’єктом договору таксамо, як і його передача названим батькам – не буде предметом договорусурогатного материнства [ 16 Пестрикова]. Передача дитини від сурогатної матеріїї біологічним батькам не є предметом договору, оскільки дітьми не торгують.Договір повинен передбачати тільки виплату певної компенсації з метою створеннянайбільш сприятливих для сурогатної матері умов для виношування дитини іподальшої реабілітації [7 Диба].
Повідношенню до даного договору, через відсутність імперативних норм відноснозмісту договору, буде діяти правило про те, що разом з предметом договору, яксуттєвою умовою, інші умови включаються сторонами за їх побажаннями.
Тож,одним з найважливіших елементів договору з сурогатного материнства є сторонидоговору, тобто учасники правовідносин сурогатного материнства, які врегулювалисвої відносини шляхом укладення цивільно-правового договору, та
Договірз сурогатного материнства укладається між сурогатною матір’ю та подружжям, якебажає зареєструвати свої батьківські права по відношенню до дитини, яку маєнародити сурогатна матір. Тож однією зі сторін договору про надання послуг зсурогатного материнства є заказники. Найчастіше ними виступає подружжя, тобточоловік і жінка, які перебувають в офіційних шлюбних відносинах, та не маютьприродньої можливості народити власну дитину (тобто один з партнерів абовідразу обидва є безплідними, або жінка не має фізичної можливості виноситита/або народити дитину). Подружжя, що дало згоду на імплантацію ембріонасурогатній матері, несе майнові витрати, пов'язані з її оздоровленням у періодвагітності, пологів і двох місяців після пологів. Подружжя, що уклало договіріз сурогатною (біологічною) матір'ю, може бути записано батьками дитини,народженої сурогатною (біологічною) матір'ю, тільки з її згоди. Сурогатна(біологічна) мати не вправі передавати народжену дитину нікому, крім подружжя,що уклало з нею договір [7 Диба].
Отжеоднією стороною договору з сурогатного материнства є заказники. Стосунки, щовиникають між сурогатною матір’ю та подружжям, з медичної точки зору, є дещоподібними до стосунків донора та рецепієнта. Тому до цих осіб з позиціїаналогії закону можливим є застосування вимог, що пред’являються до донорів тарецепієнтів відповідно до Закону України «Про трансплантацію органів та іншиханатомічних матеріалів людини» від 16 липня 1999 року. Таким чином, відповіднодо вимог ст. 281 ЦК України та ст.6 Закону «Про трансплантацію органів та іншиханатомічних матеріалів людини» кожен із заказників має бути повнолітнім тадієздатним. Це означає, що не можуть надавати свій генетичний матеріал особи,які хоча й зареєстрували у встановленому порядку шлюб між собою, але не досягли18-річного віку. Обсяг дієздатності та вік кожного з подружжя має бутивстановлений нотаріусом, який посвідчує договір сурогатного материнства. Стаття6 згаданого Закону також встановлює, що особа-рецепієнт має бути об’єктивноінформованою про процедуру застосування допоміжних репродуктивних технологій,ця обставина має зазначатися в договорі.
Зауважимо,що законодавець чітко не визначив коло осіб, які можуть звернутися до медичнихустанов для реалізації програми сурогатного материнства. Зі змісту СК випливає,що даною допоміжною репродуктивною технологією можуть користуватися жінка тачоловік, які знаходяться у зареєстрованому шлюбі. Цю позицію підтримує МоскалюкВ., зазначаючи, що ця обставина покладає на нотаріусів, які посвідчують договірсурогатного материнства, обов’язок вимагати від подружжя, крім документів, щопосвідчують іхню особу, документ, підтверджуючий наявність між ними шлюбу,зареєстрованого у встановленому порядку [15 Москалюк]. Дійсно, найчастішестороною в договорі з сурогатного материнства виступає подружня пара, алеіснують й інші цікаві випадки, розглянемо їх.
Генетичнимибатьками дитини, народженої за допомогою сурогатного материнства, можуть статине лише особи, які перебувають у шлюбі, тобто в сімейному союзі жінки тачоловіка, зареєстрованому в державному органі реєстрації актів цивільногостану. Досить цікавим є питання, пов’язане з реалізацією програми сурогатногоматеринства особами, які не перебувають в офіційних шлюбних відносинах.Оскільки в законодавстві не міститься заборона на використання послугсурогатної матері особам, що перебувають у фактичних шлюбних відносинах, тосуб'єктами правовідносин щодо імплантації ембріона дитини жінці можуть бути іособи, які перебувають у фактичних шлюбних відносинах (ст. 74 СК). Проте, яквідзначається у літературі, на цих осіб після народження дитини сурогатноюматір'ю законодавець має покласти обов'язок зареєструвати шлюб.
Крімтого, українське законодавство дозволяє іноземцям користуватися послугамисурогатних матерів. У цьому разі на вказаних осіб покладається додатковийобов’язок: згідно з Наказом МОЗ № 744, якщо батьками дитини, народженоїсурогатною матір’ю, є іноземні громадяни, вони повідомляють адресу тимчасового проживаннядо моменту оформлення документів та виїзду з країни для здійснення патронажуспеціалістами з педіатрії та спостереження.
Невизначенимзалишається питання щодо можливості стати учасником програми сурогатногоматеринства в ролі заказника одинокої жінки чи чоловіка. Законодавство нерегламентує дане питання та не містить чіткої заборони, але ми вважаємо, щооскільки при використанні методу сурогатного материнства право має захищати,насамперед, права та інтереси дитини, то участь у договорі сурогатногоматеринства зі сторони заказників такого суб’єкта, як одинока жінка чи чоловікє неможливим і має бути заборонено законом. Така позиція не є дискримінаційною,адже в даному питанні в противагу обмеженню прав одиноких осіб протиставляєтьсяпріоритетний захист прав дитини та надання їй повної родини, забезпеченнядостойним рівнем життя, достатньою увагою, як збоку матері, так і батька, та їїповноцінний розвиток.
Насьогодні законодавством не визначено, що подружжя може скористатися методомсурогатного материнства тільки за медичними показаннями, тобто лише тоді, колижінка не має фізичної можливості народити. Тому застосування цього методуможливе і у випадках, коли жінка просто не хоче сама народжувати дитину. Заразєдиним винятком з цього правила є випадки, коли цей метод застосовується задержавні кошти — тоді неспроможність жінки до народження є умовою безкоштовногозапліднення сурогатної матері.
Законодавствобільшості держав закріпило перелік медичних показників для жінок, який дозволяєскористатися програмою сурогатного материнства. Як правило до ньоговідносяться: відсутність матки (вроджене чи здобуте); деформація порожнини чишийки матки при вроджених пороках розвитку або в результаті захворювання,сінехії порожнини матки, яка не піддається терапії, соматичні захворювання, прияких виношування вагітності є протипоказаним; невдалі спробиекстракорпорального запліднення при неодноразовому отриманні ембріонів високоїякості, перенос яких не приводив до появи вагітності. На думку Н.Байбороши,сурогатне материнство з соціальних причин є неможливим, тому що воно змінитьсаму суть сурогатного материнства, загострить проблеми комерціалізації даноїсфери та змінить його первинне призначення – допомога бесплідним парам народитигенетично свою дитину. Тому жінкам, які можуть мати дітей без допомогисурогатної матері, але бажають скористатися її послугами, мотивуючи це своєюзайнятістю або небажанням протягом 9 місяців спричиняти собі незручності,пов’язані з вагітністю та родами, не має надаватися право на реалізаціюсурогатного материнства, ціллю якого є подолання безпліддя [3 Байбороша].
Щеодним спірним питанням стосовно суб’єктів договору сурогатного материнства єможливість участі в договорі в якості заказників партнерів однієї статі. Укінці XX ст. Європа та Північна Америка зіткнулася з новим явищем: легалізацієюодностатевих шлюбів та союзів. Необхідно звернути увагу на той факт, що деякідержави визнали правові наслідки таких шлюбів: дозволили одностатевим парамусиновлювати дітей. Після цього одностатеві пари стали вимагати надати їм правобрати участь у програмі сурогатного материнства, при чому кількістьгомосексуальних пар, які бажають «народити» дитину за допомогою сурогатногоматеринства, постійно зростає. У 2002 році в штаті Кентуккі (США) гомосексуальнапара скористалася послугами сурогатної матері для народження дитини,генетичним батьком якої був один з партнерів. Через два роки ця пара здійснилацю процедуру вдруге, але батьком дитини був уже інший партнер. Оскільки дляреалізації традиційного сурогатного материнства в обох випадках послугинадавала одна жінка, гомосексуальна пара розраховувала набути кровний зв’язокчерез своїх дітей, які були єдиноутробними братами та сестрою (У перший разнародилося чотири дитини, у другий — одна). У деяких країнах (Нідерланди,Бельгія, Греція, австралійський штат Тасманія) в одностатевих жіночих пар єможливість скористатись штучним заплідненням [2 Алексеев]. На наш погляд,дитині не має нав’язуватися модель одностатевої сім’ї, адже це може спричинитивідчуття неповноцінності в майбутньому, проблеми в психічному розвитку тасвітосприйнятті. Тому логічним було б законодавче закріплення інститутуодностатевого партнерства замість інституту одностатевої сім’ї з умовоюнаділення партнерів взаємними правами та обов’язками лише в майновій сфері.
Законодавецьзавжди стає на бік менш захищеної сторони. На наш погляд, визначаючи меншзахищену сторону в договорі сурогатного материнства, треба звернути увагу направову природу такого договору: є він оплатним чи безоплатним. У першомувипадку саме біологічні батьки є «слабою стороною» договору, тому що сурогатнаматір за надані послуги отримує матеріальну вигоду. Коли мова йде пробезоплатне надання послуг, ситуація змінюється, та менш захищеною стороною стаєсурогатна матір, адже вона виношує дитину для безплідної пари з єдиною ціллю –допомогти отримати дитину особам, які не мають природньої можливості народженнядітей [ 3 Байбороша].
Длясурогатного материнства, на відміну від штучного запліднення та «звичайної»імплантації ембріона, характерним є те, що крім подружжя з’являється ще одинсуб’єкт, який має власні права, — сурогатна матір [10 Кайгородова].
Будь-якажінка, як самотня, так і та, що перебуває у шлюбі, може (звісно, лише завласним бажанням) пройти процедуру штучного запліднення або імплантаціїембріона в медичних установах, що мають ліцензію на здійснення такої процедури,і таким чином стати сурогатною матір'ю [7 Диба].
Відповіднодо Наказу МОЗ № 774 нею може бути виключно повнолітня дієздатна жінка, яка маєвласну здорову дитину, за наявності добровільної письмово оформленої згоди, атакож за відсутності медичних протипоказань. Проте на практиці батьки можутьвисувати до потенційної сурогатної матері додаткові вимоги, як-от: сімейнийстан (одружена, неодружена), наявність декількох власних дітей, медична освітатощо.
Згідноз п. 1.4 Наказу Міністерства охорони здоров’я України № 24 від 04.02.97 р. «Прозатвердження умов та порядку штучного запліднення та імплантації ембріона(ембріонів) та методів їх проведення» вік жінки, якій здійснюється штучнезапліднення, не повинен перевищувати 40 років. Відповідно ця жінка одержуєпевне утримання у вигляді грошей, ліків, посиленого харчування тощо. Але їй непередається право вирішувати долю імплантованого їй ембріона — ці питання маєвирішувати подружжя, оскільки сама по собі згода дружини та чоловіка наімплантацію ембріона з використанням їхнього генетичного матеріалу у організміншої жінки має розглядатися як дія, спрямована на виконання їхньоїрепродуктивної функції, тобто як здійснення однієї з правомочностей, якаскладає зміст суб'єктивного права на материнство (батьківство).
Сурогатною(біологічною) матір'ю може бути жінка репродуктивного віку та стану. Воназобов'язана стати на медичний облік на ранньому терміні вагітності (до 12тижнів), регулярно спостерігатися і виконувати рекомендації лікаря, постійностежити за станом свого здоров'я; у випадку окремого від подружжя проживання,систематично інформувати їх про перебіг вагітності [7 Диба].
Продовжуючианалогію з Законом України «Про трансплантацію органів та інших анатомічнихматеріалів людини», вкажемо, що сурогатна матір є своєрідним донором. Тількиоб’єктом донорства є не органи та тканини, а весь жіночий організм, який забезпечуєзародку захист від зовнішнього впливу та необхідний розвиток. Ця жінка має бутиповнолітньою та дієздатною відповідно до ст. 290 ЦК України. Статті 12 та 13Закону «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини»встановлюють умови для вибору донора, які можна застосувати і для сурогатноїматері. Вік та обсяг дієздатності сурогатної матері має бути перевіренийнотаріусом. Так, сурогатна матір може визначатися на підставі висновку консиліумулікарів відповідного закладу охорони здоров’я чи наукової установи після всебічногомедичного обстеження жінки. Сурогатною матір’ю не може бути особа, якаутримується в місцях позбавлення волі, страждає на тяжкі психічні розлади [15Москалюк].
Щеоднією вимогою до сурогатної матері є наявність її згоди на укладення договоруз сурогатного материнства. Така згода має бути виражена у письмовій формі,підписана свідомо і без примусу, після надання їй лікарем об’єктивноїінформації про можливі ускладнення для її здоров’я. У заяві сурогатна матірповинна вказати про свою згоду та поінформованість щодо можливих наслідків.Підпис сурогатної матері на заяві засвідчується у встановленому законодавствомпорядку, а заява додається до її медичної документації (ст.13 Закону «Протрансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини»). Така заяваможе бути також окремим пунктом у договорі з сурогатного материнства. Але засурогатною матір’ю залишається право відмовитися від даною нею раніше згоди домоменту імплантації в порожнину її матки генетичного матеріалу подружжя.
Слідвідзначити, що на відміну від законодавства Російської Федерації Сімейнийкодекс України не вимагає отримання повторної згоди сурогатної матері на записподружжя батьками після народження дитини.
Привідсутності згоди сурогатної матері передати народжену нею в результаті імплантаціїембріона дитини подружжю, що уклало з нею договір, а також при відсутностізгоди сурогатної матері на запис цього подружжя як батьків дитини правоматеринства залишається за сурогатною матір'ю. При цьому сурогатна матизобов'язана відшкодувати всі майнові витрати, що здійснило подружжя відповіднодо договору про сурогатне материнство.
Подружжя,що дало згоду в письмовій формі на імплантацію ембріона іншій жінці з метоюйого виношування, не вправі відмовитися від дитини до моменту її реєстрації насвоє ім'я в книзі записів актів цивільного стану.
Сурогатнамати після передачі дитини її батькам втрачає всі права на цю дитину. Фактпередачі дитини сурогатною матір'ю посвідчується нотаріально. З цього моментусурогатна мати несе відповідальність за неправомірні діяння стосовно дитини таїї батьків відповідно до законодавства України.
Зустрічаєтьсяпозиція про те, що учасниками договору мають виступати виключноподружжя-заказники та сурогатна матір. З цим судженням не погоджуєтьсяПєстрікова А.А., яка зазначає, що участь у договорі чоловіка сурогатної матеріє необхідною [ 18 Пестрикова ], оскільки у випадку відмови заказників віднародженої дитини, саме він буде записаний її батьком через факт перебування вофіційних шлюбних відносинах з жінкою, що народила цю дитину. Дійсно, у випадкуперебування сурогатної матері в офіційних шлюбних відносинах, її чоловік єодним з суб’єктів правовідносин з сурогатного материнства. Вважаємо, що він вций ситуації виступає в якості третьої сторони.
Існуєдумка, що в договорі у якості учасників мають бути представлені також лікар тамедичний заклад, в якому буде проходити процедура штучного запліднення таподальше спостереження за вагітністю, а також роди сурогатної матері. Але деяківчені, хоча й визнають важливу роль лікаря та клініки, які беруть участь упроцесі зачаття, але вважають, що їх участь в укладенні договору сурогатногоматеринства не є необхідною та обов’язковою; можливе укладення договору пронадання медичних послуг безпосередньо з лікарем або медичним закладом, але вдоговорі сурогатного материнства мають брати участь з однієї сторони сурогатнаматір та її чоловік, а з іншої – майбутні батьки [19 Пестрикова].
Мивважаємо, що третім суб’єктом в договорі з сурогатного материнства, дійсно, ємедичний заклад, який має необхідну ліцензію на проведення процедурисурогатного материнства та є відповідальним за здійснення всіх необхіднихпроцедур. Згідно з наказами МОЗ № 24 та 774 методики допоміжних репродуктивнихтехнологій здійснюють лише спеціалісти, які мають необхідні професійні навички,виключно в акредитованих закладах охорони здоров’я за вибором пацієнтів. Правогромадян на звернення до таких закладів гарантує ст. 281 Цивільного кодексуУкраїни, яка передбачає, що повнолітні жінка або чоловік можуть звернутися замедичними показаннями на проведення щодо них лікувальним програм допоміжнихрепродуктивних технологій. На нашу думку, клініка є безпосереднім учасникомпрограми сурогатного материнства, тому лікар та медичний заклад, на якихпокладаються обов’язки здійснити запліднення та пересадку ембріона,спостереження за вагітністю, обслуговування пологів, є безпосереднімисуб’єктами договору сурогатного материнства, які мають свої права та обов’язкита виступають стороною у правовідносинах, і мають нести відповідальність заневиконання чи неналежне виконання своїх обов’язків. Існує також варіантукладення декількох договорів, наприклад, між клінікою та заказниками і міжклінікою та сурогатною матір’ю.
Існуєможливість участі в правовідносинах з сурогатного материнства також агентств,які сприяють укладенню та оформленню договору між сурогатною матір’ю тазаказниками. Такі агентства найчастіше формують бази даних з майбутніхсурогатних матерів та консультують подружні пари, які бажають народити дитинуза програмою сурогатного материнства [22 Солдатов]. В такому випадку потрібнозвернути особливу увагу на те, що договір між подружньою парою та сурогатноюматір’ю є основним документом, що встановлює їх права та обов’язки, в той часяк угода між агентством та подружньою парою є другорядною, допоміжною. Узв’язку з цим бажано уникати ситуацій, коли за такою угодою агентство бере насебе будь-які обов’язки медичного чи фінансового характеру.
Такимчином, основними сторонами договору з сурогатного материнства є заказники та сурогатнаматір. Суб’єктами даного договору також виступають: чоловік сурогатної матері(якщо вона знаходиться в зареєстрованому шлюбі), медичний заклад, який здійснюєпрограму сурогатного материнства, та агентство, що допомагає заказникам знатисурогатну матір та оформити правовідносини за допомогою договору.
Данісуб’єкти мають відповідні права та обов’язки за договором з сурогатногоматеринства, що втілюються в умовах даного договору, а умови, в свою чергу,становлять його зміст. Тож розглянемо питання змісту договору з сурогатногоматеринства.
2.3 Зміст договору з сурогатного материнства
Змістомдоговору є сукупність умов (пунктів), визначених на розсуд сторін і погодженихними, та умов, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства.Розглянемо ці умови.
Найбільшважливою умовою договору з сурогатного материнства, який є оплатним тазасновується не на альтруїстичних засадах, а на платній основі, є ціна (умовапро оплату послуг сурогатної матері). Відповідно до ст.632 ЦК України ціна вдоговорі встановлюється за домовленістю сторін. У договорі з сурогатногоматеринства ціна має складатися з двох частин. По-перше, подружжя маєвідшкодувати матері фактичні витрати, пов’язані з виконанням нею договору:витрати на посилене харчування, медичні обстеження, поїздку (поїздки) домедичної установи, яка реалізовуватиме програму, розмір компенсацій в разінародження двох або більше дітей, лікарські засоби, курси з підготовки допологів, придбання відповідного одягу, втрачений заробіток тощо. По-друге, цемає бути власне винагорода за виконання договору, яку отримає сурогатна матір увипадку надання згоди на державну реєстрацію дитини заказниками; вонавстановлюється за домовленістю між сторонами і не включає всі ті звичайнівитрати, понесені сурогатною матір’ю під час вагітності та пологів [15Москалюк]. При укладенні безоплатного договору з сурогатного материнствапередбачається, що сурогатна матір не отримує винагороду за надання послуги,але на заказників в будь-якому разі покладаються фактичні витрати на процедурузапліднення, період виношування дитини та пологів.
Щеоднією важливою умовою договору з сурогатного материнства є строк договору. Вінможе встановлюватися шляхом вказівки на конкретні події. Початком дії договоруможе бути момент імплантації у порожнину матки сурогатної матері генетичногоматеріалу подружжя, а моментом припинення– момент передачі сурогатною матір’юнародженої нею дитини подружжю та виплатою їй винагороди. З огляду на цедоговір сурогатного материнства має бути укладеним та нотаріально посвідченим щедо моменту імплантації у порожнину матки сурогатної матері генетичногоматеріалу подружжя.
Загаломстрок дії договору сурогатного материнства, як правило, не перевищує один рік.Це зумовлене специфікою договору: дитина виношується дев’ять місяців. Аледодатково враховується час, який батьки та сурогатна матір витратять напроцедуру сурогатного материнства, медичні консультації, збір необхіднихдокументів, а також термін перебування народженої дитини із сурогатною матір’ю.
Суттєвоюумовою договору з сурогатного материнства слід визнати отримання згодисурогатної матері на реєстрацію дитини названими батьками, адже, отримавши такузгоду в письмовій формі, названі батьки можуть здійснити державну реєстраціюдитини як власної. І тоді, навіть якщо сурогатна матір буде перешкоджатипередачі дитини названим батькам, останні зможуть захистити свої права задопомогою даної згоди [17 Пестрикова ].
Однієюз важливих умов даного договору є визначення виду сурогатного материнства.Необхідно визначити, який генетичний матеріал буде використовуватись. Зачаттявідбувається в умовах спеціалізованого медичного закладу (без статевого акту),з метою чого можуть використовуватися яйцеклітини та сперма безплідноїподружньої пари або донорів [1 Айвар ЛК]. Отже, сурогатне материнство можнарозділити на дві категорії: гестаційне та гендерне:
1)гестаційне(нетрадиційне) сурогатне материнство, при якому сурогатна мати не маєгенетичного відношення до дитини, його можна здійснити лише за допомогоювисокопродуктивних допоміжних технологій; тобто сурогатна матір виношує дитинудля осіб, генетичний матеріал яких був використаний при заплідненні. Можливітакі варіації:
а)ооцити жінки + сперма чоловіка, вагітність виношує сурогатна матір (нездатністьжінки виносити вагітність), дитина генетична для матері й батька;
б)ооцити донора + сперма чоловіка, вагітність виношує сурогатна матір (пристаршому віці жінки, низькій якості її ооцитів, передчасному виснаженніяєчників, нездатності жінки виносити вагітність), дитина генетична тільки длячоловіка;
в)ооцити жінки + сперма донора (при чоловічому безплідді на нездатності жінкивиносити вагітність), дитина генетична тільки для матері;
г)ембріон донора, вагітна сурогатна матір — дитина не генетична для обох батьків[5 Вустенко].
2)гендерне(традиційне) – жінка виношує генетично свою дитину, тобто для заплідненнявикористовувалась яйцеклітина сурогатної матері. При гендерному сурогатномуматеринстві сурогатна матір не лише виношує маля, але є й донором ооцитів [4Бесплодие].
Нетрадиційнесурогатне материнство є найбільш розповсюдженою формою даного методу допоміжнихрепродуктивних технологій. Головною відмінністю традиційного від нетрадиційногосурогатного материнства полягає в тому, що в другому випадку не існує генетичногозв’язку між новонародженим та сурогатною матір’ю, тому що при заплідненнівикористовується генетичний матеріал потенційних батьків дитини [20 Байбороша].Воно використовується, коли заказники не є безплідними, тобто здатні дозачаття, але жінка не має фізичної можливості виносити та/або народити дитину.
Такимчином, укладаючи договір до початку процедури імплантації, сторони маютьотримати повну інформацію про можливі варіанти запліднення та отримати всебічнута детальну консультацію від медичного закладу, що має спеціальну ліцензію напроведення програми сурогатного материнства та буде здійснювати процедуруімплантації ембріону сурогатній матері. Тому в договорі сурогатного материнствамає бути чітко прописаний спосіб зачаття, який був обраний як найбільшпідходящий з медичної точки зору в даному конкретному випадку. Це є важливоюумовою угоди, яка укладається.
Сторониможуть передбачити умови договору за взаємною згодою (проходження аналізівперед інсемніацією, окрім медичних досліджень, передбачених законодавством,сторони можуть передбачити додаткові вимоги в договорі). Наступна умовадоговору регламентує період вагітності сурогатної матері: генетичні аналізи впроцесі вагітності, перелік ризиків, під якими може опинитись сурогатна матір впроцесі вагітності, режим, який сурогатна матір має виконувати в процесівагітності (відмова від паління, вживання алкоголю, наркотичних речовин,приймання лікарських засобів тільки за призначенням лікаря та інше), місцепроживання сурогатної матері на час вагітності, медична установа, де будепроводитися штучне запліднення. У договорі мають передбачатися наслідкиневиношення плоду, або народження неповноцінної дитини, дитини з фізичними чипсихічними недоліками, вродженими аномаліями чи при мертвородженні; матеріальневідшкодування в різних ситуаціях, обов’язок сурогатної матері передати дитинупісля народження батькам, обов’язок батьків прийняти дитину [20 Пестрикова АА].Оскільки при народженні дитини сурогатною матір’ю застосовуються методиштучного запліднення, що часто призводить до того, що народжується більшеоднієї дитини, варто передбачити порядок дій на випадок, якщо народятьсяблизнюки. Можливе передбачення в договорі дії сторон у випадку розірвання шлюбуміж подружжям або в разі смерті одного з них протягом вагітності сурогатноїматері. Сторони можуть передбачити й інші умови договору, такі як, наприклад,умова нерозголошення інформації [7 Диба]. Таємниця приватного життя,захищеність власного спокою також мають бути відображені в договорі.Конфіденційність має включати заборону розголошувати будь-які дані проподружжя, дитину, сурогатну матір, медичний заклад, умови договору і порядокйого виконання.
Договірз сурогатного материнства встановлює для сторін як права, так і обов’язки.Серед основних прав майбутніх батьків можна виокремити: право на інформацію профізичний та психічний стан сурогатної матері, її вік, національність, рівеньосвіти, перебіг вагітності тощо. Заказники зобов’язані здійснювати оплатуфактичних витрат, які несе сурогатна матір під час виконання договору, прийнятидитину після пологів, а після передачі їм народженої дитини, сплатитивстановлену в договорі винагороду сурогатній матері.
Сурогатнаматір має право на оплату наданих нею послуг, а також на відшкодуванняпонесених нею фактичних витрат, пов’язаних з вагітністю та пологами, наотримання інформації про генетичних батьків дитини, інформації про перебігвагітності, відшкодування своїх особистих та побутових витрат. Її основнимиобов’язками є виношування дитини, народження її та передача подружжю, якенадало свій генетичний матеріал для виношування. Крім того не менш важливим їїобов’язком з точки зору охорони інтересів дитини, яка має народитися, тазгаданого подружжя є виконання сурогатною матір’ю вказівок лікарів, які ведутьспостереження за нею протягом вагітності та під час пологів. Також дообов’язків сурогатної матері відносять: встати на медичний облік, регулярновідвідувати медичну установу та контролювати перебіг вагітності, слідкувати застаном свого здоров’я, інформувати батьків про стан свого здоров’я і здоров’ядитини тощо. У договорі не обов’язково вказувати обов’язок сурогатної матерівіддати дитину генетичним батькам, оскільки це передбачено сімейнимзаконодавством.
Слідвідмітити, що істотні умови такого роду договорів законодавчо не визначені,тому хоча при укладанні даного договору не передбачена обов'язкова участьнотаріуса, однак саме до нього звертаються батьки для укладення договору зсурогатною матір'ю. Втім, навіть якщо сторони укладуть договір із сурогатною матір'юу простій письмовій формі, до нотаріуса все ж доведеться звернутись, оскількиоформлення батьківства на генетичних батьків потребує нотаріально посвідченоїзаяви сурогатної матері про згоду на запис подружжя батьками дитини.
Існуєможливість страхування предмету договору, в якому зацікавлені всі сторони, томуслід зазначити, хто саме має застрахувати життя і здоров’я матері та дитини.
Наведеніположення договору мають суто рекомендаційних характер. Сторони можуть внестидо договору будь-які власні побажання та за взаємною згодою змінювати абодоповнювати договір у майбутньому.
Важливимиелементами договору сурогатного материнства є умови його розірвання,припинення, а також відповідальність сторін за його невиконання або неналежневиконання.
Договірпро сурогатне материнство може бути зміненим або розірваним як шляхомодносторонньої відмови від договору, так і за згодою сторін. Так, відповідно дост.907 ЦК України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числішляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах,встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок інаслідки розірвання договору пронадання послуг визначаються домовленістю сторін або законом. Отже, ЦК непередбачає спеціальних підстав та наслідків зміни або розірвання договору длядоговорів про надання послуг. Загальні підстави для зміни або розірваннядоговору містяться у статтях 651 та 652 ЦК. Вказані норми можуть бутизастосованими і до договору про сурогатне материнство [15 Москалюк]. Так, заположеннями ЦК зміна або розірвання договору допускається лише за згодоюсторін, якщо інше не передбачено законом або договором. Договір може бутизмінено чи розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разіістотного порушення договору другою стороною. Істотним вважається такепорушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга стороназначною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладеннідоговору. ЦК передбачає також можливість зміни або розірвання договору узв’язку з істотною зміною обставин. Зміна обставин вважається істотною, якщовони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклалиб договір або уклали б його на інших умовах [ЦК; Ст.651,652]
Сторонимають передбачити в договорі умову про відповідальність сторін за невиконаннячи неналежне виконання договору сурогатного материнства.
Удоговорі з сурогатного материнства мають встановлюватися розміри штрафнихсанкцій, стягнення витрат з недобросовісної сторони, відшкодування моральної таматеріально шкоди повинні бути істотними, оскільки це дисциплінує сторонидоговору. Якщо, наприклад, сурогатна мати відмовиться передавати дитинугенетичним батькам, вона буде зобов'язана відшкодувати їм усі понесені витратина її утримання і медичне обслуговування, а також сплатити штрафні санкції.Значні штрафні санкції можуть відіграти превентивну роль, запобігаючи бажаннюсурогатної матері залишити дитину у себе. І навпаки, якщо «замовники»відмовляються від дитини, на них покладається обов'язок понести штрафнісанкції.
Відповідальністьсторін має чітко регламентуватися, особливо у випадках втрати дитини (як черезвикидень, так і через умисне переривання вагітності сурогатною матір’ю). Слідпередбачити і можливість відмови від договору як генетичних батьків, так ісурогатної матері. У будь-якому разі слід вказати суму відшкодування дляпотерпілої сторони, умови і порядок його надання. Тож, розглянемо порядокнастання відповідальності за невиконання або неналежне виконання послуги з сурогатногоматеринства.
Розділ ІІІ. Відповідальність за невиконання(неналежне виконання) послуги з сурогатного материнства
3.1 Підстави та умови настання відповідальності заненалежне виконання послуги з сурогатного материнства
Загальноюридичноюпідставою всіх видів юридичної відповідальності можна вважати норму права, якупорушено. Фактичною підставою (або умовою) цивільно-правової відповідальності єсклад правопорушення, елементами якого визнаються:
1)протиправність діяння; 2) шкода; 3) причинний зв'язок між діянням і шкодою; 4)вина правопорушника.
Наявність складу правопорушення є достатньою умовоювиникнення цивільно-правової відповідальності.
Протиправність, шкода та причинний зв'язок між ними єоб'єктивними підставами відповідальності в цивільному праві, а вина — цесуб'єктивний елемент відповідальності [27 Цивільне, С.342].
Протиправність діяння. Для того щоб виникла цивільно-правовавідповідальність, необхідна наявність усіх її підстав (їх сукупність), алеможливі випадки, коли законодавець передбачає відповідальність без вини. Однактака відповідальність має місце лише тоді, коли поведінка суб'єкта булапротиправною. Протиправність поведінки — це діяння особи, яке не відповідаєвимогам закону або конкретного зобов'язання. Протиправність як елементвідповідальності обумовлена наявністю норм, які встановлюють заборону на окремівиди діяння або прямо передбачають певну поведінку. В сфері цивільнихправовідносин протиправна поведінка суб'єкта порушує не тільки об'єктивнісуспільні відносини, а й суб'єктивні права особи. Таким чином протиправністьповедінки сторони договору з сурогатного материнства означає таку поведінкусуб’єкта даного зобов’язання, яка не відповідає умовам договору, що бувукладений між сторонами, та порушує права контрагента. Це може виражатися вповедінці сурогатної матері (вживання алкогольних напоїв, наражання свого життяі відповідно життя дитини на небезпеку), майбутніх батьків або медичнихпрацівників, що проводять процедуру сурогатного материнства.
Протиправними в даному випадку можуть бути як дії, так ібездіяльність (утримання особи від дії, яку вона за законом або договоромповинна була виконати). Наприклад, невиконання сурогатною матір’ю вказівоклікаря, непроходження передбаченого договором медичного обстеження, або недодержаннярежиму. Збоку майбутніх батьків це може бути невиплата винагороди сурогатнійматері після народження дитини, що тим самим порушує її суб’єктивне право наоплату наданої послуги, або відмова від дитини, яку за умовами договору вонимають забрати після народження чи невиплата коштів на харчування та обстеженнясурогатної матері. Протиправні дії або бездіяльність можуть вчинятися імедичними працівниками, це може бути неякісне проведення процедури заплідненнята імплантації ембріону або або призначення шкідливих препаратів чи недбалеспостереження за розвитком плоду. Протиправною вважається така поведінкасуб’єкта, яка порушує приписи закону чи іншого нормативного акта, або виявиласяу невиконанні чи неналежному виконанні договірного зобов'язання.
Протиправність діяння при порушенні договору з сурогатногоматеринства полягає у невиконанні або неналежному виконанні умов договору.Істотне значення має те, в чому саме полягає його невиконання чи неналежневиконання. Видів невиконання може бути багато, але найбільш істотними ємоменти, що стосуються передачі подружжю народженої сурогатною матір’ю дитини.Українське законодавство виходить з презумпції пріоритетності біологічногозв’язку батьків та дитини, що проявилося в ч.2 ст.123 СК України, якавстановлює, що у разі імплантації в організм іншої жінки зародка, зачатогоподружжям, батьками дитини є подружжя. Виходячи з вказаної норми, в разівідмови сурогатної матері від передачі дитини подружжю, суд має вирішитивказаний спір на користь подружжя. Отже при відмові сурогатної матері передатидитину, яка народилася, подружжю, яке є її біологічними батьками, питання маєвирішуватись у судовому порядку. Але буває й інша ситуація, коли подружжявідмовляється з тих чи інших причин забрати дитину, народжену сурогатноюматір’ю. Дана ситуація не врегульована чинним законодавством, тому вона маєбути врегульована домовленістю сторін договору з сурогатного материнства [15Москалюк].
Таким чином, протиправний характер діяння (бездіяльності) єабсолютно необхідною підставою цивільно-правової відповідальності за неналежневиконання послуги з сурогатного материнства.
Другою об'єктивною умовою цивільно-правової відповідальностіє шкода, заподіяна протиправним діянням суб'єкта. Шкода, яку може завдатисторона договору з сурогатного материнства, найчастіше стосується здоров’я майбутньоїдитини та сурогатної матері. Вона виражається в погіршенні фізичного станувагітної жінки чи стану плоду. Це можуть бути захворювання чи фізичні вади, якіотримала матір у зв’язку з вагітністю, або народження дитини з аномаліями,фізичними чи психічними недоліками, іншими вадами, мертвонародження, викидень.Неотримання дитини потенційними батьками після народження у разі відмовипередачі її сурогатною матір’ю також є значною шкодою, завданою заказникамдіями виконавиці.
Причинний зв'язок між протиправним діянням особи і шкодою якрезультатом цього діяння є також об'єктивним елементом підставицивільно-правової відповідальності. Встановлення взаємозв'язку«причина-наслідки» між діянням та збитками є обов'язковим при виникненнівідповідальності в випадках правопорушень.
У цивілістичній науці дискусійною є проблема про характерпричинного зв'язку, який необхідно встановити при вирішенні питання щодоцивільно-правової відповідальності.
Причинність — це не специфічно юридична категорія, а загальнепоняття, притаманне всім явищам природи і суспільства. Кожне явище є наслідкомякої-небудь обставини або декількох обставин. У свою чергу, воно може бутипричиною іншого явища [ 27 Цивільне, С.343].
Причинність становить собою об'єктивний зв'язок між явищамита існує незалежно від нашої свідомості.
Для того щоб встановити причинний зв'язок, який має істотнезначення для вирішення питання про цивільно-правову відповідальність, необхідноіз ланцюжка загального взаємозв'язку явищ виділити лише ті, які є необхідними ідостатніми для заподіяння шкоди у кожному конкретному випадку.
Зміст ст. ст. 203 і 440 ЦК полягає в тому, що для того щобвизнати особу відповідальною за шкоду, необхідно встановити, що ця шкода є результатомсаме її протиправного діяння, тобто між ними повинен існувати певний причиннийзв'язок.
Таким чином для настання цивільно-правової відповідальностіза неналежне виконання послуги з сурогатного материнства суд має встановити, щоспричинена шкода є наслідком протиправного діяння винної сторони. Тобто самедія (бездіяльність) одного суб’єкта стала справжньою, об’єктивною причиноюнастання шкоди, нанесеної іншому суб’єкту.
Існують різні теорії щодо характеру причинного зв'язку:необхідний і випадковий причинний зв'язок, можливий і дійсний причинний зв'язокта ін.
Прихильники теорії необхідного причинного зв'язку (Г.Матвеев, Б. Антимонов та ін.) вважають, що серед причин негативних наслідківможуть бути як об'єктивно необхідні, так і випадкові. Відповідно до теоріїможливого і дійсного причинного зв'язку існують два види фактів: першістворюють лише можливість настання негативних наслідків, а другі перетворюютьцю можливість у дійсність. Лише другі обставини перебувають з наслідками вбезпосередньому причинному зв'язку.
Всі ці теорії мають як позитивні, так і негативні моменти. Напрактиці при встановленні причинного зв'язку, який має юридичне значення длявідповідальності, необхідно враховувати, що таким він буде лише тоді, колишкода с необхідним, закономірним та неминучим наслідком протиправних дій особи.
Тож для настання цивільно-правової відповідальності заненалежне виконання послуги з сурогатного материнства, суд має чітко з’ясувати,що саме дії сторони, які порушують умови договору та тим самим порушують праваконтрагента, стали тим фактором, який безпосередньо призвів до шкідливихнаслідків. Тобто, якщо протиправна поведінка виражалася в діях сурогатноїматері, то має бути чітко доведено й обгрунтовано з медичної точки зору, щосаме вживання спиртних напоїв чи, наприклад, паління сурогатною матір’юпризвело до негативного наслідку – аномалії в розвитку плоду (спричиненашкода).
Наступною умовою настання цивільно-правової відповідальностіє вина. Вина — це психічне ставлення особи до протиправного діяння, яке вонавчинила, а також до негативних наслідків цього діяння. Тобто вина єсуб'єктивною підставою відповідальності [27 Цивільне, с.345].
Щодо вини як необхідної умови відповідальності в науцііснують дві теорії: теорія спричинення і теорія виновної відповідальності.Прихильники теорії спричинення вважають, що цивільно-правова відповідальністьвиникає при наявності у поведінці особи лише об'єктивних елементів складуправопорушення. Психічне ж ставлення особи до своїх дій (бездіяльності) та їх правовихнаслідків не береться до уваги. Принцип виновної відповідальності є домінуючимпринципом цивільно-правової відповідальності, і виражається у визнанні виниобов’язковою підставою цивільно-правової відповідальності та неможливостінастання останньої у випадку відсутності вини суб’єкта. Тож, при порушенні умовдоговору з сурогатного материнства відповідальність настане для порушникатільки при наявності вини з його боку.
Право регулює вольову поведінку суб'єктів. Вольовий вчинок єрезультатом свідомого вибору конкретного варіанту поведінки в певній ситуації.Підставою відповідальності є те, що правопорушник обрав такий варіант свогодіяння, який порушує договір. Якщо ж суб'єкт не передбачав і не міг передбачитинаслідки своїх дій (бездіяльності), то його воля була позбавлена вибору і йогоповедінка не може бути визнана винною і такою, що потребує застосування заходіввідповідальності.
Вина як підстава відповідальності в цивільному праві єобов'язковим елементом при виникненні відповідальності. ЦК України встановлюєзагальне правило, згідно з яким відсутність вини доводиться особою, якапорушила зобов'язання. У ЦК закріплено також положення про те, що той, хтозаподіяв шкоду, звільняється від її відшкодування, якщо доведе, що шкодузаподіяно не з його вини. Отже, настання цивільно-правової відповідальності заненалежне виконання послуги з сурогатного материнства відбувається за рішеннямсуду при доведеному факту вини збоку сторони, яка вчинила дії (бездіяльність),що порушують умови договору.
Від вини сторони залежить відшкодування збитків, завданихневиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг сурогатногоматеринства. Наприклад, якщо сурогатна матір зі своєї вини порушила договір, щопризвело до завдання шкоди іншій стороні, то вона повинна буде відшкодуватиподружжю понесені ними збитки, пов’язані із забезпеченням її потреб під часвагітності та (або) пологів. Слід зазначити, що розмір відшкодування будезалежати від того моменту, коли сурогатна матір допустила порушення умовдоговору. Але, як випливає із змісту ст. 906 ЦК України, якщо невиконання абоненалежне виконання договору було допущено сурогатною матір’ю не з її вини(наприклад, жінка виконувала всі вказівки лікарів, вела здоровий спосіб життя,але все ж таки вагітність перервалася з якихось об’єктивних обставин), подружжяне має права вимагати від неї відшкодування збитків, заподіяних йомуневиконанням або неналежним виконанням договору з сурогатного материнства. Уразі ж винного невиконання або неналежного виконання договору з сурогатногоматеринства подружжям-заказниками сурогатна мати має право вимагати від ньоговідшкодування понесених нею збитків у вигляді витрат на медичні огляди,посилене харчування, лікарські засоби, зайняття спортом тощо [15 Москалюк,с.71].
Підставамизвільнення від цивільно-правової відповідальності є випадок і непереборна сила.За їх наявності відповідальність за неналежне виконання послуги з сурогатногоматеринства не настає.
Випадок(казус) має місце тоді, коли психічний стан особи, що порушила зобов'язаннясурогатного материнства, характеризується відсутністю її вини. За відсутностівини немає й відповідальності, якщо тільки договором не передбаченовідповідальності і без вини. Особа вважається невинною, якщо вона доведе, щовжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов'язання.
Непереборнасила (фарс-мажорні обставини) — надзвичайна і невідворотна за даних умов подія.Ця подія характеризується, по-перше, як зовнішня обставина (наприклад, явищастихійного характеру). По-друге, надзвичайність події, що стає непереборноюсилою, означає, що це не рядова, ординарна, звичайна обставина, яка також можеспричинювати певні труднощі для сторін. По-третє, непереборна сила — це подія,яку не можна було відвернути засобами, наявними у даної особи в конкретнихумовах її діяльності. Те, що в одних умовах можна легко подолати, в інших —стає неможливим. Тому при дії непереборної сили теж немає вини сторони. Якщопід час виконання договору з сурогатного материнства мала місце непереборнасила, яка призвела до порушення умов договору збоку однієї зі сторін, топорушник визнається таким, що не є винним, тому цивільно-правовавідповідальність для нього не настає. Наприклад, якщо дитина, якою була вагітнасурогатна матір, отримала ушкодження під час стихійного лиха чи стався викиденьвнаслідок явища стихійного характеру, то сурогатна матір не несевідповідальності за неналежне виконання умови договору про виношення дитини,адже причиною цієї події стала обставина, яку не можна було передбачити тавідвернути, а не винна діяльність сторони. Або якщо під час виношування плодунастає смерть одного з подружжя заказників, а інший відмовляється забратидитину після народження, то дане неналежне виконання договору з сурогатногоматеринства відбувається не з вини сторони, а за наявності непереборної сили,яка звільняє суб’єкта від відповідальності. У цьому випадку ми бачимо, що приукладенні договору з сурогатного материнства треба обговорювати та включатиякнайбільше умов, які врегулюють відносини та поведінку суб’єктів у будь-якійситуації та за всіх обставин [27 Цивільне, с.349].
3.2 Відшкодування шкоди як захід цивільно-правовоївідповідальності медичних працівників
Медичні установи (або приватні лікарі) можуть бути притягнутідо цивільно-правової (майнової) відповідальності з двох підстав: на підставіукладеного між ними та пацієнтом договору (договірні відносини) та на підставізаподіяння пацієнту шкоди (деліктні відносини, в тому числі із заподіяння шкодиджерелом підвищеної небезпеки, в тому числі компенсація завданої моральноїшкоди). Особливості притягнення до відповідальності за обома цими підставамимістяться, перш за все, в Цивільному кодексі України.
Відповідальність за недотримання договірних зобов’язаньвиникає у закладу охорони здоров’я в разі невиконання чи неналежного виконанняукладених ним фізичними особами договорів [6 Гладун; С. 473].
Одним з суб’єктів договору сурогатного материнства є медичнийзаклад (лікар), який має спеціальну ліцензію на проведення програми сурогатногоматеринства. Існує можливість укладення з цим суб’єктом окремого договору пронадання медичних послуг з проведення процедури сурогатного материнства. Втакому договорі чітко прописуються обов’язки даного суб’єкта, до якихвідносяться проведення процедури запліднення та перенесення ембріону впорожнину матки сурогатної матері, спостереження за вагітністю, проведення всіхнеобхідних процедур, регулярні обстеження, обсуговування пологів та будь’якіінші медичні процедури, передбачені домовленістю сторін. Правом медичноїустанови, яка бере участь у проведенні програми сурогатного материнства єотримання вказаної в договорі оплати за надання своїх послуг. У випадкуукладення окремої угоди з клінікою цивільно-правова відповідальність медичнихпрацівників, порядок її настання та розміри відшкодувань передбачаються умовамидоговору за домовленістю сторін.
При відсутності окремого договору між сторонами та медичнимзакладом, останній обов’язково вказується у договорі з сурогатного материнства,як суб’єкт, що надає медичні послуги та обслуговує процедуру сурогатногоматеринства. Тож, медичний заклад, що проводить процедуру сурогатногоматеринства, по суті надає сторонам договору платні медичні послуги. Тож призастосуванні відшкодування шкоди як заходу цивільно-правової відповідальності медичнихпрацівників при обслуговуванні програми сурогатного материнства требакеруватися загальними правилами про відшкодування шкоди при неналежному наданнімедичних послуг.
Загальні правила щодо договору про надання послуг, одним звидів якого є і договірне надання медичних послуг, містить ст. 901 ЦК України,згідно якої за договором про надання послуг одна сторона (виконавець)зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, якаспоживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, азамовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше невстановлено договором (тобто договір може бути і безоплатним). Зокрема, у ст.902 ЦК України відзначається, що виконавець повинен надати послугу особисто, ау випадках, встановлених договором, має право покласти виконання договору наіншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником запорушення договору.
У ст. 906 ЦК України передбачено відповідальність виконавцяза порушення договору про надання послуг. Збитки, завдані замовникуневиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату,підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повномуобсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договірпро надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності,відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилосянеможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором абозаконом.
ЦК України містить також і певні спеціальні правила щодовідшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг). Так,згідно ст. 1209 ЦК України, продавець, виготовлювач товару, виконавець робіт(послуг) зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану фізичній або юридичній особівнаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліківтоварів, робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації проних. Звідси можемо зробити висновок, що посилаючись на цю норму, може бутипритягнуто до майнової відповідальності тих працівників охорони здоров’я, якізавдали шкоди, надаючи пацієнту неналежні медичні послуги, реалізуючи йомуненалежні медичні препарати і навіть надали недостовірну чи недостатнюінформацію щодо таких товарів чи послуг. Відшкодування шкоди не залежить відїхньої вини, а також від того, чи перебував потерпілий з ними у договірнихвідносинах. Продавець, виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг)звільняються від відшкодування шкоди, якщо вони доведуть, що шкода виниклавнаслідок непереборної сили або порушення потерпілим правил користування абозберігання товару (результатів робіт, послуг). В силу ст. 1210 ЦК Українишкода, завдана внаслідок недоліків товарів, а також шкода, завдана внаслідокненадання повної чи достовірної інформації щодо властивостей і правилкористування товаром, підлягає відшкодуванню, за вибором потерпілого, продавцемабо виготовлювачем товару; шкода, завдана внаслідок недоліків робіт (послуг),підлягає відшкодуванню їх виконавцем. У ст. 1211 ЦК України встановлено строкивідшкодування таких видів шкоди. Зокрема, шкода, завдана внаслідок недоліківтоварів, робіт (послуг), підлягає відшкодуванню, якщо її завдано протягомвстановлених строків придатності товару, роботи (послуги), а якщо вони невстановлені, — протягом десяти років від дня виготовлення товару, виконанняроботи (надання послуги); шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, робіт(послуг), підлягає відшкодуванню також якщо: 1) на порушення вимог закону невстановлено строку придатності товару, роботи (послуги); 2) особу не булопопереджено про необхідні дії після спливу строку придатності і про можливінаслідки в разі невиконання цих дій [ЦК].
Надалі, у випадку пошкодження здоров’я пацієнта чиспричинення його смерті виникає обов’язок, який характеризується якправовідносини, через які особа, відповідальна за спричинення шкоди здоров’ю(чи життю) потерпілого, зобов’язана відшкодувати спричинену йому майнову шкоду[6 Гладун; С. 472].
Відповідно до ст. 1172 ЦК України, юридична або фізична особавідшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїхтрудових (службових) обов'язків. З цього слідує, що позови про стягнення сумизавданої здоров’ю шкоди слід пред’являти до медичної установи (або приватного підприємця,працівники котрого заподіяли шкоду, якщо такі особи працюють без створенняюридичної особи), оскільки за заподіяння шкоди здоров’ю пацієнта працівникомзакладу охорони здоров’я при виконанні професійних обов’язків цивільно-правовавідповідальність за вказану шкоду покладається саме на заклад охорони здоров’я.
Відповідно до норм ЦК України особи, які спільно заподіялишкоду, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим. Стаття 1192 ЦКУкраїни вказує способи відшкодування шкоди: “присуджуючи відшкодування шкоди,суд, господарський суд або третейський суд відповідно до обставин справизобов'язує особу, відповідальну за шкоду, відшкодувати її в натурі (надати річтого ж роду і якості, виправити пошкоджену річ і таке інше) або повністювідшкодувати заподіяні збитки”.
Якщо груба необережність самого потерпілого сприялавиникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а привині заподіювача шкоди – і залежно від ступеня його вини) розмір відшкодування,якщо інше не передбачено законом, повинен бути зменшений або у відшкодуваннішкоди повинно бути відмовлено (ст. 1193 ЦК України).
У разі заподіяння каліцтва або іншого ушкодження здоров'яорганізація чи громадянин, відповідальні за шкоду, зобов'язані відшкодуватипотерпілому заробіток, втрачений ним внаслідок втрати або зменшенняпрацездатності, а також відшкодувати витрати, зумовлені ушкодженням здоров'я(посилене харчування, протезування, сторонній догляд тощо), — всі таким чиномпонесені витрати мають бути документально посвідчені квитанціями, довідками,чеками тощо (ч. 1 ст. 1195, ст. 1197 ЦК України). Якщо ж каліцтво або іншеушкодження здоров'я заподіяно організацією або громадянином, не зобов'язанимисплачувати за потерпілого внески з державного соціального страхування, цяорганізація або громадянин повинні відшкодувати потерпілому шкоду за правиламистатей 1195-1202 ЦК України у частині, що перевищує суму одержуваної нимдопомоги або призначеної йому після ушкодження його здоров'я і фактичноодержуваної ним пенсії (п. 3 ст. 1195 ЦК України) [21 Савицкая; С. 49 — 77].
У разі реорганізації закладу охорони здоров’я-юридичноїособи, виплата щомісячних платежів (ст. ст. 618, 1205 ЦК України), належних знеї в зв'язку з заподіянням каліцтва або іншого ушкодження здоров'я чи заподіяннямсмерті, покладається на його правонаступників. При ліквідації ж такої юридичноїособи без правонаступника належні платежі повинні бути капіталізовані заправилами державного страхування і внесені його органам для виплати їх урозмірі і строки, зазначені у відповідному рішенні про відшкодування шкоди. Вразі ліквідації закладу охорони здоров’я позови про відшкодування шкоди,заподіяної ліквідованою юридичною особою, пов'язані з ушкодженням здоров'я чисмертю громадянина, пред'являються до вищестоящої організації або доорганізації, зазначеної в рішенні про ліквідацію юридичної особи. Вимога ж прозбільшення або зменшення розміру одержуваного потерпілим відшкодування шкоди напідставах, передбачених у ст. ст. 1204, 1208 ЦК України, пред'являється доправонаступника або до відповідних організацій, або відповідно правонаступникамюридичної особи чи організаціями, які провадять відшкодування за заподіянушкоду [6 Гладун; С. 474].
Інколи трапляються ситуації, коли внаслідок халатностілікарів, іншого медичного персоналу під час виконання ними своїх професійнихобов’язків стається занесення інфекції в організм пацієнта під час проведенняхірургічної операції, переливання чи простого взяття крові для аналізу тощо, щоможе призвести не лише до істотного погіршення стану здоров’я пацієнта, анавіть і до летальних наслідків. В таких випадках претензії до лікарів щодовідшкодування завданої шкоди можна пред’являти, керуючись правилами ЦК України,передбаченими для відносин, що виникають при заподіянні шкоди джереломпідвищеної небезпеки. Так, згідно п. 5 ст. 1187 ЦК України, організації ігромадяни, діяльність яких пов'язана з підвищеною небезпекою для оточення,зобов'язані відшкодувати шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки, якщоне доведуть, що шкода виникла внаслідок непереборної сили або умислупотерпілого. У цій нормі йдеться про особливий засіб заподіяння шкоди – проджерело підвищеної небезпеки.
Як відзначає З.С. Гладун, сучасний рівень розвитку медицинихарактеризується значним технічним потенціалом у цій галузі — це машини,механізми, устаткування, різні знаряддя праці, що безсумнівно покликанідопомагати лікарю, попри це їх експлуатація, як свідчить досвід, пов’язана зможливістю заподіяння шкоди життю і здоров’ю громадян (рентгенівське устаткування,родонові ванни, кобальтові гармати, ядерні водії ритму серця, лазерні апарати,пристрої з використання ультразвуку, отруйні, наркотичні, сильнодіючі лікарськізасоби, використання електричного струму). Чинне законодавство міститьприблизний перелік джерел підвищеної небезпеки (організацій і громадян,діяльність яких пов’язана з підвищеною небезпекою), однак діяльністьпрацівників закладу охорони здоров’я у ньому не згадується. Разом з цим,оскільки перелік не є вичерпним, судова практика вправі визнати певні видидіяльності джерелами підвищеної небезпеки (хірургічні інструменти до таких невідносять). Однак хірургічний метод лікування не виключає небезпеки дляпацієнта, разом з цим використання хірургічних інструментів здійснюється підконтролем волі та свідомості лікаря. Крім цього, у цьому випадку можливеспричинення шкоди лише одній людині – пацієнту, але не оточуючим. Таким чином,медична діяльність неоднорідна і не може бути в цілому віднесена до джерелпідвищеної небезпеки, хоча окремі методи (способи) лікування відповідаютьвизначенню останніх (адже джерело підвищеної небезпеки, що вийшло з-підконтролю медичного персоналу, може спричинити шкоду не лише пацієнту, а й іншимособам). Підставами відповідальності за шкоду, заподіяну джерелом підвищеноїнебезпеки, є власне сама шкода (доведений факт її існування), протиправністьдіяльності, пов’язаної з підвищеною небезпекою для оточуючих, причинний зв’язокміж джерелом підвищеної небезпеки та шкодою, що настала. Діяльність, пов’язаназ використанням засобів техніки, сама собою правомірна, проте правомірністьексплуатації джерел підвищеної небезпеки не обов’язково означає правомірностізаподіяння ними шкоди особі, тому заподіяння шкоди джерелом підвищеноїнебезпеки – завжди неправомірна дія. Відшкодування за ст. 1187 ЦК Українипроводиться, якщо шкода безпосередньо заподіяна джерелом підвищеної небезпеки.Якщо ж шкода заподіяна хоч і під час експлуатації джерела підвищеної небезпеки,але не ним, відшкодування за заподіяну шкоду за ст. 1187 ЦК України неможливе.Згідно із вказаною статтею обов’язок з відшкодування заподіяної шкоди виникаєнезалежно від вини заподіювача шкоди [6 Гладун; С. 476].
Необхідно окремо зупинитися й на можливості стягненнянемайнової шкоди, завданої пацієнту, який звернувся за допомогою до закладуохорони здоров’я, тобто стягнення компенсації моральної шкоди. Як вбачається ізст. 1167 ЦК України, моральну (немайнову) шкоду, заподіяну громадянину діяннямиіншої особи, яка порушила його законні права, відшкодовує особа, яка заподіяла шкоду,якщо вона не доведе, що моральна шкода заподіяна не з її вини, крім випадку,коли шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю особивнаслідок дії джерела підвищеної небезпеки, — в такому випадку моральна шкодавідшкодовується незалежно від вини особи, яка її завдала.
Як зазначено у ст. 23 ЦК України, моральна шкода в разізаподіяння шкоди здоров’ю або смерті потерпілого може полягати (саме цікритерії братимуться судом до уваги при вирішенні справи) у фізичному болю тастражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншимушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала узв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близькихродичів; у приниженні честі, гідності, ділової репутації особи.
Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або вінший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судомзалежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань,погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їхреалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина єпідставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які маютьістотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимогирозумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно відмайнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цьоговідшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, однак, відповідно дост. 1168 ЦК України, моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженнямздоров'я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячнихплатежів.
Моральна шкода, завдана смертю фізичної особи,відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям(усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім'єю.
Список літератури до диплому
1.1.Конституція України // ВВР України. – 1996. — № 30, ст.141.
1.2.Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV // ВВР України. — 2003. — №40-44, ст. 356.
1.3.Сімейний кодекс України від 10.01.2002 р. № 2947-ІІІ // ВВР України. – 2002. — № 21-22, ст.135.
3.4.Основи законодавства про охорону здоров’я: Закон України від 19.11.1992 р. №2801- XII // ВВР України. – 1993. — № 4, ст.19.
2.5.Про аудиторську діяльність: Закон України від 22 квітня 1993 р. № 3125-ХII //ВВР України. — 1993. — № 23, ст. 243;
3.6.Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти: Закон України від 22лютого 2000 р. № 1490-Ш // ВВР України. — 2002. — № 20, ст. 148;
4.7.Про захист прав споживачів: Закон України від 12.05.1991 р. у ред. ЗаконуУкраїни 01.12.2005 р. // ВВР. —2006. — № 7, ст. 84;
5.8. Про зв'язок: Закон України від 22 грудня 1999 p. № 1347-XIV // BBP України.- 1995. — № 20, ст. 143;
6.9.Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції упідприємницькій діяльності: Закон України від 18 лютого 1992 р. // ВВР України.- 1992. — № 21, ст. 296 (припинив дію на підставі Закону України «Про захистекономічної конкуренції» від 11 січня 2001 р. // ВВР України. — 2001. — № 12. — Ст. 64;
7.10.Про оподаткування прибутку підприємств: Закон України від 28 грудня 1994 р. //ВВР України. — 1995. — № 4, ст. 28;
8.11.Про поштовий зв'язок: Закон України від 04 жовтня 2001 р. № 2759-Ш // ВВРУкраїни. — 2002. — № 6, ст. 39;
9.12.Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності: ЗаконУкраїни від 01.12.2005 р. //ВВР. — 2006. — № 12, ст. 101;
10.13.Про телекомунікації: Закон України від 18.11.2003 р. // ОВУ. — 2003. — 51(частина 1), ст. 2644;
11.14.Про транспортно-експедиторську діяльність: Закон України від 01.07.2004 p. //ОБУ. — 2004.№ ЗО (частина 1), ст. 1996;
12.15.Про туризм: Закон України від 15.09.1995 р. // ВВР. — 1995. — № 31, ст. 241;
13.16.Про затвердження Правил надання послуг з технічного обслуговування і ремонтуавтомобільних транспортних засобів: наказ Міністерства транспорту України від11.11.2002 р. // ОВУ. — 2003. — № 8, ст. 319;
9.17. Про затвердження Правил реєстрації актів громадянського стану України:Наказ Міністерства юстиції України від 18.10.2000 р. // ОВУ. – 2000. — № 52/5;
14.18.Про затвердження складових галузевих стандартів вищої освіти з напряму 0504“Туризм” (Складові галузевих стандартів вищої освіти, п.3.2): Наказ Міністерстваосвіти та науки України від 14.06.2004 р. // ОВУ. — 2004. — № 28 (частина 2),ст. 1922;
1.19. Айвар Л.К.Правовая защита суррогатного материнства // Адвокат, 2006.- №3.
15.20.Александров-Дольник М.К. Правовое регулирование эксплуатации железнодорожных подъездныхпутей необщего пользования // Вопросы советского транспортного права. — М,1957. — С. 118-120;
2. 21. АлексеевН.А. Гей-брак: семейный статус однополых пар в международном, национальном иместном праве. М.: БЕК, 2002.
3. 22. БайборошаН. Сущность института суррогатного материнства // Журнал международного права имеждународных отношений. – 2008. — № 3.- С.25-41.
16.23.Баринов И. А. Имущественные потребности и гражданскоеправо. — Саратов: Саратовский университет,1987. — С. 132-133;
17.24.Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник: — М.: ЦентрЮрИнфоР, 2003. – С. 193;
18.25.Белозерова С. Н. Медицинские услуги: Дис.… магистра частного права.—Екатеринбург: Российская школа частного права. Уральское отделение, 2001. — С.43-45;
4.26. Бесплодие:проблема – глобальная, решение – индивидуальное // Здоров'я України. — 2005. —№ 120.
19.27.Борисов Б. А. Услуги. Правовой режим реализации. — М., 1997. — С. 8- 11;
20.28.Брагинский М.И., Витрянекий В.В. Договорное право. Общие положения. — М., 1997.- С. 320;
21.29.Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. — Мн., 1967. — С.30-31, С. 232;
89.30.Брауде И. Л. Отдельные виды обязательств. – М., 1954. – С.221.
22.31.Васильєва В. А. Істотні умови посередницького договору // Університетськінаукові записки: Часопис Хмельницького університету управління та права. —2006. — № 1 (17). — С. 79-82;
23.32.Великий тлумачний словник сучасної української мови / За ред. В. Т. Буселя. — К., 2003. — С 894, С.1251;
24.33.Ворожейкин Е.М. Обязательство по транспортно-экспедиционному обслуживанию. — М,1957. — С. 47;
5.34. ВустенкоВ.В. Сурогатне материнство: правовий та морально-етичний аспекти // Новостимедицині и фармации. – 2007. — № 20(228)
6.35. ГладунЗ.С. Державна політика охорони здоров’я в Україні (адміністративно-правовіпроблеми формування і реалізації): Монографія – Тернопіль, „Економічна думка”,2005. – 460 с.
25.36.Гордон М. В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковскогоюридического института. — 1954. — Вып. 5. — С.85;
26.37.Гражданске право: В 4 т. Том 4: Обязательственное право. Отв. ред .- Е.А.Суханов.- 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтнрс Клувер, 2006. – С 82-85;
27.38.Гражданское право: Учеб. / Под ред. Е.А.Суханова. Т. 2 (2). — С. 3;
28.39.Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М.,1998. – Ч.2. – С.545; 7. 40. Диба І. Дитина на замовлення // Юридичний вісникУкраїни. – 2006. — № 50.
29.41.Довідник з історії України / За ред. І. Підкови та Р.Шуста. — К., 1995. -С417-419. — Т.2;
30.42.Домашенко А. Результат услуг: что это такое? // Бухгалтерия. — Март 2004. — №12. — С. 65-66;
31.43.Економічний словник — довідник / За ред. С. В. Мочерного. — К.: Феміна, 1995. —С. 258;
32.44.Ємельянчик С. Послуга в цивільному праві // Підприємництво, господарство іправо. — 2005. — № 3. — С. 105-108;
8.45. Жуков Б.Н.О некоторых вопросах установления отцовства в добровольном порядке, неурегулированных действующим законодательством //Семейное право. 2004. № 2. С.8-9.
9.46. Заева В.Суррогатное материнство//http//www.surrogasy.ru
91.47.Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом /О.Р. Зайцев. – М.: Статут, 2006. – 507 с.
33.48.Измайлова Е. В. Договор на выполнение маркетинговых исследований: Дис.… канд.юрид. наук. — М., 2000. — С. 96;
34.49.Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975 .- С. 488;
35.50.Кабатов В.А. Возмездное оказание услуг//Гражданский кодекс РоссийскойФедерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М. Козырь, А.А. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996.- С.321;
36.51.Кабалкин А. Ю. Услуги в системе отношений, регулируемых гражданским правом //Советское государство и право. — 1994. — № 8-9. — С. 79-884
37.52.Кабалкин А.Ю. Сфера обслуживания: гражданско-правовое регулирование. — М.,1972. — С. 38;
38.53.Кабалкин А.Ю. Договор возмездного оказания услуг // Законодательство иэкономика. 1997. N 17 — 18.- С. 19;
10.54.Кайгородова Л.А. Актуальные проблемы репродуктивного здоровья женщин: Сб. науч.тр./ Под ред. Л.А. Кайгородова и др. М., 1999. – С. 67.
39.55.Калмыков Ю. X. К понятию обязательства по оказанию услуг в гражданском праве //Избранное. Труды. Статьи. Выступления / Сост. О. М. Козырь, О. Ю. Шилохвост. —М., 1998. — С.33;
40.56.Калмыков Ю. X. Правовое регулирование хозяйственных отношений. — Саратов, 1982.- С. 154;
1 57. КахримановМ. Рожденные втайне // Российская газета. 2006. 21 февраля. С. 12.
41.58.Космін Ю. П. Поняття та види послуг. Договори про надання юридичних і фактичнихпослуг (доручення, комісія, схов, охорона об’єктів) // Цивільне право:навчальний посібник / О. А. Підопригора, Д. В. Боброва, Н. С. Кузнєцова, В. В.Луць, О. В. Дзера та ін. / За ред. О. А. Підопригори, Д. В. Бобрової. — К.: Вентурі,1996.— С. 265;
11.59. Косова О.Ю. Семейный кодекс Российской Федерации и некоторые вопросы регулированиябрачно-семейных отношений // Правоведение. 1996. № 2. С.46-53.
42.60.Красавчиков О. А — Система отдельных видов обязательств //Советская юстиция. — 1960. — № 5. — С. 43;
43.61.Красавчиков О.А. Советское гражданское законодательство// Категории наукигражданского права. Избранные труды: В 2т. (Серия «Классика Российскойцивилистики»). М., 2005. Т.1. С. 75-76;
44.62.Кротов М.В. Обязательство по оказанию услуг в советском гражданском праве. — Ленінград, 1990. -С. 4-5, С. 7, С.12-14;
12.63. ЛандинаО.В. О семейно-правовой природе договора о вынашивании ребенка суррогатнойматерью / Материалы XIII научно-технической конференции «Вузовская наука – Северо-Кавказскомурегиону». Том второй. Общественные науки. Ставрополь: СевКавГТУ, 2009.181 с.
45.64.Луць В. В. Зобов’язання з надання послуг / Зобов’язальне право: теорія іпрактика. Навч. посібн. /О. В. Дзера, Н. С. Кузнєцова, В. В. Луць та ін. / Заред. О. В. Дзери. — К.: Юрінком Інтер, 1998. — С. 572;
13.65. МалеинаМ.Н. Человек и медицина в современном праве. – М.: Издательство БЕК, 1995. – С.146.
46.66.Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. — Т. 26. — Ч. 1. — С.413 – 415;
47.67.Масевич М.К, Покровский Б.В., Сулейменов М.К. Правовые формы хозяйственногорасчета производственных объединений и предприятий. — Алма-Ата, 1975. — С. 223;
48.68.Масевич М. Г. Хозяйственные договоры в социалистических странах. — М.: Изд-воМГУ, 1987. — С. 15;
49.69.Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По 8-му изд., испр. и доп. 1902.М., 1997. Ч. 2, — С. 156;
14.70. МитряковаЕ. С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России Дисс. … канд…юрид. Наук. Тюмень, 2007. С.80.
50.71.Михайлов А. Услуги как форма бизнеса // Предпринимательство, хозяйство и право.— 1999. — № 1. — С. 51;
15. 72. МоскалюкВ. Договір про сурогатне материнство // Нотаріат для Вас. – 2006. — № 12. – С.69-71.
51.73.Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима. — М., 1883. — С. 286;
52.74.Мыльникова А. С. О защите прав пациентов на качественную медицинскую помощь //Главный врач (Альманах). — 1995. — № 3. — С. 45;
53.75.Новий тлумачний словник української мови. — К., 1999. — Т. 1. — С.774;
54.76.Новицкий И. Б. Римское право. Изд. 4-е.- М., 1993. — С. 184-189, С.191;
55.77.Памятники политико-правовой культуры Украины. Собрание малороссийских прав 1807г.-К., 1993. — С.9;
90.78.Патушинский Б.Л. Договор подряда // Гражданское право. М., 1944. Т.II. С.79.
16.79.Пестрикова А.А. Договор о суррогатном материнстве // Семейное законодательствоРоссийской Федерации: опит десятилетия и перспективы. Сборник научных статей. –Тверь: Научная книга, 2006. – С.61-64.
17. 80.Пестрикова А.А. Понятие и виды суррогатного материнства // Вестник СамарскойГуманитарной Академии. Серия право. – 2006. — № 3. – С.93-98.
18.81.Пестрикова А.А. Правовая природа договора о суррогатном материнстве//Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы международной VIнаучной конференции молодых учених (г. Самара, 28-29 апреля 2006 г.): сборник науч. статей / отв. ред. Ю.С.Поваров. – Самара: «Универс-групп», 2006.- С.273-275.
19.82.Пестрикова А.А. Проблемы договора о суррогатном материнстве // Гражданскоеправо. – 2006. — № 2. – С. 14-17.
20.83.Пестрикова А.А. Суррогатное материнство: понятие и виды // Современноезаконодательство России и бывших республик СССР: Материалы международнойнаучно-практической конференции. – Тверь: Твер. гос. ун-т, 2006.- С. 87-91.
56.84.Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М:,«Классикицивилистики».- 2005.- С.76;
57.85.Права, за якими судиться малоросійський народ 1743 року. — К., 1997. – С. 547,С.461-468;
93.86.Правове регулювання відносин з надання послуг: навч. посіб./ А.А.Телестакова. –К.: Центр учб. л-ри, 2010. – 159 с.
5887. Приходько В. Послуга як правова категорія договору розшуку //Підприємництво, господарство і право. —2006.- № 5.- С. 82;
59.88.Романова Е.Н. Гражданско-правовое содержание услуг//Учен. Зап. Кабардино-БалкарскогоНИИ. Нальчик, 1974. Т. XXVI.- С.234;
60.89.Рубин A.M. Правовое регулирование централизованных перевозок грузовавтомобильным транспортом. -М., 1960. — С. 35;
61.90.Рубинштейн С. Л. Основы общественной психологии. — СПб., 1999. — С. 435-465;
21.91.Савицкая А.Н. Возмещение ущерба, причиненного ненадлежащим врачеванием. Львов:Высшая школа. – 1982. – С. 49–77.
62.92.Саксонское зерцало: памятник, комментарии.исследования / В.М. Корецкий (отв.ред.). — М., 1985 — С. 63-64, С. 82;
63.93.Словник законодавчих і нормативних термінів: Юрид. слов. І. Дахна / Авт. I.Дахно. — К., 1998. — С. 245-246;
64.94. Советское гражданское право / Под ред. О. А. Красавчикова. — М., 1985. — Т.1. — С.189;
22. 95. СолдатовО., Сухова Г. Суррогатная мама для иностранца. Суррогатное материнство наУкраине: Особенности договора с нерезидентом // Юридическая практика. – 2009. — № 24 (599).
65.96.Солодков М.В., Полякова Т.Д., Овсянников Л.Н. Теоретические проблемы услуг инепроизводственной сферы при социализме. М., 1972. С. 31, С.133;
66.97.СтатутиВеликого князівства Литовсько-го: У 3 т. — Том III. Статут Великого князівстваЛитовського 1588 року: У 2 кн. — Кн. 1 / За ред. С.Ківалова, П.Музиченка,А.Панькова. — Одеса, 2004.- С.630-637, С.479-481;
67.98.Степанов Д.И. Зарождение и развитие услуг в римском частном праве / Журналроссийского права. — №3. — 2001. — С. 149;
68.99.Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Российская юстиция. — 2000. —№ 2. — С.16;
69.100.Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ярославль, 1913-1918.Ч. 1-2. — С.1334;
70.101.Тлумачний словник-мінімум української мови / За ред. О. М. Єфімова. — К., 1999.- С. 243, С.305, С.400;
71.102.Тлумачний словник української мови / За ред. Д. Г. Гринчишина. — К., 1999. — С.209, С. 218; 72.103. Тлумачно-термінологічний словник з ринкової економіки длястудентів усіх спеціальностей, викладачів /П.Х. Кучерявенко, О.I. Конакова,О.В. Носова та ін. — X., 1993. — С 110;
23.104. ТруноваЛ. Материнство на заказ// Домашний адвокат. 2004. № 18.
24. 105. ТруноваЛ.К. Юридические и практические аспекты суррогатного материнства // Юридическийконсультант. – 2004. — №10.
73.106.Федосенко Н. До питання про місце договору з надання послуг у ході виконаннямаркетингових досліджень у системі цивільно-правових договорів //Підприємництво, господарство і право. — 2005. — № 5. —С. 27-29;
74.107.Філософія: Навч. посібник / І. Ф. Надольний, В. П. Андрущенко,І. В. Бойченко,В. П. Розумний та ін. / За ред. І. Ф. Надольного. — К.: Вікар, 1997. — С. 445,С. 461-464;
92.108.Філософський словник / За ред. В. І. Шинкарука. — 2.вид., перероб. і доп. — К.:Голов. Ред. УРЕ, 1986
25. 109. ФранчукС. Юридичні та етичні аспекти репродуктивної медицини// Юридична газета. 2007.№50(133).
75.110.Хаксевер Б. Управление и организация в сфере услуг. — СПб., 2002. — С. 25;
26. 111.Харитонов Є.О., Харитонова О.І., Старцев О.В. Цивільне право України:Підручник. – Вид. 2, перероб. і доп. – К.: Істина, 2009. – 816 с.
76.112.Цехер Г. Если мы потребляем услугу, то надо знать //Услуги: права потребителя(тарифы, сроки, неустойки). — Екатеринбург, 1999. — С. 16-17, С. 45;
77.113.Цивільне право України: Академічний курс: Підручник: У 2-х т.: Т. 2: Особливачастина / А. Ю. Бабаскін, Т. В. Боднар, Ю. Л. Бошицький та ін. / За заг. ред.Я. М. Шевченко. — К.: Концерн «Видавничий Дім „Ін Юре 2003. — С 121;
27.114. Цивільнеправо України. Частина перша. Підручник для студентів юридичних спеціальностейвищих закладів освіти/ Ч.Н. Азімов, М.М.Сібільов, В.І. Борисова та ін. За ред.Проф. Ч.Н. Азімова. – Харків: Право, 2000. -368 с.
78.115.Шаблова Е. Г. Услуга как объект гражданских прав // Российский юридическийжурнал. — 2001. — № 3. —С. 48-56;
28.116. ШевчукС.С. Договор оказания медицинских услуг: монографія / С.С. Шевчук. Поднаучн.Ред. А.А. Безуглова. – М.: АЭФП, 2005. С.260.
79.117.Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовой договор как средство охраны прав гражданпотребителей//Вестн. МГУ. Сер. 11. Право. 1991. N 6;
80.118.Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (Серия «Классика российскойцивилистики»). — М.,2005.- Т.2.- С.88;
81.119.Шешенин Е.Д. Классификация гражданско-правовых обязательств по оказанию услуг /Гражданское право и сфера обслуживания. — Свердловск, 1984. — С. 40-47;
82.120.Шешенин Е.Д. Общие проблемы обязательств по оказанию услуг // ВестникМосковского университета. Серия 11. “Право».- 2004.- № 1;
83.121.Шешенин Е.Д. Предмет обязательства по оказанию услуг // Уч. труды Свердловскогоюрид. ин-та. Вып.З. — Свердловск, 1964. -С.157, С.177, С.182-187;
88.122.Шкундин З.И. Гражданское право. В 2 томах. Т. 2. М.: Юриздат, 1944. – С.231.
84.123.Щенникова Л. В. Право на туристическо-экскурсионное обслуживание // Правовоерегулирование отношений в сфере обслуживания граждан. — М., 1983. — С. 96;
85.124.Щуковская О.М. Правовое регулирование деятельности по оказанию правових услуг.- СПб: Санкт-Петербургский гос. ун-т, 2001. — С.17, С. 22;
86.125.Юридична енциклопедія: В 6 т. / Редкол.: Ю.С. Шемшученко (голова редкол.) та ін.- К., 1998. – С.406;
87126. Яичков К.К. Договор перевозки и его виды в советском праве // Вопросысоветского транспортного права. — М., 1957. — С. 273.