Оглавление:
1.Понятие, признаки и функции права.
1.1. Понятие права.
1.2. Признаки права.
1.3. Функции права.
1.4. Типология права.
2. Адвокатура,понятие и задачи.
3. Задача.
1.Понятие, признаки и функции права.
1.1. Понятие права.
В современной юридической науке термин «право» используется внескольких значениях.
Во-первых, правом называют социально-правовые притязаниялюдей, например, право человека на жизнь, право народов на самоопределение и т.п. Эти притязания обусловлены природой человека и общества и считаютсяестественными правами.
Во-вторых, под правом понимается система юридических норм.Это — право в объективном смысле, ибо нормы права создаются и действуютнезависимо от воли отдельных лиц. Данный смысл вкладывается в термин «право» всловосочетаниях «российское право», «трудовое право», «изобретательскоеправо», «международное право» и т.д. Термин «право» в подобных случаях не имеетмножественного числа.
В-третьих, названным термином обозначают официальнопризнанные возможности, которыми располагает физическое или юридическое лицо,организация. Так, граждане имеют право на труд, отдых, охрану здоровья,имущество и т.д., организации располагают правами на имущество, на деятельностьв определенной сфере государственной и общественной жизни и т. п. Во всех этихслучаях речь идет о праве в субъективном смысле, т. е. о праве, принадлежащемотдельному лицу — субъекту права.
В-четвертых, термин «право» используется для обозначениясистемы всех правовых явлений, включая естественное право, право в объективноми субъективном смысле. Здесь его синонимом выступает термин «правоваясистема». Например, существуют такие правовые системы, как англосаксонскоеправо, романо-германское право, национальные правовые системы и т.д.
В каком смысле употребляется термин «право» в каждом случае,следует решать, исходя из контекста, что обычно не вызывает затруднений.
Надо помнить также, что термин «право» употребляется и внеюридическом смысле. Существуют моральные права, права членов общественныхобъединений, партий, союзов, права, возникающие на основании обычаев, и т. д.Поэтому особенно важно дать точное определение понятия права, установитьпризнаки и свойства, отличающие его от других социальных регуляторов.
В юридической науке выработано множество определений права,которые различаются в зависимости от того, что именно в правовых явленияхпринимается за главное, самое существенное. В таких случаях речь идет обопределении сущности права.
В учебных целях значительную ценность представляютопределения, в которых формулируются специфические признаки права. С их помощьюправо выделяется из других социальных явлений. Вместе с тем для более глубокого понимания права необходимо также уяснить неспецифические признаки,одинаковые для права и смежных с ним феноменов.
Право имеет закономерные связи с экономикой, политикой,нравственностью и особенно глубокие связи с государством. Все эти связи так илииначе выражаются в его признаках.
Следует различать признаки и свойства права. Признаки характеризуютправо как понятие, свойства — как реальное явление. Признаки и свойстванаходятся в соответствии, т. е. свойства отражаются и выражаются в понятииправа в качестве его признаков^ Философы не без оснований утверждают, что любоеявление действительности обладает бесчисленным множеством свойств. Поэтому впонятие включаются признаки, отражающие наиболее существенные его свойства.Какие свойства считать существенными? Это во многом зависит от позицииконкретного автора.
Широко известно определение права, данное К. Марксом и Ф.Энгельсом в «Манифесте Коммунистической партии». Обращаясь к классу буржуазии,они писали: «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля,содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса».Говоря по-другому, воля господствующего в экономике и политике классанавязывается как закон всему обществу. При таком понимании право снеобходимостью предполагает бесправие иных, негосподствующих слоев населения ирасценивается ими как инструмент угнетения и эксплуатации. Ограниченностьклассового подхода состояла в том, что исторически преходящие сторонысодержания права принимались за его сущность, а само право получало негативнуюоценку как инструмент насилия, как социальное зло, подлежащее уничтожению.
Принципиально иным является подход, когда признаются общесоциальнаясущность и назначение права, когда оно рассматривается как выражениекомпромисса между классами, различными социальными слоями общества. В наиболееразвитых современных правовых системах (англосаксонское и романо-германскоеправо) приоритет отдан человеку, его свободе, интересам, потребностям. Такимобразом, действительная сущность права заключается в том, что оно отражаетнормативно-определенную, гарантированную государством меру свободы личности.
На основе признания общесоциальной сущности права можносформулировать следующее определение.
Право — это обусловленная природой человека и общества ивыражающая свободу личности система регулирования общественных отношений,которой присущи нормативность, формальная определенность в официальныхисточниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения.
Рассмотрим важнейшие свойства (признаки) права, которыехарактеризуют его как специфическую систему регулирования общественныхотношений. Л Нормативность. Право имеет нормативный характер, что роднит его сдругими формами социального регулирования — нравственностью, обычаями и т. д.
Права, которыми располагает каждый человек или юридическоелицо, не произвольны, они отмерены и определены в соответствии с действующиминормами. В некоторых учениях о праве (например, в теории нормативизма)свойство нормативности признается доминирующим и право определяется каксистема юридических норм. При таком подходе права физического или юридическоголица оказываются всего лишь результатом действия норм и как бы навязываются имизвне.
В действительности имеет место противоположная зависимость: врезультате многократного повторения каких-либо вариантов поведения формируютсясоответствующие правила. Знание сложившихся правил облегчает для человекавыбор верного решения относительно того, как ему следует поступать в той илииной жизненной ситуации.
Ценность рассматриваемого свойства состоит также в том, что«в нормативности выражается потребность утверждения в общественных отношенияхнормативных начал, связанных с обеспечением упорядоченности общественнойжизни, движения общества к свободе, согласия и компромисса в общественнойжизни, защищенного статуса автономной личности, ее прав и свободы поведения».
Нормы права следует расценивать как «рабочий инструмент», спомощью которого обеспечивается свобода человека и преодолевается социальныйантипод права— произвол и беззаконие. Преобразование прав человека в субъективныеправа опосредовано нормами права. Нормативность в правовой сфере — это не простоформирование типичного правила, а нечто большее — гарантия осуществления субъективногоправа. Обладатель субъективного права не просто свободен в своих действиях,его свобода обеспечена, защищена общеобязательностью нормы, за которой стоитмощь государства.
Специфика нормативности права заключается в том, что правовозведено в закон, в ранг официальных правил. Формально
Алексееве. С. Теория права. М, 1995. С. 87
нормативностьвыражена в позитивном праве, т. е. в законодательстве, где нормы существуют вчистом виде. Естественно-правовые притязания нормативны потенциально, посколькулишь при нормативном закреплении они из возможности превращаются вдействительность. Нормативную природу имеет и субъективное право, ибо егосодержание в основных чертах вытекает из нормативных предписаний.
Нормативность права в наибольшей мере выражает егофункциональное назначение быть регулятором поведения людей, общественныхотношений. Право посредством юридических норм каждому гражданину или организации несет информацию о том, какие действия возможны, какиезапрещены, а какие необходимы. Если человек действует в рамках права, то ончувствует себя уверенно и свободно, находится под защитой общества игосударства. Право, таким образом, определяет сферу свободы человека и темсамым регулирует его поведение. Если человек игнорирует регулирующеевоздействие права, он несвободен. По этой причине преступник — самыйнесвободный человек.
Интеллектуалъно-волевой характер права. Право — проявление воли и сознаниялюдей. Интеллектуальная сторона права состоит в том, что оно есть форма отражениясоциальных закономерностей и общественных отношений — предмета правовогорегулирования. В праве отражаются и выражаются потребности, интересы, целиобщества, отдельных лиц и организаций. Подчеркнем, что эти потребности,интересы и цели обычно противоречивы, а иногда и противоположны. Право жевыражает социальный компромисс на началах справедливости и разума. Историческив праве происходит борьба двух тенденций, поскольку его истоки лежат в обществеи государстве. Становление права завершается лишь с гармонизацией связеймежду ними. Право делается разумным, обретает интеллектуальный характер.
Формирование и функционирование права как выражения свободы,справедливости и разума возможны только в обществе, в котором все индивидыимеют экономическую, политическую и духовную свободу. Но это осуществимо лишь вразвитом гражданском обществе и правовом государстве.
Право есть проявление не только интеллекта, но и воли людей,ибо в нем определяется их будущее поведение, с его помощью реализуютсясубъективные интересы и потребности, достигаются намеченные цели. Волевоеначало права нужно рассматривать в нескольких аспектах. Во-первых, в основесодержания права лежат социально-правовые притязания отдельных лиц, ихорганизаций и социальных групп, и в этих притязаниях выражается их воля.Во-вторых, государственное признание данных притязаний осуществляется черезволю компетентных государственных органов, т. е. формирование права опосредуетсяволей общества и государства. В-третьих, регулирующее действие права возможнолишь при «участии» сознания и воли лиц, которые реализуют юридические нормы.
Обеспеченность возможностью государственного принуждения. Это специфический признак права,отличающий его от иных форм социального регулирования: нравственности,обычаев, корпоративных норм и т. д. Государство, имеющее монополию наосуществление принуждения, представляет собой необходимый внешний факторсуществования и функционирования права. Исторически право возникло иразвивалось во взаимодействии с государством, первоначально выполняя главнымобразом охранительную функцию. Именно государство придает праву в высшейстепени ценные свойства: стабильность, строгую определенность и обеспеченность«будущего», которое по своим характеристикам приближается к «сущему», как быстановится частью существующего. Право, таким образом, раздвигает границыстабильности, определенности, а следовательно, и рамки свободы в сфересоциальной жизни.
Государственное принуждение реализуется в двух направлениях.Во-первых, оно обеспечивает защиту субъективного права и преследует цельпринудить правонарушителя к исполнению обязанности в интересах пострадавшейстороны (например, взыскание долга, возмещение причиненного ущерба).Во-вторых, в определенных законом случаях виновный привлекается к юридическойответственности и подвергается наказанию (лишение свободы, конфискацияимущества, штраф и т. п.).
Государственное принуждение — это фактор, позволивший четкоразграничить право и обязанность, т. е. сферу личной свободы и ее границы.Человек, действующий в рамках права, свободен. Человек, нарушающий обязанности,действует несвободно. Ценность государства для права состоит в том, что спомощью государственного принуждения (и его возможности) четко устанавливаетсяграница между свободой и несвободой, произволом. Эта граница обозначена черезюридическую обязанность. Государственное принуждение ограничивает свободучеловека вплоть до того, что может лишить его этой свободы. Поэтому необходимочеткое определение сферы свободы (право), ее границ (юридическая обязанность)и ограничений (юридическая ответственность). Названные задачи решаются благодаря формальной определенности — еще одного свойства, выражающего связьправа с государством.
Формальная определенность. Следует заметить, что формальнаяопределенность в некоторой степени свойственна и другим нормативным системам.Так, корпоративные нормы закрепляются в уставах, положениях и другихнормативных актах. Религиозные нормы-заповеди формулируются в священныхкнигах. Однако в перечисленных случаях форма соответствующим правилампридается не государством, а другими организациями (общественными,религиозными). Государство, в отличие от них, придает праву общеобязательноезначение, возводя право в закон, придает ему официальную форму выражения.
Нормы права официально закрепляются в законах, иныхнормативных актах, которые подлежат единообразному толкованию. В прецедентномправе формальная определенность достигается официальной публикацией судебныхрешений, признаваемых в качестве образцов, обязательных при рассмотрениианалогичных юридических дел. В обычном праве она обеспечивается формулойзакона, который санкционирует применение обычая, либо текстом судебногорешения, принятого на основании обычая. В результате на основе норм права ииндивидуальных юридических решений четко и однозначно определяютсясубъективные права, обязанности, ответственность граждан и организаций.
Итак, государство придает форму правовому содержанию. Рольгосударства нельзя преувеличивать и, например, считать, что право — результат,продукт государственной деятельности. Такие ложные представления длительноевремя господствовали в отечественной науке и практике.
Связь общества, государства и права в рассматриваемомаспекте описывается формулой «содержание права создается обществом, форма права— государством». От способа участия государства в правотворчестве зависят видыформ (источников) права: санкционированный обычай, судебный прецедент,нормативный акт. V) Системность. Право представляет собой сложное системноеобразование. В настоящее время в свете новых подходов к пониманию права особуюзначимость приобретает деление его на три элемента, на естественное,позитивное и субъективное право. Первый элемент — естественное право, состоящееиз социально-правовых притязаний, содержание которых обусловлено природойчеловека и общества. Важнейшая часть естественного права — права человека, или,иначе говоря, возможности, которые общество и государство способны обеспечитькаждому гражданину. Второй элемент — позитивное право. Это — законодательствои другие источники юридических норм, в которых получают официальноегосударственное признание социально-правовые притязания граждан, организаций,социальных групп. Третий элемент — субъективное право, т. е. индивидуальныевозможности, возникающие на основе норм позитивного права и удовлетворяющиеинтересы и потребности его обладателя.
Отсутствие хотя бы одного из перечисленных элементовдеформирует право, оно утрачивает свойство эффективного регулятора общественныхотношений и поведения людей. Нередко право сводят к совокупности (системе)норм. При таком понимании право становится внешним для человека, навязываемымему сверху. Подобная узкая трактовка искажает смысл права. Для человека ценныне нормы сами по себе, а те реальные возможности и блага, которые ониобеспечивают. Блага (как материальные, так и духовные) человек имеет и добываетсам. Смысл же социально-правовых притязаний состоит в том, чтобы они получилиофициальное признание, т. е. трансформировались в субъективные права.Инструментом, с помощью которого естественно-правовые притязания превращаются всубъективные права, являются нормы позитивного права. Что для человека важнее:гарантированные реальные блага или инструмент их гарантирования (юридическиенормы)? Наверное, все-таки благо, а не нормы, по которым оно отмерено икоторыми защищено.
Сведение права к совокупности норм приводит к отождествлениюего с позитивным правом и игнорированию естественного права. Дело в том, чтосубъективное право имеет два источника — формальный (нормы права, илипозитивное право) и содержательный (естественное право). Разрыв связей междуними порождает представление, а точнее сказать, иллюзию того, что субъективноеправо — «дар» государства, законодателя, благо, отпущенное сверху. Отдельныйчеловек становится зависимым от закона и, по сути, бесправным.
Основной смысл правового регулирования заключается втрансформации естественного права в субъективное, что осуществляетсяпризнанием социально-правовых притязаний в источниках права, т. е. возведениеместественного Права в закон.
Системные связи права рассматриваются и в других аспектах:право делится на частное и публичное, на нормы, институты и отрасли, включает всебя систему законодательства.
1.2. Признаки права.
Для понимания сущности и ценностной характеристики прававажное значение имеет вопрос о его признаках.
1. Право — есть система нормативного регулирования,основанная на учете интересов различных слоев общества, их согласии икомпромиссах.
2.Право — есть мера, масштаб свободы и поведения человека.
3.Право обеспечивается государственной властью.4.Нормативность — есть исходное и основополагающее свойство права. 5.Право — есть реально действующая система нормативной регуляции. 6.Право не тождественнозакону.
1.3. Функции права.
Функции права — это основные направления его воздействия наобщественные отношения. Выделяют две основные функции права.
1. Регулятивная функция. Эта функция представляетгосударственное регулирование позитивного развития общественных отношений.Регулирование осуществляется путем закрепления в нормативных актах прав исвобод, обязанностей, правового статуса, правил оптимального функционированияобщественной жизни, развития свобод и активности личности, в такжеустановления правового механизма, призванного обеспечить эффективнуюреализацию правовых предписаний, развитие и организованность общественнойжизни.
2. Охранительная функция. Она обеспечивает охрану общественныхотношений
от противоправных посягательств, вытеснение отношений вредных для личности иобщества. Эта функция осуществляется путем установления запретов совершатьобщественно-опасные деяния и применения юридических санкций к виновным вправонарушениях.
1.4. Типология права.
Типология права соответствует типологии государства. Однакоотносительная самостоятельность и специфичность права как особого социальногофеномена позволяют осуществлять и иные варианты его классификации. Так, используяформационный критерий, различают четыре типа права: рабовладельческое,феодальное, буржуазное, социалистическое.
Под историческим типом права понимается совокупностьхарактерных, существенных, взятых в единстве черт права, выражающих сущность иусловия развития правовой системы определенной общественно-экономическойформации.
Рабовладельческое право
Считается, что римляне трижды покоряли мир — легионами,христианством и правом. Поэтому рабовладельческий тип права целесообразнорассмотреть на примере этого права, а ещё конкретнее — на примере одного изосновных исторических памятников права той эпохи — Закона XII таблиц (V в до н.э.):
• разделение вещей на две категории. Кпервой принадлежали главным образом земля, рабы, рабочий скот. Ко второй — всеостальные вещи
• юридический формализм ...
• жена, как и все домочадцы, была вовласти своего мужа, некоторое равенство ей давал брак без формальностей, т.е.гражданский брак
• строго карались посягательства начужую собственность
• и всяк мог убить на местепреступления ночного вора ...
• имущественные споры (виндикация — истребование вещи из чужого владения)
• право разделилось на частное ипубличное ...
• утверждается право частнойсобственности на землю (институт владения) ...
• сервитут (право на чужую вещь) вещныйи личный
• договора: вербальный (устный),литеральный (письменный), реальный (с момента передачи вещи ...),консенсуальный
• залог — как средство обеспеченияобязательства
• уголовная ответственность жены засупружескую измену
• право наследования (наследникипервой, второй,… очереди ...)
• оскорбление величия римского народакак и оскорбление величества считались уголовными преступлениями
• поощрение доносительства со стороныгосударства в период распада Римской Империи.
Феодальное право
В 12-13 веках появляются первые формы кодификации права. Кним следует отнести:
• Ломбардский сборник, выработанный всудах Милана;
• Великие обычаи Нормандии (Франция);
• «Саксонское зерцало» — автор судьяЭйке фон Ребхоф.
В Англии как источник права утвердился судебный прецедент.
В Германии вышел в свет кодекс Грациана как разновидностьканонического права, основанного на учениях апостолов, постановлениях соборов,высказываниях авторитетов. Каждая норма этого права подкреплялась цитатой изБиблии:
• рецепция (заимствование) римскогоправа
• «Слово императора — закон» — правило,сформулированное римскими юристами
• естественное право — общее для всехнародов
• появляется необходимость в адвокатуре(как и ранее в Риме), юрисконсультах
• усилилось значение документов. Возник нотариат.
В уголовном праве широко применялся принцип:
• «Признание — царица доказательств». Воснове обвинительного приговора лежало «Убеждение судей» — своего родареволюционное правосудие. В то же время в Англии ввели понятие «презумпцииневиновности» в уголовном праве. Это демократическое завоевание
• инквизиция (Жанна Д'арк)
• в средние века сохранился обычайуголовного преследования животных, считалось, что они обладают сознанием,психологической деятельностью.
Феодальное право было правом правителей. Оно закреплялоклассовое и сословное неравенство людей. Представители господствующего классане считали себя связанными нормами права, т.к. всегда могли опереться на силу.Неограниченный произвол был особенно характерен для феодального собственника вего отношениях с крестьянством. Применение силы считалось нормальным способомразрешения споров. Поэтому феодальное право часто называют «кулачным правом».
Капиталистическое право
С совершенствованием общественных отношений и государственныхинститутов продолжился процесс совершенствования права. Стали обособлятьсяотрасли права. Получило свое развитие социальное законодательство.
Конституционное право
• конституции сталипоявляться только в XIX в. (отражаетдавление рабочего
класса. Способность буржуазии на компромисс ...)
• тенденция системыбуржуазного права заключалась в том, что оно шло по пути приспособления старогофеодального права к новым буржуазным отношениям
• во Франции был принят гражданский кодекс, или как егоназывали Кодекс Наполеона (1804 г.)
• свое большоеразвитие получило право собственности (владеть, пользоваться и распоряжаться)
• постепенноузаконивается светский брак (церковный не обязательно). Роль мужа в семье ужене та, что была в предыдущие столетия.
Уголовное право
• равенство перед законом ...
• смягчение картельных мер (оно нераспространяется на близких преступника)
• отказ от наказания за религиозныеубеждения
• усиление наказания за политическиепреступления ...
доминирующей тенденцией становится осуждение не за действия,но за преступные намерения, за «опасные мысли»...
• переориентация цели наказания изсредства массового устрашения на исправление и воспитание… (тюремный труд..., ссылка, условное осуждение — Англия в 1887г. и Франция в 1891г....)
• теория итальянского тюремного врачаЛомброзо — предварительная изоляция «предполагаемого преступника»
Судоустройство и процесс
Отделение судебной власти от исполнительной. Выборность судейна основе имущественного ценза, а затем и их несменяемость. Суд присяжных.Присутствие адвоката делало судебное следствие состязательным. Презумпцияневиновности.
Социальное законодательство
Узакониваются профсоюзы как представители рабочих в суде иперед предпринимателями (в Англии — в 1871 г.). Забастовки принудили властьпринять прогрессивное законодательство о труде — максимальный рабочий день до10 часов, социальное обеспечение по болезни и старости.