Понятие авторских и смежных прав, их правовая защита

Оглавление
Введение
1 Понятие и сущность авторских прав
1.1 Понятие и правовая природа авторских прав
1.2 Личные неимущественные права авторов
1.3 Имущественные (исключительные) права авторов
2 Понятие и сущность смежных прав
2.1 Понятие и правовая природа смежных прав
2.2 Права на исполнение
2.3 Право на фонограмму
2.4 Право организаций эфирного и кабельноговещания
2.5 Право изготовителя базы данных
2.6 Право публикатора на произведение науки,литературы или искусства
3 Защита авторских и смежных прав
3.1 Понятие «защиты авторских и смежных прав»
3.2 Формы и способы защиты авторских и смежныхправ
3.3 Основные виды нарушения авторских и смежных прави ответственность за них
Заключение
Список использованных источников и литературы
 

Введение
 
Динамичноеразвитие науки, техники и культуры невозможно без соответствующегозаконодательного закрепления прав интеллектуальной собственности, таких, какправо авторства, право на имя, право на воспроизведение результатов интеллектуальнойдеятельности, право на оплату интеллектуального труда и т.д., и, конечно же,право на их охрану и защиту.
РоссийскаяФедерация до принятия четвертой части Гражданского кодекса РФ имела в своемраспоряжении Федеральные законы, раздельно регулировавшие отношения,складывавшиеся по поводу интеллектуальных продуктов промышленного инепромышленного назначения, а также средств индивидуализации участниковгражданского оборота и продуктов их деятельности. До вступления в силучетвертой части ГК РФ законодательство Российской Федерации в областиавторского права основывалось на Конституции РФ и состояло из:
1)Гражданского кодекса РФ;
2) Закона РФот 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»;
3) Закона РФот 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительныхмашин и баз данных»;
4) Закона РФ от 23 сентября1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях местпроисхождения товаров» и других законов.
Содержаниеэтих нормативных актов, как можно видеть, все последние годы менялось,приспосабливаясь к изменяющимся условиям социально-экономическойдействительности внутри России и ее международным обязательствам.
«СегодняРоссийская Федерация оказывается первой страной, где за основу берется единаямодель правового регулирования оборота всех интеллектуальных продуктов исредств индивидуализации лиц и результатов их деятельности в гражданскомобороте»[1].
Законодательпринял к руководству идею «единого технического решения», предусмотрев правовыенормы, общие для всех результатов интеллектуальной деятельности и средствиндивидуализации, и соединив их в 69-й главе под названием «Общие положения».Можно считать это решение доказательством признания общей части всего гражданско-правовогорегулирования «интеллектуальных прав», или прав на «результаты интеллектуальнойдеятельности» и средства индивидуализации.
В даннойработе исследуются нормы российского и международного гражданскогозаконодательства, регулирующие авторские и смежные права, практика ихприменения, вопросы эффективности этих норм, целесообразности. Это касается нетолько содержания указанных норм, но также и законодательной техники ихизложения. Проводится сравнительный анализ «старого» и «нового»законодательства в области прав интеллектуальной собственности.
Основной задачейдипломной работы является исследование вопросов об исключительной природеавторских и смежных прав и способов их защиты.
Цельюисследования является определение особенностей правового регулирования авторскогои смежного права на современном этапе развития гражданского законодательства,выявление и разрешение проблем защиты авторских и смежных прав, возникающих втеории и практики гражданского права. Достижение указанных целей осуществлялосьс помощью решения комплекса задач, из которых можно выделить следующие:
— анализ истории развития российского законодательства, регулирующего авторские исмежные права;
— анализ сущности и значения авторского и смежного права;
— исследование различных видов смежных прав;
— изучение проблем, связанных с защитой авторских и смежных прав.
Вкачестве теоретической основы исследования были использованы труды российских исоветских ученых, специалистов в области теории гражданского права: ГордонаМ.В., Близнец И.А., Моргуновой Е.Н., Сергеева А.П., Антимонова Б.С., ДедовойЕ.А. и других.
Правовуюоснову составили такие нормативно-правовые акты, как: Конституция РФ, Частьчетвертая Гражданского кодекса РФ, Закон РФ «Об авторских и смежных правах»(утратил силу), различные Федеральные законы РФ и международные нормативныеакты.
Принаписании работы использовались метод материалистической диалектики и частно — научные методы: логический, исторический, статистический, социологический,сравнительно-правовой.
Структураработы имеет следующий вид: в первой главе исследуется история развития авторскогоправа, раскрывается сущность авторского права; вторая глава посвящена смежнымправам, рассматриваются различные виды смежных прав; в третьей главе исследуютсяформы и способы защиты авторских и смежных прав.
 

1Понятие и сущность авторских прав
 
1.1Понятие и правовая природа авторских прав
 
Впервыеположения об авторском праве в России получили своё отражение в Цензурномуставе 1828 г. в главе «О сочинителях и издателях книг». По данному законусочинитель или переводчик книги (закон касался только литературныхпроизведений) имел «исключительное право пользоваться всю жизнь своим изданиеми продажей оного по своему усмотрению как имуществом благоприобретенным»[2].При этом срок авторского права устанавливался в 25 лет со дня смерти автора,после чего произведение «становилось собственностью публики». Первый специальныйзакон в сфере авторского права был принят 20 марта 1911 г. и назывался «Положение об авторском праве». Закон впитал в себя лучшие достижениязападноевропейского законодательства того времени, а в отдельных положениях иопередил их, вместе с тем, в нем имелись определенные недостатки.Прогрессивность данного закона для России не вызывала сомнений. В нем «раскрывалисьосновные понятия – круг охраняемых объектов, срок действия авторского права,вопросы правопреемства, возможные нарушения авторских прав и средства защиты ит.п., а отдельные главы авторским правам на литературные, музыкальные,драматические, художественные, фотографические произведения. Законодательотказался от конструкции «литературная и художественная собственность», заменивее понятием «исключительные права» и т.д.»[3].
В 1917 годусразу после Октябрьской революции было отменено прежнее гражданскоезаконодательство России, включая и Закон об авторском праве 1911 г. Практическисоветское правительство начало создавать нормы авторского права вновь. С самогоначала существования советской власти был издан Декрет ЦИК от 29 декабря 1917г. «О государственном издательстве»[4], который, с учетомкнижного голода в стране, предписывал изначально выпускать дешевые изданиярусских классиков. При этом Декрет предоставлял право комиссии объявлятьгосударственную монополию сроком пять лет на произведения, подлежащие изданию,мотивируя это тем, что сочинения переходят при этом «из области частнойсобственности в область общественную»[5].
Национализированныебеллетристические сочинения авторов, умерших не позднее 31 декабря 1917 г.,могли издаваться «каждым гражданином Советской республики России без всякого нато разрешения со стороны государства»[6].
Следующим посчету был Декрет СНК РСФСР от 26 ноября 1918 г. «О признании научных,литературных, музыкальных и художественных произведений государственнымдостоянием»[7], которыйпредоставлял Наркомпросу право признавать достоянием РСФСР всякие какопубликованные, так и неопубликованные произведения, в чьих бы руках они ненаходились. На этот раз речь шла не только о произведениях умерших авторов;могло быть признано достоянием государства любое литературное или музыкальноепроизведение[8].
После ДекретаСНК РСФСР от 26 ноября 1918г. был издан Декрет СНК от 28 апреля 1918г. «Оботмене наследования»[9], который отменилправа наследников умерших авторов.
Кроме того,был издан новый Декрет СНК РСФСР от 10 октября 1919 г. «О прекращении силыдоговоров на приобретение в полную собственность произведений литературы иискусства»[10], который, напервый взгляд, отражал положительные идеи: обязательная письменная формадоговора между издателем и автором, оговаривались условия оплаты, защитаотдельных интересов авторов. Однако на практике указанные нормы применялисьредко. Декрет также объявил недействительным все договоры издательства савторами, по которым литературные, художественные или музыкальные произведенияперешли в полную собственность издательства. Этот декрет аннулировал почти вседоговоры, заключенные издательствами до 1917 года с отдельными авторами, ибо доВеликой Октябрьской социалистической революции договоры издательств с авторамизаключались, как правило, именно в этой форме.
С 1925 г.авторские правоотношения в масштабе СССР стали регулироваться ПостановлениемЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 г. «Об основах авторского права». Такимобразом, с 1925 г. правовое регулирование авторских отношений сталодвухуровневым: общесоюзным и республиканским.
Во исполнениеПостановления ЦИК и СНК СССР от 1925 г., ВЦИК и СНК РСФСР 11 октября 1926 г.приняли Декрет «Об авторском праве»[11], который устанавливалисключительное право автора на издание и распространение своего произведения.Допускалась возможность литературного заказа.
16 мая 1928года ЦИК и СНК СССР утвердили новые «Основы авторского права»[12],которые действовали до 01 января 2008 года. Подобно Основам 1925 года Основы1928 года содержали детальную разработку вопросов авторского права, онипредполагали издание республиканских законов, развивающих исходные положенияОснов. Основы 1928 года по-новому решили вопрос о сроках авторского права,который для главной массы произведений устанавливался в виде пожизненного правас переходом к наследникам на 15 лет после смерти автора.
В развитиеОснов 1928 года по всем союзным республикам, существовавшим тогда, были изданызаконы об авторском праве. В РСФСР новый закон «Об авторском праве» был издан08 октября 1928 года[13].
В 1961 г.были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзныхреспублик, которые были введены в действие с 1 мая 1962 года (в дальнейшем — Основы)[14]. Исходя из Основ,был разработан и принят 11 июня 1964 г. Гражданский кодекс РСФСР, который былвведен в действие на территории России с 1 октября 1964 г[15].В Основы и Гражданский кодекс РСФСР были включены отдельные разделы обавторском праве, положения которых предусматривали 15-летний срок действияавторского права после смерти автора. 27 мая 1973 г. СССР стал членом Всемирнойконвенции об авторском праве. В целях приведения национального законодательствов соответствие с положениями настоящей конвенции Указом Президиума ВерховногоСовета РСФСР от 1 марта 1974 г. в ГК РСФСР были внесены изменения, и вчастности был увеличен срок действия авторского права, вместо 15 летпредусматривалось 25 лет после смерти автора.
С 3 августа1992 г. на территории России были введены в действие Основы гражданскогозаконодательства Союза ССР и республик 1991 г., положения раздела IV котороговпервые признали смежные права, кроме того, ими был увеличен срок действияавторского права до 50 лет, исключены содержащиеся в предыдущемзаконодательстве многие случаи использования произведений без согласияправообладателей и без выплаты им вознаграждения. Однако раздел IV настоящихОснов действовал на территории России недолго, всего один год, 3 августа 1993г. он был признан не действующим. Именно с этого числа вступил в силу Закон РФ«Об авторском праве и смежных правах»[16], который сталодним из первых законодательных актов в этой области, построенный на основеобщепризнанных международных стандартов.
13 марта 1995Российская Федерация присоединилась к Всемирной Конвенции об авторском праве вредакции 1971 года (Парижская редакция) и Бернской Конвенции об охранелитературных и художественных произведений 1886 года (в редакции Парижскогоакта 1979 года).
Парижскаяредакция Всемирной Конвенции явилась промежуточным этапом для подготовкизаконодательства России, а также других гражданских институтов общества, кполному выполнению требований Бернской Конвенции, несмотря на то, что иБернская Конвенция, и Всемирная Конвенция в редакции 1971 года вступили натерритории Российской Федерации одновременно. Это было связано с вводимойБернской Конвенцией режима ретроохраны, т.е. восстановление сроков охраныпроизведений. Бернская Конвенция ввела гораздо более высокий уровеньминимальной охраны произведений, обнародованных за рубежом, предоставлениеавторско-правовой охраны без соблюдения каких-либо формальностей, а такжепринцип национального режима.
В 2004 г.были внесены поправки в Закон Российской Федерации «Об авторском праве исмежных правах». По средствам данных поправок Закон:
— полностьювосстановил режим так называемой ретроохраны, установленный БернскойКонвенцией,
— скорректировал сроки предоставления охраны произведениям,
— ввел новое«Интернет-право» для более эффективного правового регулирования использованияобъектов авторского права в цифровых сетях и другое.
18 декабря 2006 г. была принята часть четвертая Гражданскогокодекса Российской Федерации, которая вступила в силу с 01 января 2008 г[17].Четвертая часть ГК РФ являетсяобъединением ранее действовавших нормативных актов, которые утратили силупосле ее принятия. В ней, предпринята попытка, дать системное изложениевопросов правовой охраны интеллектуальной собственности, закреплен ряд новаций –положений. Так, напримерсущественным шагом в развитии законодательства стало обобщение и развитиеположений, касающихся отдельных видов средств индивидуализации — фирменныхнаименований и коммерческих обозначений. Появились и новые права на результатыинтеллектуальной деятельности (интеллектуальные права), ранее не предусматривавшиесязаконодательством России, — право публикатора и право изготовителя базы данных.Кроме того, определяя перечень результатов интеллектуальной деятельности,которым предоставляется правовая охрана, законодатель ввел новый вид результатаинтеллектуальной деятельности — ноу-хау, определил особенности использованиясложных объектов и многое другое.
Безусловно, не все из перечисленных новелл будут одобрительновстречены всеми без исключения участниками экономического оборота прав нарезультаты интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Неисключено, что какие-то шероховатости новых норм будут скорректированыпрактикой их применения, другие, возможно, потребуют внесения каких-тоизменений и в сам Кодекс. Но, в настоящее время еще довольно сложно судить об этом, поэтомумы попытаемся провести небольшой анализ старого и нового законодательства.
Согласно ст.1255 ГК РФ, авторские права – это интеллектуальные права на произведение науки,литературы и искусства. В отличие от Закона РФ «Об авторском праве и смежныхправах» (далее ЗоАП) данная статья дает понятие авторских прав и вводит новыйдля российского законодательства термин «интеллектуальные права». Под интеллектуальнымиправами понимаются результаты интеллектуальной деятельности, включающиеисключительное право, являющиеся имущественным правом, а в случаях,предусмотренных ГК РФ, также личные неимущественные права и иные права[18].
Под авторскимправом понимаются права, возникающие у автора, а в некоторых случаях и у другихлиц (соавторов), при создании им произведения.
В настоящеевремя, в соответствии со статьей 1255 ГК РФ, к авторским правам относятся:
1.        исключительноеправо на произведение – право на результат интеллектуальной деятельности;
2.        правоавторства – право признаваться автором произведения;
3.        правоавтора на имя – право использовать или разрешать использование произведения подсвоим именем, под псевдонимом или анонимно.
4.        правона неприкосновенность произведения – недопустимость внесения изменений впроизведение без согласия автора;
5.        правона обнародование произведения – право сделать произведение доступным длявсеобщего сведения путём опубликования, публичного показа, исполнения и т.д.
В некоторых случаях, такжепредусмотренных ГК РФ, к авторским правам ещё относятся право навознаграждение, на отзыв, право следования, доступа к произведениямизобразительного искусства.
Автором результата интеллектуальнойдеятельности признаётся гражданин, творческим трудом которого был создан такойрезультат. Не признаются авторами результата интеллектуальной деятельностиграждане, не внёсшие личного творческого вклада создание такого результата, втом числе оказавшие его автору техническое, консультативное, организационноеили материальное содействие или помощь, либо только способствовавшие оформлениюправ на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшиеконтроль за выполнением таких работ. За всеми авторами независимо от видарезультата интеллектуальной деятельности признается право авторства. Права наимя и иные личные неимущественные права могут признаваться лишь в отношении техрезультатов интеллектуальной деятельности, в отношении которых это прямо предусмотреноГражданским кодексом. К иным личным неимущественным правам можно отнести правана обнародование и на неприкосновенность объектов авторского права.Неимущественные права не имеют экономического содержания и являютсянеотчуждаемыми и непередаваемыми. «Однако после смерти автора его авторство ииные нематериальные блага могут защищаться любым заинтересованным лицом. Исключениесоставляют объекты авторского права и исполнения, в отношении которых согласноГражданскому кодексу Российской Федерации предусмотрено, что автор илиисполнитель могут в порядке, предусмотренном для назначения исполнителязавещания, указать лицо, на которое возлагается охрана авторства, имени автора,неприкосновенности произведения после своей смерти»[19].Заинтересованные лица могут осуществлять защиту нематериальных благ автора илиисполнителя лишь в случае, если автор или исполнитель не оставил указаний, атакже если от исполнения указаний отказалось указанное ими лицо.
Первоначально исключительное право нарезультат интеллектуальной деятельности возникает у автора. К другим лицам онопереходит на основании договора либо в силу иных юридических фактов, указанныхв законе. Например, исключительное право на служебное произведение возникает всилу сложного юридического состава: наличие трудового договора автора-работникас работодателем, создание автором произведения в рамках служебного задания,предоставление произведения автором работодателю.
В случае создания результатаинтеллектуальной деятельности совместным творческим трудом двух или болееграждан имеет место институт соавторства. Соавторами признаются лица, создавшиепроизведение совместным трудом, если лицо принимало участие в созданиипроизведения, однако результаты его труда не были включены в произведение, тоон не вправе претендовать на соавторство[20].
Произведение признается созданным всоавторстве в случаях, и когда оно образует неразрывное целое, и когда оносостоит из частей, каждое из которых имеет самостоятельное значение. Еслипроизведение состоит из частей, каждое из которых имеет самостоятельноезначение, сложнее доказать факт создания произведения в соавторстве. В этойситуации необходимо исходить из следующего: части произведения, которые могутбыть использованы самостоятельно, в едином произведении должны быть связанымежду собой так, чтобы дальнейшее изъятие или изменение вызвали невозможностьиспользования произведения в целом.
Условием создания произведения всоавторстве является наличие соглашения между авторами о создании произведения.Данное соглашение может быть заключено в любой форме и на любой стадии созданияпроизведения. Доходы от совместного использования произведения распределяютсямежду правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотреноиное.
Соавторство подразделяется на делимое инеделимое. Последнее относится к случаям, когда в соавторстве созданопроизведение, образующее единое целое. В данных случаях ни один из авторов невправе запрещать другому соавтору использовать произведение. Однако авторскиеправа на права осуществляются совместно. На практике для избежания ненужных споровпо поводу использования произведения, созданного в соавторстве, необходимозаключать договор со всеми соавторами.
К делимому соавторству относятся случаи,когда созданное в соавторстве произведение состоит из частей, имеющихсамостоятельное значение. В этих случаях каждый автор вправе самостоятельноосуществлять права в отношении созданной им части произведения.
Вместе с тем соавторы вправе призаключении соглашения изменить данное установленное законом правило.
Каждый из соавторов вправесамостоятельно принимать меры по защите своих прав, в том числе в случае, когдасозданное соавторами произведение образует неразрывное целое.
С 1 января 2008 г. общий срок действияисключительных прав (так же как и в ЗоАП) составляет 70 лет после смертиавтора. Срок исчисляется с 1 января года, следующего за годом смерти автора.
В ст. 1281 ГК РФ установлены исключенияиз правила исчисления сроков:
для обнародованных анонимно или подпсевдонимом — с 1 января года, следующего за годом правомерного обнародованияпроизведения;
для созданных в соавторстве — с 1 январягода, следующего за годом смерти автора, пережившего других соавторов;
для обнародованных после смерти автора — с 1 января года, следующего за годом его обнародования;
для созданных авторами, которые былирепрессированы и впоследствии реабилитированы, — с 1 января года, следующего загодом реабилитации;
для созданных авторами, работавшими вовремя Великой отечественной войны, общий срок (70 лет) увеличивается на четырегода.
Необходимо иметь в виду, что сроки,предусмотренные настоящей статьей, применяются во всех случаях, когда 50-летнийсрок действия авторского права не истек к 1 января 1993 г[21].Авторское право юридических лиц, возникшее до вступления в силу ЗоАП,прекращается по истечении 70 лет со дня правомерного обнародования произведения.Если же произведение не было обнародовано — со дня создания произведения[22].
Согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ, объектамиавторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимоот достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения:
литературные произведения;
драматические и музыкально-драматическиепроизведения, сценарные произведения;
хореографические произведения ипантомимы;
музыкальные произведения с текстом илибез текста;
аудиовизуальные произведения;
произведения живописи, скульптуры,графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведенияизобразительного искусства;
произведения декоративно-прикладного исценографического искусства;
произведения архитектуры,градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов,чертежей, изображений и макетов;
фотографические произведения ипроизведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
географические, геологические и другиекарты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии,топографии и к другим наукам;
другие произведения.
Данный перечень не являетсяисчерпывающим, этот вывод подтверждается и формулировкой «другие произведения».Это объясняется тем, что произведения литературы, науки и искусства могут иметьразличное выражение, и если они отвечают требованиям, предъявляемым нормамиавторского права, то они получают безусловную охрану[23].
Указанный перечень и не может бытьисчерпывающим, поскольку творческая деятельность, направленная на созданиечего-то нового и отличного от ранее созданного, непредсказуема. В силу этогозаконодатель не может предусмотреть все формы, в которые могут быть облеченырезультаты творческого труда. Именно поэтому часть первая ст. 1259 ГК РФзакрепляет примерный перечень, включающий в себя именно те объекты, которыенаиболее распространены и значимы в настоящее время.
Произведение классифицируется какпроизведение литературы, науки и искусства в зависимости от формы выражения.Например, драматические, музыкально-драматические, сценарные произведения могутбыть выражены письменно, в этом случае они охраняются как литературныепроизведения. Однако при их сценическом воплощении они подлежат охране какдраматические, музыкально- драматические, сценарные произведения.
Под наукой принято понимать системузнаний о закономерностях развития природы, общества и мышления[24].Следовательно, произведениями науки можно считать любые произведения, основноесодержание которых состоит в выработке и систематизации объективных знаний одействительности, включая произведения научной литературы[25].
Под искусством понимаются творческаяхудожественная деятельность[26], творческоеотражение, воспроизведение действительности в художественных образах[27].Следовательно, можно говорить, что произведения искусства — все то творчество,что выражено не в письменной форме.
Литература понимается как вид словесногоискусства, целью которого является изображение жизни, создание художественныхобразов при помощи слова.
Одним из основных объектов являетсялитературное произведение, которое может включать не тольколитературно-художественные, но и научные, учебные, публицистические и иныеработы. Литературное произведение может существовать в устной, письменной илииной объективной форме, допускающей возможность восприятия его третьими лицами.
К драматическим произведениям относятсяпроизведения, построенные в форме диалога и предназначенные для исполнения насцене. Драматические произведения являются одним из трех основных родовлитературы наряду с эпосом и лирикой.
Хореографические произведения относятсяк произведениям искусства, в частности искусства танца. Произведениямипантомимы признаются произведения в виде театральных представлений, когдадействующие лица изъясняются мимикой, жестикуляцией и пластическими движениями.
Один из видов произведений — музыкальныепроизведения с текстом или без текста. Музыкальным можно считать такоепроизведение, когда действительность, определенные образы отражаются при помощизвуков. Музыкальные произведения воспринимаются на слух как при их исполнении,так и при помощи технических средств. Музыкальная форма состоит из несколькихкомпонентов, к которым относятся мелодия, фактура, полифония, гармония, ритм,композиция и др.
«Аудиовизуальным произведением являетсяпроизведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собойизображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенноедля зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия спомощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведениявключают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженныесредствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другиеподобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующейфиксации»[28].
Следующим видом произведений являютсяпроизведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы,комиксы и другие произведения изобразительного искусства. Особенность названныхпроизведений состоит в том, что они неразрывно связаны с материальныминосителями, на которых они выражены.
Произведения декоративно-прикладногоискусства и дизайна представляют собой разновидность произведенийизобразительного искусства. Отличительный признак данных произведений — иходновременное утилитарное и художественное использование, т.е. данныепроизведения одновременно решают практические и художественные задачи.
Под сценарием понимаетсялитературно-драматическое произведение, написанное как основа для постановки,кино- или телефильма, балета, пьесы и т.д.
Среди объектов авторского права особоеместо занимают географические, геологические и другие карты, эскизы ипластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другимнаукам. «Проблемой данного вида объектов является то, что зачастую возникаетвопрос: результат ли они творческой деятельности? Несмотря на то что в ихоснове лежит техническая деятельность, само создание карты требует творческоговклада составителя, составленные карты различаются не только степенью точности,но и внешним видом»[29].
Также к объектам авторских прав относят:
1) производные произведения, то естьпроизведения, представляющие собой переработку другого произведения;
2) составные произведения, то естьпроизведения, представляющие собой по подбору или расположению материаловрезультат творческого труда.
Охрана авторским правом предоставляетсяс момента, когда результат творческой деятельности гражданина (произведения)будет выражен в какой-либо объективной форме.
Объективная форма — это формасуществования произведения во внешнем мире (материальная форма). Более того,для признания произведения, выраженного в объективной форме, объектом авторскогоправа не имеет значения способ выражения.
Сам материальный объект, в которомпроизведение существует, охраняется правом собственности, а не авторскимправом.
Таким образом, авторское право возникаетне с момента обнародования или опубликования произведения, а с момента егосоздания, т.е. выражения в объективной форме. В силу ст. 8 ГК РФ созданиепроизведения представляет собой юридический факт, который влечет возникновениеавторских прав.
Часть четвертая ГК РФ, как и ранее ЗоАП,исключает возможность того, что какая-либо организация, исполнительный илисудебный орган потребуют от автора или иного правообладателя выполнениякаких-либо формальностей, касающихся создания произведения. Перечень такихформальностей указан в п. 1 ст. III Всемирной конвенции об авторском праве[30].
К таким, в частности, относятся:депонирование экземпляров, регистрация, оговорка о сохранении авторского права,нотариальное удостоверение, уплата сборов, изготовление или выпуск в светэкземпляров произведения на территории данного государства. В пункте 4 ст. IIIВсемирной конвенции об авторском праве установлено, что не выпущенные в светпроизведения также охраняются без каких-либо формальностей.
Вместе с тем, если автор или инойправообладатель намерены заранее обеспечить доказательства своего авторства илипринадлежности ему исключительных прав на произведение, они могут обратиться ксоответствующим юридическим лицам за регистрацией произведения, за получениемсертификата соответствия, например, выдаваемого по правилам системыдобровольной сертификации.
В п. 5 ст. 1259 ГК РФ указаны случаи,когда не предоставляется охрана авторским правом. Авторские права нераспространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы,способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты,языки программирования. Данное ограничение авторского права обусловлено несколькимиобстоятельствами. Как уже сказано, авторское право охраняет не содержаниепроизведения, а его форму. Помимо этого, охрана идей, концепций, методов,способов не обеспечивается авторским правом, а может быть реализованапосредством, например, патентного права, которое, в отличие от авторскогоправа, предоставляет охрану содержанию.
Не являются объектами авторских прав:
1) официальные документы государственныхорганов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в томчисле законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалызаконодательного, административного и судебного характера, официальныедокументы международных организаций, а также их официальные переводы;
2) государственные символы и знаки(флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знакимуниципальных образований;
3) произведения народного творчества(фольклор), не имеющие конкретных авторов;
4) сообщения о событиях и фактах,имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня,программы телепередач, расписания движения транспортных средств и томуподобное).
Данное положение — реализация российскимзаконодателем ст. 2 Бернской конвенции об охране литературных и художественныхпроизведений, устанавливающей, что страны — участницы Конвенции вправе своимнациональным законодательством определять охрану, которая будет предоставлятьсяофициальным текстам законодательного, административного и юридического(судебного) характера, а также их официальным переводам[31].
В отличие от ЗоАП, в статье конкретноуказано, что к официальным документам, не являющимся объектами авторскогоправа, относятся официальные документы государственных органов власти, органовместного самоуправления муниципальных образований и международных организаций.
В соответствии со ст. 10 КонституцииРоссии государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основеразделения на законодательную, исполнительную и судебную. Следовательно,официальные документы, изданные законодательными, исполнительными и судебнымиорганами власти (в том числе законодательными и исполнительными органамисубъектов Российской Федерации), не являются объектами авторского права. Помимоофициальных документов не относятся к объектам авторского права любые материалызаконодательного, административного и судебного характера, официальные переводыофициальных документов.
Однако законодателем не решен вопрос олокальных нормативных актах. По всей видимости, подобный объект в силу присущихему черт и значимости должен быть доступен всем, так как рассчитан на широкийкруг лиц. В связи с этим издаваемые юридическими лицами официальные документыне могут охраняться авторским правом, которое предусматривает ограничения впользовании произведением.
1.2 Личные неимущественные права авторов
 
Одним изглавных неимущественных прав, возникающих у автора в связи с созданиемпроизведения науки, литературы и искусства, является право авторства. Вюридической науке право авторства обычно характеризуется, как «юридическиобеспеченная возможность лица считаться автором произведения и вытекающаяотсюда возможность требовать признания данного факта от других лиц. Выделениеправа авторства как особого субъективного права обусловлено необходимостьюиндивидуализации результатов творческого труда и общественного признания связиэтих результатов с деятельностью конкретных авторов. В общественном признанииданной связи заключается особый интерес создателя произведения, который иобеспечивается законом путем наделения творцов произведений особым субъективнымправом авторства»[32].
Правоавторства неотделимо от личности автора. Оно может принадлежать толькодействительному создателю произведения и является неотчуждаемым инепередаваемым по какому-либо основанию, в том числе по договору или понаследству. Более того, от данного права нельзя отказаться, данное правопорождается самим фактом создания произведения и не зависит от того,обнародовано ли это произведение или нет, создано ли оно в порядке выполненияслужебного задания или является свободным, используется ли произведениекем-либо или не используется. Для признания лица автором произведения нетребуется выполнения каких-либо формальностей или чьего-либо согласия.
Правоавторства является правом абсолютным, поскольку ему корреспондируют обязанностивсех и каждого воздерживаться от нарушения данного правомочия автора. Возможныенарушения данного права могут состоять как в присвоении чужого авторства (плагиат),так и в отрицании авторства того лица, которым создано произведение. Наиболеегрубым нарушением является полное или частичное присвоение авторства.
В последнеевремя среди части политических деятелей, а также руководителей высшего исреднего звена распространилась мода обзаводиться учеными степенями кандидатови докторов наук. Загруженность таких лиц на основной работе, отсутствие у нихнавыков научной деятельности приводят к тому, что они нередко заказываютнаписание диссертаций. Исполнители же, стремясь облегчить и ускорить выполнениеэтой задачи, порой прибегают к плагиату. По мнению Р. Хаметова — это в своюочередь вызывает необходимость разработать методику выявления плагиата в такогорода «заказных диссертациях»[33].
Говоря оприсвоении авторства научных произведений, необходимо отметить ряд весьмаважных моментов. Принято выделять две формы плагиата: присвоение авторства идейи плагиат конкретных произведений.
Присвоениеавторства идей, высказанных ранее в научных произведениях других авторов, невлечет юридической ответственности. Однако в ряде случаев можно вести речь оботсутствии новизны научной работы, если такой труд не будет содержатьдостаточного количества ранее неизвестных решений научных проблем. Кроме этого,отсутствие юридической ответственности не означает освобождения от моральной инравственной ответственности, которая в кругах научной общественности можетбыть гораздо более действенной и значимой, чем первая.
Иная ситуацияскладывается, когда присваивают авторство на зафиксированные в материальнойформе произведения. Российское законодательство в этом случае предусматривает административную,гражданско-правовую и уголовную ответственность.  Если не указан автор цитаты,большого отрывка, взятых в кавычки, можно вести речь о нарушении авторскогоправа на имя. Здесь уместно напомнить правила цитирования чужих произведений.Согласно ст. 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации цитирование допускаетсятолько при наличии обязательного указания имени автора, произведение которогоиспользуется, и источника заимствования.
Способыприсвоения авторства бывают различны. Практике известны случаи, когда автордает согласие другому лицу на присвоение своего произведения полностью иличастично. Но чаще всего присвоение происходит вопреки воле и желанию авторапроизведения.
Правоавторства является важнейшим правомочием автора еще и потому, что от негопроизводны все другие права как личного неимущественного, так и имущественногохарактера. Иными словами, все остальные права предоставляются автору лишьпостольку, поскольку он имеет право авторства.
С правомавторства тесно связано право на авторское имя, содержание которогораскрывается в ст. 1265 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласноданной статье автор может использовать или разрешать использовать произведениепод своим подлинным именем, под условным именем (псевдонимом) или безобозначения имени (анонимно). Избирая один из этих способов, автор реализуетсвое право на имя. Он также имеет право требовать указания своего имени каждыйраз при издании, публичном исполнении, передаче по радио, цитирование и иномиспользовании своего произведения. Наконец, право на имя включает возможностьтребовать, чтобы имя автора (псевдоним) не искажалось при его упоминаниилицами, использующими его произведение.
Право на имяиногда рассматривается как конкретизация права авторства, одно из проявленийпоследнего. Однако, по мнению большинства исследователей, речь идёт хотя и овзаимосвязанных, но всё же вполне самостоятельных правах. Рассматриваемые праване совпадают между собой по объему и различаются характером тех возможностей,которые в них заключены. Это наглядно подтверждается тем, что право наавторское имя может быть нарушено без нарушения права авторства, например, приискажении имени автора или при нарушении избранного автором способа обозначениясвязи произведения со своим именем. Кроме того, в отличие от права авторства,которое отражает объективный факт и не зависит от обнародования произведения,право на имя осуществляется односторонним волеизъявлением автора и реализуетсяв связи с использованием произведения.
Право авторана имя является личным неимущественным правом автора, которое последний неможет передать кому бы то ни было. Как и право авторства, данное правовозникает из самого факта создания произведения, но в отличие от праваавторства оно реализуется лишь в случае обнародования произведения. Покапроизведение на обнародовано, рассматриваемое право существует лишьпотенциально, так как третьим лицам произведение недоступно, и они не могутузнать имя его создателя[34].
Законуказывает на три возможных способа, с помощью которых автор реализуетпринадлежащее ему право на авторское имя. Чаще всего создатели произведенийобозначают свое авторство путем указания подлинного имени. Действительное имяавтора может помещаться на заглавном листе книги или на афишах, называться втитрах фильма или объявляться перед публичным исполнением произведения илипередачей его в эфир и т. п. Факт указания на произведении имени определенноголица означает презумпцию принадлежности авторства произведения данному лицу.Хотя данная презумпция не закреплена в законе, а носит фактический характер,она отражает с достаточной достоверностью действительное положение вещей иприменяется на практике. Автор сам определяет способ и полноту указания своегоподлинного имени. В частности, автор может обозначить свое имя в полном объеме,указав свою фамилию, имя и отчество (Зайцев Василий Петрович), может указатьтолько имя и фамилию (Василий Зайцев) или фамилию и инициалы (В.П. Зайцев) ит.п. Если, однако, произведение подписывается лишь инициалами (В.П..), такоепроизведение считается анонимным.
Приопубликовании произведений, созданных несколькими лицами, имена соавторовуказываются в последовательности, оговоренной соавторами. Правом на указаниесвоего имени пользуются все соавторы, независимо от размера внесённого впроизведение творческого вклада. Однако по соглашению создателей коллективногопроизведения оно может выйти в свет под именем одного или нескольких из них,например, чтобы отразить тот факт, что именно этим лицом (лицами) внесеносновной творческий вклад в создание произведения. Имена других соавторов могутбыть с их согласия указаны в предисловии или ином месте работы. В случае спорао способе обозначения имен соавторов их имена располагаются в алфавитномпорядке.
Прииспользовании в России произведений иностранных авторов их имена приводятся врусской транскрипции, которая должна быть согласована с автором оригинала. Притаком способе использования произведения, как издание, имена иностранных авторовнередко указываются и на языке оригинала на обороте титульного листа.
Нередко,особенно при использовании научных произведений в печати, наряду с именемавтора указываются его научная степень, ученое или почетное звание, должность идругие реквизиты. Приведение подобных сведений может производиться только ссогласия авторов, которые несут личную ответственность за достоверностьуказанных данных.
Нарушениемправа на имя при данном способе его реализации будет не указание имени автора,а также его искажение.
Следующийспособ обозначения авторского имени и реализации рассматриваемого права — выступление автора под вымышленным именем (псевдонимом). Он также нередкоиспользуется на практике. Многие российские писатели (Максим Горький, Демьян Бедныйи др.) вошли в историю мировой литературы под своими вымышленными именами.Иногда под псевдонимом выступает не одно лицо, а двое, трое или большее числосоавторов. Так, под именем Козьмы Пруткова создавали свои произведения братьяЖемчужниковы и поэт А. К. Толстой.
Закон непредусматривает каких-либо условий или порядка для приобретения права напсевдоним. Срок и объем использования псевдонима также определяются самимавтором. Он может выпустить под условным именем свои первые произведения, а вдальнейшем выступать под своим подлинным именем, как, например, А. П. Чехов.
Автор можетобозначить псевдонимом какую-то часть своих произведений, например,произведение определённого жанра.
Право наавторское имя может быть реализовано путем опубликования произведения безуказания имени создателя произведения, т. е. анонимно. В данном случае воляавтора направлена на то, чтобы не связывать созданное им произведение со своимименем. Иногда, однако, имя автора не указывается в связи со сложившимсяпорядком опубликования тех или иных произведений, например передовых статей вгазетах и журналах, статей в справочниках и словарях и т.п. Автор, готовящийсоответствующий материал, должен быть заранее предупрежден о том, что его имяне будет указано при опубликовании произведения.
К личным неимущественным правам такжеотнесено право на неприкосновенность произведения и защита произведения отискажения. В Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведенийданное право именуется «правом на защиту репутации автора»[35].Рассматриваемое право направлено на защиту творческой деятельности автора, егоинтеллектуального вклада в созданное произведение.
С одной стороны, право на защитурепутации автора охватывает запрещение вносить в произведение любые изменения.Запрет на внесение изменений касается любых элементов произведения. С другойстороны, право на защиту репутации автора означает, что с автором согласуютсялюбые изменения и дополнения созданного им произведения.
Право на защиту репутации автора имеетпределы, установленные законодательством, т.е. в законе установлены случаи,когда нарушение целостности произведения не нарушает его неприкосновенности. Ктаким случаям можно отнести цитирование в оригинале и в переводе внаучно-исследовательских и информационных целях из правомерно обнародованныхпроизведений в объемах, оправданных целью цитирования.
К случаям ненарушения прав на защитурепутации (неприкосновенность произведения и защиты от искажения) можно отнестии адаптацию программы для ЭВМ.
Гражданским кодексом впервыепредусмотрено право лица, обладающего исключительным правом на произведение,после смерти автора разрешать внесение в произведение изменений, сокращений илидополнений. Такое право должно способствовать реализации наследниками и другимиправопреемниками автора принадлежащего им исключительного права использоватьпроизведение. При этом обладатель исключительного права может разрешитьвнесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, чтоэтим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятияпроизведения, а также если это не противоречит воле автора, определенновыраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме.
Личные неимущественные права авторапрекращаются с его смертью, так как субъективное право, неразрывно связанное сличностью субъекта, не может существовать без самого субъекта. В то же времяобщество заинтересовано в том, чтобы сохранить память об авторе и донести егопроизведения до следующих поколений в неискаженном виде. Поэтому авторство, имяавтора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно.
Пункт 2 статьи 1267 ГК, как и п. 2 ст.27 Закона об авторском праве, предусматривает право автора в порядке,предусмотренном для назначения исполнителя завещания, указать лицо, на котороеон возлагает охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведенияпосле своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. Приотсутствии соответствующих указаний автора, в случае отказа назначенногоавтором лица от исполнения возложенных на него полномочий, а также после смертиэтого лица охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведенияосуществляется наследниками автора, их правопреемниками и другимизаинтересованными лицами.
Право авторана обнародование произведения принадлежит к числу важнейших личныхнеимущественных прав его, поскольку оно обеспечивает ему возможность решатьвопрос о готовности произведения для вынесения на суд публики, а также прямозатрагивает его имущественные интересы. Сущность права на обнародование можноопределить как юридически обеспеченную автору возможность публичной огласкисозданного им произведения. При этом автор одновременно решает два вопроса.Во-первых, он определяет, готово ли его произведение для доведения донеопределенного круга лиц. Автор может хранить созданное им произведение втайне от публики до тех пор, пока сам не решит, что оно является достаточнозрелым, завершенным и готовым для обнародования. Конечно, по желанию автораможет быть обнародовано и еще не законченное произведение. Так, художник можетвыставить для публичного обозрения не вполне завершенные им живописные полотнаили скульптурные изображения, которые, с точки зрения авторского права,являются охраняемыми произведениями. Во-вторых, рассматриваемое право включаетрешение вопроса о времени, месте и способе обнародования. Автор можетобнародовать произведение сам или разрешить это сделать другим лицам. Выборспособа обнародования зависит как от вида созданного произведения, так и отусмотрения автора. Например, автор литературного произведения можетобнародовать его путем опубликования, публичного исполнения, передачи в эфир ит.п.
Право наобнародование как выражающее особый охраняемый законом интерес автора являетсясамостоятельным правом создателя произведения. Это обстоятельство необходимоспециально подчеркнуть в связи с тем, что рассматриваемое право всегдареализуется одновременно с каким-либо другим правом автора. В самом деле,обнародовать произведение, т.е. сделать его доступным для всеобщего сведения,нельзя, не реализован какое-либо иное право автора, например, право наопубликование, право на публичный показ, право на публичное исполнение и т. д.А если, например, опубликование осуществляется путем издания произведения,одновременно осуществляются права на воспроизведение и на распространениепроизведения. Однако очевидно, что названные правомочия представляют собой,хотя и тесно взаимосвязанные, но совершенно самостоятельные права. Каждое изних выражает самостоятельный интерес автора и каждое может быть нарушенобезотносительно к нарушению других правомочий.
При жизниавтора лишь он сам может решать вопрос об обнародовании произведения. Никто неможет заставить автора обнародовать произведение помимо его воли. Это в полноймере касается и тех произведений, которые созданы автором в связи с выполнениемслужебных обязанностей, хотя, отказ автора от обнародования такого произведенияв ряде случаев может рассматриваться как нарушение им обязанностей по трудовомуконтракту. Как нарушение обязанностей по авторскому договору должен бытьрасценен и запрет автора на обнародование произведения, созданного им позаказу. И в том, и в другом случае это может служить основанием для привлеченияавтора к ответственности, однако принудить автора к обнародованию произведенияневозможно. Если произведение создано творческим трудом двух и более лиц,согласие на обнародование должны дать все соавторы.
Право на отзыв произведения — это правоавтора отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения.Подобный отказ возможен лишь при условии возмещения автором убытков, причиненныхтаким решением лицу, которому отчуждено исключительное право на произведениеили предоставлено право использования произведения. Если автор реализует своеправо на отзыв уже после того, как произведение было обнародовано, он обязанпублично оповестить о его отзыве. При этом автор имеет право изъять изобращения ранее выпущенные экземпляры произведения, возместив причиненные этимубытки. В ГК праву на отзыв посвящена отдельная статья — ст. 1269. Этоозначает, что, несмотря на его тесную связь с правом на обнародование, право наотзыв носит самостоятельный характер (в ст. 15 Закона об авторском праве онорассматривалось как часть права на обнародование произведения). Такой подходболее точен, так как в отличие от права на обнародование данное право имеет болееузкую сферу действия: оно не применяется к программам для ЭВМ, к служебнымпроизведениям и к произведениям, вошедшим в сложный объект. Перечень такихисключений в ГК расширен по сравнению с п. 2 ст. 15 Закона об авторском праве,предусматривавшим подобное исключение только для служебных произведений.
Анализируядействующее законодательство, регулирующее личные неимущественные права автора,можно сделать вывод о том, что к личным неимущественным правам относятся правоавторства, право на имя, право на обнародование произведения, право на егоотзыв, а также право на защиту репутации автора и эти права автором реализуютсяв полной мере.
1.3Имущественные права авторов
Действующеезаконодательство закрепляет за автором исключительные права на использованиесозданного им произведения. Это означает, что автор не только решает вопрос обобнародовании произведения, но и определяет, с какого момента, в каких формах,объеме и пределах будет открыт доступ к произведению для неопределенного кругалиц.
Право на использованиепроизведения есть не что иное, как возможность автора самостоятельно решать всевопросы, связанные с представлением третьим лицам доступа к произведению и сего использованием. Открывая третьим лицам доступ к произведению, авторопределяет и те способы, с помощью которых его произведение будет использовано.При этом произведение может быть использовано как в своей первоначальной, так ив измененной форме (например, в переводе или в переработанном виде), своспроизведением той материальной формы, с которой связано произведение(например, переиздание книги), или без такового воспроизведения (например,публичное исполнение) и т. д.
Всоответствии с п. 2 ст. 1270 ГК РФ исключительные права автора на использованиепроизведения означают право осуществлять или разрешать осуществлять следующиедействия: воспроизводить произведение; распространять экземпляры произведения путемпродажи или иного отчуждения; сдавать в прокат оригиналы или экземплярыпроизведений; импортировать экземпляры произведения в целях распространения;публично показывать произведение; публично исполнять произведение; сообщатьпроизведение для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующейпередачи в эфир; сообщать произведение для всеобщего сведения по кабелю,проводам или с помощью иных аналогичных средств; переводить произведение;переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение.
Исключительныеправа автора на использование дизайнерского, архитектурного, градостроительногои садово-паркового проектов включает также практическую реализацию такихпроектов.
Переченьконкретных авторских правомочий конкретизирующий принадлежащие авторуисключительные права на использование произведения, охватывает собой лишьтипичные случаи использования произведений и не носит исчерпывающего характера.Любые другие способы использования произведений, как существующие ныне, так ите, которые могут появиться в дальнейшем, должны применяться лишь с согласияавтора или его правопреемников.
Права наиспользование произведения могут осуществляться как самим автором, так идругими лицами, которым автор разрешает использовать произведение. Чаще всего,особенно если избранный способ использования произведения требует особыхтехнических средств, авторы передают соответствующие права специализированныморганизациям (издательствам, киностудиям, театрам и т. д.), заключая с нимиавторские договоры[36]. Права на использованиепроизведения носят в основном имущественный характер, хотя в них такжеприсутствуют яичные элементы. После смерти автора, данные права переходят кнаследникам, по усмотрению которых осуществляется допуск к произведению всехостальных лиц. Использование коллективных произведений осуществляется повзаимному согласию соавторов. При невозможности достижения согласия вопросрешается судом по иску любого из соавторов. Если произведение соавторовобразует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе бездостаточных к тому оснований запретить использование произведения.
Воспроизведение произведения — это любоеповторное придание произведению объективной формы, которое может заключаться визготовлении одного или более экземпляра произведения или его части в любойматериальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, в изготовлениив трех измерениях одного или более экземпляра двухмерного произведения и в двухизмерениях одного или более экземпляра трехмерного произведения. При этомэкземпляром произведения признается копия произведения в любой материальнойформе. Гражданский кодекс существенно уточняет положение Закона об авторскомправе, согласно которому воспроизведением также является запись произведения впамять ЭВМ. Воспроизведением произведения в соответствии с подп. 1 п. 2 ст.1270 ГК считается его запись на любом электронном носителе, в том числе впамять ЭВМ, за исключением случая, когда такая запись является временной исоставляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса,имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерноедоведение произведения до всеобщего сведения.
Особым видомвоспроизведения признается репродуцирование, т.е. факсимильное воспроизведениев любых размере и форме одного или более экземпляров оригиналов или копийписьменных и других графических произведений путем фотокопирования или спомощью других технических средств, иных, чем издание. Выделение в законеданного вида репрографического воспроизведения обусловлено тем, что современныетехнические средства позволяют за лицам быстро и относительно недорого получатьтакие копия произведения, которые по своему качеству не уступают оригиналу илидаже превосходят его. Поэтому в ряде норм специально оговариваются условия ипределы репродуцирования произведений третьими лицами. Репрографическоевоспроизведение не включает в себя хранение или воспроизведение копийпроизведения в электронной (включая цифровую), оптической или иноймашиночитаемой форме.
Распространение произведения возможнопутем продажи или иного отчуждения (дарения, мены) его оригинала илиэкземпляров, т.е. его материальных носителей. При этом в отличие от п. 2 ст. 16Закона об авторском праве понятие распространения произведения не включает егосдачу в прокат. Вместо этого подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК предусматривает прокаторигинала или экземпляра произведения как самостоятельный способ использования.Это исключает необходимость дополнительно указывать в законе, что право сдачиэкземпляров произведения в прокат сохраняется за автором независимо от правасобственности на эти экземпляры (как это сделано в абз. 2 п. 3 ст. 16 Закона обавторском праве). Поскольку прокат произведения является самостоятельнымспособом использования, приобретение любого материального носителя произведенияне дает собственнику права сдавать его в прокат без согласия правообладателя ивыплаты ему вознаграждения. Так, например, «……Товарищество обратилось с иском кторговой фирме о конфискации у ответчика видеокассет с художественным фильмом,находящихся в продаже, и взыскании с него полученного дохода вместо возмещенияубытков»[37]. Установив, чтоистец является обладателем исключительных прав на указанный фильм, суд удовлетворилиск.
В настоящее время достаточно широкораспространены программы для ЭВМ прикладного, вспомогательного характера, безкоторых, например, не могут функционировать многие бытовые приборы, техническиесредства или материальные носители с записями аудиовизуальных и иныхпроизведений. Применение требования о получении у правообладателя разрешения напрокат таких программ необоснованно затруднило бы отношения, связанные спрокатом соответствующих бытовых приборов, технических средств или материальныхносителей. В связи с этим в п. 4 ст. 1270 ГК введено правило, соответствующееп. 2 ст. 7 Договора ВОИС по авторскому праву и ст. 11 Соглашения ТРИПС;согласно этому правилу требования подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК не применяются вотношении программ для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программаявляется основным объектом проката.
Импорт оригинала или экземпляровпроизведения в целях распространения также рассматривается законом каксамостоятельный способ использования, что требует специального получения у правообладателяразрешения на ввоз на территорию Российской Федерации экземпляров произведенияв целях распространения. Это предоставляет правообладателю возможностьконтролировать ситуацию, когда право на распространение произведения,предоставленное им третьему лицу, было ограничено территориально, например непредполагалось распространение произведения на территории России. Произведение,которое не охраняется на территории той или иной страны, может там свободноиспользоваться. Однако если экземпляры этого произведения будут доставлены вцелях распространения в страну, на территории которой произведение охраняется,это будет нарушением авторских прав. Речь идет, разумеется, лишь о произведениях,зафиксированных на материальных носителях и воспроизведенных хотя бы внескольких копиях.
Примеромможет служить следующая юридическая практика.
Издательскийдоговор между Белицким и (Новостями) был заключен 21 мая 1991 года. Согласноэтому документу, «Новостям» передавалось право на издание книги Белицкого«Москва — Ленинград» в переводе на иностранные языки. В том же 1991 годуБелицкий, ознакомившись с вышедшим в свет переводом своей книги на английскийязык, с удивлением обнаружил, что на титульном листе в качестве соавтора указаннекий Борис Андреев. Спустя два года, побывав на Московской книжной ярмарке, онузнал, что издательство (Новости) продает аналогичный путеводитель в США вообщебез указания его авторства, и подал в суд. В своем исковом заявлении Белицкийпотребовал от ответчика сообщить в прессе, что единственным авторомпутеводителя является он, и вьплатить ему 10 млн. руб. в качестве компенсациипонесенного морального вреда.
Выступая напроцессе, адвокат Белицкого Людмила Ражнова заявила, что издательство «Новости»грубо нарушило права ее доверителя не только потому, что в американском изданиикниги не была указала его фамилия, но и потому, что сама книга поступила впродажу в США до заключения с Белицким издательского договора. Таким образом,констатировала адвокат, издательство нарушило требования ст. 488 ГК России,запрещающей использование авторского произведения, в том числе и в переводе наиностранные языки, без заключения соответствующего договора. Что же касаетсяневедомо откуда взявшегося соавтора, то Ражнова представив суду заключенныймежду Белицким и — «Новостями» издательский договор, доказала, что единственнымсоставителем путеводителя был ее доверитель.
Согласившисьс доводами адвоката, судьи удовлетворили иск Белицкого, обязав «Новости»выплатить ему З млн. рублей[38].
К числуимущественных прав авторов Гражданский кодекс РФ относит также право папубличный показ и право на публичное исполнение. Первое из них реализуется восновном в отношении произведений изобразительного искусства, а второе — вотношении музыкальных, драматических, хореографических, литературных инекоторых других произведений.
Под показомпроизведения понимается демонстрация оригинала или экземпляра произведениянепосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионногокадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадроваудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности.
Исполнениемпроизведения признано его представление посредством игры, декламации, пения,танца в живом исполнении или с помощью технических средств, а также показкадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождениемили без сопровождения звуком). Основное различие между показом произведения иего исполнением состоит в том. что если в первом случае произведение иликакая-то его часть просто демонстрируются публике, без совершения автором илииным лицом каких-либо активных действий, то во втором случае произведениедоводится до зрителей или слушателей путем активных действий, выражающихся вигре, пении, танце и т. п. Иными словами, при показе произведенияосуществляется прямой контакт произведения со зрителем, при исполнении жеданный контакт опосредуется деятельностью исполнителя.
Право напубличный показ может быть осуществлено лишь в отношении произведений,зафиксированных на каком-либо материальном носителе; исполняться же могут итакие произведения, которые выражены лишь в устной форме. Не совпадают испособы восприятия публикой публично демонстрируемых и исполняемыхпроизведений. Если публичный показ предполагает только зрительное восприятиепроизведения, то публичное исполнение в зависимости от вида произведения можетвосприниматься как зрительно, так и на слух.
Закрепляя заавторами право на публичный показ и право на публичное исполнение, российскоеавторское законодательство не связывает эти права с первым доведениемпроизведения до сведения публики. Указанные права могут реализовываться как вотношении еще не обнародованных произведений, так и в отношении произведений,которые уже обнародованы, в том числе опубликованы. Иными словами, права напубличный показ и публичное исполнение могут быть осуществлены автором в любоевремя, а также повторно.
Далее, всоответствии с действующим законодательством публичный показ и публичноеисполнение не предполагают обязательного непосредственного, (живого) контактапублики с произведением. Показ и публичное исполнение могут опосредоватьсятехническими средствами, с помощью которых расширяется зрительская аудитория.Благодаря этим тех средствам публика может находиться не только в том месте, вкотором произведение непосредственно демонстрируется или исполняется, но и заего пределами. Важно лишь, чтобы произведение воспринималось публикойодновременно с его сообщением.
Сообщение в эфир, которое в п. 2 ст. 16Закона об авторском праве было названо передачей в эфир, заключается всообщении произведения для всеобщего сведения (включая его показ илиисполнение) по радио и телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключениемсообщения по кабелю (подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК). Сообщение в эфир осуществляетсяпри помощи специальных сигналов, передаваемых беспроводным способом ипредназначенных для приема широкой аудиторией. При этом важна сама доступностьпроизведения для слухового и (или) зрительного восприятия публикой независимоот того, осуществлялось ли это восприятие на самом деле. Как и в Законе обавторском праве, в ГК разъясняется, что при сообщении произведений в эфир черезспутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции наспутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение можетбыть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приемапубликой.
К праву на сообщениев эфир весьма близко примыкает право автора сообщать произведение для всеобщегосведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств. Указанноеправо в своих основных чертах совпадает с рассмотренным выше правом на сообщениев эфир. Иным является лишь сам технический метод доведения произведения досведения публики. Вместо передачи посредством радиоволн произведение передаетсяс помощью сигналов, идущих по кабелю, проводам, оптическим волокнам или иныманалогичным средствам. Соответственно изменяется и состав потенциальных зрителейи (или) слушателей. Если при сообщении произведения в эфир оно можетвосприниматься любыми лицами, обладающими приемниками соответствующей мощностии вида, то при передаче произведения по кабелю аудитория обычно ограничиваетсятеми лицами, которые являются подписчиками соответствующих передающихтелерадиоцентров[39].
Формамииспользования произведений являются их перевод на другой язык или переработка вдругой вид и жанр. Исключительные права на перевод и переработку закрепляютсяза автором или его правопреемниками. В субъективное право на перевод входитвозможности автора самому переводить и использовать перевод своегопроизведения, а также его право давать разрешение на перевод и использованиеперевода другими лицами. На практике авторы довольно редко переводятпроизведение сами, поскольку эта работа требует особых знаний и навыков.Поэтому фактически право на перевод сводятся к праву давать согласие наиспользование перевода. Запретить перевод произведения в целях личногоиспользования автор не может ни фактически, ни юридически.
Свое согласиена перевод автор обычно выражает путем заключения договора с той организацией,которая намерена использовать его произведения в переводе. Данная организацияпринимает на себя обязанность обеспечить качественный перевод произведения, атакже по просьбе автора представить ему перевод для ознакомления. Подборпереводчика, с которым будущий пользователь произведения заключает отдельныйдоговор, как правило, организация оставляет за собой, хотя договор можетпредусматривать необходимость согласования кандидатуры переводчика с авторомпроизведения. Если, по мнению автора, перевод выполнен некачественно или допущеныкакие-либо иные отступления от условий договора, например, нарушена целостностьпроизведения, автор может запретить использование такого перевода.
Как правило,дача автором согласия на перевод не имеет характера исключительной лицензии.Обычно автор оставляет за собой право разрешать перевод своего произведения натот же язык другим лицам. Однако не будет нарушением закона и взятое авторомобязательство воздерживаться на какой-либо срок от уступки права на переводдругим лицам. Разрешая перевод произведения, автор может оговорить свое правона внесение в произведение исправлений и дополнений, исключение из произведенияотдельных частей и т.д. Право на перевод по действующему российскомузаконодательству признается за автором и его правопреемниками в течение всегосрока охраны произведения. В законодательстве не содержится также каких-либоиных ограничений права на перевод, кроме тех, которые связаны с общими случаямисвободного использования произведений. Иными словами, российскоезаконодательство не предусматривает механизма выдачи принудительных лицензий наперевод, который допускается вводить во внутреннее законодательство всоответствии со ст.V Всемирной конвенции об авторском праве[40].
К праву наперевод близко примыкает право автора переделывать, аранжировать или другимобразом перерабатывать произведения. Оно также включает в себя возможностьавтора самому переработать произведение в другой вид, форму или жанр либодавать разрешение на переработку другим лицам. Создаваемые в результатетворческой переработки произведения являются новыми объектами авторского права.Но их использование может осуществляться лишь с согласия авторов оригинальныхпроизведений. В настоящее время согласие автора необходимо на любую переработкуего произведения. В случае нарушения данного требования автор произведения,подвергшегося несанкционированной им переработке, имеет право на защиту своихправ.
Применительнок программам для ЭВМ и базам данных переработка именуется модификацией иозначает любые их изменения, кроме тех, которые осуществляются исключительно вцелях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретныхтехнических средствах пользователя или под управлением конкретных его программ.
После смертиавтора в течение срока действия авторского права право давать согласие напереработку осуществляется его наследниками. Никаких иных временных или другихограничений данного права законодательством не предусматривает.
Практическая реализация архитектурного,дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта заключается втом, что любое воплощение в жизнь произведений архитектуры или дизайна можетосуществляться только с согласия авторов. Права архитекторов и дизайнеровдействуют не только в отношении самих проектов, но и в отношении решений,которые осуществлены путем реализации этих проектов в виде конкретных зданий исооружений. Уникальность этого случая разъясняется впервые введенным в п. 3 ст.1270 ГК правилом о том, что практическое применение положений, составляющихсодержание произведения, в том числе положений, представляющих собойтехническое, экономическое, организационное или иное решение, не являетсяиспользованием произведения применительно к положениям гл. 70 ГК(«Авторское право»), за исключением реализации архитектурного и иногоподобного проекта.
Правам авторов произведений архитектуры,градостроительства и садово-паркового искусства посвящена также ст. 1294 ГК.Потребность в ее выделении возникла в связи с тем, что в соответствии со ст. 20Закона о введении в действие части четвертой ГК была признана утратившей силугл. IV Федерального закона от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ «Об архитектурнойдеятельности в Российской Федерации»[41], содержавшая ряднорм, не вошедших в Закон об авторском праве. Они нашли отражение в ст. 1294ГК. В этой статье более подробно раскрывается содержание исключительного праваархитекторов, включающего наряду с упомянутой в подп. 10 п. 2 ст. 1270 ГКпрактической реализацией архитектурного, градостроительного илисадово-паркового проекта также разработку документации для строительства. Встатье 1294 ГК также предусмотрено, что использование архитектурного иподобного ему проекта для реализации допускается только однократно, заисключением случаев, когда иное установлено договором, в соответствии с которымпроект создан. Таким образом, проект и выполненная на его основе документациядля строительства по общему правилу могут быть использованы повторно только с согласияавтора проекта.
В целях соблюдения соответствияархитектурным проектам конкретных зданий, сооружений или иных результатов ихпрактического воплощения архитекторы имеют право авторского контроля заразработкой документации для строительства и право авторского надзора застроительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующегопроекта. Порядок осуществления авторского контроля и авторского надзора долженбыть установлен федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и градостроительству.Кроме того, автор произведения архитектуры, градостроительства илисадово-паркового искусства вправе требовать от заказчика соответствующегопроекта предоставления права на участие в реализации своего проекта, еслидоговором между ними не предусмотрено иное.
Приведем пример: Акционерное общество«Институт экспериментально проектирования» обратилось в Арбитражный суд с искомк строительной компании о признании за ним, исключительных прав наархитектурный проект, а также права на осуществление авторского надзора застроительством архитектурного объекта и запрещение ответчику использоватьтехническую документацию, разработанную другой организацией, для реализациипроекта. При разрешении спора судом установлено, что институт в соответствии сдоговором, заключенным со строительной компанией, создал архитектурный проектшумозащитного жилого дома. Авторами проекта являются работающие в институтеархитекторы, трудовые договоры которых не предусматривали закрепления за нимиисключительных прав на создаваемые произведения архитектуры.
Согласно условиям договора институтомбыла разработана документация для строительства первой очереди объекта. Данныематериалы были переданы строительной компании, приняты и оплачены ею.
Документацию, подготовленную по договоренностидля других этапов строительства, строительная компания не приняла со ссылкой наотсутствие надлежащего финансирования. Однако затем, не расторгая договора синститутом, без его согласия и ведома заказала изготовление документации другойпроектной организации за меньшую цену и приступила к строительству объекта. Судисковые требования удовлетворил[42].
Право доступа заключается в праве авторапроизведения изобразительного искусства — художника, скульптора и др. требоватьот собственника оригинала созданного им произведения предоставления возможностиосуществлять его воспроизведение в целях реализации своего исключительногоправа в случаях, предусмотренных ст. 1291 ГК. Фактически право доступа может нетолько служить средством обеспечения имущественных интересов автора, но испособствовать реализации им своих личных неимущественных прав на обнародованиепроизведения и на защиту его неприкосновенности. В то же время установлено, чтоавтор не может требовать от собственника доставки произведения. В отношениипроизведений архитектуры законом установлено также, что автор вправе требоватьот собственника оригинала такого произведения предоставления возможностиосуществлять фото- и видеосъемку произведения, если иное не предусмотренодоговором.
Право следования также являетсяспецифическим правом, распространяющимся на авторов произведенийизобразительного искусства. Существование такого права теоретически должноспособствовать получению авторами дополнительных доходов в виде процентныхотчислений от сумм, вырученных третьими лицами от перепродаж созданных и ранееотчужденных авторами произведений изобразительного искусства. Однако в томвиде, в котором право следования было закреплено в п. 2 ст. 17 Закона обавторском праве, оно практически не применялось на практике. В частности,серьезным препятствием являлось указание Закона на то, что необходимым условиемреализации права следования должно быть осуществление перепродажи по цене,превышающей цену предыдущей продажи не менее чем на 20%.
В посвященной праву следования ст. 1293ГК такое требование отсутствует. В Кодексе предусмотрено, что в случаеотчуждения автором оригинала произведения изобразительного искусства при каждойпубличной перепродаже соответствующего оригинала, в которой в качествепродавца, покупателя или посредника участвует галерея изобразительногоискусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация, авторимеет право на получение от продавца вознаграждения в виде процентныхотчислений от цены перепродажи. В настоящее время в Европейском союзе действуетДиректива Европейского парламента и Совета 2001/84/EC от 27 сентября 2001 г.[43],направленная на решение вопросов, связанных с осуществлением права следования,которая предусматривает подробную шкалу процентных отчислений, взимаемых взависимости от перепродажной цены произведения и ряда других обстоятельств. Длянашей страны подобная шкала размеров процентных отчислений, а также условия ипорядок выплаты этих отчислений должны определяться Правительством РФ.
В целях соответствия российскогозаконодательства ст. 14ter Бернской конвенции право следования распространенопомимо оригиналов произведений изобразительного искусства также на авторскиерукописи литературных и музыкальных произведений. Под авторскими рукописямиподразумеваются автографы произведений, т.е. рукописи, собственноручносозданные их авторами.
Право следования имеет имущественныйхарактер, но тесно связано с личностью автора. Этим объясняется то, что данноеправо является в целом неотчуждаемым, но переходит к наследникам автора на срокдействия исключительного права на произведение. Если по правилам п. 2 ст. 17Закона об авторском праве наследовать это право могли только наследники позакону, то в Гражданском кодексе это ограничение отсутствует, поэтому право следованияможет наследоваться также и по завещанию.
К числуимущественных прав авторов ранее действовавших законодательств и наукатрадиционно относили право на вознаграждение за использование произведения.Авторский закон, безусловно, также признает за авторами указанное право, хотя вобщем перечне авторских правомочий оно прямо и не названо. Закон исходит изтого, что автор вправе требовать выплаты ему вознаграждения за использованиепроизведения в любой форме и любыми способами. Иными словами предполагается,что каждое из уже рассмотренных авторских правомочий неразрывно связано справом автора на получение вознаграждения. В абстрактном виде, вне связи скаким-либо конкретным способом использования произведения, право навознаграждение не существует. Поэтому в его специальном выделении в качествеособого права нет никакой необходимости[44].
Содержаниеправа на вознаграждение выражается в том, что создателю произведенияпредоставляется обеспеченная законом возможность требовать, чтобы при передачеим прав на использование произведения ему всегда выплачивалось вознаграждение,кроме случаев, специально указанных в законе.
В отличие отправа авторства и некоторых других прав автора данное право носит неабсолютный, а относительный характер, т.е. действует по отношению к тем лицам,которые используют или собираются использовать произведение. В состав права навознаграждение входит не только само право требовать соответствующих выплат, нои возможность оговорить размер, порядок, срок и другие условия получениявознаграждения.
Наибольшеепрактическое значение имеет предусмотренное законом право на вознаграждениеавторов служебных произведений. Исключительные права на использованиеслужебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовыхотношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотреноиное. Однако ГК РФ устанавливает, что размер авторского вознаграждения закаждый вид использования служебного произведения и порядок его выплатыустанавливаются договором между автором и работодателем. Данная нормасвидетельствует о том, что авторское законодательство не исключает возможностиполучения авторами служебных произведений особого вознаграждения заиспользование работодателем достигнутых ими творческих результатов. Более того,по смыслу закона создатели служебных произведений, по общему правилу, могутпретендовать на получение такого вознаграждения, если только из их договора сработодателем не вытекает иное.
Кимущественным правам, прямо не названным в ГК РФ, но вытекающим из него, могутбыть отнесены все права, связанные с использованием авторских произведений втех формах и теми способами, которые в Законе не перечислены. Примером можетслужить такое доведение произведения до сведения публики с помощью специальныхтехнических средств, которое в строгом смысле не подпадает ни под передачу вэфир, ни под сообщение для всеобщего сведения по кабелю. Например, нередко впоездах, самолетах, гостиницах и т. д. посредством внутренних акустических ивидеосистем для пассажиров и проживающих передаются специально подготовленныепрограммы. Вне всякого сомнения, в данном случае имеет место дополнительноеиспользование произведения, поскольку оно сообщается новой аудитории. Такогорода использование охраняемых законом произведений может происходить только ссогласия авторов и с выплатой им дополнительного вознаграждения.
По общемуправилу, использование произведения автора другими лицами допускается не иначекак с согласия автора или его правопреемников и с выплатой вознаграждения.Однако в интересах общества, а частности для обеспечения доступа к знаниям ираспространения информации о текущих событиях, закон устанавливает случаи такназываемого свободного использования произведений. Подобные изъятия изавторского права известны законодательству всех государств мира и прямодопускаются важнейшими международными конвенциями по авторскому праву.
Без согласия автора или иногоправообладателя и без выплаты вознаграждения допускается воспроизведениегражданином исключительно в личных целях правомерно обнародованногопроизведения. Поскольку в редакции ст. 18 Закона об авторском праве не былоточно указано, кем может использоваться произведение в личных целях, этопорождало некоторую правовую неопределенность, попытки распространять действиеданной нормы на юридические лица. В редакции ГК прямо установлено, чтопроизведение может быть использовано в личных целях только гражданином.
Статья 1273 ГК содержит также целыйперечень исключений из приведенного правила — случаев, в которых даже намерениеиспользовать соответствующее произведение в личных целях не освобождаетгражданина от необходимости получать разрешение правообладателя и выплачиватьсоответствующее вознаграждение. Первые четыре случая (воспроизведениепроизведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений; баз данныхили их существенных частей; программ для ЭВМ, кроме случаев, предусмотренныхст. 1280 ГК, а также репродуцирование книг и нотных текстов) были перечислены вст. 18 Закона об авторском праве. В настоящее время они дополнены двумя новымислучаями исключений. Не допускается даже в личных целях видеозаписьаудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытомдля свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц,не принадлежащих к обычному кругу семьи (подп. 5 ст. 1273 ГК). Этот запретнаправлен прежде всего против осуществления видеозаписи в кинозале. Недопускается также воспроизведение аудиовизуального произведения с помощьюпрофессионального оборудования, не предназначенного для использования вдомашних условиях (подп. 6 ст. 1273 ГК). Обе эти нормы позволяют усилить борьбус изготовлением контрафактной продукции.
Статья 1274 ГК посвящена случаямсвободного использования произведений в информационных, научных, учебных иликультурных целях. Свободное использование допускается без согласия автора илииного правообладателя, без выплаты вознаграждения, но с обязательным указаниемимени автора, произведение которого используется, и источника заимствования.Большинство перечисленных в ст. 1274 ГК случаев свободного использованияоснованы на положениях международных соглашений (в частности, Бернскойконвенции) и существуют в российском законодательстве уже давно. К такимслучаям относятся цитирование правомерно обнародованных произведений в объеме,оправданном целью цитирования; использование правомерно обнародованныхпроизведений и их отрывков в качестве иллюстраций в изданиях учебного характера;воспроизведение в прессе, сообщение в эфир и по кабелю правомерноопубликованных в газетах и журналах статей или переданных в эфир произведенийтакого же характера; воспроизведение в прессе, сообщение в эфир и по кабелюпублично произнесенных политических речей и других аналогичных произведений;воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событийсредствами фотографии, кинематографии, путем сообщения в эфир или по кабелюпроизведений, увиденных или услышанных в ходе таких событий, в информационныхцелях; воспроизведение без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом илидругими специальными способами для слепых правомерно опубликованныхпроизведений.
Кроме того, без согласия автора илииного правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается предоставлениево временное безвозмездное пользование библиотеками экземпляров произведений,законным путем введенных в гражданский оборот. Экземпляры произведений,выраженные в цифровой форме, могут предоставляться во временное безвозмездноепользование (в том числе в порядке взаимного использования библиотечныхресурсов) только в помещениях библиотек при условии исключения возможностисоздать копии таких произведений в цифровой форме.
Статья 1274 ГК дополнена новойспециальной нормой, которая предусматривает, что создание произведения в жанрелитературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основедругого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использованиеэтой пародии либо карикатуры допускаются без согласия автора или иногообладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты емувознаграждения. Потребность в данном изменении законодательства выявилась впроцессе его практического применения. Сходные положения закреплены в законодательстверяда стран (например, Франции) и позволяют разрешить в интересах обществавозможные коллизии между интересами авторов оригинальных произведений ипроизводных произведений подобного рода, которые не должны подпадать под общиеправила о переработке произведения (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК).
Законом в отдельных случаях допускаетсясвободное репродуцирование правомерно опубликованного произведения вединственном экземпляре без извлечения прибыли. При этом под репродуцированием(или репрографическим воспроизведением) понимается факсимильное воспроизведениепроизведения с помощью любых технических средств, осуществляемое не в целяхиздания. Воспроизведение произведения или хранение его копий в электронной (втом числе цифровой), оптической или иной машиночитаемой форме не считаетсярепродуцированием и, следовательно, в любом случае требует получения разрешенияправообладателя и выплаты вознаграждения. Однако с учетом усложнениякопировальной техники в ГК сделана оговорка, что это правило не распространяетсяна случаи создания с помощью технических средств временных копий,предназначенных для осуществления репродуцирования. В последнем случае созданиевременных копий является необходимой стадией процесса репродуцирования, поэтомудополнительное согласие правообладателя на их создание не требуется.
Свободное репродуцирование разрешается:1) библиотекам и архивам для восстановления, замены утраченных или испорченныхэкземпляров правомерно опубликованного произведения либо для предоставленияэкземпляров произведения другим библиотекам взамен утраченных ими; 2)библиотекам и архивам по запросам граждан для использования в учебных илинаучных целях, а также образовательным учреждениям для аудиторных занятий, нотолько в отношении отдельных статей и малообъемных произведений, правомерноопубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, а такжекоротких отрывков из письменных произведений с иллюстрациями или безиллюстраций.
Разрешается также свободноевоспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю фотографического произведения,произведения архитектуры или изобразительного искусства, которые постояннонаходятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев,когда изображение произведения таким способом является основным объектом этоговоспроизведения либо когда изображение произведения используется в коммерческихцелях. Данный случай свободного использования направлен на то, чтобы несоздавалось излишних препятствий для осуществления репортажных и любительскихсъемок на городских улицах и в других общедоступных местах. К случаям, накоторые данное правило не распространяется, относятся, например, изготовлениеоткрыток с изображениями городских достопримечательностей, съемки фильмов илителепередач, специально посвященных конкретным произведениям архитектуры илиизобразительного искусства, и т.п.
В статье 1277 ГК установлена возможностьсвободного публичного исполнения музыкального произведения во время официальнойили религиозной церемонии (а также похорон) в объеме, оправданном характеромтакой церемонии. Статья 1278 ГК допускает свободное воспроизведениепроизведения для осуществления производства по делу об административномправонарушении, для производства дознания, предварительного следствия илиосуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью.
Организации эфирного вещания разрешаетсябез согласия автора и без выплаты дополнительного вознаграждения делать записьв целях краткосрочного использования того произведения, в отношении которогоэта организация получила право на сообщение в эфир, при условии, что такаязапись производится с помощью собственного оборудования организации эфирноговещания и для ее собственных передач. Организация должна уничтожить запись втечение шести месяцев со дня ее изготовления, если более продолжительный срокхранения не был согласован с правообладателем или не был установлен законом(например, в отношении документов, подлежащих хранению в архивах). Запись можетбыть сохранена без согласия правообладателя в государственных или муниципальныхархивах, если она носит исключительно документальный характер.
Лицо, правомерно владеющее экземпляромпрограммы для ЭВМ или базы данных, т.е. пользователь, вправе без разрешенияавтора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:а) произвести адаптацию такой программы или базы данных, т.е. внести в нееизменения, исключительно для того, чтобы обеспечить ее функционирование наконкретных технических средствах пользователя, и осуществлять действия,необходимые для функционирования такой программы или базы, в том числе запись ихранение в памяти ЭВМ, а также исправить явные ошибки в программе или базе,если иное не предусмотрено договором с правообладателем; б) изготовить копиюпрограммы для ЭВМ или базы данных, предназначенную для архивных целей и длязамены правомерно приобретенного экземпляра, если он уничтожен или сталнепригоден для использования; в) декомпилировать программу для ЭВМ(воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст) для достиженияспособности к взаимодействию независимо разработанной пользователем программыдля ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать сдекомпилируемой программой.
Завершаяанализ случаев свободного использования произведений, необходимо рассмотретьвопрос, который иногда возникает на практике, но в действующем российскомзаконодательстве прямо не решен. Речь идет о возможности автора объявить своепроизведение общественным достоянием, т.е. предоставить доступ к произведениюлюбым заинтересованным лицам без несения последними каких-либо имущественныхобязанностей перед автором. Такая практика достаточно широко распространена вряде западных стран, особенно в сфере применения компьютерных программ и базданных[45]. Иногда вопрос опревращении произведений в общественное достояние возникает при предоставлениисоздателям будущих произведений грандов различными общественными организациямии фондами. Данный вопрос актуален также для многих начинающих авторов, желающихполучить известность за счет максимально широкого использования созданных имипроизведений.
К сожалению,затронутая проблема в ГК РФ не решена. Конечно, ничто не мешает автору выдаватьразрешения конкретным лицам на бесплатное использование его произведений,однако такие разрешения будут действовать только в отношении тех лиц, которымони выданы. Открыть же доступ к произведению для любых заинтересованных в этомлиц автор в настоящее время не в силах. Следует учитывать, что в соответствия сп. 2 ст. 9 ПС РФ отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащихим прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев,предусмотренных законом. Поэтому до тех пор, пока в Законе Российской Федерациитакая возможность авторов не будет прямо предусмотрена, пользователипроизведений, объявленных авторами общественным достоянием, несут риск того,что авторы изменят свою позицию и потребуют выплатить им вознаграждение заиспользование их произведений. Как представляется, рассматриваемый вопросдостаточно актуален и в связи с этим мне кажется, что он должен быть решенным взаконе в положительном смысле.
 

2 Понятие и сущность смежных прав
 
2.1 Понятие и правовая природа смежныхправ
Смежные права — значит сходные савторскими, иными словами, правовой режим смежных прав сходен с правовымрежимом авторского права. Следует отметить, что многие объекты смежных правделают объекты авторского права доступными для восприятия третьими лицами,поэтому они, как правило, тесно связаны с авторскими правами, что обусловливаетопределение объема смежных прав с учетом объема авторских прав во избежаниевозможных коллизий прав. В литературе неоднократно отмечалось, чтовозникновению смежных прав в значительной степени способствовал техническийпрогресс, а именно: изобретение Эдисоном фонографа, братьями Люмьер — кинематографа, Герцем и Маркони — радио[46]. Как указываетЕ.А. Дедова, «с развитием новых технологий очевидным стал тот факт, чтозаконодательство об авторском праве не способно в полной мере урегулироватьотношения, которые, отчасти напоминая авторские, все же обладают спецификой,требующий их выделения в самостоятельную группу»[47].
В России смежные права получили своепризнание с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик1991 года. Сегодня, частью четвертой Гражданского кодекса РФ категория смежныхправ значительно расширена. Так, например, к смежным правам добавлены права набазы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторногоиспользования, права публикаторов, обнародованных после их перехода вобщественное достояние.
На территории России охрана исполнениям,фонограммам, сообщениям передач организаций эфирного или кабельного вещанияможет предоставляться в силу как национального законодательства, так имеждународного договора. Россия является участницей трех международныхдоговоров в области смежного права:
1. Конвенции об охране интересовпроизводителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29октября 1971 г. — с 13 марта 1995 г. (Конвенция о фонограммах).
Россия присоединилась к этой Конвенциина основании Постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 «Оприсоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературныхи художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции обавторском праве в редакции 1971 года и дополнительным Протоколам 1 и 2,Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконноговоспроизводства их фонограмм». Представляется, что данная Конвенция носитпубличный характер.
2. Международной конвенции об охранеинтересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательныхорганизаций от 26 октября 1961 г. — с 26 мая 2003 г. (далее — Римскаяконвенция).
Россия присоединилась к этой Конвенциина основании Постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря2002 г. «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции обохране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций».
3. Конвенции о распространении несущихпрограммы сигналов, передаваемых через спутники, от 21 мая 1974 г. (далее — Конвенция о спутниках), участницей которой является Российская Федерация как правопреемницаСССР. СССР присоединился к этой Конвенции 20 января 1989 г. Наиболее подробнохарактеристику Конвенции о спутниках дают Д. Липцик[48]и Ю.Г. Матвеев (ученый в области международного авторского права, которыйработал в отделе авторского права ЮНЕСКО)[49], которыеотмечают, что Конвенция о спутниках носит публичный характер и не признаеткаких-либо прав иностранцев, для того же, чтобы права возникли у иностранцев,необходимо признание этих прав в национальном законодательстве. ДаннаяКонвенция лишь порождает обязанности у государств — ее участниц.
Римская конвенция предоставляет охранутолько передачам эфирного вещания.
Охраняемые на территории России в силумеждународного договора объекты не могут охраняться дольше, чем в стране ихпроисхождения. Поэтому истечение срока действия исключительного права на данныеобъекты в стране происхождения влечет за собой прекращение действияисключительного права на территории России, даже если российскоезаконодательство предоставляет больший по сравнению со страной происхожденияуказанных объектов срок действия исключительного права. Кроме того, необходимоотметить, что если на территории России срок действия исключительного права наисполнения, фонограммы, сообщения организаций эфирного или кабельного вещанияменьше, чем в стране их происхождения, то они будут охраняться в течение срокадействия исключительного права, предусмотренного российским законодательством.
К смежнымправам относятся:
1.        правона исполнение – исключительное право на исполнение, право признаваться авторомисполнения, право на указание своего имени на экземплярах фонограммы, право нанеприкосновенность исполнения, т.е. защиту исполнения от всякого искажения;
2.        правона фонограмму – исключительное право изготовителя на фонограмму, право науказание своего имени на экземплярах, право на защиту фонограммы от искаженияпри её использовании, право на обнародование фонограммы;
3.        правоорганизаций эфирного и кабельного вещания – право использовать сообщение в эфирлюбыми не противоречащими закону способами;
4.        правоизготовителя базы данных – право извлекать из базы данных материалы ииспользовать их в любой форме и любыми способами, п также право на указаниесвоего имени на экземплярах.
5.        правопубликатора на произведение науки, литературы и искусства – исключительноеправо на обнародование, право на указание своего имени на экземплярах.
Основноесодержание смежных прав сводится к тому, что использование третьими лицамифонограмм, радио и телепрограмм, а также творческих результатов исполнителейтребует согласия либо артиста, осуществляющего исполнение, либо организаций,сделавших звукозапись, либо радио и телеорганизаций. Целью смежных правявляется охрана юридических интересов конкретных физических и юридических лиц,которые способствуют созданию произведений, доступных для широкой публики.Одним ярким примером является певец или музыкант, исполняющий произведениекомпозитора для широкой публики. Общей целью этих смежных прав является охранаюридических интересов тех лиц или организаций, которые вносят существенноетворческое, техническое или организационное мастерство в процессе доведенияпроизведения до широкой публики.
Иногдасмежные права связаны с произведениями, которые не охраняются авторским правом,например, произведения, которые являются всеобщим достоянием. В качестве примера,фортепьянный концерт Бетховена. Он может быть исполнен в концертном зале илизаписан на компакт-диск. Поскольку Бетховен умер в 1827 г., все егопроизведения являются всеобщим достоянием, в силу чего не подлежат охранеавторским правом. Следовательно, кто угодно волен, исполнять определенноесочинение, скажем, один из фортепьянных концертов Бетховена, или записывать егона компакт диск без получения разрешения.
Однако,исполнитель концерта (пианист и оркестр), так же как и производитель, компактдиска, содержащего запись концерта, будут пользоваться смежными правами вотношении, соответственно, своего исполнения концерта или его записи.Следовательно, в рассматриваемом случае никто не имеет права записывать живоеисполнение такого концерта без разрешения исполнителей. Также никто не имеетправа делать копии фонограммы, являющейся звукозаписью этого фортепьянногоконцерта, без разрешения производителя звукозаписи.
Для возникновения, осуществления изащиты смежных прав не требуется регистрации их объекта или соблюдениякаких-либо формальностей.
Стоитотметить, что производители звукозаписей могут пользоваться охраной, даже еслито, что они записали, не является произведением. Знак охраны смежных прав — оповещение производителя фонограммы и исполнителя о своих исключительныхсмежных правах. Знак охраны смежных прав помещается на каждом экземплярефонограммы и/или на каждом содержащем ее футляре и состоит из:
— буквы«Р» в окружности (англ.Phonorecord);
— имени(наименования) обладателя исключительных смежных прав;
— годапервого опубликования фонограммы.
Знак правовой охраны смежных правпомещается на каждом оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на каждомсодержащем ее футляре.
Под экземпляром фонограммы понимается еекопия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно иликосвенно с фонограммы и включающая все или некоторые звуки или их отображения,зафиксированные в этой фонограмме. Таким образом, экземпляр фонограммы будетиметь место в том случае, если копия:
1) записана с фонограммы, а не скакого-либо другого носителя, иными словами, законодатель не рассматривает вкачестве копии фонограммы вторичную запись, т.е. запись на аудионосители звуковне с фонограммы, а с аудионосителей, записанных с фонограммы. Не следует путатьвторичную и косвенную записи: косвенная запись — также запись с фонограммы,сделанная при помощи микрофона, установленного в помещении, где звучитфонограмма;
2) включает все или часть звуковфонограммы либо их отображения. Отображения звуков есть представление их в цифровойформе, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуетсяиспользование специальных технических средств[50].
Обладателямисмежных прав являются: исполнители, производители фонограмм,
организацииэфирного и кабельного вещания, изготовители базы данных, публикаторы.
Исполнителям в отношении их исполненийили постановок принадлежат исключительные смежные права: личные неимущественные- право на имя, право на защиту исполнения или постановки; имущественные — право на использование исполнения или постановки в любой форме, включая правона получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения илипостановки. Обладатель смежных прав вправе использовать результат своейдеятельности по своему усмотрению любым законным способом. Он может разрешитьили запретить другим использование такого результата, однако отсутствие запретане считается согласием. Смежные права возникают в силу факта созданиярезультата интеллектуальной деятельности. Исполнитель имеет исключительноеправо использовать и разрешать использовать исполнение путем воспроизведения.Это право он может передать по договору производителю фонограммы либоорганизации эфирного или кабельного вещания. В таком случае договорпроизводителя фонограммы либо организации эфирного или кабельного вещания сисполнителем должен устанавливать объем переданных прав. При этом следуетучитывать, что прямо не переданные по договору права исполнителя считаютсянепереданными.
Однако развитие науки и технологииприводит к тому, что правообладатель лишается возможности обеспечить своймонополизм, ибо не может проконтролировать использование своих прав; с другойстороны, в ряде случаев пользователи (как правило, в силу специфики своейдеятельности) лишены возможности в индивидуальном порядке заключать прямыедоговоры с правообладателями, равно как и последним тоже в этих случаяхзатруднительно заключать договоры с пользователями[51].
Поскольку в данных обстоятельствахчастные интересы каждого правообладателя противопоставляются интересам обществав целом (или большей части потребительской аудитории), то стандартная дляиспользования интеллектуальной собственности юридическая схема «не можешьзаключить договор об использовании — не используй» представляется не вполнеобоснованной.
Правоведы справедливо указывают, чтообщество, защищая свои интересы, может посредством государства лишить авторов вэтих затруднительных случаях исключительных прав, заменив их правами наполучение вознаграждения, однако это ведет к искажению природы авторского права[52].Именно такая схема отношений между создателем произведения, пользователем игосударством была реализована институтом авторского права советского периода, аименно в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. в отношении отдельных видовиспользования произведений.
Однако, приводя российскоезаконодательство в соответствие с международными стандартами охраныинтеллектуальной собственности, российский законодатель нашел решение,альтернативное государственному регулированию данной сферы отношений, — создание обществ по управлению правами на коллективной основе.
В соответствии с п. 1 ст. 1242 ГК РФобладатели авторских и смежных прав могут создавать организации по управлениюих правами на коллективной основе.
Подчеркнем — создавать указанныеорганизации вправе сами правообладатели.
Создание указанных организацийдопускается в одном из двух случаев:
когда осуществление прав виндивидуальном порядке затруднительно для правообладателей;
когда Кодексом допускается использованиеобъектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующихправ, но с выплатой им вознаграждения.
Организации по управлению правами наколлективной основе могут создаваться в форме некоммерческих организаций.
Согласно ст. 50 ГК РФ некоммерческимиорганизациями являются юридические лица, не имеющие извлечение прибыли вкачестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками.При этом указано, что некоммерческие организации могут вестипредпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служитдостижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям. Можетли организация по управлению правами на коллективной основе осуществлять предпринимательскуюдеятельность — вопрос актуальный с момента введения в действие ЗоАП и по сейдень.
В соответствии со ст. 24 Федеральногозакона «О некоммерческих организациях» некоммерческая организация можетосуществлять один вид или несколько видов деятельности, не запрещенныхзаконодательством Российской Федерации и соответствующих целям деятельностинекоммерческой организации, которые предусмотрены ее учредительнымидокументами. Некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскуюдеятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, радикоторых она создана. Такой деятельностью признаются приносящее прибыльпроизводство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческойорганизации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных инеимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и в товариществах навере в качестве вкладчика. Некоммерческая организация ведет учет доходов ирасходов предпринимательской деятельности. В интересах достижения целей, предусмотренныхуставом, некоммерческая организация может создавать другие некоммерческиеорганизации и вступать в ассоциации и союзы[53].
Вместе с тем ст. 24 названного вышеФедерального закона указывает на следующие обстоятельства:
законодательством Российской Федерациимогут устанавливаться ограничения видов деятельности, которыми вправе заниматьсянекоторые некоммерческие организации;
отдельные виды деятельности могутосуществляться некоммерческими организациями только на основании специальныхразрешений (лицензий). Перечень этих видов деятельности определяется законом;
законодательством Российской Федерациимогут устанавливаться ограничения на предпринимательскую деятельностьнекоммерческих организаций отдельных видов.
ЗоАП не предусматривает ограничений наосуществление организациями по коллективному управлению конкретных видовдеятельности, а также не говорит о необходимости получения лицензий накакие-либо из них. Однако в ЗоАП было установлено, что «организация,управляющая имущественными правами на коллективной основе, не вправе заниматьсякоммерческой деятельностью». Итак, речь в данном случае идет о коммерческойдеятельности как таковой.
Вместе с тем представляется, что впредписании ст. 24 Федерального закона «О некоммерческих организациях» овозможности установления ограничений на предпринимательскую деятельностьотдельных видов некоммерческих организаций говорится, что под «отдельнымивидами» понимаются «формы» некоммерческих организаций, предусмотренныеуказанным Федеральным законом (некоммерческие партнерства, ассоциации и т.д.).Организация же по коллективному управлению правами является скорее одним извидов некоммерческих организаций. Кроме того, начало предложения п. 1 ст. 45ЗоАП, предусматривающего указанное ограничение, звучало так: «В соответствии снастоящим Законом...». Обычно законодатель не пользуется подобной техникой принормотворчестве, поскольку и без того понятно, о каком законе идет речь. Такимобразом, можно сделать вывод о том, что законодатель пытался предусмотреть вЗоАП запрет на извлечение организацией по управлению правами на коллективнойоснове прибыли от той основной деятельности, для которой она создается[54].
Часть четвертая ГК РФ не предусматриваетаналогичной ЗоАП ограничительной нормы, давая лишь отсылку к специальномузаконодательству о некоммерческих организациях, видимо полностью оставляя поискрешения данного вопроса судебной практике.
Создаваемая некоммерческая организацияпо управлению правами на коллективной основе должна быть основана на членстве.Из этого следует, что такая организация не может создаваться в форме, непредполагающей членства (например, автономная некоммерческая организация).Создание организаций по управлению правами на коллективной основе непрепятствует осуществлению представительства обладателей авторских и смежныхправ другими юридическими лицами и гражданами. Другими словами, права изаконные интересы от имени автора или иного правообладателя могутосуществляться иными уполномоченными им лицами (агентами, музыкальнымииздателями и др.).
Допускается создание организаций поуправлению правами на коллективной основе, т.е. управляющими:
правами, относящимися к одному илинескольким видам объектов авторских и смежных прав;
одним или несколькими видами указанныхправ в отношении определенных способов использования соответствующих объектов;
любыми авторскими и (или) смежнымиправами.
Норма, аналогичная установленной в п. 2ст. 1242 ГК РФ, содержалась и в ЗоАП (п. 2 ст. 44). В соответствии в нейдопускалось создание либо отдельных организаций по различным правам и различнымкатегориям обладателей прав, либо организаций, управляющих разными правами винтересах разных категорий обладателей прав, либо одной организации,одновременно управляющей авторскими и смежными правами.
Критерии разграничения, перечисленные вЗоАП, не четкие, и их толкование вызывало противоречия, однако представляется,что сформулированы они более корректно, нежели в ГК РФ.
Кроме того, ни ЗоАП, ни ГК РФ ксожалению, не предусматривают специального порядка урегулирования споров междуорганизациями по управлению правами на коллективной основе, из чего следует,что конфликты между ними (как между юридическими лицами) разрешаются в общем,установленном процессуальным законодательством порядке.
Сегодня в России действует несколькоорганизаций по управлению правами на коллективной основе. Самой крупной,опытной и авторитетной из них является Общероссийская общественная организация«Российское авторское общество» (РАО), действующая с осени 1993 г. иобъединяющая более 18 тысяч российских авторов и их правопреемников; более 70тысяч российских ученых, чьи интересы РАО представляет при переводе и изданииих статей в зарубежных научных журналах; около 1 миллиона иностранных авторов иих правопреемников, чьи интересы РАО представляет на территории России всоответствии с соглашениями о взаимном представительстве интересов сзарубежными авторско-правовыми обществами. РАО имеет 12 региональных филиалов.Количество заключенных лицензионных договоров РАО с пользователями превышает 17тысяч[55]. В августе 2008года РАО получило государственную аккредитацию. (См. Приложение А. Свидетельствоо государственной аккредитации организации по управлению правами наколлективной основе).
Создаются и специализированныеорганизации, занимающиеся управлением правами отдельных категорий (приотдельных видах использования объектов интеллектуальной собственности),например: Общероссийская общественная организация «Общество по коллективномууправлению смежными правами «Российский Союз правообладателей» (РСП), Автономнаянекоммерческая организация «Российская фонографическая ассоциация» (РФА).
В настоящее время в России действуют 13организаций по управлению правами на коллективной основе различнойнаправленности.
Существуют и международные организации,призванные объединять общества по управлению правами разных стран, решатьтекущие задачи, вырабатывать единые рекомендации: Международная конфедерацияобществ авторов и композиторов (CISAC — СИЗАК), созданная в 1926 г., Советобществ по коллективному управлению правами исполнителей (SCAPR — СКАПР),основанный в 1986 г.
Организации по управлению правами наколлективной основе действуют в соответствии с полномочиями, предоставленнымиим правообладателями.
В соответствии с п. 3 ст. 1242 ГК РФоснованием таких полномочий служит договор о передаче полномочий на управлениеправами, заключаемый между организацией и правообладателем. Договор о передачеполномочий на управление правами заключается в письменной форме. ( См.Приложение Б. Договор об управлении имущественными смежными правами наколлективной основе).
При этом ГК РФ, как и ЗоАП, не указываетна то, что условия данного договора должны быть типовыми для всехправообладателей, желающих передать свои права в управление организации. Этоозначает, что условия договора могут обсуждаться его сторонами и организация, вданном случае безусловно, должна принимать во внимание и уважать интересы правообладателя.
К договорам о передаче полномочий науправление правами применяются общие положения Гражданского кодекса РоссийскойФедерации об обязательствах и о договоре, поскольку иное не вытекает изсодержания или характера права, переданного в управление.
Договор о передаче полномочий науправление правами может быть заключен с правообладателями, являющимися членамитакой организации, и с правообладателями, не являющимися ее членами. Организацияне вправе отказать правообладателям, обратившимся в организацию, в управленииих правами, если управление той или иной категорией прав относится к ееуставной деятельности.
В качестве другого основания дляуправления правами на коллективной основе ГК РФ (как и ЗоАП) называет договор саналогичной иностранной организацией. Заключение таких договоров являетсяустоявшейся во всем мире практикой, когда одна организация, действующая наодной территории, представляет интересы правообладателей, управлением правамикоторых занимается соответствующая зарубежная организация. Представляется, чтоданная схема отношений в определенных случаях может быть применена и кдеятельности двух организаций, действующих на одной территории, когда однаорганизация поручает (делегирует полномочия) другой осуществлять сборвознаграждения, причитающегося ее членам.
Срок действиясмежных прав равняется 50 годам с момента после первого исполнения илипостановки либо с момента первого опубликования для фонограммы, либо в течение50 лет после ее первой записи, если фонограмма не была опубликована в течениеэтого срока, либо после осуществления организацией эфирного или кабельноговещания первой передачи в эфир или по кабелю.
Праваисполнителя на имя и на защиту исполнения или постановки от всякого искаженияили иного посягательства охраняются бессрочно.
К наследникам(в отношении юридических лиц — к правопреемникам) исполнителя, производителяфонограммы, организации эфирного или кабельного вещания переходит праворазрешать использование исполнения, постановки, фонограммы, передачи в эфир илипо кабелю и на получение вознаграждения в пределах оставшейся части сроков,указанных выше.
Правовоерегулирование сферы смежных прав представляется наиболее сложным по сравнению собластью авторских, поэтому в большей степени требует участия специалиста врешении того или иного вопроса, связанного с использованием смежных прав.
2.2 Право на исполнение
 
Законодатель выделяет три категорииисполнителей: артист-исполнитель, режиссер-постановщик, дирижер.
К первой категории относятся не толькоте лица, которые исполняют произведения, но и те, которые выполняютартистическую работу. Однако сфера этой работы ограничена и связана сисполнением эстрадного, циркового или кукольного номера. Следовательно,акробаты, эквилибристы, клоуны, фокусники и др. являются исполнителями.Необходимо обратить внимание и на то, что законодатель относит картистам-исполнителям не только лиц, которые исполняют объекты авторскогоправа, но и произведения народного творчества. ЗоАП формально прямо неуказывал, что к исполнителям относятся лица, которые исполняют произведениянародного творчества. В Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам, к которомуРоссия намерена присоединиться, под исполнителем понимаются актеры, певцы,музыканты, танцоры и другие лица, которые играют, поют, читают, декламируют,играют на музыкальном инструменте или иным образом исполняют литературные илихудожественные произведения либо выражения фольклора[56].Обращает на себя внимание и характер труда исполнителя. В статье 1313 ГК РФуказано, что труд исполнителя должен быть творческий. Таким образом, еслиисполнение не носит творческого характера, ему не предоставляется правоваяохрана. Указание на творческий характер исключает из понятия исполнителястатистов, лиц, которые играют второстепенные роли. На необходимость предоставлятьохрану только творческим исполнениям неоднократно обращалось внимание влитературе. «По пути предоставления правовой охраны только творческимисполнениям идет и зарубежное законодательство. Например, в ст. L-212-1 ЗаконаФранции о Кодексе интеллектуальной собственности из категории исполнителейисключаются вспомогательные исполнители, признаваемые таковыми профессиональнойпрактикой»[57].
К вспомогательным исполнителям можноотнести лиц, которые аккомпанируют певцу, исполняющему произведение. Влитературе существовала и существует точка зрения на то, что посколькуисполнения также должны представлять собой результат творческого труда, то ихследует рассматривать как производные произведения, т.е. как объекты авторскогоправа. Однако с этой позицией сложно согласиться, так как исполнитель несоздает произведение. Произведение представляет собой выражение автором своейличности вовне, а при исполнении артист, наоборот, вживается в созданныйавтором образ, как бы вводит его в себя и выражает его посредством своихпсихических и физических способностей — голоса, тела, мимики, жестов и т.д., вотличие от автора, который созданный образ выражает посредством слова, звуков,глины, красок, гипса и т.д. Объект авторского права отделим от автора, аисполнение неотделимо от актера, оно, благодаря технике, может бытьвоспроизведено, но при этом от актера не отделится. В. де Санктис писал: «Можетслучиться так, что актер или исполнитель вообще создаст собственныйспецифический образ, свой стиль, который нельзя спутать с другим, даже создатькакой-то персонаж. Однако содержание этой творческой работы не является сложнымкомплексом идей, чувств, факторов, которые могут послужить для третьих лицэлементами для создания новых произведений»[58]. Кроме того,исполнение, главным образом, представляет собой интерпретацию произведения,исполнение же интерпретировать нельзя. Исполнение как объект смежного прававозникает с момента окончания такого представления, во время представленияпроисходит процесс возникновения этого объекта. Если одно произведениепредставляется посредством живого исполнения несколько раз, то имеет местоиспользование одного произведения и возникновение стольких объектов смежногоправа — исполнений, сколько раз имели место представления, посколькупредставление — это эфемерное действие. Следовательно, каждое последующееисполнение одного и того же произведения исполнителем будет новым исамостоятельным объектом смежного права, а это означает, что каждому исполнениюпредоставляется самостоятельная охрана. Отсюда вытекает, что последующиеисполнения охраняются и используются независимо от охраны и состояния прав напредыдущие исполнения.
Ко второй категории исполнителейотносится режиссер-постановщик спектакля, т.е. лицо, осуществившее постановкутеатрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищногопредставления. Нередко специалисты в данной сфере отмечают, что характер трудапри создании театральной постановки схож с характером труда при созданиипостановки аудиовизуального произведения и, несмотря на такую схожесть, законпредусматривает для этих объектов разный правовой режим.
В работах также отмечается, чтопостановка спектакля есть театральное произведение и представляет собой объектавторского права. Думается, ответить на вопрос о том, следует ли постановкуотносить к объектам авторского права и смежных прав, должны специалисты вобласти театрального искусства и именно на основании их заключения законодательдолжен определить правовой режим постановки. Поскольку законодатель не отнеспостановку к объектам авторского права, следует понимать, что таким образомзаконодатель видит разную природу объекта авторского права и постановки, т.е.не считает, что постановка является произведением. Постановка отличается отсценических произведений тем, что творческий труд театрального режиссера неотделимот акта производства. Уже в советский период ставился вопрос о необходимостипредоставления правовой охраны постановкам. При этом некоторые специалистыполагали, что постановки должны охраняться как объекты авторского права. Так,Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц отмечали, что «широко практикуемая в последнеевремя репродукция театральных спектаклей звуковым кино, несомненно, так жевыдвинет вопрос об авторском праве на постановку, как уже выдвинут развитиемтехники вопрос об авторском праве на продукт исполнительского труда»[59].Вместе с тем существовало мнение о том, что постановка не может быть отнесена кобъектам авторского права. В.И. Серебровский писал: «… признание хореографическогопроизведения самостоятельным объектом авторского права не означает, что и самбалетный спектакль (а также любой иной театральный спектакль) тоже являетсяобъектом авторского права. В данном случае отсутствуют те основные признаки,которые должны быть присущи произведению как объекту авторского права — объективная форма и способность к воспроизведению. Театральная постановка недопускает возможности ее вполне тождественного воспроизведения даже в прежнемсоставе исполнителей, с прежними мизансценами и т.д.»[60].В.И. Серебровский отмечал, что даже запись на кинопленку не воспроизводитпостановку, а получившийся фильм-спектакль не тождествен театральномуспектаклю.
К третьей категории исполнителейотносится дирижер — музыкант, управляющий оркестром или хором при исполнениимузыкального произведения[61].
Совместное исполнение напоминаетинститут соавторства. Необходимо обратить внимание на то, что соисполнительствобудет иметь место только в том случае, если труд каждого исполнителя носиттворческий характер. Например, не может появиться соавторства исполнителяглавной роли и статиста. Подобно предложенному И.А. Грингольцем делениюсоавторства на раздельное и нераздельное, представляется возможным выделениесоисполнительства раздельного и нераздельного. Если исполнение представляетсобой неразрывное целое, то можно говорить о нераздельном соисполнительстве,если же исполнение состоит из элементов, каждый из которых имеетсамостоятельное значение, — о раздельном соисполнительстве. Примераминераздельного соисполнительства являются исполнение музыкального произведенияоркестром, исполнение русского народного танца коллективом, выступленияколлектива «Березка». Пример раздельного соавторства — балет, каждыйакт которого исполняется разными исполнителями. Это не означает, что принераздельном соисполнительстве исполнение не может состоять из элементов, ономожет состоять из таковых, но каждый элемент исполняется совместно. Смежныеправа на исполнение в целом принадлежат соисполнителям независимо от того,имеет ли место раздельное или нераздельное соисполнительство. При раздельномсоисполнительстве помимо смежных прав на исполнение в целом каждыйсоисполнитель обладает смежными правами на исполненный им элемент, если онимеет самостоятельное значение, т.е. может использоваться независимо от другихэлементов. При раздельном соисполнительстве исполнитель может по своемуусмотрению использовать элемент своего исполнения, если соглашением непредусмотрено иное.
Представляется, что соисполнительствообразуется независимо от того, однородны или разнородны элементы исполнения.Можно провести параллель с соавторством. О.С. Иоффе выделял два условия дляпризнания соавторства: единство и целостность произведения и творческийхарактер. Единство и целостность, считал О.С. Иоффе, может быть как приоднородном творческом труде, так и при разнородном. Целостность произведенияпри однородном труде имеет место при единстве содержания, а при разнородномтворческом труде, как отмечал автор, «кроме единства содержания, требуетсявзаимозависимость выражающих форм»[62]. Представляется,что применительно к соисполнительству также можно выделить два условия — целостность и единство. В качестве примера соисполнительства при разнородныхэлементах можно привести исполнение оперы — исполнение оркестра и певца.
В пункте 2 ст. 1314 ГК РФпредусматривается, что смежные права на совместное исполнение осуществляютсяруководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии — членамиколлектива исполнителей совместно, если соглашением между ними не предусмотреноиное. Под словом «коллектив» понимается объединение людей, не имеющее статусаюридического лица. Вместе с тем сам собой коллектив не является субъектомгражданского права, а следовательно, руководитель коллектива — законныйпредставитель всех лиц, составляющих коллектив, и может от их имени заключатьдоговоры о распоряжении исключительным правом на исполнение. При отсутствиируководителя члены коллектива осуществляют по общему правилу смежные праваисполнителя совместно. Таким образом, один исполнитель не может предоставитьвозможность использования исполнения, возникшего при соисполнительстве. Вместес тем, как было сказано выше, соглашением сторон может быть установленавозможность использования исполнения, созданного при соисполнительстве, несовместно, т.е. не всеми соисполнителями, а, например, только одним. Это неозначает, что смежные права на коллективное исполнение могут принадлежатьодному исполнителю. Соглашением исполнителей может изменяться только порядокосуществления исключительного права на коллективное исполнение, смежные правана коллективное исполнение могут принадлежать только всем соисполнителям, иданное положение не может быть изменено соглашением исполнителей.
Законодатель указывает, что, когдасовместное исполнение образует неразрывное целое, ни один из членов коллективане вправе без достаточных оснований запретить его использование.
Доходы от использования совместногоисполнения распределяются между всеми членами коллектива поровну, если иное непредусмотрено соглашением сторон. Право на получение доходов от использованияисполнения является не смежным правом, а составляющим элемент обязательства,возникшего либо в силу договора, заключенного между пользователем иисполнителями, либо в силу закона.
Исполнителю принадлежат личныенеимущественные права и имущественное право — исключительное право наисполнение. К личным неимущественным правам исполнителя законодатель относитследующие права: авторства, на имя, на неприкосновенность исполнения. Названныеправа в соответствии с п. 2 ст. 1228 ГК РФ являются неотчуждаемыми инепередаваемыми. В ЗоАП предусматривалось только два неимущественных праваисполнителя — право на имя и право на защиту исполнения. Кроме того, данныйЗакон не раскрывал содержание права на имя.
В силу подп. 2 п. 1 ст. 1315 ГК РФ правоавторства — это право признаваться автором исполнения. Представляется, чтоданное законодателем определение и название права не совсем удачны, так какприводят к смешению с правами автора произведения. Право авторства может бытьнарушено не только при использовании исполнения, но и при размещении информацииоб исполнении, в частности при указании на афишах имени не того лица, котороеявляется исполнителем, а также при неправильном указании имени исполнителя впрограмме телепередач.
В статье 1315 ГК РФ раскрываетсясодержание права исполнителя на имя. Право на имя — это право на указаниесвоего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаяхиспользования исполнения, а при совместном исполнении — право на указаниенаименования коллектива исполнителей. Таким образом, законодатель ограничиваетисполнителя двумя возможностями реализации своего права на имя: либо указатьподлинное имя, либо псевдоним, т.е. вымышленное имя. При совместном исполнении исполнителиуказывают наименование коллектива. Вместе с тем законодатель устанавливаетпределы этого права, т.е. предусматривает, когда имя исполнителя не указываетсяи разрешение у исполнителя на это не спрашивается — речь идет о случаях, когдахарактер использования произведения исключает возможность указания имениисполнителя или наименования коллектива исполнителей. Кроме того, исполнителине должны злоупотреблять своим правом на имя: они не могут избрать в качествепсевдонима фамилию известного исполнителя или придумать название коллектива,сходного с названием другого творческого коллектива. Право на имя может бытьнарушено только при использовании исполнения.
Вместо предусмотренного в ЗоАП права назащиту репутации законодатель вводит понятие «право на неприкосновенностьисполнения». По содержанию эти права сходны. Следует только отметить, чтонарушение права на неприкосновенность, предусмотренного в части четвертой ГКРФ, в отличие от нарушения права на защиту репутации исполнителя, предусмотренногов ЗоАП, законодатель не связывает со способностью причинения ущерба чести идостоинству исполнителя. В части четвертой Гражданского кодекса нарушениемправа на неприкосновенность исполнения считается такое изменение исполнения,которое извращает смысл или нарушает целостность восприятия исполнения.Необходимо отметить, что под исполнением следует понимать не толькодеятельность артиста-исполнителя, но и результат деятельностирежиссера-постановщика и дирижера. В суде рассматриваются дела, связанные сискажением исполнений, в том числе постановок. Так, при исполнении постановкиодного известного режиссера-постановщика были добавлены световые эффекты,изменена декорация, чем было нарушено право режиссера на защиту репутации, а всоответствии с положениями ст. 1315 ГК РФ — право на неприкосновенность. Вместес тем имели обращения в суд исполнителей, связанные с тем, что некоторые кафебыли стилизованы под обстановку, изображенную в известных фильмах, и, крометого, в кафе были развешаны фотографии актеров, которые играли тех или иныхгероев фильма. Некоторые исполнители сочли, что тем самым нарушается их смежноеправо на защиту репутации исполнения, а также используется без договора с нимиисполнение. Однако в данном случае нет объекта — исполнения, а значит, нет посягательствана исполнение и нет его использования. В этом случае можно говорить о нарушенииобщегражданского личного неимущественного права на изображение и потребоватьпрекращения данного нарушения путем изъятия фотографий из кафе, а если даннымдействием были причинены нравственные страдания — потребовать возмещенияморального вреда.
Исполнитель должен осуществлять своиправа с соблюдением прав авторов исполняемых произведений. Если исполнениеосуществляется по инициативе исполнителя, то он в случае публичного исполнениядолжен получить разрешение от обладателя исключительного права на произведениена такой способ использования. Если же исполнитель осуществляет публичноеисполнение не по своей инициативе, а, например, в силу трудового договора илидоговора о возмездном оказании услуг, то разрешение у обладателяисключительного лица на произведение должны получить работодатель, заказчик ииное лицо, по чьей инициативе публично исполняется произведение. При публичномисполнении должны быть соблюдены и неимущественные права автора произведения.
Так же, как и в отношенииисключительного авторского права на произведение ГК РФ не ограничил способыиспользования исполнения, закрепив исключительное право исполнителяиспользовать исполнение любым не запрещенным законом способом. Но несмотря наэто, примерный перечень основных способов использования исполнений имеетсущественное значение.
Необходимо отметить, что ГК расширилперечень способов использования исполнения в сравнении с Законом об авторскомправе. При этом расширение носит как количественный, так и качественныйхарактер. Во-первых, перечень дополнен такими способами использованияисполнения, как распространение и публичное исполнение записи исполнения.Во-вторых, значительно полнее в ГК раскрыто содержание таких способовиспользования исполнения, как сообщение в эфир и воспроизведение записиисполнения.
Способы использования исполнения,указанные в п. 2 ст. 1317, можно условно разделить на три группы:
— использование непосредственноисполнения (незаписанного исполнения);
— запись исполнения;
— использование записи исполнения.
Данная классификация способовиспользования исполнения является в известной мере общепринятой: в ст. 6Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. говорится об имущественныхправах исполнителей на свои незаписанные исполнения. К ним относятся эфирноевещание и сообщение для всеобщего сведения своих незаписанных исполнений (заисключением случаев, когда исполнение уже передавалось в эфир), а равно записьсвоих незаписанных исполнений[63]. Статьи же 7 — 10Договора ВОИС раскрывают содержание способов использования записи исполнения.
Использование незаписанного исполненияосуществляется посредством сообщения его в эфир или по кабелю (подп. 1 и 2 п. 2ст. 1317 ГК).
Традиционно под сообщением в эфир понимаетсябеспроводной способ передачи информации (с помощью электромагнитных волн), прикотором исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительноговосприятия, т.е. существует фактическая возможность воспринимать осуществляемоесообщение в эфир с помощью соответствующих технических средств. При этомналичие указанной возможности не означает необходимости восприятия такогосообщения. Поэтому в Гражданском кодексе и говорится, что сообщение в эфирстановится доступным независимо от его фактического восприятия публикой.
Таким образом, сообщение в эфир — процесс, состоящий из ряда взаимообусловленных действий: формирования сигнала,передачи его по сети связи и распространения на соответствующей территории(«зона вещания»), где обеспечивается прием такого сообщения публикой.
Сообщение в эфир осуществляется как сназемных станций и по наземным эфирным сетям связи (радиотелевизионныепередающие центры, радиорелейные линии), так и с использованием спутников связи.В последнем случае сообщение в эфир усложняется двумя взаимосвязаннымидействиями, нашедшими отражение в ГК: прием сигналов с наземной станции наспутник и передача сигналов со спутника[64].
Процесс сообщения в эфир такжеусложняется при осуществлении ретрансляции. Ретрансляция — это сообщение в эфир(в том числе через спутник) либо по кабелю радио- или телепередачи однойорганизацией эфирного или кабельного вещания одновременно с получением еютакого сообщения этой передачи от другой такой организации. Таким образом, приретрансляции одна организация эфирного вещания формирует и передает сигналдругой организации вещания, которая принимает и одновременно распространяет вэфир полученное ею сообщение (причем все это осуществляется с помощьюоператоров связи).
В отличие от сообщения в эфир сообщениепо кабелю представляет собой доведение исполнения до всеобщего сведения сиспользованием проводных средств вещания — кабеля и т.д. Но и при сообщении покабелю возможна ретрансляция.
Одним из ключевых способов использованияисполнения является запись исполнения.
Во-первых, сама запись признаетсяотдельным способом использования исполнения.
Во-вторых, запись служит основой дляосуществления других способов использования произведения: воспроизведениязаписи исполнения, распространения записи исполнения и пр. Причем записьисполнения является основой способов его использования как с технической точкизрения (как указывается в определении записи исполнения, это такая фиксациязвуков, изображения, а также их отображений, которая позволяет осуществлять ихнеоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение), так и с юридическойточки зрения (способы использования исполнения, указанные в подп. 4 — 9 п. 2ст. 1317 ГК, представляют собой использование записанного исполнения).
В-третьих, получение разрешения наосуществление записи может ограничивать права обладателя исключительного правана исполнение в отношении других способов использования. Как указывается впункте 3 статьи 1317 ГК, исключительное право на исполнение «нераспространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичноеисполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена ссогласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либопубличное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было полученосогласие исполнителя при записи исполнения».
В-четвертых, запись исполнения, авернее, первая запись исполнения есть не что иное, как изготовление фонограммы.Здесь происходит совмещение двух юридических объектов и соответственно двухразных прав в одном материальном объекте. Можно сказать, что записанное исполнениес правовой точки зрения «живет совместно» с фонограммой. Отсюда следует, чтоспособы использования записанного исполнения имманентно связаны с аналогичнымиспособами использования фонограммы[65].
Так, воспроизведение записи исполненияесть не что иное, как изготовление одного или более экземпляра фонограммы(подп. 4 п. 2 ст. 1317 ГК).
Распространение записи исполненияпредставляет собой отчуждение (и этим отличается от другого способаиспользования исполнения — проката) оригинала или экземпляров записи, т.е.экземпляров фонограмм как материальных объектов (и этим отличается от другихспособов «доставки» исполнения — сообщения в эфир, доведения до всеобщегосведения и т.д.). Данный способ использования исполнения отсутствовал в Законеоб авторском праве. В отличие от распространения прокат не связан с отчуждениемэкземпляров записи, а предполагает право пользования экземпляром записиисполнения.
Поскольку сообщать в эфир или по кабелюможно как записанное, так и незаписанное исполнение, в подп. 6 п. 2 ст. 1317 ГКпредусматривается в качестве отдельных способов использования сообщение в эфири сообщение по кабелю записи исполнения, что также связано с соответствующим использованиемфонограммы.
Поскольку с технической точки зрениязапись исполнения может быть не только сообщена в эфире или по кабелю, в ГКвыделяются такие способы ее использования, как публичное исполнение записиисполнения (в городских парках, ресторанах, клубах, кинотеатрах и т.д.) идоведение записи исполнения до всеобщего сведения (путем размещения в сетиИнтернет).
Гражданский кодекс предусмотрел также ипорядок обращения взыскания на исключительное право на исполнение (ст. 1319).Если данное право принадлежит исполнителю, на него не может быть обращеновзыскание. Это касается и наследников исполнителя, их наследников, наследникових наследников и т.д. в пределах срока действия исключительного права.
При этом:
1) может быть обращено взыскание направа требования, принадлежащие исполнителю по договорам, связанным сраспоряжением исключительным правом на исполнение, в том числе и по договору оботчуждении исключительного права, и как лицензиару по лицензионным договорам;
2) исполнитель имеет преимущественноеправо на приобретение права использования его исполнения, реализуемого спубличных торгов в целях обращения взыскания на имущество лицензиата.
Если же исключительное право на том илиином основании было передано или перешло от исполнителя либо его наследников кдругому лицу, оно может быть предметом взыскания. Причем в этом случаевзыскание может быть обращено как на исключительное право (когда должникомявляется правообладатель), так и на право использования исполнения (когдадолжником является лицензиат).

2.3 Право на фонограмму
 
Согласно подп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ:фонограмма — это любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуковлибо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной ваудиовизуальное произведение. В данном определении нужно отметить следующиемоменты:
— должна наличествовать запись, т.е.определенная статичная фиксация соответствующих звуков. Срок существованиятакой записи принципиального значения не имеет: например, фонограммой можнопризнать и запись, произведенную в оперативную память компьютера, до тех пор,пока такая запись существует (пусть и непродолжительное время);
— фонограмма должна быть исключительнозвуковой записью. Соответственно звуковая дорожка определенногоаудиовизуального произведения (например, кинофильма) не может рассматриваться вкачестве фонограммы, а значит, продюсер такого аудиовизуального произведения неполучит в дополнение к приобретенным им авторским правам еще и смежные права нафонограмму. Это правило призвано исключить возможность двойной охраны одного итого же объекта и необходимость получения разрешения на использованиеаудиовизуального произведения отдельно у владельца прав на аудиовизуальноепроизведение и отдельно у изготовителя фонограммы;
— объектами записи могут быть не толькоисполнения произведений литературы, науки и искусства, но и вообще любые звукии их комбинации независимо от происхождения, назначения и т.п. В качествефонограммы может охраняться запись пения птиц, шума города, звуков работыразличных технических устройств и т.д. Не имеет значения и наличие илиотсутствие творческой составляющей в записываемом объекте. Возможна и ситуация,когда соответствующее произведение исключено из перечня объектов авторскогоправа (например, Государственный гимн), но это не мешает изготовителюфонограммы приобрести права на соответствующую звукозапись. Однако если объектзаписи является самостоятельным объектом охраны (на него существуют авторскиеправа или права исполнителя), то использование фонограммы должно осуществлятьсяс соблюдением прав таких лиц;
— звуковая запись может быть любой — неиграет роли ни технология записи, ни вид носителя и т.д. Это означает,во-первых, что изготовитель фонограммы имеет полную свободу выбора подобныххарактеристик звукозаписи, его право возникнет в любом случае, во-вторых, чтоизменение вида носителя, формы записи и т.д. не дает возможности вывестифонограмму из-под контроля правообладателя. Так, например, лицо, создавшееMP3-файл на основе чужой фонограммы, точно так же должно получить согласиеправообладателя на последующее использование созданной им записи, как и вслучае, если бы речь шла о фонограмме в ее первоначальном формате. Если вбудущем с развитием техники появится новый носитель, то право на фонограммубудет автоматически распространено и на использование фонограммы на этомносителе и т.д.;
— способы записи звуков могут бытьсамыми разными, это также не влияет на право изготовителя фонограммы.Фонограммой признается запись не только самих звуков, но и их отображений,позволяющих восстановить оригинальный звуковой ряд с помощью техники. ВГражданском кодексе под отображением звуков понимается их представление вцифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом,требуется использование соответствующих технических средств. Это позволяетпризнавать фонограммами (что будет влечь предоставление их создателямсоответствующего комплекса прав) также записи не только звуков, но иопределенных инструкций, предназначенных для электронного устройства (например,сюда можно отнести звукозаписи в формате MIDI — Musical Instrument DigitalInterface и др.)[66].
Нужно различать оригинал и экземплярыфонограммы. Оригинал фонограммы — это первоначальная фиксация определенныхзвуков. Экземпляром фонограммы согласно ст. 1305 ГК будет признаваться любаякопия фонограммы на любом материальном носителе, изготовленная непосредственноили косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо ихотображения, зафиксированные в этой фонограмме.
Не требуется, чтобы экземпляр фонограммыбыл точным повторением оригинала. Более того, прямо допускается, что наэкземпляре фонограммы будет зафиксирована лишь часть звуков, присутствующих воригинале. Это правило введено в целях расширения защиты интересовправообладателя и дает ему возможность контролировать использование ифрагментов фонограммы. По этой же причине в законе не ограничен выбор носителяэкземпляра фонограммы («любой носитель») или способа изготовления экземпляра.Даже если избранный способ изготовления или вид носителя объективно будетнеудачен (например, тем, что он негативно скажется на качестве фиксациизвукозаписи), это не приведет к тому, что созданная в результате неудачнаякопия фонограммы не будет признана ее экземпляром.
В то же время признание подобной копииэкземпляром фонограммы позволяет изготовителю фонограммы бороться против такогокопирования, поскольку в комплекс прав изготовителя фонограммы входит и правона защиту фонограммы от искажения.
Введение права на фонограмму в переченьсмежных прав имеет целью защитить интересы лица, организующего созданиезвуковой записи. Из этого следует, что право будет предоставляться лицунезависимо от наличия или отсутствия творческой составляющей в егодеятельности. Для того, чтобы приобрести права на фонограмму, достаточно взятьна себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения илидругих звуков либо отображений этих звуков (ст. 1322 ГК).
Указание на «инициативу иответственность» означает, что для приобретения прав изготовителя фонограммы невсегда требуется совершение фактических действий по изготовлению фонограммы.Изготовление фонограммы можно заказать другому лицу, подобная практика являетсявесьма распространенной. В таких случаях «взятие на себя инициативы иответственности» должно быть осуществлено в определенных юридических формах:например, в виде договора на осуществление звукозаписи на концерте. Если лицосамо осуществляет изготовление записи, то «взятие на себя инициативы иответственности» будет выражаться в фактических действиях по осуществлениютакой записи[67].
Важно заметить, что речь идет только опервой записи. Любая последующая перезапись фонограммы не будет приводить квозникновению новых прав на фонограмму. Например, если идет прямая трансляцияконцерта в эфир, то лицо, осуществившее его первую запись, может приобрестиправа на созданную фонограмму. Но если в промежутке между исполнением ипередачей в эфир создавалась запись такого исполнения и именно она потомпередавалась в эфир (т.е. существовал некоторый, хоть и небольшой, сдвиг вовремени между исполнением и его трансляцией), то лицо, записавшее концерт «сэфира», прав на фонограмму не приобретет.
На практике осуществление записи можетвестись одновременно несколькими лицами (в частности, речь политическогодеятеля может быть записана параллельно многими информационными агентствами).Поскольку в этом случае запись будет производиться такими лицами самостоятельнои одновременно (т.е. все подобные записи будут «первыми»), права таких лиц насозданные ими фонограммы также будут независимыми друг от друга.
Права на фонограмму могут принадлежатькак российским, так и иностранным лицам, а также лицам без гражданства. Приэтом изготовителем фонограммы может быть как физическое, так и юридическоелицо.
Согласно статье 1328 ГК исключительноеправо на фонограмму действует на территории Российской Федерации в следующихслучаях: 1) если изготовитель фонограммы является гражданином РоссийскойФедерации или российским юридическим лицом; 2) если фонограмма обнародована илиее экземпляры впервые публично распространялись на территории РоссийскойФедерации, а также 3) в иных случаях, предусмотренных международными договорамиРоссийской Федерации.
В первом случае имеет значение тольконациональная принадлежность соответствующего физического или юридического лица,тогда как место изготовления фонограммы, место проживания этого лица и томуподобные обстоятельства во внимание не принимаются. Поэтому права на фонограммубудут признаваться по российскому праву, например, и в том случае, когдафонограмма была создана за пределами России постоянно проживающим в другойстране лицом, если оно сохранило российское гражданство.
Во втором случае, напротив, национальнаяпринадлежность изготовителя фонограммы не имеет значения. Важно только, гдефонограмма обнародована или где ее экземпляры впервые публичнораспространялись. В зависимости от того, произошло это в России или за еепределами, исключительное право на фонограмму действует или не действует натерритории Российской Федерации. Поскольку в нормах ГК, посвященных праву нафонограмму, нет специального определения обнародования фонограммы, следуетиспользовать по аналогии (п. 1 ст. 6 ГК) определение, содержащееся в главе обавторском праве. Поэтому согласно пункту 1 статьи 1268 ГК обнародованиемфонограммы следует считать действие, которое впервые делает фонограммудоступной для всеобщего сведения любым способом. Это означает, что фонограммабудет признаваться обнародованной и в том случае, когда она лишь публичноисполнена, но ее экземпляры не распространялись. Если же лишь распространяются экземплярыфонограммы, то такое распространение должно иметь характер публичности, чтоозначает, в частности, необходимость обеспечить распространение такогоколичества экземпляров фонограммы, чтобы можно было удовлетворить разумныепотребности публики. Поэтому распространение фонограммы впервые лишь вединичных экземплярах не может признаваться достаточным для того, чтобы считатьего первым публичным распространением фонограммы.
По сравнению с Законом об авторскомправе в ГК круг отношений, для которых исключительное право на фонограммупризнается по российскому праву (п. 2 ст. 1324 ГК), стал значительно шире,поскольку указанный Закон говорил не об обнародовании, а лишь об«опубликовании» фонограммы, сводя возможные формы ее использования к выпуску вобращение экземпляров фонограммы (абз. 13 ст. 4 и подп. 2 п. 2 ст. 35).
Изготовителю фонограммы принадлежитисключительное право на фонограмму и комплекс неимущественных прав: право науказание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования,право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании, право наобнародование фонограммы (п. 1 ст. 1323 ГК). Наделение изготовителя фонограммынеимущественными правами — одно из нововведений Кодекса: ранее российскоезаконодательство предоставляло изготовителю фонограммы лишь исключительныеправа на использование фонограммы.
Указанные неимущественные права сходны сличными неимущественными правами автора и исполнителя, но уже их по объемуправомочий. Так, если право автора или исполнителя на имя включает возможностьтребовать указания своего имени при любом использовании произведения илиисполнения, то аналогичное право изготовителя фонограммы касается толькоуказания его имени или наименования на экземплярах фонограммы и (или) ихупаковке. Поэтому, например, при публичном исполнении фонограммы и в другихслучаях использования фонограммы указывать имя (наименование) изготовителяфонограммы не требуется. Автор имеет право на неприкосновенность произведения,и он может, основываясь на этом праве, запрещать любые изменения произведения,а изготовитель фонограммы может запрещать только такие изменения фонограммы,которые могут быть охарактеризованы как ее искажение. У права изготовителяфонограммы на ее обнародование существенных различий с аналогичным правомавтора нет.
Пункт 3 статьи 1323 ГК устанавливает,что права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличияи действия авторских прав и прав исполнителей. Даже если запись фонограммыосуществит сам автор записанного произведения или его исполнитель, то наряду сосвоими правами автора или исполнителя он приобретет и не охватываемые ими правана фонограмму. С другой стороны, переход или прекращение авторских прав и прависполнителя на записанное произведение не влияют на действительность правизготовителя фонограммы. Так, если произведение переходит в общественноедостояние, то это не значит, что и права на фонограмму прекращаются и она можетиспользоваться свободно. Но осуществлять свои права изготовитель фонограммыдолжен с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей.Изготовитель фонограммы, на которую записано исполнение определенногопроизведения, может запретить любому лицу ее использование, но не может ееиспользовать самостоятельно, без согласия автора и исполнителей (или ихправопреемников). Таким образом, права изготовителя фонограммы, будучинезависимыми от прав авторов и исполнителей, тем не менее ограничены правамиэтих лиц. Ограничения же эти касаются главным образом исключительного права нафонограмму.
Перечень способов использованияфонограммы, содержащийся в п. 2 ст. 1324 ГК, расширен по сравнению с тем,который был закреплен ранее в Законе об авторском праве (в ст. 38). ВГражданском кодексе появилось указание на такие способы использования фонограммы,как ее исполнение, передача в эфир, передача по кабелю и прокат фонограммы. Вдействительности, однако, реального расширения исключительного праваизготовителя фонограммы в данном случае не произошло — была лишь исправленаодна из ошибок прежнего Закона. Дело в том, что исполнение фонограммы, еепередача в эфир и по кабелю упоминались в этом Законе, но не в статье,посвященной правам на фонограмму (п. 2 ст. 38), а в перечне случаев свободногоиспользования фонограммы (п. 1 ст. 39). Такое использование разрешалось приусловии выплаты вознаграждения, да еще давалось дополнительное уточнение: «визъятие из положений статей 37 и 38». Из этого следовало, что в указанныхслучаях свободного использования фонограммы также наличествуют определенныеправа ее изготовителя, но лишь ограниченные до права получить вознаграждение засоответствующее использование фонограммы. На практике в отсутствие в законепрямого указания на то, что у изготовителя фонограммы есть соответствующиеправа, оснований осуществлять подобные выплаты не было. Теперь благодаряподробным нормам ГК (подп. 1 — 3 п. 2 ст. 1324) этот недостаток прежнегозаконодательства устранен[68]. Что же касаетсяпоявления в указанном перечне способов использования фонограммы прокатаоригиналов и экземпляров фонограммы, то и в этом случае расширения правизготовителя фонограммы не произошло: право на такой прокат охватывалосьправами этого лица и ранее, но в рамках права на распространение (подп. 3 п. 2ст. 38 Закона об авторском праве), а не указывалось в качестве отдельногоспособа использования фонограммы. В то же время выделение теперь проката вуказанном списке в качестве самостоятельного способа использования фонограммыозначает, что в случае заключения лицензионного договора ее прокат нужноуказывать в договоре специально, иначе право на такое использование фонограммыне будет считаться предоставленным лицензиату.
Исключительное право изготовителяфонограммы охватывает в том числе использование и части фонограммы, посколькусогласно ст. 1305 ГК экземпляром фонограммы признается копия фонограммы даже втом случае, когда она включает только часть звуков, зафиксированных вфонограмме. Конечно, эта часть должна сохранять определенные отличительныепризнаки конкретной фонограммы, с тем чтобы ее можно было опознать именно какчасть определенной фонограммы.
Рассматривая способы использованияфонограммы, указанные в ст. 1324 ГК, нужно иметь в виду, что все онипредполагают публичное использование фонограммы. Личное использованиефонограммы (включая ее использование в кругу семьи) не требует согласияправообладателя. Круг семьи следует понимать расширительно — не только как кругближайших родственников лица, использующего фонограмму, но в целом какпостоянный круг общения соответствующего лица. Поэтому прослушивание фонограммыв компании друзей, коллег и т.д. не должно признаваться публичным. Напротив,для того, чтобы использование фонограммы было признано публичным, не требуетсяфактическое доведение фонограммы до сведения конкретных членов общества,достаточно создания для них возможности получить такой доступ к прослушиваниюфонограммы, которым они могут воспользоваться, а могут и не воспользоваться.Так, например, право изготовителя фонограммы будет нарушено даже в том случае,если сообщенная в эфир фонограмма в действительности не была воспринята ниодним человеком.
Исключением из указанного принципапубличности использования является лишь воспроизведение фонограммы (подп. 5 п.2 ст. 1324 ГК): само по себе оно может находиться в рамках личной сферыпользователя (возможно, он и не планирует последующего публичного использованияизготовленных экземпляров фонограммы), но несмотря на это будет требоватьсогласия правообладателя. Это сделано в целях предоставления изготовителюфонограммы дополнительных средств пресечения нарушений его прав еще на стадииподготовки к доведению до сведения общества.
На первый взгляд похожая ситуацияскладывается и с переработкой фонограммы (подп. 9 п. 2 ст. 1324 ГК). Вдействительности же выделение переработки как самостоятельного способаиспользования фонограммы имеет в виду не столько запрет изменения фонограммыбез согласия правообладателя, сколько возможность распространения правизготовителя фонограммы на переработанные варианты фонограммы. До тех пор покапереработанная фонограмма не выходит из сферы личного использования,изготовитель фонограммы не имеет оснований запрещать использованиепереработанного варианта (например, урезанной версии) фонограммы, если востальном все условия использования фонограммы соблюдены.
Применительно к способам использованияфонограммы, в отличие от норм авторского права (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК),здесь не указан такой вид переработки, как перевод. Это не случайно, посколькуфонограмма — это лишь фиксация иных объектов, которые уже, в свою очередь,могут быть выражены на определенном языке. Понятие языка к самой фонограмменеприменимо, тогда как, например, песня, содержащаяся в фонограмме, может бытьнаписана на определенном языке; эта песня (но не фонограмма) и может бытьпереведена, но в этом случае такой перевод будет подпадать уже под действиенорм авторского права[69].
В случаях, когда переработка фонограммыосуществлялась правомерно, лицо, выполнившее такую переработку, приобретаетсамостоятельное право на созданную в результате переработки новую фонограмму.Это важно учитывать при заключении лицензионного договора, посколькупредоставление лицензиату права осуществить переработку фонограммы будетозначать, что переработанная фонограмма уже выйдет из-под контроля изготовителяпервоначальной фонограммы.
Важным нововведением в части четвертойГК является исключение из понятия воспроизведения так называемых временных итехнологических записей, осуществляемых соответствующим устройством в процессенормального использования фонограммы. Это позволяет пользователю фонограммы небеспокоиться о том, соответствует ли технологический процесс использованияфонограммы в части возможного создания копий (как необходимой части этогопроцесса) условиям, установленным изготовителем фонограммы, поскольку всетехнологическое копирование фонограммы выводится законом из-под контроляправообладателя[70].
Особо стоит остановиться на такомспособе использования фонограммы, как ее доведение до всеобщего сведения (подп.4 п. 2 ст. 1324 ГК). Эта формулировка, изначально появившаяся в Договоре ВОИСпо исполнениям и фонограммам[71], составлялась врасчете на использование фонограммы прежде всего в Интернете, в связи с чем онаоказывается неприменимой в отношении небольших локальных сетей. Указание на«любое место» и «любое время» следует толковать ограничительно — имеется ввиду, конечно, не вообще любое место на планете (включая те, где существующиесредства связи недоступны) и любое время, а возможность выбора пользователемвремени и места в пределах, технически и организационно доступных ему. Так,например, конкретный интернет-сайт, на котором размещены фонограммы, может бытьдоступен не круглосуточно, а только в определенные часы, по техническимпричинам к нему одновременно может получать доступ ограниченное количествопользователей Интернета и т.д. Все это тем не менее не означает, что в данномслучае такое использование фонограммы не должно рассматриваться как «доведениедо всеобщего сведения». Главное, чтобы в пределах выделенного временипользователь сам имел возможность решить, когда получить доступ к той или инойфонограмме.
Формулировка этого способа использованияфонограммы содержит также указание на активные действия лица, размещающегофонограмму в сети: «доведение до всеобщего сведения». Это выражение не вполнеотражает специфику отношений в Интернете, учитывая, что в большинстве случаевактивные действия совершает не это лицо, а пользователь Интернета, копирующийфонограмму. Остается нерешенным вопрос: будет ли признаваться «доведением фонограммыдо всеобщего сведения», например, открытие определенному кругу пользователейдоступа к ftp-серверу? По какому пути пойдет судебная практика, покажетбудущее, но данная формулировка Кодекса, на данном этапе по необходимостиперенесенная в него из международного договора, очевидно, потребует дальнейшейдоработки[72].
Права изготовителя фонограммы, в томчисле исключительное право, всегда являются первоначальными, даже если записьфактически осуществлена другим лицом. В этом отношении подход законодателя кправам на фонограмму принципиально отличается от подхода к возникновению исключительногоправа на объекты, создаваемые творческим трудом: согласно п. 3 ст. 1228 ГКисключительное право на них первоначально возникает у автора и только потомможет переходить к заказчику и другим лицам.
Кодекс закрепляет презумпциюпринадлежности статуса изготовителя фонограммы лицу, имя или наименованиекоторого указано на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке (ст. 1322 ГК).Поэтому лицо, желающее использовать фонограмму, в первую очередь должнообратиться к указанному субъекту. В то же время в силу этой презумпции ономожет полагаться на условия использования фонограммы, изложенные на экземплярефонограммы и (или) упаковке, поскольку может исходить из того, что эти условияопределены изготовителем фонограммы. Однако эта презумпция является опровержимой:заинтересованное лицо может доказывать, что именно оно является изготовителемфонограммы, а пользователь фонограммы, действовавший в соответствии сусловиями, изложенными на экземпляре фонограммы или упаковке, может нестиответственность, если доказано, что он знал или должен был знать, что лицо,указанное на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке, в действительности неявлялось обладателем прав на фонограмму и не могло определять условия ееиспользования.
Если исключительное право на фонограммупринадлежит нескольким лицам совместно, то распоряжение таким правомосуществляется этими лицами совместно. При этом каждое из них можетсамостоятельно использовать фонограмму, если только договором между ними неопределено иное. Договор между правообладателями может определить и порядок иусловия распределения доходов от использования фонограммы и распоряжения правомна нее; если правообладатели не договорятся об этом, то такие доходы должныраспределяться поровну.
Гражданский кодекс предусматривает применениев отношении фонограмм так называемого правила об исчерпании прав. Согласностатье 1325 ГК, если оригинал или экземпляры правомерно опубликованнойфонограммы введены в гражданский оборот на территории Российской Федерациипутем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала илиэкземпляров этой фонограммы допускается без согласия обладателя исключительногоправа на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения. Это правило означает, чтоприобретатель фонограммы может продать или подарить ее, не спрашивая согласияобладателя права на фонограмму. Однако при этом должны быть соблюденыопределенные условия:
— фонограмма должна быть правомерно,т.е. с согласия правообладателя, опубликована. Поскольку ГК понимает подопубликованием фонограммы только выпуск в обращение ее экземпляров, топубличного исполнения фонограммы, размещения ее в Интернете и т.д., пусть дажеи осуществленного с согласия правообладателя, недостаточно;
— фонограмма должна быть введена вгражданский оборот на территории Российской Федерации. Поэтому если фонограммабыла приобретена за пределами Российской Федерации, то ее последующеераспространение на территории Российской Федерации потребует получения согласияправообладателя (если только не удастся доказать, что согласие нараспространение в Российской Федерации такой фонограммы уже дано ранее);
— введение в гражданский оборотпредполагает именно отчуждение оригинала или экземпляра фонограммы(купля-продажа, дарение), поэтому одного только ввоза фонограммы на территориюРоссии, предоставления права пользования ею на этой территории и т.д.недостаточно для того, чтобы исключительное право на нее могло считатьсяисчерпанным.
Действие правила об исчерпании права неограничено сроком.
Рассмотренныевыше способы использования фонограммы находятся в сфере прав изготовителяфонограммы, составляющей содержание правомочий, образующих его исключительноеправо, независимо от того, для какой цели фонограмма была создана и с какойцелью распространялась. Однако если фонограмма была опубликована в коммерческихцелях, то в связи с этим закон устанавливает определенные ограничения этихправомочий изготовителя фонограммы (ст. 1326 ГК). Публичное исполнение такойфонограммы, ее передача в эфир или по кабелю могут быть осуществлены без согласияобладателя исключительного права на фонограмму. Единственным условием такогоиспользования является выплата этому лицу вознаграждения. Например, Федеральныйсуд общей юрисдикции Дзержинского района г. Новосибирска признал виновнойдиректора ООО «Фаворит М» Ленц Н.В. в совершении административногоправонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 7.12 КоАП – публичное исполнениефонограмм без разрешения на право публичного исполнения правообладателя, атакже организаций, представляющих их интересы, а именно АНО «РФА», с цельюизвлечения прибыли, в нарушение ст. 37-39 ФЗ «Об авторском праве и смежныхправах»[73]. (См. ПриложениеВ. Постановление Федерального суда общей юрисдикции Дзержинского района г.Новосибирска № 5-115/07 от 08.11.2007 г.).
Сбор и распределение вознаграждениябудет осуществляться организацией по управлению правами на коллективной основе,получившей государственную аккредитацию для сбора такого вознаграждения[74].
Данное вознаграждение включает в себятакже и вознаграждение, причитающееся исполнителю, чье исполнение записано нафонограмму. Обязанность пользователя должна считаться исполненной с моментауплаты вознаграждения организации, получившей аккредитацию. Пользователь неотвечает за правильность последующего распределения вознаграждения между всемизаинтересованными лицами и не должен нести ответственность, даже если по темили иным причинам собранные деньги не дойдут до исполнителей и изготовителейфонограмм. Распределение собранных сумм составляет уже обязанность организации,собирающей вознаграждение, причем распределяя его между изготовителемфонограммы и исполнителями, эта организация не вправе самостоятельноустанавливать пропорции распределения вознаграждения: в п. 3 ст. 1326 ГКустановлено, что 50% вознаграждения распределяется между исполнителями и 50% — между изготовителями фонограмм. При этом распределение осуществляется всоответствии с фактическим использованием соответствующих фонограмм. Лишенатакая аккредитованная организация и возможности определять порядок сбора,распределения и выплаты вознаграждения — все эти вопросы решает ПравительствоРФ[75].
Создание предусмотренного ГК механизмааккредитации пока еще дело будущего, и для того, чтобы система сбора ираспределения аккредитованными организациями вознаграждения начала работать,потребуется определенное время.
2.4     Право организаций эфирного и кабельноговещания
 
Согласно статье 1329 ГК «организациейэфирного или кабельного вещания признается юридическое лицо, осуществляющеесообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (совокупности звуков и(или) изображений или их отображений)».
Для уяснения круга вещательныхорганизаций полезно обратиться к Закону РФ «О средствах массовой информации»(далее — Закон о СМИ)[76]. В соответствиисо статьей 2 этого Закона вещание представляет собой вид распространенияпродукции средств массовой информации, заключающийся в трансляции радио-, телепрограмм.При этом под продукцией понимается отдельный выпуск радио-, телепрограммы.
Положения Закона о СМИ позволяютопределить «вещателя» как распространителя продукции средств массовойинформации. Этим «вещатель» отличается от производящих компаний (продакшн-компаний),которые создают соответствующие сериалы, ток-шоу, иные аудиовизуальныепроизведения, называемые программами, но не являются лицами, взявшими на себяинициативу и ответственность за распространение таких программ в той или инойсреде.
С другой стороны, организации вещаниянеобходимо отличать от операторов связи, обеспечивающих доставку сигналаконкретным потребителям. Оператор связи отвечает за техническую сторонувопроса. Распространение радио- или телепрограмм по сравнению с распространениемсигнала более сложный процесс. Вещатель должен позаботиться не только отехнической стороне дела, но и о параметрах своего «контента», о соответствиисодержания радио- и телепередач предъявляемым к нему требованиям, в том числетребованиям законодательства. Здесь уместно привести слова Делии Липцик: «еслитехническое оборудование принадлежит почтовому управлению, а материалы дляпередач предоставляет Би-би-си, то именно Би-би-си, а не почтовое управлениедолжно признаваться организацией вещания»[77].
При этом в соответствии с Законом о СМИвещатель обязан получить лицензию на вещание. Таким образом, лицензия навещание выполняет не только функцию разрешительного документа, но исвоеобразную функцию идентификации лица именно как вещателя в ряду лиц,осуществляющих или обеспечивающих распространение продукции средств массовойинформации.
В соответствии с подпунктом 3 пункта 1статьи 1304 ГК к числу объектов смежных прав отнесены «сообщения передачорганизаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданныхсамой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет еесредств другой организацией». Следовательно, объектом смежного права,принадлежащего таким организациям, является вещание, понимаемое как сообщение (вэфир или по кабелю) передач, что подтверждается и подп. 6 п. 1 ст. 1225 ГК.
Такое понимание и определение объектасмежного права организаций вещания являются новыми для современногоотечественного гражданского законодательства.
В соответствии с Законом об авторскомправе (п. 1 ст. 40, п. 1 ст. 41) объектом исключительного права организацийвещания являлась передача. Под передачей может пониматься и сам процесс, ирезультат (программа). Анализ положений Закона об авторском праве показывает,что в нем передача понимается как результат (программа). Вытекающее из этогопонимание объекта права вещательной организации не выдерживает никакой критики.В этом случае происходит смешение объекта названного смежного права с объектомавторского права, поскольку передача часто представляет собой аудиовизуальноепроизведение. Кроме того, в этом случае субъектом рассматриваемого смежногоправа должна признаваться не собственно организация вещания, а телепроизводящаякомпания, создавшая передачу.
Если в качестве объекта правоотношенийпризнается «сигнал», то к числу правообладателей должны быть отнесены в первуюочередь операторы связи, что для рассматриваемых правоотношений с участиемвещательных организаций не совсем верно. В отношении определения объекта ихправа как «программы» («передачи») уже были отмечены недостатки такого подхода.Конечно, в качестве такого объекта можно назвать и «трансляцию», тем более чтоорганизациям эфирного вещания принадлежит правомочие на ретрансляцию (подп. 4п. 2 ст. 1330 ГК). Однако трансляция есть технический термин, обозначающийпередачу сигнала определенного качества, и он никак не связан с деятельностьювещателя. При этом и в документах международных организаций электросвязи, и впонимании практиков, работающих на рынке электронных средств массовойинформации и услуг электросвязи, как раз деятельность оператора связивоспринимается как трансляция. Поэтому термин «трансляция» не совсем удачен сточки зрения опять-таки понимания взаимоотношений по линии «организация вещания- оператор связи»[78].
Объект «вещание» позволяет, в отличие отобъекта «передача», более четко отделить объект смежного права вещателя отдругих объектов иных прав. Сообщение в эфир и сообщение по кабелю являются внастоящее время едва ли не основными способами использования произведений,исполнений и фонограмм. Любая радио- и телевизионная передача есть набор какраз таких объектов. Однако объект смежного права организаций вещания являетсясамостоятельным объектом, и его охрана защищает именно усилия данных субъектовправ — организаций эфирного и кабельного вещания — по формированию и распространениюсвоего «продукта». Изменение, скажем, правового режима исполнения, котороевошло в передачу и было сообщено телекомпанией в эфир, не означаетавтоматического изменения режима вещания как объекта другого смежного права.Поэтому в пункте 6 статьи 1330 ГК установлено, что «права организации эфирногоили кабельного вещания признаются и действуют независимо от наличия и действияавторских прав, прав исполнителей, а также прав на фонограмму». В то же времяиспользование вещания объективно затрагивает права, связанные с использованиемпроизведений, исполнений и фонограмм. Например, при распространении экземпляровзаписи вещания происходит распространение и других объектов смежных прав, аравно произведений, включенных в передачи, сообщение которых было осуществленои записано. В связи с этим закон в пункте 5 статьи 1330 ГК обязываеторганизации эфирного и кабельного вещания осуществлять «свои права ссоблюдением прав авторов произведений, прав исполнителей, а в соответствующихслучаях — обладателей прав на фонограмму и прав других организаций эфирного икабельного вещания на сообщения радио- и телепередач».
Таким образом, термин «вещание»,понимаемый как «сообщение радио- и телепередач», как нельзя лучше подходит дляопределения объекта рассматриваемого смежного права. При этом, если проводитькорреляции между гражданским законодательством и Законом о СМИ, очевидно, что сточки зрения последнего вещание — вид деятельности, а с точки зрениягражданского законодательства — это объект смежных прав вещательныхорганизаций. Как вид деятельности вещание подлежит лицензированию вустановленном законом порядке с целью распространения продукции средствмассовой информации. Как объект смежных прав вещание подлежит правовой охране винтересах правообладателей. И понимание вещания в Законе о СМИ какраспространения продукции средств массовой информации в этом смысле находится вполном соответствии с понятием вещания как сообщения радио- и телепередач.
Как и в общих положениях, ГК РФ применительнок смежному праву организаций вещания не ограничил способы использованиясообщения передач, указав в п. 2 ст. 1330 только основные.
1. Запись вещания определяется как «фиксациязвуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств вкакой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять ее неоднократноевосприятие, воспроизведение или сообщение».
Интерес прежде всего вызывает не столькосамо определение записи, сколько соотношение записи вещания с воспроизведениемзаписи сообщения радио- или телепередачи. Для сравнения следует заметить, что вчисле основных способов использования произведений (п. 2 ст. 1270 ГК) илифонограмм (п. 2 ст. 1324 ГК) запись не названа. Это и понятно. Произведение какобъект авторского права изначально имеет объективную форму. Как указано в п. 3ст. 1259 ГК, «авторские права распространяются как на обнародованные, так и нанеобнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в томчисле в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичногоисполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- иливидеозаписи, в объемно-пространственной форме». Фонограммы в соответствии сподп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК вообще представляют «любые исключительно звуковыезаписи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковойзаписи, включенной в аудиовизуальное произведение». Следовательно,применительно к произведениям и фонограммам не может быть выделен в качествеотдельного (наряду с воспроизведением) способ использования — запись, а равноправо на запись как одно из правомочий в составе соответствующегоисключительного права.
Другое дело — вещание. Само сообщениепередач осуществляется с помощью сигнала. В таком виде оно может существоватьбез какой-либо записи (прямой эфир). В то же время создание записи сообщенияпередач может быть как связано с использованием такой записи другими способами(воспроизведение, распространение), так и не связано с ними. Все этопредопределяет возможность и целесообразность выделения применительно к вещаниютакого способа использования, как запись.
2. Воспроизведение записи сообщениярадио- или телепередачи определяется в ГК РФ как «изготовление одного и болееэкземпляра записи сообщения радио- или телепередачи либо ее части» (подп. 2 п.2 ст. 1330). Поскольку воспроизведение традиционно определяется какизготовление одного или более экземпляра, способ использования здесьопределяется как воспроизведение записи вещания, а не как воспроизведениесамого вещания. При этом запись сообщения радио- или телепередачи наэлектронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считаетсявоспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной исоставляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса,имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерноедоведение сообщения радио- или телепередачи до всеобщего сведения. В остальномвоспроизведение записи вещания как способ использования принципиально неотличается от воспроизведения произведений, исполнений и фонограмм.
3. Распространение сообщения радио- илителепередачи путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляровзаписи сообщения радио- или телепередачи (подп. 3 п. 2 ст. 1330). Данный способиспользования сообщений радио- и телепередач не связан с трансляцией передач, акасается исключительно отчуждения записи вещания на материальном носителе.Однако более внимательное изучение данного положения указывает на то, чтовозможно распространение вещания и иным образом (ведь перечень способов использованиясообщения радио- и телепередач не ограничен). Просто в подпункте 3 пункта 2статьи 1330 ГК речь идет только об одном из видов распространения, а именнопутем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров записи передач. Наэто же указывает и само словосочетание «распространение сообщения». Если быКодекс исходил из того, что распространением является только отчуждение записи,то данный способ обозначался бы как «распространение записи сообщения» радио-или телепередач. Понятие же «распространение вещания» очевидно шире по своемусодержанию[79].
С другой стороны, в анализируемомположении важно было не перечислить все возможные виды распространения, авыделить именно отчуждение записи как особый вид ее использования, который ктому же тесным образом связан с воспроизведением и поэтому назван в пункте 2ст. 1330 ГК как раз после него. Создание экземпляров записи зачастую обусловленопоследующим их распространением. Организации вещания наряду с другимиправообладателями получают возможность распространять диски, кассеты с записьюсвоего вещания, естественно, с соблюдением прав иных лиц (авторов,исполнителей, производителей фонограмм и т.д.). Это своего рода массовоераспространение. В то же время рассматриваемый способ использования записивещания включает и единичное распространение записи, а также ситуацию, котораяне обусловлена воспроизведением записи. Речь идет об отчуждении оригиналазаписи. Оригинал записи — это не обязательно единственная запись в физическомпонимании слова. Это единственная с юридической точки зрения запись, созданнаяуправомоченным лицом. Отчуждение оригинала записи в отличие от отчужденияэкземпляра имеет целью ее дальнейшее воспроизведение и (или) распространение, и(или) доведение до всеобщего сведения, и (или) иное использование вещания.
4. Ретрансляция, т.е. сообщение в эфир(в том числе через спутник) либо по кабелю радио- или телепередачи одной организациейэфирного или кабельного вещания одновременно с получением ею такого сообщенияэтой передачи от другой такой организации (подп. 4 п. 2 ст. 1330).
Сам термин «ретрансляция» представляетсяне совсем удачным, но использован в законе за неимением лучшего. Как ужеотмечалось, трансляция — скорее понятие из сферы электросвязи, нежели из сферыдеятельности вещательных организаций. Речь идет об одновременном вещании однойвещательной организации вещания, осуществленного другой вещательнойорганизацией.
Слово «одновременно» указывает наограничительное понятие вещания. В понятие «ретрансляция», которое закреплено вКодексе, таким образом, не вошло «последующее», т.е. «неодновременное»,вещание. Такое определение представляется разумным с точки зрения пониманияисключительного права на вещание. «Неодновременное» вещание предполагаетсоздание записи вещания и его последующее использование (передача в эфир, покабелю), что в случае его включения в понятие «ретрансляция» могло привести ксмешению способов использования вещания[80].
Ретрансляцию как деятельность,основанную на разрешении на вещание, необходимо отличать от авторскихправомочий использовать произведение путем передачи его в эфир или по кабелю, втом числе путем ретрансляции (подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270 ГК).
Если одна организация вещанияпредоставляет другой организации вещания право на сообщение определенныхпередач, представляющих аудиовизуальные произведения, то речь идет обавторско-правовом правомочии передачи произведения в эфир. Если же речь идет опередаче вещания телекомпании в течение, например, трех часов в сутки, то вданном случае речь идет о ретрансляции.
Сам термин «ретрансляция» впервые введенГК РФ в отечественное гражданское законодательство. Закон об авторском праве неиспользовал этого термина, хотя аналогичное правомочие предусматривал. Всоответствии с подп. 1 п. 2 ст. 40 этого Закона в смежное право организацииэфирного вещания включалось правомочие разрешать одновременно передавать в эфирее передачу другой организации эфирного вещания. Также в смежное правоорганизации кабельного вещания включалось правомочие разрешать одновременносообщать для всеобщего сведения по кабелю ее передачу другой организациикабельного вещания (подп. 1 п. 2 ст. 41). Таким образом, ретрансляция по Законуоб авторском праве есть вещание в одной среде: с эфира — в эфир, с кабеля — покабелю.
Гражданский кодекс придерживается такойже логики, правда, указывает на это другое положение — п. 3 ст. 1330:
«Использованием сообщения радио- илителепередачи организации эфирного вещания считаются как ретрансляция его вэфир, так и сообщение по кабелю.
Использованием сообщения радио- илителепередачи организации кабельного вещания считаются как ретрансляция его покабелю, так и сообщение в эфир».
Из данного положения видно, чтоиспользование эфирного вещания путем распространения его по кабелю — этосообщение (т.е. вещание), но не ретрансляция, и наоборот.
5. Доведение сообщения радио- илителепередачи до всеобщего сведения (подп. 5 п. 2 ст. 1330) таким образом, чтолюбое лицо может получить доступ к сообщению радио- или телепередачи из любогоместа и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).Данный способ использования сообщения радио- и телепередач сегодня означаетинтернет-использование. Ранее уже отмечалось, что интернет-вещание существуеткак одна из разновидностей вещания. Однако необходимо различать две ситуациивещания в Интернете. Если речь идет о вещании, которое впервые осуществленочерез Интернет, то такое вещание использованием вещания как объектаисключительного права не является. Здесь мы имеем дело с самим вещанием кактаковым. Если же вещание осуществлено, например, в эфире и затем ужесуществующее сообщение радио- или телепередач доводится до всеобщего сведения,то речь идет об использовании вещания в соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 1330ГК.
6. Публичное исполнение определяется в ГКкак любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств вместах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в местесообщения или в другом месте одновременно с сообщением (подп. 6 п. 2 ст. 1330).В отличие от использования произведений, исполнений и фонограмм, в отношениикоторых правомочия правообладателя распространяются на публичное исполнение ихв местах, свободных для посещения, публичное исполнение вещания касается толькосообщения радио- и телепередач в местах с платным входом. Это связано с тем,что подавляющее большинство теле- и радиокомпаний свободно распространяют своипередачи, имея в виду, что зрители и слушатели «платят» за вещание просмотромили прослушиванием рекламы на соответствующем канале. Следовательно, сообщениепередач в местах, свободных для посещения, не нарушает интересы вещательныхорганизаций. Чего нельзя сказать о ситуации трансляции передач в местах сплатным входом. Здесь публичное исполнение вещания является одним из элементовполучения дохода, что влечет за собой необходимость получения согласияправообладателя на такой вид использования.
2.5 Право изготовителя базы данных
 
В условиях современного информационногообщества производство и использование продуктов, включающих организованныемассивы данных, приобретают особую важность. Общество, с одной стороны,заинтересовано в поощрении разработчиков таких продуктов и защите ихэкономических интересов. Создание подобных объектов зачастую требуетзначительных инвестиций, и невозможность обеспечить контроль за экономическойэксплуатацией полученного результата способна породить сложности для развитияэтой индустрии. Законодатель должен позаботиться о защите интересоввышеуказанных лиц, если мы хотим, чтобы индустрия баз данных развивалась.
С другой стороны, не менее важно дляобщества обеспечить свободу доступа к информации и свободу информационногообмена. Эта идея провозглашена и в Конституции Российской Федерации, которая устанавливает:«Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить ираспространять информацию любым законным способом»[81].Таким образом, законодатель должен дать возможность обеспечить интересыразработчиков и изготовителей баз данных, не ущемляя интересов общества всвободе доступа к информации. Необходимость согласования указанных интересовобусловливает особенности правового режима баз данных.
Согласно пункту 2 статьи 1260 ГК базойданных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельныхматериалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений или иныхподобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалымогли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины(ЭВМ).
В этом определении можно выделитьследующие существенные положения:
— база данных включает в себя отдельныеобъекты, характеристики которых, однако, для определения этого понятия в расчетне принимаются. Материалы могут быть как разнородными, так и однородными(расчеты, телефонные номера и т.д.), они могут предполагать совместное ихиспользование (например, база данных температуры воздуха за какой-то период),но каждый из таких материалов должен иметь и самостоятельное значение. Этоуточнение важно для различения баз данных с такими объектами, как, например,кинофильмы, которые представляют собой последовательность кадров, причем вэтом, втором, случае тоже есть и отдельные материалы, и их упорядоченность. Безтакого уточнения кинофильм пришлось бы признать базой данных. То же самое можносказать и о музыкальных произведениях и т.д.;
— вопрос охраноспособности материалов,объединенных в базу данных, не имеет значения, база данных может включать всебя материалы, не являющиеся объектами авторских или иных интеллектуальныхправ, и даже состоять только из таких объектов. Невозможность защитить спомощью авторского права объекты, входящие в базу данных, никак не влияет надействительность прав на саму базу данных;
— в то же время база данных не сводима кпростой совокупности указанных материалов, поскольку эта совокупность должнабыть определенным образом организована, систематизирована;
— не требуется, чтобы объекты,включенные в базу данных, являлись новыми, оригинальными и т.п., отсутствует итакое требование к организации этих материалов. Охраняемыми могут быть и базыданных, объединяющие общедоступные материалы;
— наконец, организация материалов в базеданных должна позволять их компьютерную обработку. Из этого следует, что вРоссийской Федерации исключительное право изготовителя базы данных не можетвозникнуть в отношении баз данных, существующих в неэлектронной форме, напримерв отношении бумажных телефонных справочников, сборников нормативных актов ит.д. Это касается и случаев, когда база данных одновременно существует вэлектронной и неэлектронной формах, — охраняться база данных в рамкахрассматриваемого режима будет лишь в отношении электронного варианта. В то жевремя рассматриваемое определение базы данных в ГК РФ не содержит указания нато, что помещенные в нее материалы должны быть доступны для непосредственногоиспользования человеком. Это позволяет распространить режим баз данных и натакие «совокупности материалов», которые по своей сути предназначены дляиспользования не человеком, а тем или иным устройством. Например, современныйфотоаппарат, как правило, хранит в своей памяти базу данных, позволяющую емуточнее определять в автоматическом режиме параметры съемки, автомат по продажетоваров — базу данных о купюрах и монетах и т.д.
Следует подчеркнуть, что ни ценностьбазы данных, ни ее назначение, ни функциональные характеристики, ни, наконец,размер не имеют значения для определения ее охраноспособности.
Из рассмотренного определения следует,что база данных может охраняться на разных уровнях: на уровне входящих в базуданных материалов, на уровне структуры базы данных, а также на уровнесовокупности содержания базы данных в целом. Часть четвертая ГК содержитмеханизмы защиты базы данных на всех этих уровнях.
Понятие базы данных появилось вроссийском законодательстве в 1992 г. в Законе «О правовой охране программ дляэлектронных вычислительных машин и баз данных»[82]. Этот Законпредусматривал охрану баз данных в рамках авторского права, приравнивая их ксборникам. С помощью такого подхода обеспечивается охрана оригинальнойструктуры базы данных. Средствами авторского права также охраняются отдельныепроизведения, включенные в базу данных, если они являются объектами авторскихправ.
Распространение на базы данных нормавторского права часто встречается в законодательстве разных стран, а послепринятия Директивы ЕС 96/9/EC от 11 марта 1996 г. «О правовой охране базданных» это стало стандартом для стран ЕС. Подобный подход реализован и врамках главы 70 ГК «Авторское право».
Однако практика показала, что авторскоеправо далеко не во всех случаях дает лицу, изготовившему базу данных,достаточные средства защиты своих интересов.
Во-первых, изготовитель базы данных,содержащей материалы, не охраняемые авторским правом, не имеет возможностьконтролировать использование таких материалов, извлеченных из его базы данных.Он также не может препятствовать включению этих материалов в аналогичные базыданных, создаваемые другими лицами, т.е. созданию конкурирующих продуктов наоснове его базы данных.
Во-вторых, изготовитель базы данных неполучит авторских прав составителя сборника, если структура его базы данных неможет быть охарактеризована как оригинальная. Но отсутствие оригинальности вструктуре базы данных отнюдь не означает, что такой продукт не имееткоммерческой ценности. Очень часто базы данных расчетов, справочники адресовкомпаний и т.д. имеют сравнительно простую структуру, но их создание требуетсущественных затрат и значительных организационных усилий.
В условиях, когда копированиеэлектронных баз осуществимо легко и без больших затрат, производитель базыданных оказывается в явно невыгодном положении ввиду отсутствия эффективныхсредств защиты против действий недобросовестных лиц.
Таким образом, значительная часть базданных, имеющих существенную коммерческую ценность, оказалась без эффективнойправовой защиты. Справедливость и необходимость дополнительной защитыпроизводителей баз данных были признаны и в России. В связи с этим ГК вводитособый правовой режим, предусматривающий определение порядка использованияматериалов, содержащихся в базе данных. Этот правовой режим не заменяет и неограничивает авторско-правовую охрану баз данных (в части охраны материалов,содержащихся в базе данных, и ее структуры), а дополняет ее.
Изготовителем базы данных согласностатье 1333 ГК признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу посбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. Изготовителем базыданных может быть как физическое, так и юридическое лицо. Указание наорганизацию создания базы данных и работы по помещению в нее соответствующихматериалов означает, что такое лицо может само и не выполнять какие-либоработы, достаточно лишь обеспечить их выполнение другими лицами. Не требуется,чтобы изготовитель базы данных сам осуществлял какие-то действия по ее созданию(хотя это, конечно, не исключается).
Изготовителем базы данных может быть какфизическое, так и юридическое лицо.
Изготовителю базы данных принадлежитособое неимущественное право — право на указание на экземплярах базы данных и(или) их упаковках своего имени или наименования (п. 2 ст. 1333 ГК). По своемусодержанию это право близко к праву изготовителя фонограммы на указание наэкземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования (п. 1ст. 1323 ГК). Следует лишь заметить, что это право не должно смешиваться справом авторства и правом на имя, принадлежащими автору базы данных как объектаавторского права. Если база данных может охраняться как объект авторскогоправа, то указывать свое имя (наименование) в отношении ее сможет как ееизготовитель, так и автор. Такое указание не должно вводить в заблуждениепользователей базы данных, и для этого нужно всегда указывать, в каком качествевыступает данное лицо — автора базы данных или ее изготовителя.
Изготовителю базы данных принадлежитисключительное право извлекать из базы данных материалы и осуществлять ихпоследующее использование в любой форме и любым способом. Под извлечениемматериалов понимается перенос всего содержания базы данных или существеннойчасти составляющих ее материалов на другой информационный носитель сиспользованием любых технических средств и в любой форме. Из этого следует, чтов понятие извлечения материалов не включаются (а следовательно, и неконтролируются изготовителем базы данных) как перенос на другой информационныйноситель отдельных материалов, содержащихся в базе данных (например, распечаткаотдельных материалов), так и ознакомление с базой данных (пусть даже и со всемее содержимым). Изготовитель базы данных не может, опираясь на своеисключительное право, запретить кому-либо такие действия[83].
«Существенность» части материалов должнаопределяться по совокупности количественного и качественного критериев, т.е. сучетом как количества извлеченных из базы материалов, так и их значимости длябазы данных. В частности, ценность базы данных может определяться нахождением вее составе нескольких труднодоступных вне базы материалов, сопровождаемых в тоже время множеством материалов, выполняющих, возможно, лишь служебную илииллюстративную роль. В этом случае заимствование указанных основных материалов,составляющих незначительную долю в общем количестве материалов базы, должнобыть признано переносом существенной ее части — из-за их значимости.Соответственно и снижение значения заимствованных материалов в базе данныхбудет приводить к тому, что граница количества «допустимого» заимствованиябудет смещаться в сторону увеличения числа таких материалов.
Извлечение материалов, контролируемоеизготовителем базы данных, касается переноса материалов с использованием любыхтехнических средств и в любой форме. В этой связи изменение, например, форматазаписи соответствующих материалов не освобождает от необходимости получатьсогласие изготовителя базы данных.
На следующем этапе осуществляетсяиспользование извлеченных из базы материалов. Использование материалов должнопониматься в значении, определенном применительно к объектам авторского права.Если какое-то действие с материалом, включенным в базу данных, не можетрассматриваться как «использование» применительно к объектам авторского права,то оно не будет считаться «использованием» и в рассматриваемом случае.Например, согласно пункту 3 статьи 1270 ГК практическое применение положений,составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющихсобой техническое, экономическое, организационное или иное решение, по общемуправилу не является использованием произведения. Точно так же если, например,рецепт кулинарного блюда будет извлечен из базы данных, то приготовление такихблюд в соответствии с данным рецептом не будет являться использованием этогорецепта как объекта авторского права или исключительного права изготовителябазы данных[84].
Строго говоря, сам по себе перенос уже,как правило, предполагает определенное использование материала, а именно еговоспроизведение. Поэтому провести четкую границу между переносом содержаниябазы данных и началом ее использования не всегда возможно.
Исключительное право изготовителя базыданных возникает в момент завершения ее создания. Поскольку отсутствуют какие-либообъективные критерии «готовности» базы данных, определяющее значение имеетрешение изготовителя базы данных о признании работы над базой данныхзавершенной. Это не означает, что изготовитель базы данных не должен вдальнейшем вести работу над базой данных, наоборот, регулярное обновлениесодержания базы данных характерно для современных баз данных. Речь идет о том,что изготовитель базы данных лишь признает базу данных готовой к использованию,а последующую работу над базой данных он может начинать сразу же после принятиятакого решения.
Таким образом, для изготовителя базыданных очень важным является своевременное принятие указанного решения, ведь доэтого момента исключительное право изготовителя базы данных у него отсутствуети его возможности по защите своих интересов ограничены.
Исключительное право изготовителя базыданных действует в течение пятнадцати лет, считая с 1 января года, следующегоза годом ее создания. Однако при каждом обновлении базы данных указанные срокивозобновляются (п. 2 ст. 1335 ГК). В отличие от законов ряда зарубежных странКодекс не устанавливает требования существенности таких изменений, что даетвозможность изготовителю базы данных воспользоваться правилом о возобновлениисрока практически при любом обновлении базы данных. Фактически это означает,что исключительное право изготовителя базы данных может существовать так долго,как долго изготовитель базы данных (или его правопреемники) готов обновлятьбазу данных. Такое правило призвано создать дополнительный стимул в поддержаниибаз данных в актуальном состоянии и спустя значительное время после их выпуска.
Исключительное право изготовителя базыданных не является безграничным. Во-первых, оно ограничено сроком и территориейдействия. Во-вторых, оно охватывает случаи извлечения и использования лишьсущественной части материалов, составляющих содержание базы данных. Наконец,в-третьих, ГК в пункте 3 статьи 1334 предусматривает и специальное изъятие изисключительного права изготовителя базы данных.
Этим изъятием является случай извлеченияиз базы данных лицом, правомерно пользующимся базой данных, материалов иосуществление их последующего использования в личных, научных, образовательныхи иных некоммерческих целях. Объем извлечения определяется указанными целями.Могут возникнуть сложности с применением этого ограничения в тех случаях, когданаучная, образовательная и тому подобная деятельность не осуществляетсяполностью бесплатно, например, когда студенты, обучающиеся в учебном заведении,вносят определенную плату за свое обучение. Этот вопрос является дискуссионным,тем не менее представляется, что если речь идет об извлечении из базы данных еесущественных частей, то какая-либо коммерческая деятельность в связи с этим недолжна допускаться. Не стоит полагать, что образовательные, научные и томуподобные учреждения будут ущемлены, если данная точка зрения получит поддержку:во-первых, разрешается извлекать из базы данных и использовать материалы,составляющие несущественную ее часть, даже и в коммерческих целях; во-вторых,представляется допустимым взимание платы, покрывающей только прямые расходы,связанные с соответствующей деятельностью; в-третьих, возможности самихстудентов использовать базу данных для своего образования прямо не ограничены(кроме того, что объем использования должен быть оправдан такими целями).
Поскольку извлечение из базы данных ипоследующее использование материалов, не составляющих существенную часть базыданных, вообще не требуют согласия изготовителя базы данных, то правило п. 3ст. 1334 ГК касается только случаев, когда извлекаются материалы, составляющиесущественную часть базы данных. Поэтому в некоммерческих целях можноиспользовать без согласия изготовителя базы данных и существенную ее часть,если только масштабы такого извлечения материалов оправдываются поставленнымицелями.
2.6 Право публикатора на произведение
науки, литературы или искусства
 
Право публикатора является новым дляроссийского законодательства. Хотя за рубежом подобная категория прав известна,в отечественной литературе должного внимания таким правам не уделялось. Тем неменее появление права публикатора в ГК является вполне закономерным. Оносвязано с необходимостью эффективно решить проблему использования произведений,не обнародованных при жизни автора.
До вступления в действие части четвертойГК Закон об авторском праве устанавливал лишь общее правило, что авторскоеправо «на произведение, впервые выпущенное в свет» после смерти автора,действует в течение семидесяти лет после его выпуска (п. 5 ст. 27). Нонеизвестно, когда произойдет выпуск в свет произведения; даже если после смертиавтора пройдут столетия, то в силу указанной нормы использовать произведениевсе равно будет нельзя до тех пор, пока оно будет оставаться неопубликованным,и еще семьдесят лет после опубликования. Это создает серьезные неудобства.Во-первых, общество лишается доступа к культурному наследию на неограниченнодолгий срок, причем, возможно, за пределами любых разумных сроков, требуемыхдля обеспечения интересов ближайших родственников автора. Во-вторых, создаютсясерьезные сложности с определением условий использования произведения:необходимость их согласования с правопреемниками автора может создатьнепреодолимые препятствия для пользователя, так как даже поиск такихправопреемников спустя значительное время после смерти автора (если только онне мировая знаменитость) может стать нелегкой задачей. Наконец, это правилоделает поиск и опубликование неизвестных шедевров прошлого не тольконеблагодарным, но и опасным занятием: неожиданно может выясниться, что данноепроизведение еще не было обнародовано, а следовательно, опубликовавшее его лицонарушило закон.
Наконец, определяя в законе правилапосмертного обнародования произведений, целесообразно предусмотреть и мерыпоощрения лиц, обнаруживших ранее необнародованное произведение. Поиск такихпроизведений может занять многие годы и потребовать многих усилий. Поэтомусправедливо дать занимающемуся таким поиском лицу возможность в течениеограниченного срока извлекать выгоду от использования обнаруженного произведения.
Объект права публикатора должен быть:во-первых, произведением науки, литературы или искусства, т.е. отвечать тем жетребованиям, что и объект авторского права.
Во-вторых, произведение не должно бытьобнародовано. Здесь важно заметить, что речь идет об обнародовании, а не овыпуске в свет, как в п. 5 ст. 27 Закона об авторском праве. Согласно статье 4Закона об авторском праве «выпуск в свет» произведения — это его опубликование,т.е. выпуск в обращение экземпляров произведения с согласия автора произведенияв количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публикиисходя из характера произведения. Понятия «опубликование» и «обнародование»соотносятся как видовое и родовое. Возможны ситуации, когда произведение былообнародовано (например, публично исполнялось автором), но его опубликования(т.е. выпуска в обращение необходимого количества экземпляров произведения) непроизошло. В результате пункт 5 статьи 27 Закона об авторском праве давалвозможность недобросовестным правопреемникам автора начать отсчет срока охраныуже обнародованного произведения после смерти автора снова, поскольку выпускапроизведения в свет при жизни автора не было. Эта ошибка была исправлена вчасти четвертой ГК (п. 3 ст. 1281)[85]. Публикатор можетприобрести право на использование произведения только в случае, еслипроизведение не было уже сделано каким-либо образом доступным обществу.
В-третьих, произведение должно былоранее перейти в общественное достояние либо находиться в нем в силу того, чтооно не охранялось авторским правом. Правовой режим общественного достояниясостоит в том, что соответствующее произведение может свободно использоватьсялюбым лицом без чьего-либо согласия или разрешения (в том числе и автора) и безвыплаты авторского вознаграждения.
Однако при этом произведение должноотноситься к категории объектов авторского права на момент обнародованияпроизведения публикатором. Данное правило введено для того, чтобы публикатор немог получить контроль над объектом, в отношении которого признана необходимостьего свободного использования обществом.
Это важно учитывать при оценке различныхвариантов перехода произведения в общественное достояние. Наиболеераспространенным случаем перехода произведения в общественное достояниеявляется истечение срока действия исключительного права на произведение, новозможны и иные ситуации, например: исключение законом определенной категориипроизведений из перечня охраняемых объектов, переход проекта закона (которыйявляется объектом авторского права) в категорию официально принятого закона(объектом авторского права не являющегося). Во всех этих случаях нужнопроверять, могло ли данное произведение на момент его обнародованиярассматриваться как объект авторского права.
Важным нововведением ГК РФ является то,что в общественное достояние переходят и необнародованные произведения (п. 1ст. 1282). Это произойдет в случае, если в течение семидесяти лет после смертиавтора произведение не будет обнародовано (п. 3 ст. 1281 ГК). Таким образом,предотвращается невозможность перехода произведения в сферу общественногодостояния в течение неограниченно долгого срока.
Произведение может также находиться вобщественном достоянии в силу того, что оно не охранялось авторским правомизначально, например, если оно относится к категории произведений, не являющихсяобъектами авторских прав.
И здесь требуется проверять, является лиданное произведение объектом авторского права на момент обнародования. Так,произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов,исключены из перечня объектов авторского права, соответственно на них не можетвозникнуть и право публикатора.
К рассматриваемой категории относятся ислучаи, когда на момент создания произведения законодательство непредусматривало охраны для таких произведений, а в последующем действие новогозакона, вводящего такую охрану, не было распространено на это произведение.Схожая ситуация может возникнуть и при присоединении Российской Федерации ксоответствующему международному соглашению — в отношении произведений, которыене охранялись в России до присоединения к соглашению. В частности, приприсоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературныхи художественных произведений была сделана оговорка о том, что действиеКонвенции не распространяется на произведения, которые на дату ее вступления всилу для Российской Федерации (13 марта 1995 г.) уже находились на территорииРоссии в общественном достоянии[86].
Во всех этих случаях право публикаторавозникнуть может.
Пункт 3 статьи 1337 ГК РФ устанавливаетеще одно требование, которому должно отвечать произведение для того, чтобы нанего могло возникнуть исключительное право публикатора: произведение не должнонаходиться в государственных и муниципальных архивах. По сути для целейвозникновения права публикатора нахождение в архиве приравнено к обнародованиюпроизведения. Тем самым признается, что попадание в подобный архив делаетпроизведение доступным обществу, в связи с чем давать третьему лицу возможностьограничить использование такого произведения неразумно. Представляется, что этоправило должно применяться и в случае, если лицо, обнародовавшее произведение,получило его из иных источников, чем государственный или муниципальный архив,но параллельно это произведение находилось на момент обнародования и в архиве.
Таким образом, часть четвертая ГК РФустанавливает достаточно жесткие требования к произведению, обеспечивая темсамым в результате, что право публикатора не обременит общество чрезмерно.
Для приобретения права публикатора нетребуется, чтобы произведение оставалось при его обнародовании в неизменномвиде. Публикатор может осуществить переработку произведения, в том числе иперевод, обнародовав произведение не в первоначальном, а в измененном виде. Вэтом случае публикатор получит сразу два комплекса прав: авторские права наперевод или иную выполненную им переработку и права публикатора на самопервоначальное произведение.
Публикатором произведения может бытьтолько гражданин, только физическое лицо (п. 1 ст. 1337 ГК). Даже в случаях,когда поиск произведения осуществляется как часть служебных обязанностейданного лица (например, если оно является работником архива), публикаторомбудет конкретный человек, а не его работодатель. Работодатель может приобрестипо договору исключительное право публикатора, но публикатором стать он неможет.
Однако при этом нужно учитывать, чтосогласно п. 1 ст. 1337 ГК для первоначального приобретения прав публикаторалицо должно обнародовать или организовать обнародование соответствующегопроизведения, а не обнаружить произведение. Поэтому одного только обнаруженияпроизведения в архиве недостаточно. С другой стороны, для приобретения правпубликатора не имеет значения, кто и при каких условиях в действительностиобнаружил данное произведение. Возможна ситуация, когда лицо, обнаружившеепроизведение, передает его для обнародования своему работодателю — юридическомулицу. Здесь фигуры публикатора вообще не возникает, поскольку работник незанимался организацией обнародования произведения, а его работодатель неотвечает требованиям, установленным для публикатора; соответственно невозникнет и право публикатора.
В этой связи выстраивание правильнойсистемы отношений становится очень важным не только для работника, но и для егоработодателя. Если работодатель заинтересован в приобретении возможностиконтролировать экономическую эксплуатацию произведения, то он долженсоответствующим образом вовлечь своего работника в процесс обнародованияпроизведения, договорившись о последующем приобретении исключительного правапубликатора. Тем самым указанное правило косвенным образом обеспечивает защитуимущественных интересов автора, а также стимулирует работодателя кпредоставлению своим работникам возможности самостоятельно обнародоватьнайденные произведения[87].
Публикатору предоставлено право науказание своего имени на экземплярах обнародованного им произведения и в иныхслучаях его использования, в том числе при переводе или другой переработкепроизведения. Публикатор в указанных случаях может не только сам проставлятьсвое имя, но и требовать этого от других лиц, если они осуществляютиспользование произведения. В то же время его имя должно указываться именно какимя лица, впервые обнародовавшего произведение. Имя публикатора не можетзаменять имени автора или помещаться на произведении таким образом, что учитателей или зрителей будет создаваться впечатление, что именно это лицоявляется автором данного произведения.
Право публикатора на указание своегоимени действует и в случае использования произведения при переводе или инойпереработке. Интересно заметить, что публикатор не может запретить другим лицамперерабатывать данное произведение и использовать его в переработанном виде(так как его исключительное право не охватывает перевод и иную переработкупроизведения), но вправе требовать указания на соответствующих экземплярахсвоего имени — как лица, впервые обнародовавшего данное произведение.
Пункт 3 статьи 1338 ГК РФ предоставляетпубликатору правомочия, касающиеся разрешения вносить в произведение изменения,сокращения или дополнения при условии, что этим не искажается замысел автора ине нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит волеавтора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или инойписьменной форме. Эти правомочия переходят к другим лицам вместе сисключительным правом публикатора на произведение. Представляется, однако, чтоданные правомочия не могут рассматриваться как самостоятельные личныенеимущественные права публикатора, возникающие в отношении произведения другоголица; точнее охарактеризовать их как часть особого правового механизма,обеспечивающего защиту произведения от искажений.
Согласно пункту 1 статьи 1338 ГКпубликатору принадлежит исключительное право на обнародованное им произведение.Иначе говоря, право публикатора охватывает почти все те же способы, что иавторское право (кроме перевода или иной переработки произведения, а такжепрактической реализации архитектурного, дизайнерского, градостроительного илисадово-паркового проекта).
Но смешивать исключительное право автораи исключительное право публикатора было бы ошибкой.
Прежде всего, различается социальноеназначение этих прав: если авторские права введены в значительной мере с цельюпоощрения творческой деятельности, то право публикатора призвано вознаградитьтруд лица по поиску чужих необнародованных произведений и по организации ихобнародования (такая деятельность далеко не во всех случаях имеет творческийхарактер).
Далее действительность исключительногоправа на произведение зависит от права авторства соответствующего лица. Так,если признано, что у него нет права авторства на данное произведение, то этоозначает и прекращение действия принадлежавшего ему исключительного права напроизведение (причем даже в случае, если оно уже перешло к другому лицу). Вотличие от этого исключительное право публикатора никак не зависит от того,кому конкретно принадлежит право авторства на данное произведение (кромеслучая, когда в результате признания авторства другого лица выяснится, чтосемьдесят лет с момента смерти автора еще не истекли). Исключительное правопубликатора может существовать и на произведение, которое ранее не охранялось.
Два способа использования произведения(переработка произведения, включая перевод, и практическая реализацияархитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта)прямо изъяты из сферы действия исключительного права публикатора. Это означает,что публикатор не может запретить другому лицу осуществлять перевод или инуюпереработку того же самого обнародованного им произведения, равно как ииспользование производного произведения, полученного в результате такойпереработки. И здесь видна разница с исключительным правом автора напроизведение. В то же время, как указывалось выше, публикатор получитсамостоятельные авторские права на объект, созданный им в результате переводаили иной переработки обнародованного им произведения[88].
Отсутствие в перечне способовиспользования произведения, охватываемых исключительным правом публикатора,практической реализации архитектурного, дизайнерского, градостроительного илисадово-паркового проекта приводит к тому, что публикатор не может запретить,например, строительство здания по обнародованному им проекту.
Исключительное право публикатора напроизведение возникает в момент обнародования этого произведения, т.е. совершениядействия, впервые делающего произведение доступным для всеобщего сведения.Обнародование должно быть произведено правомерно, с соблюдением прав автора.Согласно пункту 2 статьи 1338 ГК при обнародовании произведения публикаторобязан соблюдать условия, предусмотренные п. 3 ст. 1268 ГК РФ. Эти условиязаключаются в том, что обнародование произведения не должно совершаться, еслионо противоречит воле автора, определенно выраженной им в письменной форме (взавещании, письмах, дневниках и т.п.). Если произведение все же будетобнародовано в нарушение воли автора, то права публикатора не возникнут.
Исключительное право публикаторадействует в течение двадцати пяти лет, считая с 1 января года, следующего загодом его обнародования. Таким образом, в ГК РФ воспринят срок, предусмотренныйв упомянутых выше Директивах ЕС 1993 и 2006 гг.
Срок действия исключительного правапубликатора на произведение значительно короче срока действия аналогичногоправа автора. Это связано с принципиально иным социальным назначениемрассматриваемого права: заслуги публикатора перед обществом, как правило, менеезначимы, чем заслуги автора соответствующего произведения.
Предусматривается в ГК РФ и специальныйслучай досрочного прекращения исключительного права публикатора на произведение(ст. 1342 ГК РФ). Если при использовании произведения публикатор нарушаеттребования законодательства, относящиеся к охране авторства, имени автора инеприкосновенности произведения, то по решению суда исключительное правопубликатора может быть прекращено досрочно. Такими случаями могут бытьиспользование произведения в искаженном виде (например, с целью привлечьвнимание к произведению), указание себя как автора произведения и т.д. Искможет подать любое заинтересованное лицо. Представляется, что это положениестанет достаточно эффективным средством обеспечения защиты авторства инеприкосновенности произведения.
Исключительное право публикатораявляется оборотоспособным: возможно отчуждение этого права, предоставлениеправа по лицензионному договору, использование его в качестве предмета залога.Специальных правил для распоряжения исключительным правом публикатора непредусмотрено. Договор о распоряжении исключительным правом публикатора долженясно определять, передается ли право в полном объеме или предоставляется полицензионному договору. В случае сомнений будет признаваться имеющим местовариант с меньшим объемом передачи права. Так, если в договоре не указано иное,то договор признается лицензионным (п. 3 ст. 1233 ГК). Аналогично решается вопроси в отношении вида лицензии: если в договоре не определено иное, лицензияпредполагается простой, т.е. неисключительной (п. 2 ст. 1236 ГК).
Как договор об отчужденииисключительного права публикатора, так и лицензионный договор должны бытьзаключены в письменной форме. Несоблюдение этого правила влечетнедействительность договора.
Существенными условиями договора оботчуждении исключительного права публикатора являются предмет договора, а такжеразмер вознаграждения (или порядок его определения) для случаев, когда договорпрямо не предусматривает, что он является безвозмездным. Отсутствие любого изэтих условий в договоре делает его незаключенным. Лицензионный договор, крометого, должен предусматривать и способы использования произведения.
Важными условиями лицензионного договораявляются территория и срок предоставления исключительного права публикатора.Однако отсутствие этих условий в договоре не означает, что он будет признаннезаключенным: если территория не указана, то лицензиат вправе использоватьпроизведение на всей территории Российской Федерации (п. 3 ст. 1235 ГК РФ), а вслучае отсутствия в договоре указания на срок его действия договор считаетсязаключенным на пять лет (п. 4 ст. 1235 ГК РФ).
                                                                                                   

3         Защита авторских и смежных прав
 
3.1 Понятие «защиты авторских и смежныхправ»
 
Гражданскийоборот предполагает не только признание за субъектами определенных гражданскихправ, но и обеспечение их надежной правовой охраной. В соответствии со сложившейсяв науке традицией понятием «защита авторских и смежных прав» охватывается всясовокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В неговключаются меры не только правового, но и экономического, политического,организационного и иного характера, направленные на создание необходимыхусловий для осуществления субъективных прав. Что касается собственно правовыхмер охраны, то к ним относятся все меры, с помощью которых обеспечивается какразвитие гражданских правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии,например, закреплении гражданской право-, дееспособности субъектов,установление обязанностей и т.п., так и восстановление нарушенных илиоспоренных прав и интересов.
Наряду стаким широким пониманием охраны в науке и в законодательстве используется ипонятие охраны в узком смысле слова. В этом случае в него включаются лишь тепредусмотренные законом меры, которые направлены на восстановление илипризнание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании.В целях избежания терминологической путаницы, охрану в узком значении этогослова принято именовать защитой авторских и смежных прав[89].
Защитаавторских и смежных прав — одна из важнейших категорий теории гражданского игражданско-процессуального права, без уяснения которой весьма сложноразобраться в характере и особенностях гражданско-правовых санкций, механизмеих реализации и других вопросах, возникающих в связи с нарушением гражданскихправ. Исследование данной категории предполагает, в свою очередь, выяснениесодержания и соотношения ряда взаимосвязанных понятий, к числу которых первуюочередь относится само право на защиту.
В общем видеправо на защиту можно определить как предоставленную управомоченному лицувозможность применения мер правоохранительного характера для становления егонарушенного или оспариваемого права. Право на защиту является составной частьюсамого субъективного права наряду с правом на собственные действия, а такжеправом требовать определенного поведения от обязанных лиц.
Как и любоедругое субъективное право, право на защиту авторских и смежных прав включает всебя, с одной стороны, возможность совершения управомоченным лицом собственныхположительных действий и, с другой стороны, возможность требованияопределенного поведения от обязанного лица. Право на собственные действия вданном случае включает в себя такие меры воздействия на нарушителя, как,например, необходимая оборона, применение так называемых оперативных санкций ит.д. Право требования определенного поведения от обязанного лица охватывает, восновном, меры воздействия; применяемые к нарушителю компетентнымигосударственными органами, к которым потерпевший обращается за защитойнарушенных прав.
Предметомзащиты являются не только субъективные авторские и смежные права, но иохраняемые законом интересы. Субъективное авторское и смежное право иохраняемый законом интерес являются очень близкими и зачастую совпадающимиправовыми категориями, в связи с чем, они не всегда разграничиваются влитературе. В самом деле, в основе всякого субъективного авторского и смежногоправа лежит тот или иной интерес, удовлетворения которого субъективноеавторское и смежное право и предоставляется уполномоченному. Одновременноохраняемые интересы в большинстве случаев опосредуются конкретнымисубъективными авторскими и смежными правами, в связи с чем защита субъективногоправа представляет собой и защиту охраняемого законом интереса.
Однакосубъекты авторского и смежного права могут обладать и такими интересами,которые не опосредуются вышеуказанными субъективными правами, существуютсамостоятельно в форме охраняемых законом интересов и, как таковые, подлежатзащите в случае их нарушения. Защита охраняемого законом интереса, а несобственно субъективного авторского и смежного права, имеет место в техслучаях, когда в результате правонарушения само субъективное авторского исмежного право прекращается.
Субъектамиправа на защиту являются сами авторы произведений науки, литературы иискусства, обладатели смежных прав, а также их наследники и другие преемники иправообладатели.
При жизниавтора по общему правилу только сам автор или его уполномоченный представительможет выступать с требованием о защите нарушенных или оспариваемых прав. Послесмерти автора, требования исходящие из нарушения его авторства, неправильногоуказания имени автора, неприкосновенности произведения могут быть заявленынаследниками автора, лицом, на которое автор возложил посредством завещанияохрану своих произведений и прав на них после его смерти, а такжеавторско-правовой организацией, либо прокурором.
Нарушителемавторских и смежных прав является любое физическое или юридическое лицо,которое не выполняет требований законодательства, регулирующего авторские исмежные с ним правоотношения. Нарушения авторских и смежных прав можетпроизойти, как в рамках неисполнения условий авторского договора, так и внерамок заключенных договоров.

3.2Формы и способы защиты авторских и смежных прав
 
Защитасубъективных авторских и смежных прав и охраняемых законом интересовосуществляется в предусмотренном законом порядке, т.е. посредством применениянадлежащей формы, средств и способов защиты. Под формой защиты понимаетсякомплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защитесубъектных авторских и смежных прав и охраняемых законом интересов. Различаютдве основные формы защиты — юрисдикционную и неюрисдикционную.
Юрисдикционнойформой защиты признается деятельность уполномоченных государством органов позащите нарушенных или оспариваемых субъективных авторских и смежных прав. Сутьее выражается в том, что лицо, права и законные интересы которого нарушенынеправомерными действиями, обращается за защитой к государственным или инымкомпетентным органам (в мировой, общегражданский, арбитражный, третейский суд,вышестоящую инстанцию и т. д.), которые уполномочены принять необходимые мерыдля восстановления нарушенного права и пресечения правонарушения[90].
В рамкахюрисдикционной формы защиты, в свою очередь, выделяются общий и специальныйпорядок защиты нарушенных прав. По общему правилу защита авторских и смежныхправ и охраняемых законом интересов осуществляется в судебном порядке. Основнаямасса гражданско-правовых споров по вопросам авторских и смежных праврассматривается районными, городскими, областными и иными судами общейюрисдикции или мировыми судами. Наряду с ними судебную власть осуществляютарбитражные суды, которые разрешают споры, возникающие в процессепредпринимательской деятельности. По соглашению участников спора дело можетбыть передано на разрешение третейского суда.
В качествесредства судебной защиты авторских и смежных прав и охраняемых закономинтересов выступает, по общему правилу, иск, т.е. обращенное к суду требованиеоб отправлении правосудия, с одной стороны, и обращенное к ответчикуматериально-правовое требование о выполнении лежащей на нем обязанности или опризнании наличия или отсутствия правоотношения, с другой стороны. Судебныйили, как его нередко называют, исковой порядок защиты применяется во всехслучаях, кроме тех, которые особо указаны в законе.
Специальнымпорядком защиты авторских и смежных прав и охраняемых законом интересов,следует признать административный порядок их защиты. Он применяется в видеисключения из общего правила, т.е. только в прямо указанных в законе случаях.Средством защиты авторских и смежных прав, осуществляемой в административномпорядке, является жалоба, подаваемая в соответствующий управленческий органлицом, права и законные интересы которого пострадали в результатеправонарушения со стороны иного физического или юридического лица.
В некоторыхслучаях в соответствии с законом применяется смешанный, т.е.административно-судебный порядок защиты нарушенных авторских и смежных прав. Вэтом случае потерпевший прежде, чем подать иск в суд, должен обратиться сжалобой в государственные управления.
Неюрисдикционнаяформа защиты авторских и смежных прав охватывает собой действия граждан иорганизаций по защите авторских и смежных прав и охраняемых законом интересов,которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью кгосударственным и иным компетентным органам. Гражданским кодексом РоссийскойФедерации указанные действия объединены в понятие «самозащита прав» ирассматриваются в качестве одного из способов защиты авторских и смежных прав.Самозащита прав — это форма защиты таких прав, допускаемая тогда, когдапотерпевший располагает возможностями правомерного воздействия на нарушителя,прибегая к помощи судебных или иных правоохранительных органов. В рамках этойформы защиты обладатель нарушенного или оспариваемого права может использоватьразличные способы самозащиты, которые должны быть соразмерны нарушению, и невыходить за пределы действий, необходимых для его пресечения (абзац 2 статьи 14ГК РФ)[91]. К допускаемыммерам самозащиты относятся, в частности, действия лица в состоянии необходимойобороны и/или крайней необходимости, применение к нарушителю так называемыхоперативных санкций, например, отказ совершить определенные действия интересахнеисправного контрагента, поручение выполнения работы, не сделанной должником,другому лицу за счет должника и иные действия.
Защитагражданских авторских и смежных прав и охраняемых законом интересовобеспечивается применением предусмотренных действующим законодательствомспособов защиты.
Под способамизащиты субъективных авторских и смежных прав понимаются закрепленные закономматериально-правовые меры принудительного характера, посредством которыхпроизводится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) авторских исмежных прав и воздействие на правонарушителя.
В гражданском законодательстве можно выделить два уровнярегулирования способов защиты гражданских прав[92]. Первый уровеньзаключается в определении таких способов защиты, которые носят универсальныйхарактер и могут быть применены для защиты любого субъективного гражданскогоправа. Данные способы перечислены в ст.12 ГК РФ. К ним относятся:
признания права;
восстановления положения, существовавшего до нарушения права, ипресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;
признания оспоримой сделки недействительной и примененияпоследствий ее недействительности, применения последствий недействительностиничтожной сделки;
признания недействительным акта государственного органа или органаместного самоуправления;
самозащиты права;
присуждения к исполнению обязанности в натуре;
возмещения убытков;
взыскания неустойки;
компенсации морального вреда;
прекращения или изменения правоотношения;
неприменения судом акта государственного органа или органа местногосамоуправления, противоречащего закону;
иными способами, предусмотренными законом.
Данный списокявляется не исчерпывающим, поскольку не все указанные в вышеуказанной статьеспособы применимы в рассматриваемой сфере.
Второйуровень представляет собой установление законом способов, применяемых длязащиты только определенных видов гражданских прав или для защиты отопределенных нарушений. Применительно к нарушениям авторских прав такие способыпредусмотрены ст.1251 и ст.1252 ГК РФ.
Так, согласноп. 1 ст. 1251 ГК РФ в случае нарушения личных неимущественных прав автора ихзащита осуществляется, в частности, путем признания права, восстановленияположения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающихправо или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда,публикации решения суда о допущенном нарушении.
Перечисленныемеры, а также иные меры защиты личных неимущественных прав, предусмотренные ГКРФ, могут также применяться при защите следующих прав:
— права лица,организовавшего создание сложного объекта, на указание (требование об указании)своего имени (наименования) при использовании результата интеллектуальнойдеятельности в составе такого сложного объекта (п. 4 ст. 1240);
— праваиздателя энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических ипродолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодическихизданий на указание (требование об указании) своего наименования прииспользовании таких изданий (п. 7 ст. 1260);
— аналогичного права изготовителя аудиовизуального произведения (п. 4 ст. 1263);
— аналогичного права работодателя в отношении служебных произведений (п. 3 ст.1295);
— правизготовителя фонограммы, перечисленных в п. 1 ст. 1323;
— правизготовителя базы данных, перечисленных в п. 2 ст. 1333;
— правапубликатора на указание своего имени на экземплярах обнародованного импроизведения и в иных случаях его использования, в том числе при переводе илидругой переработке произведения (подп. 2 п. 1 ст. 1338).
В п. 3 ст.1251 ГК РФ особо отмечено, что защита чести, достоинства и деловой репутацииавтора осуществляется в соответствии с правилами ст. 152 ГК РФ.
Защитаисключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средстваиндивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования:
1) опризнании права – к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право,нарушая тем самым интересы правообладателя;
2) опресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, – клицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовленияк ним;
3) овозмещении убытков – к лицу, неправомерно использовавшему результатинтеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключениясоглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образомнарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;
4) об изъятииматериального носителя в соответствии с п. 5 настоящей статьи – к егоизготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю,недобросовестному приобретателю;
5) опубликации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительногоправообладателя – к нарушителю исключительного права.
Указанныеспособы защиты не исчерпывают собой всех возможных мер, к которым может прибегнутьпотерпевший для защиты своих авторских и смежных прав и охраняемых закономинтересов.
Обратимся канализу конкретных гражданско-правовых способов защиты авторских и смежныхправ.
а) Признаниеавторских и смежных прав. Необходимость в данном способе защиты возникаеттогда, когда наличие у лица авторского или смежного права подвергаетсясомнению, авторское или смежное право оспаривается, отрицается или имеетсяреальная угроза таких действий. Зачастую неопределенность авторского илисмежного права приводит к невозможности его использования или, по крайней мере,затрудняет такое использование.
Признаниеправа авторства как раз и является средством устранения неопределенности вовзаимоотношениях субъектов, создания условий для реализации иных прав и предотвращениясо стороны третьих лиц действий, препятствующих их нормальному осуществлению.
Признаниеправа как средство его защиты по самой своей сути может быть реализовано лишь вюрисдикционном порядке, но не путем совершения истцом каких-либо самостоятельныходносторонних действий. Требование истца о признании права обращено не кответчику, а к суду, который должен официально подтвердить наличие илиотсутствие у истца, данного права. В большинстве случаев требование о признанииавторского права является необходимой предпосылкой применения иныхпредусмот-ренных законом способов защиты. Например, Арбитражный суд отказализдательскому дому в удовлетворении иска о запрещении выпускать в гражданскийоборот книгу автора, изданную другим издательством, поскольку истец не доказалналичие у него исключительных авторских прав на произведение[93].
б)Восстановление положения, существовавшего до нарушения права. Данный способзащиты применяется в тех случаях, когда нарушенное авторское или смежное правов результате правонарушения не прекращает своего существования и может бытьреально восстановлено путем устранения последствий правонарушения. Например,автор, обнаруживший, что в ходе подготовки его произведения к опубликованию илив процессе его использования в него внесены не согласованные с ним изменения,может потребовать восстановления произведения в его первоначальном виде.
В техслучаях, когда произведение уже обнародовано и стало известно неопределенномукругу лиц, восстановить нарушенные авторские права в полном объеме ужепрактически невозможно. Для защиты своих нарушенных интересов и частичноговосстановления, прав автор может потребовать публикации сведений о допущенномнарушении[94].
Восстановлениенарушенных прав автора может быть достигнуто и иными способами,удовлетворяющими интересы потерпевшего.
в) Пресечениедействий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Как и признаниеправа, данный способ защиты может применяться в сочетании с другими способамизащиты, например взысканием убытков, или иметь самостоятельное значение.Например, в случае бездоговорного использования произведения его автор можетпотребовать как запрещения его дальнейшего использования, так и возмещенияубытков, которые он понес в связи с таким использованием. Однако интерес автораможет выражаться и в том, чтобы лишь прекратить (пресечь) нарушение его правана будущее время или устранить угрозу его нарушения. Типичный пример: Издательствообратилось в Арбитражный суд с иском к акционерному обществу о запрещениираспространять повесть, выпущенную в свет ответчиком, поскольку исключительныеправа на эту повесть принадлежат издательству. Суд иск удовлетворил[95].
г) Возмещение убытков. Под убыткамисогласно п. 2 ст. 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье правонарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенногоправа, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а такженеполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условияхгражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, чьеправо нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущеннойвыгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
В Постановлении Пленума ВС и Пленума ВАС«О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданскогокодекса Российской Федерации» указано, что при разрешении споров, связанных свозмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением ихправ, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не толькофактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые этолицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимостьтаких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованнымрасчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета(калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор,определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размернеполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумныхзатрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство былоисполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученногодохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размертакого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров,предусмотренной договорами, заключенными с покупателями этих товаров, завычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий,транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных спроизводством готовых товаров[96].
Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, чьеправо нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков,если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшемразмере. Вместе с этим ст. 1252 ГК РФ указывает на то, что требование о возмещенииубытков может быть предъявлено лицу, нарушившему исключительное право ипричинившему правообладателю ущерб.
Таким образом, возникает справедливыйвопрос: допущена ли при разработке данной нормы техническая ошибка илизаконодатель сознательно ограничил право заинтересованных лиц требовать отнарушителя исключительного права только реального ущерба, вместо убытков вполном объеме? Данный вопрос предстоит решить судебной практике.
д) Компенсация морального вреда. Допринятия части четвертой ГК РФ Кодекс не предусматривал применения загражданское правонарушение такой меры ответственности, как компенсация, размеркоторой определяется по усмотрению суда в установленных законом пределах иуплаты которой нарушителем можно требовать только вместо возмещения убытков.Дабы избежать путаницы в связи с многозначностью слова и правового понятия«компенсация», компенсацию, о которой идет речь, целесообразно вкратце назвать«альтернативной компенсацией»[97].
Такая альтернативная компенсация впервыев российском законодательстве об интеллектуальной собственности былапредусмотрена Законом о правовой охране программ для ЭВМ как «мера защиты правна программы для ЭВМ и базы данных» (п. 1 ст. 18) «для случаев нарушения сцелью извлечения прибыли»[98]. Из текста Законаможно было понять, что имелась в виду защита «исключительных правправообладателя» (п. 1 ст. 17).
В Законе об авторском праве такаякомпенсация первоначально (1993 г.) фигурировала как одна из «гражданско-правовыхи иных мер защиты авторских и смежных прав» (подп. 5 п. 1 ст. 49), а с 1995 г.- как один из «гражданско-правовых способов защиты авторского права и смежныхправ» (п. 2 ст. 49). Право требовать такую компенсацию принадлежит по этомуЗакону «обладателю исключительного права». Вместе с тем требовать компенсациюон может от «нарушителя», а таковым считается любое «лицо, которое не выполняеттребований настоящего Закона» (п. 2 ст. 48), в том числе и заказчик поавторскому договору заказа, который не выплатил вовремя аванс автору (п. 2 ст.33).
В 2002 г. альтернативная возмещениюубытков компенсация была введена в Закон о товарных знаках как мера «ответственностиза незаконное использование товарного знака и наименования места происхождениятовара» (п. 4 ст. 46)[99]. «Незаконнымиспользованием» в смысле этого Закона считается нарушение исключительного правана товарный знак (п. 2 ст. 4) и использование зарегистрированного наименованияместа происхождения товара лицами, не являющимися правообладателями (п. 2 ст.40).
В части четвертой ГК воспроизведены всенормы прежнего законодательства об определяемой судом компенсации, которуюможно взыскать с нарушителя вместо убытков, и одновременно этот вид санкцийполучил в Кодексе дальнейшее развитие.
Во-первых, сфера примененияальтернативной компенсации в ГК существенно расширена путем ее распространенияна случаи, когда:
— без согласия правообладателяустраняются технические средства защиты авторских и смежных прав илисовершаются указанные в законе действия, создающие невозможность использованиятаких средств (п. 3 ст. 1299 и ст. 1309);
— без согласия правообладателя удаляетсяили изменяется информация об авторском праве на произведение или информация осмежном праве, равно как на случаи использования произведения или объектасмежных прав, в отношении которого такая информация была удалена или изменена(п. 3 ст. 1300, ст. 1311);
— нарушается исключительное право набазу данных как объект смежных прав (п. 5 гл. 71 ГК) или исключительное правопубликатора (п. 6 гл. 71 ГК).
Во-вторых, норма об альтернативнойкомпенсации введена в главу 69 и тем самым в число наиболее общих правил обинтеллектуальных правах. Одновременно в законе определены основные признакиэтой санкции:
1) альтернативная компенсациявзыскивается «при нарушении исключительного права», т.е. в случае нарушениясубъективного гражданского абсолютного права. Таким образом, это санкция забездоговорное (в том числе недоговорное) гражданское правонарушение. Внекоторых указанных в законе случаях альтернативная компенсация может бытьвзыскана и тогда, когда создается лишь угроза нарушения исключительного права(см. п. 3 ст. 1299, п. 3 ст. 1300, ст. 1309, 1311);
2) логическим следствием этого являетсяположение о том, что факт правонарушения должен быть установлен. Естественно,что бремя доказывания этого факта ложится на того, кто требует уплатыальтернативной компенсации;
3) право на альтернативную компенсациюнаходится в сложном соотношении с правом на возмещение убытков, причиненных темже правонарушением. Правообладатель «освобождается от доказывания размерапричиненных ему убытков». Но, с другой стороны, она может быть взыскана только«вместо возмещения убытков» (п. 3 ст. 1252 ГК), и в ГК не повторены словаЗакона об авторском праве о том, что «компенсация подлежит взысканию…независимо от наличия или отсутствия убытков» (п. 2 ст. 49);
4) размер альтернативной компенсацииограничен пределами, установленными законом (в ст. 1301, ст. 1311, 1515 и в п.2 ст. 1537 ГК), но в этих пределах «определяется судом», который, однако,должен в своем усмотрении руководствоваться рядом определенных ему закономкритериев, принимая во внимание:
— характер нарушения;
— иные обстоятельства дела;
— требования разумности;
— требования справедливости.
Из сказанного следует ряд выводов.
Во-первых, в части четвертой ГК мы имеемдело с альтернативной компенсацией уже не в качестве отдельных санкций,установленных в несогласованных между собой правилах, а как с определеннымсамостоятельным видом гражданско-правовой ответственности за бездоговорноепричинение вреда, единообразно урегулированной.
Во-вторых, это формирующийся, развивающийсявид ответственности, и вполне вероятна его дальнейшая «экспансия», покрайней мере в сфере интеллектуальных прав.
В-третьих, альтернативная компенсациявполне может быть причислена к отдельному типу гражданско-правовых санкций,который она образует вместе с возмещением морального вреда и определяющимпризнаком которого является судейское усмотрение в отношении их размера.
В-четвертых, и законодательноустановленные признаки альтернативной компенсации, и критерии, которыми законобязывает суд руководствоваться при определении ее размера, делаютальтернативную компенсацию в определенной мере зависимой от причиненныхубытков, вместо которых она взыскивается. Во всяком случае основания дляприсуждения альтернативной компенсации сводятся к минимуму, если доказано, чтоубытки от нарушения исключительного права вообще отсутствуют.
В-пятых, альтернативная компенсация каксамостоятельный вид гражданско-правовой ответственности подпадает под действиеобщих правил, установленных для такой ответственности (прежде всего, о ееоснованиях), и не может быть подчинена нормам, предусмотренным специально длядругих видов гражданско-правовой ответственности (например, о снижениинеустойки).
Право авторов и исполнителей требоватьвозмещения морального вреда в случаях нарушения их имущественных прав былопредусмотрено лишь в 2004 г. и только в отношении этой категории лиц, создающихрезультаты интеллектуальной деятельности (п. 3 ст. 49 Закона об авторскомправе)[100]. Аналогичноеправо не было предоставлено ни изобретателям, ни авторам топологий, ниселекционерам (очевидно, предполагалось, что это люди с менее тонкой душевнойорганизацией). Но порок такого нововведения не только и не столько в этом.Предоставление права на возмещение морального вреда в случаях причинения вредаимущественного, как следует из п. 2 ст. 1099 ГК, возможно лишь в случаях, вкоторых закон находит для этого особые обстоятельства[101].Как раз в сфере отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, найтитакие особые обстоятельства трудно. Здесь действует система норм о личныхнеимущественных правах авторов, исполнителей и других создателейинтеллектуальных продуктов и о защите таких прав, включающей право навозмещение морального вреда (п. 1 ст. 1251 ГК), а причинение нравственных илифизических страданий этим лицам только нарушением их исключительного права,никак не затрагивающим эти неимущественные права, практически исключено.
е) Изъятие материального носителя.Требование об изъятии материального носителя может быть предъявлено егоизготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иномураспространителю, недобросовестному приобретателю. Кто являетсянедобросовестным приобретателем в смысле данной нормы, Кодекс не поясняет.Представляется, что упоминание такого субъекта в перечне возможных нарушителейисключительного права может привести на практике к коллизии прав на результатыинтеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) с правомсобственности на содержащие их материальные носители.
Не совсем понятна и правовая природаданного требования: то ли целью законодателя было установить дополнительныйособый способ защиты гражданских прав, то ли она стала следствием редактурынормы административно-правового характера о конфискации контрафактныхэкземпляров и оборудования, посредством которого они произведены, содержащейсяв специальных законах (действующих до введения Кодекса в действие) иподкрепленной положениями Кодекса Российской Федерации об административныхправонарушениях. Отметим, что суд принимает решение о конфискации контрафактныхэкземпляров произведений независимо от наличия ходатайства об этом со стороныистца. На это было обращено внимание в информационном письме Президиума ВысшегоАрбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 «Обзор практики рассмотренияспоров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском правеи смежных правах».
Более того, понятие контрафактностиэкземпляров — юридическое. Поэтому вопрос о контрафактности не может ставитьсясудом перед экспертами. На это было особо обращено внимание Пленумом ВерховногоСуда Российской Федерации в Постановлении от 19 июня 2006 г. N 15 «О вопросах,возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применениемзаконодательства об авторском праве и смежных правах» (п. 15).
Изъятие и уничтожение контрафактныхносителей производятся без какой-либо материальной компенсации их бывшемувладельцу.
В отношении оборудования, прочихустройств и материалов, используемых или предназначенных для совершениянарушения исключительных прав, установлено, что они изымаются из оборота иуничтожаются за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение вдоход Российской Федерации. Данное предписание, видимо, означает, чтонарушитель должен за свой счет оплатить расходы компетентных органов наосуществление указанных действий. Однако не совсем понятно, по какой методикетакие расходы будут определяться (и кем)[102].
Немаловажна и система (критерии)установления того, что те или иные технические средства (оборудование,устройства) и материалы используются для нарушения исключительных прав, а тем болееспециально предназначены для совершения подобных нарушений. Безусловно,таковыми можно назвать программные и технические средства, позволяющиеиспользовать программы для ЭВМ и базы данных способами, не предусмотреннымилицензией производителя (иного правообладателя), т.е. специально разработанныедля «взлома» программного обеспечения, обхода средств его защиты, получениядоступа к коду и т.д. Однако попадают ли под такую категорию производственныемощности издательства (типографии, завода по производству компакт-, dvd- илииных дисков), с использованием которых был выпущен только один тиражконтрафактных экземпляров объектов интеллектуальной деятельности? Данный вопроспредстоит решать судебной практике. Представляется, что в указанном случаенеобходимо доказать, что такая незаконная деятельность осуществляетсясистематически и что нарушитель осознавал противоправность своих действий (т.е.предпринимал их с прямым умыслом), а не выполнял обязательства перед другимлицом по гражданско-правовому договору. Как указал Пленум ВС РФ «надлежащимответчиком по делу о защите авторского права и (или) смежных прав являетсялицо, осуществившее действие по использованию объектов авторского права илисмежных прав»[103]. Например,занимающаяся издательской деятельностью организация, предоставившая втипографию оригинал-макет произведения для печатания книги, будет надлежащимответчиком в случае нарушения прав автора произведения. Типография в данномслучае осуществляет только техническое содействие при издании книги. Однакоесли типография по своей инициативе превысит заказанный тираж произведения, тоона будет нести ответственность за нарушение авторского права.3.3     Основныевиды нарушения авторских и смежных прав и ответственность за них
Авторскиеправа могут нарушаться как в рамках договора, заключенного между автором илииным правообладателем с другим лицом на отчуждение исключительного права либолицензионного договора — с лицензиатом — пользователем произведения, так и в случаетак называемого внедоговорного использования произведения, когда оноиспользуется без согласия автора или иного правообладателя на произведения ибез уплаты соответствующего вознаграждения. При этом следует иметь в виду, чтокогда речь идет о защите авторских прав, то речь идет о защите прав не толькоавторов, но и их правопреемников. Это обусловлено тем, что исключительные(имущественные) и личные (неимущественные) права авторов могут нарушаться какпри жизни авторов, так и после их смерти. Кроме того, сами исключительные праваавторов могут переходить другим лицам еще при жизни автора[104].
Ответственностьза нарушения авторских прав предусматривается в рамках Гражданского кодекса РФ,Кодекса об административных отношениях РФ и Уголовного кодекса РФ.
Однакоосновным способом защиты нарушенных авторских прав является применение нормгражданского права. Это обусловлено тем, что административная и уголовнаяответственность предусмотрена не за все виды правонарушений в областиавторского права. Кроме того, следует учитывать то обстоятельство, чтоавторское право является частью гражданского права. В этом случае защитаосуществляется с помощью предъявления иска в суд.
Гражданско-правоваяответственность фактически может наступать в том числе и при отсутствии вины,т.к. согласно статье 1250 ГК РФ «применение в отношении нарушителя мер,направленных на защиту таких прав…осуществляются независимо от вины нарушителяи за его счет», т.е. обладает формальными признаками ответственности, какобязанности лица, совершившего правонарушение, быть подверженным мерамгосударственного принуждения. Ответственность за нарушения авторских правпредусматривает выплату компенсации правообладателю. Правообладателю предоставленоправо требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случайнеправомерного использования произведения либо за допущенное правонарушение вцелом.
Указаннаякомпенсация бывает двух видов:
1) компенсация«по усмотрению суда», т.е. окончательный размер компенсации определяет суд,данный размер должен соответствовать максимальному и минимальному пределам,установленным Кодексом (от 10000 до 5000000 рублей). Для определения размеракомпенсации суд может использовать размер понесенных правообладателем расходовна восстановление права, наличие умысла со стороны нарушителя, соразмерностькомпенсации, требования разумности и справедливости. Например, посколькуОбщество не представило доказательств, свидетельствующих о том, чтораспространение спорных фильмов осуществлялось им с согласия правообладателя,суд признал вышеуказанные экземпляры видеофильмов контрафактными и взыскал снего в пользу правообладателя 10 000 рублей компенсации за нарушение правана использование аудиовизуальных произведений[105].
2)компенсация «в двукратном размере стоимости». Двукратный размер определяетсяили от стоимости экземпляров произведений, или от стоимости права использованияпроизведения. При этом стоимость права использования определяется исходя изцены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерноеиспользование произведения.
Право выборатого или иного способа этой компенсации принадлежит истцу.
Два другихвида ответственности по делам о нарушении авторских прав – административная пост. 7.12 КоАП и уголовная по ст. 146 УК РФ – могут наступать и без искаправообладателей. Основным показателем степени общественной опасности по ч. 2ст. 146 УК РФ, критерием криминализации тех или иных действий и признаком,разграничивающим данное преступление от административного правонарушения,является крупный размер преступных посягательств (стоимость контрафактныхэкземпляров или нарушенных авторских прав более 50 000 рублей).
В том случае,если в результате такого рода незаконных действий размер оценивается меньшейсуммой, такое деяние признается административным проступком и влечетадминистративную ответственность по ст. 7.12 «Нарушение авторских и смежныхправ, изобретательских и патентных прав» КоАП РФ.
В КоАП РФконтрафакт относится только к экземплярам произведений или фонограмм, в ГК РФ — ко всем результатам интеллектуальной деятельности или средстваминдивидуализации, выраженным в материальных носителях.
Практика правоприменения в делах по авторским правам регулируетсятакже Постановлениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации:Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах,возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применениемзаконодательства об авторском праве и смежных правах» и Постановление ПленумаВерховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовныхдел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а такжео незаконном использовании товарного знака», Постановление Пленума Верховного Суда РФ №5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи свведением в действие части четвертой Гражданского кодекса РоссийскойФедерации».
Следуяобщемировой тенденции ужесточения санкций за правонарушения в области авторскихправ, ГД СФ РФ приняла 16 марта 2007 г. Федеральный закон, устанавливающиймаксимальный срок лишения свободы по ч. 3 ст. 146 УК РФ шесть лет. При этомданное преступление при нарушении авторских прав в особо крупном размере(стоимость контрафактных копий или нарушенных прав – более 250 тысяч рублей)переходит в раздел тяжких, что исключает возможность освобождения отответственности за примирением сторон по статье 76 УК РФ. Планирующеесявступление России в ВТО обязывает страну применить действенные меры,направленные на достижение правового использования объектов интеллектуальнойсобственности. Но вряд ли усиление ответственности должно предусматриватьужесточение мер уголовной ответственности, определяемых судами РоссийскойФедерации после рассмотрения дел, касающихся нарушений в сфере защитыиспользования исключительных имущественных, лицензионных имущественных прав наобъекты интеллектуальной собственности. Более суровые меры уголовнойответственности, применяемые к лицам, нарушающим права интеллектуальнойсобственности, вряд ли можно назвать обоснованными, ведь исправительныеучреждения нельзя назвать местом повышения компьютерной и юридическойграмотности[106].
Втеории представляется неоднозначной трактовка диспозиции статьи 146 УК РФ«Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равноприобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений илифонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере» — вызывает вопрос,относится ли условие «в целях сбыта» ко всем описанным деяниям или только кприобретению, хранению и перевозке. Существующая правоприменительная практикаоднозначно трактует статью во втором варианте, т.е. использование в крупномразмере, даже без намерения сбыта является уголовным преступлением, в то время,как в аналогичной по построению диспозиции статье 295 УК «Посягательство нажизнь судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправленииправосудия, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, защитника,эксперта, специалиста, судебного пристава, судебного исполнителя, а равно ихблизких в связи с рассмотрением дел или материалов в суде…» условие «в связи срассмотрением дел или материалов в суде» однозначно относится к обеим частямпредложения. В то же время, в параллельной норме КоАП ст 7.12: «Ввоз, продажа,сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений илифонограмм в целях извлечения дохода» наказуемым является любое использованиетолько при условии извлечения дохода. Так например, Мировой суд судебногоучастка № 1 Железнодорожного района г. Ульяновска признал виновным ООО«Меломан» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1ст. 7.12 КоАП РФ. ООО «Меломан» осуществляло использование (публичноеисполнение) в целях извлечения прибыли музыкальных произведений путем ихпроигрывания на музыкальном автомате без лицензионного договора[107].(см. Приложение Г. Постановление Мирового суда судебного участка № 1Железнодорожного района г. Ульяновска от 05.02.2009 г.).
Помимоправовых норм для защиты авторских прав применяются технические средства. Так,ст. 1299 ГК РФ посвящена мерам правовой защиты против обхода техническихсредств, контролирующих доступ к произведению, предотвращающих либо ограничивающихосуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателемв отношении произведения.
Согласно п. 1указанной статьи техническими средствами защиты авторских прав признаются любыетехнологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ кпроизведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий,которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношениипроизведения.
Всоответствии с п. 2 указанной статьи в отношении произведений не допускается:
1)осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий,направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения,установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;
2)изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временноебезвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любоготехнического устройства или их компонентов, использование таких техническихсредств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если врезультате таких действий становится невозможным использование техническихсредств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогутобеспечить надлежащую защиту указанных прав.
Новым в ней(по сравнению со ст. 48.1 Закона об авторском праве и смежных правах) являетсявключение в понятие технических средств наряду с техническими устройствами и ихкомпонентами также любых технологий, при помощи которых осуществляется защитаавторских прав. Такая формулировка в большей мере соответствует смыслу ст. 11Договора ВОИС по авторскому праву.
Посколькудействия, связанные с устранением технических средств защиты или удалениеминформации об авторских правах, сами по себе могут не приводить к нарушениюисключительного права, но в любом случае создают условия и предпосылки длянарушения авторских прав, было необходимо предусмотреть возможность примененияв таких случаях адекватных мер правовой защиты.
Любопытныеколлизии возникают и при распространении авторского права на объекты в цифровойформе в Интернете.
Прецедентыприменения гражданского права к нарушениям авторских прав в Интернете ужеимеются. Так фотограф Александр Пыпин получил 300 тыс. рублей компенсации отсайта «Арендатор.ру» за использование его фотографий в интернете в коммерческихцелях без разрешения. Во всяком случае, такое решение 30 июня 2008 г. принялТаганский районный суд г. Москвы. В отечественной судебной практике это первоеподобное решение в отношении «заимствования» фотоматериалов на сайте. Любопытнотакже, что в качестве обеспечения решения по делу также использовался объектавторского права — после вступления в силу решения суда владелец сайтаarendator.ru — фирма «Капитал плюс» отвечает за выплату компенсации всем своимимуществом, включая и доменное имя. На него судом наложен арест — продавать ипередавать другим лицам его запрещено[108]. В другом случаеИстец не удовлетворился прекращением нарушения его прав. ООО ИНСИ, владеющеесайтом insi.ru, обнаружило, что на сайте ask-5.ru, используемом ООО «НПОАСК-5», размещены элементы контента insi.ru – фотографии, графические элементы,цветовое решение, расположение фрагментов относительно друг друга. В мае 2006года «НПО АСК-5», к которому обратилось «ИНСИ», удалило со своего сайта всюинформацию, взятую с insi.ru. Тем не менее, «ИНСИ» потребовало компенсации вразмере одного миллиона рублей. В 2007 году арбитражный суд Ставропольскогокрая и Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа иск отклонили. Обеинстанции решили, что контент сайта не является объектом авторского права,поскольку не доказаны его уникальность, неповторимость и новизна. В апреле 2008года президиум ВАС отменил эти решения, направив дело на новое рассмотрение.
Рассмотревиск повторно, арбитражный суд Ставропольского края вынес решение в пользуистца. «В объявленном решении судом признано, что авторские права ЗАО «ИНСИ»(производителя кровельных материалов) были нарушены, с ответчика взысканакомпенсация в сумме 200 000 рублей, а также командировочные расходы – 150 000рублей»[109]. Интереснымпредставляется, каким образом истец постфактум доказал, что его работыиспользовались на другом сайте – на текущий момент, например, ни один нотариусв Самаре не взялся заверить распечатанную копию сайта из Интернета.
Если в первомописанном деле фигурируют 52 различных фотографии, использование каждой изкоторых вполне обоснованно считается отдельным нарушением авторских прав (ивлечет компенсацию от 10 000 рублей за каждое фото), то в делах, когдаизымаются партии одинаковых отпечатанных контрафактных дисков не совсемпонятно, что считать отдельным случаем нарушения авторских прав – каждый диск(на чём, естественно, настаивают правообладатели, в результате чего уже и у насцены исков по подобным делам исчисляются миллионами и десятками миллионоврублей) или только сам факт печати такой партии ??
Используя туили иную поисковую систему, в Интернете можно найти книги, аудио- и видеозаписии другие объекты авторских или смежных прав. Среди них большое число составляютобъекты, размещенные без согласия правообладателя, в нарушение его законныхинтересов. Интернет-магазины предлагают приобрести нелегальные записи музыки ифильмов гораздо дешевле, чем продавцы аналогичной легальной продукции. Ещепроще скачать цифровую копию, воспользовавшись файлообменной сетью. Такие сетипозволяют их пользователям обмениваться любыми файлами: музыкальными записями,фильмами, программным обеспечением, фотографиями и многим другим. Причем в силуособенностей функционирования файлообменных сетей доступ к охраняемым объектамоткрывается большому числу пользователей. При этом не всегда владелец компьютера,где физически располагаются контрафактные экземпляры есть то лицо, котороепреднамеренно их туда поместило. Более того, в условиях, когда услуги поразмещению сайтов в Интернете на своём оборудовании предоставляет крупныйпровайдер число его клиентов может исчисляться десятками и сотнями тысяч – втаких условиях невозможно проконтролировать всё размещаемое на этих сайтахсодержимое.
В такихусловиях многие правообладатели предпочитают не выяснять, кто именно разместилконтрафактный экземпляр, а воздействовать непосредственно на провайдера.Во-первых, воздействие на деятельность провайдера позволяет пресечь большойобъем нарушений и требует меньших затрат, чем предъявление претензий котдельным нарушителям — пользователям сети. Во-вторых, провайдер обладаетзначительными финансовыми возможностями для удовлетворения потенциальноговзыскания. И в большинстве договоров провайдеров со своими клиентами содержитсяпункт о недопустимости размещения контрафактного (и другого противозаконного)содержимого на сайтах. Что в большинстве случаев позволяет урегулироватьвопросы с удалением контрафактного содержимого самим провайдером в рамках, приэтом договор с клиентом, разместившим такое содержимое на аппаратурепровайдера, на основе вышеуказанного его пункта либо разрывается, либоприостанавливается. Если провайдер откажется удалять/блокировать контрафактноесодержимое своих клиентов в части четвертой ГК РФ закреплена дополнительнаямера защиты, заключающаяся в изъятии по решению суда и уничтожении за счетнарушителя оборудования, устройств и материалов, главным образом используемыхили предназначенных для нарушения исключительных прав. При этом важноразличать, с одной стороны, случаи, когда такие, созданные провайдером дляразмещения содержимого клиентов условия являются общими и могут бытьиспользованы как для правомерных действий, так и неправомерных, и, с другойстороны, случаи, когда условия специально (сознательно) создаются для нарушенияавторских или смежных прав.
К тому жеесли в Законе об авторском праве аналогичная мера называлась конфискацией, т.е.представляла собой меру ответственности, в п. 5 ст. 1252 части четвертой ГК РФречь идет об изъятии. Со вступлением в силу новой части ГК РФ начнутдействовать изменения к ст. 235 ГК РФ, в соответствии с которыми изъятиеоборудования, устройств и материалов, главным образом используемых илипредназначенных для нарушения исключительных прав, отнесено к самостоятельномуоснованию прекращения права собственности, отличному от конфискации. Изложенноепозволяет сделать вывод, что данная мера рассматривается законодателем вкачестве меры защиты, а не в качестве меры ответственности[110].
А вотправовая обоснованность требования компенсации с провайдера в рамкахгражданско-правовой ответственности находится под вопросом, т.к. использованиеконтрафактных экземпляров путем записи в память ЭВМ, пусть и находящийся всобственности провайдера фактически осуществляется его клиентами, а не имсамим. В крайнем случае уголовного преследования здесь можно попробоватьпривлечь провайдера как пособника, предоставившего своё оборудование, какорудие совершения преступления, но для этого надо доказать вину в форме умысла,что в общем случае вряд ли возможно.
В марте 2003г. прокуратура Юго-Западного административного округа Москвы отказала ввозбуждении уголовного дела в связи с распространением через Интернет на сайтеAllofmp3.com музыкальных произведений. На сайте значилось, что содержащиеся нанем материалы доступны для распространения по Интернету в соответствии слицензией РОМС.
В ходепроверки сотрудники прокуратуры установили, что владелец сайта действительнораспространяет через этот сайт записи музыкальных произведений без разрешенияобладателей прав. «В то же время в результате проверки прокуратуройустановлено, что российский Закон об авторских правах не содержит правовойхарактеристики Интернета, а предусматривает имущественное право автора нараспространение экземпляров своего произведения любым способом. Вместе с тем,как считает прокуратура, с юридической точки зрения распространение каких-либоэкземпляров произведений в Интернете невозможно, так как при этом имеет местоцифровой, а не вещественный способ передачи, в то время как действующеероссийское законодательство предусматривает обязательность материальной формыэкземпляров произведений».
Кроме того,прокуратура заключила, что в случае распространения произведений через Интернетновая копия произведения не создается, а создаются лишь условия дляиспользования произведения потребителями, и отказала в возбуждении уголовногодела за отсутствием состава преступления[111].
Заключениепредставляется спорным, т.к. и действующая сейчас ст. 1240 ГК РФ идействовавший на тот момент ЗоАП вполне четко указывает, что запись произведенияв память ЭВМ также является воспроизведением. Зато указанный пример характернопоказывает непонимание даже базовой терминологии, если дело касается непривычных материальных носителей, а среды Интернет. Представляется, чтораспространение объектов авторского права в Интернете также можно трактоватькак «сообщение по кабелю или в эфир».
Не менееостро стоит вопрос о правовом положении электронных библиотек, существованиекоторых имеет огромное значение для образования и науки. Процесс воспроизведенияпроизведений и предоставление к ним доступа через компьютерные сети, в томчисле через сеть Интернет, включает в себя такие действия, как переводпроизведения в цифровую форму (воспроизведение произведения), включениепроизведения в электронную библиотеку (иными словами, в базу данных) ипредоставление к нему доступа в компьютерной сети. На все эти действия всоответствии со ст. 1270 Гражданского кодекса РФ необходимо получениеразрешения правообладателя.
ОднакоБернская конвенция предусматривает в национальных законодательствах ограниченияавторского права. В соответствии с вышеназванным документом временные актывоспроизведения, которые являются промежуточными или случайными, неотъемлемой исущественной частью технологического процесса и чьей единственной цельюявляется обеспечение возможности: a) передачи по сети посредником междутретьими лицами; или b) законного использования произведения, которое не имеетнезависимой экономической значимости, — изымаются из действия воспроизведения.Российское законодательство в области авторского права ничего подобного непредусматривает, что делает незаконным не только, например, переводбиблиотеками произведений в цифровую форму, но и просмотр произведений вэлектронных сетевых ресурсах, поскольку, прежде чем пользователь просмотритсодержание той или иной веб-страницы, цифровая форма произведения сохранится впамяти компьютера пользователя, т.е. формально будет создана копия произведения[112].
ЗоАП вредакции от 20 июля 2004 г. в п. 2 ст. 19 ввел новое ограничение и обязалбиблиотеки предоставлять во временное безвозмездное пользование электронные произведениятолько в помещениях библиотек и без возможности копирования этого произведения.Данное положение повторяет п. 2 ст. 1274 Гражданского кодекса РФ. Такимобразом, Закон косвенно ограничивает создание вузовских электронных библиотек,так как их основное назначение состоит в использовании учащимися цифровыхучебных ресурсов на расстоянии, а производить постоянные выплаты по авторскимгонорарам за каждое такое использование будет очень дорого образовательнымучреждениям.
Такимобразом, взаимодействие теории и практики в понимании и применении норм,регулирующих авторские и смежные права, далеко от идеального. Вышеприведённыепримеры показывают на наличие проблем в правоприменении статей ГК, УК и КоАП вделах о нарушении авторских и смежных прав.

Заключение
 
В даннойработе были исследованы нормы гражданского и международного законодательства,регулирующие авторские и смежные права, практика их применения, вопросыэффективности этих норм, целесообразности и оправданности отдельных положенийГК РФ. Проанализированы вопросы о соответствии норм, регулирующихинтеллектуальную собственность, принципам гражданского права.
Полученные впроцессе исследования результаты и основанные на них выводы могут быть полезны впроцессе дальнейшего изучения гражданского законодательства в области авторскихи смежных прав и практики его применения, повышения эффективности деятельностигосударственных организаций в области авторских и смежных прав и обеспеченияэффективности судебной защиты прав и законных интересов правообладателей.
Проанализировавнаучные труды известных юристов, выполнив цель и задачи исследования, можносделать следующие выводы:
Всесубъективные авторские права в силу самой их природы являются исключительными. Инымисловами, признак исключительности имманентен любому субъективному авторскомуправу и выражает одну из главных присущих им черт, а именно принадлежностьданного права только его обладателю и никому другому. Создатели произведенийобладают единым авторским правом, которое, подобно праву собственности,является сложным по составу и состоит из отдельных авторских правомочий.
В большинственаучных и учебных работ авторские права традиционно подразделяются на личныенеимущественные и имущественные. Четвертая часть ГК РФ не только признает такоеделение, но и указывает на то, какие из авторских прав носят личныйнеимущественный характер, а какие имеют имущественное содержание. К личнымнеимущественным правам относятся: право авторства, право на имя, право наобнародование произведения, включающее право на его отзыв, а также право назащиту репутации автора. Имущественными правами автора являются его права наиспользование произведения в любой форме и любым способом, которые включаютправо на воспроизведение, право на распространение, право на импорт, право напубличный показ, право на публичное исполнение, право на передачу в эфир, правона сообщение для всеобщего сведения по кабелю, право на перевод и право напереработку.
Только самобладатель авторского права на произведение может решать вопрос о реализациисвоих авторских правомочий. Обладатель авторских прав может использоватьпроизведение по своему собственному усмотрению, но с учетом юридическипризнанных прав и интересов других лиц, а также может запрещать другимиспользовать произведение без его согласия.
Смежные праватесно связаны с авторскими правами. Многие объекты смежных прав делают объектыавторского права доступными для восприятия третьими лицами, что обуславливаетопределение объема смежных прав с учетом объема авторских прав во избежаниевозможных коллизий прав.
К смежнымправам относятся: право на исполнение, право на фонограмму, право организацийэфирного и кабельного вещания, право изготовителя базы данных, правопубликатора на произведение науки, литературы и искусства. Основное содержаниесмежных прав сводится к тому, что использование третьими лицами фонограмм,радио и телепрограмм, а также творческих результатов исполнителей требуетсогласия либо артиста, осуществляющего исполнение, либо организаций, сделавшихзвукозапись, либо радио и телеорганизаций. Целью смежных прав является охранаюридических интересов конкретных физических и юридических лиц, которыеспособствуют созданию произведений, доступных для широкой публики.
Однакоразвитие науки и технологии приводит к тому, что правообладатель лишаетсявозможности обеспечить свой монополизм, ибо не может проконтролироватьиспользование своих прав; с другой стороны, в ряде случаев пользователи (какправило, в силу специфики своей деятельности) лишены возможности виндивидуальном порядке заключать прямые договоры с правообладателями, равно каки последним тоже в этих случаях затруднительно заключать договоры спользователями.
Такимобразом, приводя российское законодательство в соответствие с международнымистандартами охраны интеллектуальной собственности, российский законодательнашел решение, альтернативное государственному регулированию данной сферыотношений, — создание обществ по управлению правами на коллективной основе.Данные организации действуют в соответствии с полномочиями, предоставленными имправообладателями и должны получить государственную аккредитацию. В связи сэтим возникает много вопросов и все они остаются открытыми, так как введя нормуо государственной аккредитации организаций по управлению правами наколлективной основе, законодатель до конца не продумал сферу действия такихорганизаций, их права и обязанности, способы осуществления своих полномочий имногое другое.
Помимопризнания за субъектами определенных гражданских прав, закон обеспечивает их иправовой охраной. Субъекты авторского и смежного права сами выбирают в какойформе и каким способом защитить свои права. Закон предусматривает защиту личныхнеимущественных прав и исключительных прав. Защита личных неимущественных правосуществляется путем признания права, восстановления положения, существовавшегодо нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозуего нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда одопущенном нарушении. Защита исключительных прав осуществляется, в частности,путем предъявления требования: о признании права; о пресечении действий,нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; о возмещении убытков; обизъятии материального носителя; о публикации решения суда о допущенномнарушении с указанием действительного правообладателя.
Проведенныйанализ указывает на то, что имеют место определенные пробелы правовогорегулирования авторских и смежных прав. Судебная практика по защите правинтеллектуальной собственности еще недостаточно сформирована. Остается многооткрытых вопросов в сфере применения новых норм ГК РФ, которые возможно современем будут скорректированы практикой их применения, а возможно и потребуютвнесения каких-то изменений и в сам Кодекс. Так, решение проблемы в связи сиспользованием произведения как общественного достояния предполагается ввести внорму, регулирующую данный вопрос. Законодательно уточнить сферу действия ипринцип работы организаций по управлению правами на коллективной основе.Проанализированная судебная практика показывает, что необходимо ввестидополнительные нормы по защите авторских и смежных прав и дополнительныештрафные санкции за их нарушение, так как это является одним из самыхактуальных вопросов сегодняшнего дня.
Содержащиесяв работе положения, выводы и рекомендации направлены на совершенствованиегражданского законодательства в сфере авторских и смежных прав и повышение егоэффективности.

Список использованныхисточников и литературы
 
Нормативныеакты РФ:
1.   Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993года//Российская газета. 25. 12. 1993. № 237.
2.   Гражданский кодекс РФ, часть первая, от 30.11.1994 года №51-ФЗ//Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. Ст.3301.
3.   Гражданский кодекс РФ, часть четвертая, от 18.12.2006 года №230-ФЗ//Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5496.
4.   Гражданский кодекс РФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964 года)//ВедомостиВС РСФСР. 1964. № 24. Ст.407 (утратил силу).
5.   Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от30.12.2001 года № 195-ФЗ//Собрание законодательства РФ. 07.01.2002. № 1 (ч.1).Ст.1.
6.   Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 года № 63-ФЗ//Собраниезаконодательства РФ. 17.06.1996. № 25. Ст.2954.
7.   Основыгражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 // ВВС СССР. –1961. — № 50. – Ст. 525. (утратили силу).
8.   Федеральный закон РФ от 18.12.2006 года № 231-ФЗ «О введении вдействие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»//Собраниезаконодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5497.
9.   Федеральныйзакон «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» от 17 ноября 1995г. N 169-ФЗ // СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473; 2004. N 35. Ст. 3607.
10. Федеральныйзакон «О некоммерческих организациях» от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ // СЗ РФ. –15 января 1996. — № 3.
11. Федеральныйзакон РФ «О средствах массовой информации» от 27.12.1991 № 2124-1 // ВедомостиСНД и ВС РФ. — 13 февраля 1992. — № 7. — Ст. 300.
12. Закон РФ от 09.07.1993 года № 5351-1 «Об авторском праве и смежныхправах»//Ведомости СНД и ВС РФ. 12.08.1993. № 32. Ст.1242 (утратил силу).
13. Закон РФ от 23.09.1992 года № 3523-1 «О правовой охране программдля электронных вычислительных машин и баз данных»//Ведомости СНД РФ и ВС РФ.22.10.1992. № 42. Ст.2325 (утратил силу).
14. Закон РФ от 23.09.1992 года № 3526-1 «О правовой охране топологийинтегральных микросхем»//Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 22.10.1992. № 42. Ст.2328(утратил силу).
15. Закон СССР от 31.05.1991 года № 2213-1 «Об изобретениях вСССР»//Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 19.06.1991. № 25. Ст.703 (утратил силу).
16. ЗаконРСФСР «Об авторском праве» от 08 октября 1928 // СУ РСФСР. – 1928. — № 132. –Ст. 861 (утратил силу).
17. ПостановлениеПленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № от26.03.2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением вдействие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» //Российская газета. — 22 апреля 2009 г. — № 70.
18. ПостановлениеПленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РоссийскойФедерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных сприменением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. – 10августа 1996 г. — № 151.
19. ПостановлениеПленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судовпри рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства обавторском праве и смежных правах» // Бюллетень Верховного суда РФ. – 2007. — № 8.
20. ПостановлениеПленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судамиуголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентныхправ, а также о незаконном использовании товарного знака» // Бюллетень Верховного СудаРФ. – 2007. — № 7.
21.  ПостановлениеПравительства РФ от 03.11.1994 года № 1224 «О присоединении РоссийскойФедерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественныхпроизведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве вредакции 1971 года и дополнительным протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года обохране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства ихфонограмм»//Собрание законодательства РФ. 14.11.1994. № 29. Ст.3046.
22. ПостановлениеЦИК и СНК СССР «Основы авторского права» от 16 мая 1928 //СЗ СССР. – 1928. — №27 (утратил силу).
23. ДекретВЦИК и СНК РСФСР от 11 октября 1926 г. «Об авторском праве» // СУ РСФСР. –1926. — № 72. – Ст. 567 (утратил силу).
24. ДекретСНК РСФСР от 10 октября 1919 г. «О прекращении силы договоров на приобретение вполную собственность произведений литературы и искусства» // СУ РСФСР. – 1919.- № 51. – Ст. 492 (утратил силу).
25.  Декрет СНК от 28 апреля1918г. «Об отмене наследования» // СУ РСФСР. – 1918. — № 34. – Ст. 456 (утратилсилу).
26. ДекретСНК РСФСР от 26 ноября 1918 г. «О признании научных, литературных, музыкальныхи художественных произведений государственным достоянием» // СУ РСФСР. – 1918.- № 86. – Ст. 900 (утратил силу).
27. ДекретЦИК от 29 декабря 1917 г. «О государственном издательстве» // СУ РСФСР. – 1918.- № 14. – Ст. 201 (утратил силу).
Международныеакты:
1.   «Бернскаяконвенция по охране литературных и художественных произведений» от09.09.1886 года (ред. от 28.09.1979 года)//Бюллетень международных договоров. — 2003. — № 9.
2.   «Всемирнаяконвенция об авторском праве» от 06.09.1952 года (пересмотренная в Париже24.07.1971 года)/Международные нормативные акты ЮНЕСКО. – М., 1993.
3.   «Конвенция,учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности» (подписана вСтокгольме 14.07.1967 года, изменена 02.10.1979 года)//СПС «КонсультантПлюс».
4.   Соглашение о сотрудничестве по пресечению правонарушений в областиинтеллектуальной собственности от 06.03.1998 года//СПС «КонсультантПлюс».
5.   Соглашение стран СНГ от 24.09.1993 года «О сотрудничестве в областиохраны авторского права и смежных прав»//Информационный вестник Совета главгосударств и Совета глав правительств СНГ «Содружество». — 1993. — № 4.
6.   «ДоговорВсемирной организации по интеллектуальной собственности по исполнениям ифонограммам» от 20 декабря 1996 г. // Принят Дипломатической конференцией 20декабря 1996 г. – Ст. 2.
Научная литература:
1.   АбдулхаковаЕ.М. Коллективное управление авторскими и смежными правами: Учебное пособие. — М.:Изд-во МГОУ, 2007.
2.   АнтимоновБ.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. — М.: Гос. изд-во юридической литературы,1957.
3.   БакунцевА.В. Основные проблемы авторского права в русской цивилистике второй половиныXIX века / А.В. Бакунцев // Вестн. Моск. Ун-та. Сер. 10, Журналистика, 2007. — № 1.
4.   БеловВ.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность.Законодательства и практика его применения. Учебное пособие. — М.: Юристъ,2007.
5.   БентлиЛ., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности. Авторское право. // СПб:Юридический центр Пресс, 2004.
6.   БлизнецИ.А. Авторское право и смежные права в условиях современных технологий. //Интеллектуальная собственность: Авторское право и смежные права. 2001. — № 8.
7.   БлизнецИ.А., Антонова А. Коллективное управление и государственный контроль: Проблемыи перспективы // Интеллектуальная собственность: Авторское право и смежныеправа. – 2007. — № 1.
8.   БороховичЛ., Монастырская А., Трохова М. Ваша интеллектуальная собственность. – СПб.:Издательство «Питер», 2008.
9.   Волынкина М.В. Концепция исключительных прав и понятиеинтеллектуальной собственности в гражданском праве//Журнал российского права. — 2007. — № 6.
10.  Гаврилов А.Авторские права – под защитой//Российская газета. — 24.01.2007. — № 13.
11. Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежныхправах». – М.,1996.
12. Гражданскоеправо. Том 3 Учебник. Издание второе, переработанное и дополненное. Под ред.д.ю.н., профф. А.П.Сергеева, д.ю.н., профф. Ю.К.Толстого. — М., 2000 г. 4. И.Л.Бачило, В.Н. Лопатин, М.А. Федоров. Информационное право. Учебник. Под ред.Академика РАН Б.Н. Топорнина. — СПб., 2001.
13. ГришаевС.П. Интеллектуальная собственность. Авторское право. — М.: Юристъ, 2007.
14. ГордонМ.В. Советское авторское право. — М.: Гос. изд-во юридической литературы, 1955.
15. ДедоваЕ.А. Понятие и развитие правового регулирования смежных прав. //Законодательство. – 2006. — № 11.
16. Еременко В.И. О части четвертой Гражданского кодекса РоссийскойФедерации//Законодательство и экономика. — 2007. — № 4.
17. Еременко В.И. Переходные положения к части четвертой Гражданскогокодекса Российской Федерации//Адвокат. — 2007. — № 4.
18. Завидов Б.Д., Лапин С.Ю. Анализ отдельных аспектов, главных идей,некоторых новелл и недостатков главы 69 «Общие положения» части 4 ГК РФприменительно к авторским и смежным правам. – М., 2007.
19. ЗаконодательствоЕвропейского союза об авторском праве и смежных правах: Сборник директивЕвропейского парламента и Совета в области авторского права и смежных прав. — М.,2002.
20. Защитаавторских и смежных прав по законодательству России. / Под ред. Н.П.Савельевой. – М.: Экзамен, 2002.
21. Интеллектуальная собственность. Правовое регулирование. Практика.Документы/Под ред. Ю.Л.Фадеева. – М., 2007.
22. ИоффеО.С. Основы авторского права. — М.: Знание, 1969.
23. Кайль А.Н. Комментарий к части IV ГК РФ. Правовая охранаинтеллектуальной собственности. – М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2007.
24. КалятинВ.О. Изменения системы объектов интеллектуальных прав в связи с принятиемчетвертой части Гражданского кодекса//Закон. — 2007. — №4.
25. Комментарийк части четвертой Гражданского кодекса РФ/ под. ред. А.Л. Маковского. –«Статут», 2008.
26. Комментарийк части четвертой Гражданского кодекса РФ/ под ред. В.В. Погуляева. – ЗАОЮстицинформ, 2008.
27. Комментарийк Постановлениям Пленума Верховного суда Российской Федерации по гражданскимделам / под ред. В.М. Жуйкова. — Изд. 2-е, перераб. и доп. — М.: Норма, 2008.
28. КорчагинаН.П. Новации части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации повопросам использования результатов интеллектуальной деятельности юридическимилицами//Право и экономика. — 2007. — № 9.
29.  Кураков Л.П. Информациякак объект правовой защиты / Л.П. Кураков, С.Н. Смирнов. – М.: Гелиос, 1998.
30. ЛабзинН. «Невиновное нарушение авторских прав» / «ИС. Авторское право и смежныеправа». – М.: Статут, 2003.
31. ЛипцикД. Авторское право и смежные права. — М.: Ладомир; Издательство ЮНЕСКО, 2002.
32. Маковский А.Л. Часть 4 ГК РФ – стремление найти балансинтересов//Новые законы и нормативные акты. Приложение к «Российской газете». — 2007. — № 2. Январь.
33. МатвеевЮ.Г. Международная охрана авторских прав. — М.: Русский двор, 2000.
34. МоргуноваЕ.А., Рузакова О.А. Авторское право: комментарий законодательства. Образцыдокументов. Вопросы и ответы. — М., 2004.
35. Новыйсловарь русского языка. Толково-словообразовательный. — М.: Рус. яз., 2000. Т.1: А — О (Б-ка словарей рус. яз.).
36.  Обзор адвокатскойпрактики // Коммерсантъ. — 2008. — №16.
37. Обзорадвокатской практики // Коммерсантъ — DALLY. 1995. №126.
38. ОжеговС.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь. — М.: Изд-во «Азъ», 1993.
39. ПогуляевВ.В., Вайпан В.А., Любимов А.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторскомправе и смежных правах» (постатейный). — М.: Юстицинформ, 2006.
40. ПокровскийИ.А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 2007.
41. Рузакова О.А. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ. – М.:Экзамен, 2007.
42.  Сенников Н.Л. Обответственности в праве интеллектуальной собственности. // Российский судья. –2008. — № 2.
43. СеребровскийВ.И. Вопросы советского авторского права. — М.: Изд-во Академии наук СССР,1956.
44. СергеевА.П. Авторское право России. — СПб., 1994.
45. СергеевА.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Учебник. — М.:Издательство «ПБОЮЛ Гриженко Е.М.», 2006.
46. СиленокМ.А. Авторское право: Учебно-методическое пособие для вузов. – М.: Юстицинформ,2006.
47. СоловьевР.В. Авторское право: Комментарий к Закону «Об авторских и смежных правах»/Р.В. Соловьев. – М.: Ось-89, 2001.
48. Толковыйсловарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений / Российскаяакадемия наук. Институт русского языка им. В.В. Виноградова. 4-е изд.,дополненное. — М.: ТЕМП, 2004.
49. ХаметовР. Присвоение авторства в диссертациях// Российская юстиция, 2000. — №8.
50. ФедоскинаН.И. Условия гражданско-правой ответственности интернет-провайдеров занарушение автрских и смежных прав. // Право и экономика. – 2007. — № 9.
51. ФроловаО. Понятие и правовая природа субъективных смежных прав. // Хозяйство и право.– 2007. — № 7.
52. ШершеневичГ.Ф. Авторское право на литературное произведение. – М.: Издательство«Прогресс», 1978.
53.  Яковлев В.Ф., МаковскийА.Л. О четвертой части Гражданского кодекса России//Журнал российского права. — 2007. — № 2.
Материалы судебной практики:
1.   ПостановлениеФедерального суда общей юрисдикции Дзержинского района г. Новосибирска по делу№ 5-115/07 от 08.11.2007 г.
2.   ПостановлениеМирового суда судебного участка № 1 Железнодорожного района г. Ульяновска от05.02.2009 г.
3.   АрхивАрбитражного суда Новосибирской области. Решение от 18.02.2008 г.
4.   АрхивАрбитражного суда Новосибирской области. Решение от 18.11.2007 г.
5.   АрхивАрбитражного суда Новосибирской области. Решение от 08.04.2008 г.
6.   АрхивАрбитражного суда Новосибирской области. Решение от 24.05. 2007 г.
7.   АрхивФедерального суда Дзержинского района г. Новосибирска. Решение от 09.09.2007 г.