Неприкосновенность жилища в оперативно-розыскной деятельности

СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ. 3
ГЛАВА1. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ… 7
1.1.Понятие и содержание права на неприкосновенность жилища. 7
1.2.Правовые гарантии права на неприкосновенность жилища. 16
ГЛАВА2. ОСОБЕННОСТИ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВОВЫХ ГАРАНТИЙ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА ПРИОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ… 25
2.1.Сущность правовых гарантий неприкосновенности жилища при осуществленииоперативно-розыскной деятельности. 25
2.2.Проблемы соблюдения неприкосновенности жилища при осуществленииоперативно-розыскной деятельности. 27
2.3.Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью как гарантииобеспечения неприкосновенности жилища. 37
ЗАКЛЮЧЕНИЕ. 63
СПИСОКИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ… 65
ВВЕДЕНИЕ
Оперативно-розыскнаядеятельность по своему характеру, целям и способам их достижения не может неограничивать прав и свобод человека и гражданина. Возможность такогоограничения предусмотрена в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ,[1]в соответствии с которой права и свободы граждан могут быть ограниченыфедеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо для защитызаконных интересов других лиц.
Правогосударства на вмешательство в личную жизнь граждан на основе закона и в целяхборьбы с преступностью соответствует требованиям ст. 12 Всеобщей декларацииправ человека (1948) г.[2],ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) г.[3]и ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966) г.[4]
Подобеспечением соблюдения конституционных прав граждан следует понимать четкое инеукоснительное следование нормам Закона об ОРД,[5]а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих основания и порядокпроведения оперативно-розыскных мероприятий, соблюдение условий и использованиесредств, исключающих необоснованное ограничение прав и свобод граждан, в томчисле и права на неприкосновенность жилища.
Таким образом, налицоактуальность сформулированной темы дипломной работы, которая позволяет нетолько определить новые подходы к исследованию категории гарантий соблюдениянеприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий,но и систематизировать накопленные юридической наукой знания иправоприменительную практику.
Степень научнойразработанности проблемы. Понятие соблюдения неприкосновенности жилища приосуществлении оперативно-розыскных мероприятий широко используется вюридической науке и правоприменительной практике.
Отдельные стороны проблемысоблюдения неприкосновенности жилища осуществлении оперативно-розыскныхмероприятий неоднократно рассматривались в правовой науке. В дипломной работе используютсяработы таких ученых в сфере оперативно-розыскного и других отраслей права, как ШумиловА.Ю., Горяинов К.К., Громов Н.А., Давыдов Я.В., Захарцев С.И., Овчинский А.С., ЕпихинА.Ю., Казак А.Е. и ряда других авторов, комментарии законодательства, учебники.
Цель и задачи исследования вытекают из актуальности и степенинаучной разработанности проблемы.
Целью представленной работы является комплексное изучениепроблем обеспечения правовых гарантий неприкосновенности жилища приосуществлении ОРД:
Для достижения указанной цели предполагается решить следующиезадачи:
-          выявить тенденцииразвития норм, регулирующих гарантии соблюдения неприкосновенности жилища приосуществлении оперативно-розыскных мероприятий;
-          рассмотрение проблемысоблюдения неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскныхмероприятий.
-          изучение средстви методов, которые гарантируют соблюдение неприкосновенности жилища приосуществлении оперативно-розыскных мероприятий
Объект и предмет исследования определяются тематикой работы,ее целью и задачами.
Объектом исследования являются общественные отношения,возникающие в сфере обеспечения прав и свобод граждан на неприкосновенностьжилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Предметом исследования являются соблюдение неприкосновенностижилища при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий как теоретическаякатегория и как правовое явление социальной действительности.
Методологической основой исследования является диалектическийметод. В ходе исследования использовались обще- и частнонаучные, а такжеспециальные методы познания.
Общими явились методы анализа и синтеза, индукции и дедукции,наблюдения и сравнения. В качестве общенаучных методов, с помощью которыхпроводилось исследование, использовались метод структурного анализа, системныйи исторический методы. В качестве частнонаучного метода выступилконкретно-социологический. К специальным методам, использовавшимся в работе,следует отнести формально-юридический метод, методы правового моделирования,различные способы толкования права.
Данные методы позволили наиболее последовательно и полнорассмотреть различные аспекты соблюдения прав граждан при осуществленииоперативно-розыскных мероприятий в рамках цели и задач исследования.
Эмпирическая база исследования построена на нормативномматериале и судебной практике.
Нормативную основу составили: Конституция РФ, федеральноезаконодательство, затрагивающее вопросы регулирования соблюдения прав гражданпри осуществлении оперативно-розыскных мероприятий. Судебная практикапредставлена разъяснениями Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ.
Дипломная работа состоит из введения, двух глав, в которыхрешаются задачи, необходимые для достижения поставленной цели, заключения,списка используемой литературы.
ГЛАВА1. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ1.1. Понятие исодержание права на неприкосновенность жилища
Неприкосновенностьжилища представляет собой одну из основных гарантий предусмотренного в ч. 1 ст.23 Конституции права на неприкосновенность частной жизни. Как представляется,именно в таком контексте оно может быть истолковано, исходя из положений п. 1ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, указывающих нанеобходимость обеспечения неприкосновенности жилища в наряду с обеспечениемневмешательства в личную и семейную жизнь человека, с охраной тайныкорреспонденции, защитой его чести и репутации.[6]
Сучетом этих положений должно определяться и понятие жилище, имея в виду егосодержание применительно к означенному кругу правоотношений. В этой связинельзя не заметить, что термин «жилище» в ст. 25 и 40 Конституции используетсядля обозначения хотя и совпадающих в значительной своей части, но все же нетождественных понятий. В законодательстве общепринятое понятие «жилище»отсутствует, при том что в отдельных законодательных актах раскрываются такиепонятия как «жилое помещение», «жилищный фонд», «место жительства». УК РФ(прим. к ст. 139), УПК РФ (п. 10 ст. 5), к примеру, трактует жилище какиндивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями,жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд ипригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение илистроение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания.
Ожилище же как объекте незаконного вторжения, пожалуй, наиболее полно (и этаформулировка представляется более удачной, нежели приведенная в указанныхКодексах) было сказано в постановлении Пленума Верховного Суда СССР № 11 от 5сентября 1986 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против личнойсобственности»,[7]которое, несмотря на происшедшие после его принятия изменения взаконодательстве о преступлениях против собственности, не утратило своегозначения. Как указывалось в этом постановлении, под жилищем следует пониматьпомещение, предназначенное для постоянного или временного проживания илипребывания людей (индивидуальный дом, квартира, комната в гостинице или вобщежитии, дача, садовый домик, туристская палатка и т.п.), а также те егосоставные части, которые используются для отдыха, хранения имущества либоудовлетворения иных потребностей человека (балкон, веранда, кладовая и т.п.).Режим того или иного помещения как жилища не меняется оттого, что оноодновременно используется его собственником или нанимателем в качестве рабочегокабинета (офиса) или производственного помещения (в частности, для занятиячастной юридической либо зубопротезной практикой).
Требованиестатьи 23 Конституции распространяется как на само жилище, так и на всепредметы и документы, находящиеся внутри его, а также на всю информацию,которая в этом помещении передается.
Конституция,закрепляя принцип неприкосновенности жилища, устанавливает вместе с тем запретна проникновение в жилище помимо воли проживающих в нем лиц, из чего можносделать вывод, что нарушение неприкосновенности жилища может быть связано нетолько с проникновением в него, но и с иными действиями государственныхорганов, организаций, должностных лиц и граждан (например, с поджогом жилогодома). При этом как те, так и другие действия, если они совершаются вопрекиволе проживающих в помещении лиц гражданами, являющимися собственниками данногожилого помещения, либо зарегистрированными в нем, либо принудительно вселеннымив него по решению суда, не могут расцениваться как нарушение конституционногоправа на неприкосновенность жилища.[8]
Проникновениев жилище означает открытое или тайное вторжение в него с целью проживания или виных целях лиц, которые по закону не вправе находиться в нем помимо волипроживающих лиц. Это вторжение может выражаться как в физическом проникновениипостороннего в жилище (или в отказе покинуть его), так и в забрасывании в жилоепомещение различных предметов, установлении в нем технических средств, позволяющихвести прослушивание ведущихся там разговоров или визуальное наблюдение запроисходящими событиями, и т.д. Нарушение неприкосновенности жилища имеет местои в тех случаях, когда с помощью современных технических приспособлений,установленных за пределами жилища, ведется наблюдение за тем, что происходитвнутри его.[9]
Нарушениенеприкосновенности жилища в зависимости от его характера и порожденныхпоследствий может влечь для виновных в этом лиц наступление дисциплинарной,административной или даже уголовной ответственности. В частности, согласно ст.139 УК РФ, незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающегов нем лица, подлежит наказанию вплоть до пяти лет лишения свободы.
Вместес тем действующее законодательство предусматривает ряд ситуаций, в которыхпроникновение в жилище помимо воли проживающих там лиц признается правомерным.
Во-первых,правомерно проникновение в жилище, предпринятое в целях предотвращения илиустранения стихийно возникшей опасности для проживающих там людей или для иныхграждан (прежде всего соседей). Необходимость в таком проникновении можетвозникать при пожарах, наводнениях, утечке газа, повреждениях электропроводкиили водоснабжающих коммуникаций и т.п. и в правовом отношении основываетсяпрежде всего на законодательных положениях о крайней необходимости (см., вчастности, ст. 39 УК РФ). Наряду с этим в ряде законодательных актов содержитсяи специальная регламентация такого рода ситуаций. В частности, пункт 18 ст. 11Закона РФ от 18 апреля 1991 г. «О милиции»[10]предоставляет милиции право беспрепятственно входить в жилые и иные помещениядля обеспечения личной безопасности граждан и общественной безопасности пристихийных бедствиях, катастрофах, авариях, эпидемиях, эпизоотиях и массовыхбеспорядках.
Проникновениев жилище работников технических служб для устранения различных неполадок,представляющих опасность для жилого помещения или других граждан, как правило,должно осуществляться в присутствии должностных лиц соответствующих жилищныхорганов или собственника жилого помещения. Однако понятно, что при пожаре илинаводнении такие требования предъявляться не могут.
Во-вторых,закон признает допустимым принудительное проникновение в жилище в целяхвыявления, пресечения, раскрытия преступления или для обнаружения лица,скрывающегося от следствия и суда. Так, согласно п. 18, 24 ст. 11 Закона РФ от18 апреля 1991 г. «О милиции», сотрудники милиции вправе беспрепятственновходить в жилые и иные помещения граждан, на принадлежащие им земельные участкии осматривать их при преследовании лиц, подозреваемых в совершениипреступлений, либо при наличии достаточных данных полагать, что там совершеноили совершается преступление; они могут осматривать места храненияогнестрельного оружия, боеприпасов к нему. Право беспрепятственно входить вжилые и иные принадлежащие гражданам помещения в случае, если имеютсядостаточные данные полагать, что там совершено или совершается преступление, атакже в случае преследования лиц, подозреваемых в совершении преступлений, еслипромедление может поставить под угрозу жизнь и здоровье граждан, предоставленои органам федеральной службы безопасности (п. «з» ст. 13 ФЗ от 3 апреля 1995 г.«Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации»).
На это справедливо указали Конституционный Суд РФ: «Согласно Конституции Российской Федерации никто невправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как вслучаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения(статья 25); права и свободы человека и гражданина могут быть ограниченыфедеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защитыоснов конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законныхинтересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства(статья 55, часть 3).
Милицияв Российской Федерации представляет собой систему государственных органовисполнительной власти, призванных защищать жизнь, здоровье, права и свободыграждан, собственность, интересы общества и государства от преступных и иныхпротивоправных посягательств и наделенных правом применения мер принуждения впределах, установленных Законом Российской Федерации «О милиции» и другимифедеральными законами (статья 1 Закона Российской Федерации «О милиции»).
Какуже отмечалось, в целях выполнения возложенных на милицию обязанностейпунктом 18 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции» еесотрудникам предоставляется право беспрепятственно входить в жилые и иныепомещения граждан и осматривать их, но только в строго ограниченных случаях.
Такимобразом, законодатель, в соответствии со статьей 25 Конституции РоссийскойФедерации устанавливая федеральным законом условия, при которых допускаетсяпроникновение работников милиции в жилище против воли проживающих в нем лиц,исходит из того, что подобные действия вызываются необходимостью принятияименно оперативных, не терпящих отлагательства мер по защите жизни, здоровья,достоинства, личной неприкосновенности (статьи 20, 21, 22 КонституцииРоссийской Федерации), иных прав и свобод граждан. Это согласуется сположениями статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации и ненарушает справедливый баланс между правами граждан и правомерными интересамиобщества и государства, основанный на конституционно значимых целях иценностях, защищаемых Конституцией Российской Федерации».[11]
Ограничениеконституционного права граждан на неприкосновенность жилища допускаетсясогласно ч. 2 ст. 8 ФЗ от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскнойдеятельности» при проведении на основании судебного решенияоперативно-розыскных мероприятий в связи с получением информации о признакахподготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, покоторому производство предварительного следствия обязательно; о лицах,подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, покоторому производство предварительного следствия обязательно; о событиях илидействиях, создающих угрозу безопасности России. Причем в случаях, которые нетерпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, атакже при наличии данных об угрозе безопасности Российской Федерациисоответствующие оперативно-розыскные мероприятия могут быть проведены и наосновании мотивированного постановления одного из руководителей органа,осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлениемсуда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с начала проведенияоперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получитьсудебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либопрекратить его проведение.
Уголовно-процессуальныйзакон предусматривает возможность принудительного проникновения в жилище длявыполнения целого ряда следственных действий: выемки, обыска, наложения арестана имущество, осмотра места происшествия или помещения (ст. 176, 177, 182, 183,185, 186 УПК РФ[12]).Такие действия будут укладываться в конституционно установленные рамки лишь приусловии, что осуществляются они в строгом соответствии с закрепленными в законеоснованиями и порядком.
Чтоже касается порядка совершения указанных действий, то он отличаетсязначительным разнообразием. Так, обыск может быть произведен на основаниимотивированного постановления следователя, которое санкционировано судом (ст.182 УПК). Выемка осуществляются по мотивированному постановлению следователя ссанкции суда (ст. 182 УПК). Осмотр места происшествия или помещенияпроизводится без вынесения специального о том постановления и лишь постфактумоформляется протоколом (ст. 176 УПК).
Ихотя такое разнообразие процессуальных порядков формально не противоречиттребованиям УПК («в случаях, установленных федеральным законом, или наосновании судебного решения»), совершенно справедливой является рекомендацияпостановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. принимать ксудебной проверке материалы, подтверждающие необходимость проникновения вжилище против воли проживающих в нем лиц, если такие материалы представляются всуд. Вместе с тем следует заметить, что в новом УПК РФ установлен такойпорядок, при котором осмотр жилища, а также обыск и выемка в жилом помещениимогут производится только на основании судебного решения (ст. 177, 182 УПК РФ).[13]
Вслучаях же, когда УПК РФ непосредственно не предусматривает возможностипроникновения в жилище для производства следственного действия (допроса,опознания, следственного эксперимента и др.), но в таких действиях существуетнастоятельная необходимость, проникновение в жилище прокурора, следователя,лица, производящего дознание, может быть осуществлено только на основаниисудебного решения.
В-третьих,законным является и такое принудительное проникновение в жилище, котороевызывается необходимостью обеспечить исполнение судебных решений по уголовным игражданским делам, а также иных актов. Так, согласно ст. 357 и 359 ГПК РФ,[14]судебный исполнитель при совершении исполнительных действий, связанных сналожением ареста на имущество, изъятием определенных предметов, принудительнымвыселением, лишением родительских прав, отобранием ребенка и др., вправе, еслиэто необходимо, произвести осмотр помещения. Право судебногопристава-исполнителя входить в помещения, занимаемые гражданами, в случаях еслиэто необходимо для обеспечения исполнения судебного решения, предусмотрено и вп. 2 ст. 12 ФЗ «О судебных приставах».[15]
Специфическиегарантии неприкосновенности жилища предусмотрены действующим законодательствомв отношении отдельных категорий лиц, чья деятельность, сопряженная с повышеннымпрофессиональным риском и особой ответственностью, нуждается в особомобеспечении.
Всоответствии со ст. 19, 20 ФЗ от 8 мая 1994 г. «О статусе члена СоветаФедерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального СобранияРоссийской Федерации» член Совета Федерации и депутат Государственной Думы втечение всего срока их полномочий обладают неприкосновенностью, котораяраспространяется в том числе и на их жилое помещение. Конституционный Суд,проверяя по запросу Президента РФ конституционность вышеуказанной нормы,отметил в постановлении от 20 февраля 1996 г.[16],что по смыслу ст. 98 Конституции в соотнесении ее со ст. 22 – 25неприкосновенность парламентария не ограничивается только его личнойнеприкосновенностью и, следовательно, без согласия соответствующей палаты ФедеральногоСобрания неприкосновенность занимаемых депутатом жилых и служебных помещений неможет быть нарушена. В силу этого постановления обыск и иные следственныедействия, сопряженные с ограничением неприкосновенности жилища, могут бытьпроизведены лишь после получения на то согласия Совета Федерации илиГосударственной Думы.
Несколькоиные условия, при которых возможно законное проникновение в жилое помещениесудьи, предусматриваются Законом РФ от 26 июня 1992 г. «О статусе судей вРоссийской Федерации».[17]Согласно п. 6 ст. 16, оно допускается при условии соблюдения Конституции итолько в связи с производством по уголовному делу в отношении этого судьи.
Такимобразом, Конституция РФ, закрепляя принцип неприкосновенности жилища,устанавливает вместе с тем запрет на проникновение в жилище помимо волипроживающих в нем лиц, из чего можно сделать вывод, что нарушениенеприкосновенности жилища может быть связано не только с проникновением в него,но и с иными действиями государственных органов, организаций, должностных лиц играждан (например, с поджогом жилого дома). При этом как те, так и другиедействия, если они совершаются вопреки воле проживающих в помещении лицгражданами, являющимися собственниками данного жилого помещения, либозарегистрированными в нем, либо принудительно вселенными в него по решениюсуда, не могут расцениваться как нарушение конституционного права нанеприкосновенность жилища.
Проникновениев жилище означает открытое или тайное вторжение в него с целью проживания или виных целях лиц, которые по закону не вправе находиться в нем помимо волипроживающих лиц. Это вторжение может выражаться как в физическом проникновениипостороннего в жилище (или в отказе покинуть его), так и в забрасывании в жилоепомещение различных предметов, установлении в нем технических средств,позволяющих вести прослушивание ведущихся там разговоров или визуальноенаблюдение за происходящими событиями, и т.д. Нарушение неприкосновенностижилища имеет место и в тех случаях, когда с помощью современных техническихприспособлений, установленных за пределами жилища, ведется наблюдение за тем, чтопроисходит внутри его.1.2. Правовыегарантии права на неприкосновенность жилища
Нарушение неприкосновенности жилища граждан законквалифицирует как преступление по ст. 139 УК. Эта статья предусматривает такженезаконное проникновение в жилище, совершенное с применением насилия или сугрозой его применения, а также совершение лицом с использованием своегослужебного положения.
Ответственность предусматривается за умышленное незаконноепроникновение в жилище, в котором владелец может и не находиться (быть вкомандировке, на лечении), совершенное против воли проживающего в нем лица.Если же кто-то оказался в чужом жилище по ошибке или недоразумению,ответственность исключается. За нарушение неприкосновенности жилища отвечают какдолжностные лица, так и частные (например, соседи), достигшие 16 лет.
Не является преступлением действие, хотя и подпадающее подпризнаки ст. 139 УК, но совершенное в состоянии крайней необходимости, т.е. дляустранения опасности, непосредственно угрожающей личности, охраняемым закономинтересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устраненаиными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайнейнеобходимости (ч. 1 ст. 39 УК). Например, пожарники могут нарушать неприкосновенностьжилого помещения для тушения огня.
Если лицо вторглось в жилище с применением насилия (надвладельцем, его родственниками, знакомыми и др.), оно помимо ответственности занарушение неприкосновенности жилища подлежит ответственности за соответствующеенасилие по статьям УК о преступлениях против личности (телесные повреждения,побои и т.п.). Проникновение в жилище с целью похищения находящегося в немимущества наказывается как самостоятельное преступление — кража, грабеж илиразбой (п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 161, п.«в» ч. 2 ст. 162 УК) — и полностью охватывается этими преступлениями.В таких случаях ст. 139 УК не применяется.
Ответственностьза незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего внем лица, установлена в ч.1 ст. 139 УК РФ. Объектом этого преступления являетсяправо человека на неприкосновенность жилища, закрепленное в ст.25 КонституцииРФ.
Всоответствии с Федеральным законом от 20 марта 2001 г. «О внесении изменений идополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи сратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» в УК РФ поджилищем понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми инежилыми помещениями, жилое помещение, входящее в жилищный фонд и пригодное дляпостоянного или временного проживания, а также иное помещение или строение, невходящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания(примечание к ст. 139 УК РФ). К последним могут относиться туристическаяпалатка, номер в гостинице, «автомобиль-дача».[18]
Такимобразом основным признаком, характеризующим жилище, в российском уголовномправе является предназначенность помещения или строения для проживания.Европейский Суд по правам человека в своих решениях дает расширительноетолкование понятия жилище, распространяя его на помещения, используемые дляпрофессиональной и служебной деятельности. По мнению Европейского Суда,профессиональная деятельность не может исключаться из содержания частной жизни.В решении суда по конкретному делу указывается, что вести профессиональнуюдеятельность можно по месту жительства, так же как и заниматься личными деламив служебном помещении. Европейский Суд обратил внимание, что более широкоетолкование понятия жилище полностью соответствует французскому варианту текстаевропейской Конвенции 1950 года, так как французское слово «domicile» имеетболее широкое значение чем английское «home».[19]Вместе с тем Европейский Суд справедливо отвергает необоснованное расширениеобъема понятия «жилище» за счет земельного участка или огороженной территории.В данном случае речь может идти о нарушении права беспрепятственногопользования своим имуществом (ст. 35 Конституции РФ), охрана которогоосуществляется иными уголовно-правовыми нормами.
Всамом общем смысле «проникнуть в жилище» означает попасть внутрь этого жилища.Слова «проникновение» и «вторжение» в судебной практике с полным основаниемиспользуются как синонимы. Проникновение, указывается в постановлении ПленумаВерховного Суда СССР 1984 года, это «тайное или открытое вторжение в помещение,иное хранилище или жилище». Проникновением является, прежде всего, вхождение вжилище через дверь, но также и иными способами, например через окно или балкон.Установку в жилище специальных технических средств для негласного наблюдения запроживающими следует рассматривать как проникновение в жилище в тех случаях,когда виновные непосредственно вторгались в жилое помещение. Если жеподслушивающее или подглядывающее устройство было размещено без фактическоговхождения в жилое помещение, например через «вытяжку» из квартиры,расположенной выше или ниже, состав незаконного проникновения в жилищеотсутствует, а действия виновных, исходя из направленности умысла, могут бытьквалифицированы при наличии необходимых для этого условий по ст.137 УК РФ. Еслиже преступник незаконно проник в чужое жилище с целью сбора сведений о частнойжизни живущего в нем, его действия необходимо квалифицировать по совокупностинарушения неприкосновенности жилища и покушения на нарушение неприкосновенностичастной жизни.
Согласност. 25 Конституции РФ проникновение в чужое жилище против воли проживающих внем лиц всегда является незаконным, за исключением тех случаев, когдавозможность проникновения установлена федеральными законами. Из даннойконституционной нормы вытекают два весьма важных обстоятельства дляправоприменительной практики: право на вторжение в жилище не можетустанавливаться иными нормативно-правовыми актами, кроме закона, в частностипостановлениями Правительства и отдельных ведомств, а также законами субъектовРоссийской Федерации.[20]
Ограниченияправа на неприкосновенность жилища допускаются только в целях защиты прав исвобод других людей, здоровья и нравственности населения, общественного порядкаи государственной безопасности. Российское законодательство исчерпывающерегулирует допустимые проникновения в жилище. Таковыми являются: проведениеоперативно-розыскных и следственных действий, исполнение судебных решений;преследование лиц, подозреваемых в совершении преступлений; массовыебеспорядки; условия правового режима чрезвычайного положения; стихийныебедствия, катастрофы, пожары, аварии, эпидемии, эпизоотии. В случаях,установленных законодательством (УПК РФ, Федеральный закон «Обоперативно-розыскной деятельности» и др.), законность и обоснованностьпроникновения в жилище должна быть подтверждена судебным решением.
Еслилицо вошло в помещение на законном основании, а затем отказывается егопокинуть, основания для его привлечения к ответственности по ст. 139 УК РФотсутствуют.
Уголовнонаказуемым признается проникновение, совершенное любым из возможных способов – путемпринуждения и насильственных действий, угрозы, хитрости, ловкости, обмана,использования своего служебного положения или специальных инструментов.
Вдиспозиции данной нормы содержится указание о том, что наказуемые действиядолжны совершаться против воли лица, которое в помещении проживает. На практикеустановление этого признака вызывало определенные вопросы. На самом деле,следовало ли правоприменителю усматривать состав преступления в случаях, когдав момент проникновения в помещение люди в нем отсутствовали? Или – присутствовали,но не «проживающие» в помещении, например гости или так называемые домашниеработники (личный секретарь, няня и т.п.)? Или, наконец, в случаях, когдавиновный действовал «против воли» некоторых лиц от числа всех проживающих впомещении?
Делов том, что правило, сформулированное в Конституции, разумно основано на формуле«или – или»: проникновение в жилище допускается по велению закона или ссогласия проживающего лица; Конституция запрещает проникать в жилище противволи проживающих в нем лиц «иначе как в случаях, установленных федеральнымизаконами...». Вопреки Конституции уголовный закон без необходимости обязывалправоприменителя устанавливать оба признака.[21]
Внастоящее время в связи с введением в действие УПК РФ дела о преступлениях,предусмотренных ч. 1 ст. 139 УК РФ, возбуждаются не иначе как по заявлениюпотерпевшего. Обязанность уголовного преследования в публичном порядкесохранена лишь для тех случаев, когда преступление совершено в отношении лица,находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способногосамостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами (ст. 20 УПК РФ).Таким образом, то обстоятельство, что виновный действовал против волипроживающего лица, отныне по большинству дел должно усматриваться из самогофакта обращения с заявлением о привлечении к уголовной ответственности.
Субъектомнезаконного проникновения в жилище является любое вменяемое лицо, достигшее ковремени совершения преступления 16-летнего возраста, а вина предполагается вформе прямого умысла. Цель проникновения на квалификацию анализируемогопреступления не влияет. Однако если цель свидетельствует о приготовлении ксовершению какого-либо преступления (например, убийства, захвата заложника), тосодеянное следует квалифицировать по правилам совокупности преступлений.
Обратимся к анализу обстоятельств, отягчающих незаконноепроникновение в жилище. В части 2 ст. 139 УК таковым признается применение насилия,не представляющего опасности для жизни. Физическое насилие выражается внепосредственном воздействии на организм человека путем нанесения побоев,ранений, истязания различными способами, в причинении физической боли и т.п.Психическое насилие заключается в воздействии на психику человека путемзапугивания, угроз, в частности физической расправой, с тем чтобы сломить волюпотерпевшего к сопротивлению. Из сопоставления санкций следует, что ванализируемой норме речь идет о причинении легкого вреда здоровью (ст.115) ипобоев (ст.116). Причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью принезаконном проникновении в жилище требует дополнительной квалификации посоответствующим статьям. Угроза может быть выражена в любой форме: устно,жестами, демонстрацией оружия и т.п. Содержанием угрозы является действительноеили мнимое намерение применить физическое насилие к потерпевшему. Часть 2ст.139 УК включает в себя случаи угрозы применения любого насилия, в том числеугрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью. Например, демонстрациюоружия при проникновении в жилое помещение следует рассматривать как угрозуприменения насилия, опасного для жизни, – подобные действия охватываются ч.2ст.139 УК и дополнительной квалификации по ст.119 УК не требуют.
Часть3 ст.139 УК устанавливает повышенную ответственность за незаконноепроникновение в жилище, если оно совершено виновным с использованием своегослужебного положения. Служебное положение включает в себя авторитет тойдолжности, которую занимает служащий, и совокупность служебных полномочий.Служащими являются экспедиторы, почтальоны, работники коммунальных служб,дежурные по подъезду и многие другие. Кроме того, к числу служащих относятсядолжностные лица, к которым согласно примечанию 1 к ст.285 УК относятся лица,осуществляющие функции представителя власти или выполняющиеорганизационно-распорядительные либо административно-хозяйственные функции вгосударственных органах, органах местного самоуправления, государственных имуниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах, других войсках ивоинских формированиях Российской Федерации.[22]
Незаконноепроникновение в жилище, совершенное должностным лицом, должно квалифицироватьсяпо ст.286 УК, поскольку представляет собой способ совершения более тяжкогопреступления – превышения должностных полномочий. Использование виновнымдолжностных полномочий и авторитета должности вопреки интересам службыобусловливает повышенную общественную опасность деяния должностного лица посравнению с тем же деянием лица, не являющегося должностным. Подобноепреступление причиняет существенный вред одновременно двум объектам – интересамгосударственной службы и правам и свободам личности. Например, таким образомследует оценивать случаи, когда следователь или иное должностное лицо(сотрудник таможенных органов, лицо, обладающие правом проведенияоперативно-розыскной деятельности, и др.) вторгается в жилище для проведениянезаконного обыска, т.е. обыска, проводимого в ночное время без необходимости,при отсутствии постановления или судебного решения, когда таковое требуется, довозбуждения уголовного дела и т.п.
Таким образом, гарантия неприкосновенности жилища означает,что никто не имеет права без законного основания любым способом проникать вжилище, а также оставаться в нем против воли проживающих там лиц. Под запретомнаходятся и иные способы получения сведений о том, что происходит в жилище:установка видеокамер, звукозаписывающих устройств. Законодательство четкорегламентирует случаи, когда проникновение в жилище допустимо, и кругуполномоченных на то органов.
Законным является проникновение в жилище независимо от волипроживающих в нем лиц в случаях, установленных законодательством РФ, в томчисле при пожарах, землетрясениях и иных стихийных бедствиях; по судебномурешению, решению иных правоохранительных органов в случаях, предусмотренных УПКРФ, другими федеральными законами, в частности, ФЗ об ОРД.
Незаконное проникновение в жилище вопреки воле проживающих внем лиц влечет уголовную ответственность по ст. 139 УК. Если такоепроникновение произошло с применением насилия или с угрозой его применения илисовершено лицом с использованием своего служебного положения, уголовнаяответственность ужесточается.
ГЛАВА2. ОСОБЕННОСТИ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВОВЫХ ГАРАНТИЙ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА ПРИОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ_______________________________________________________________________________________________________________________________2.1.Сущность правовых гарантий неприкосновенности жилища при осуществленииоперативно-розыскной деятельности
Принципиально важное значение имеет определениеподхода к практическому решению задачи обеспечения неприкосновенности жилищапри осуществлении ОРД. Необходимо точно выбрать основную направленность, пути иформы активного воздействия на эту деятельность, которые бы определили уровеньобеспечения прав граждан в данной сфере, соответствующий требованиямКонституции РФ и международного права.
В качестве исходного положения при решениирассматриваемой проблемы должен быть, по нашему мнению, избран комплексныйподход с учетом динамики социально-политических процессов, предполагающийперенесение акцента с реагирования на конкретные нарушения неприкосновенностижилища при осуществлении ОРД, входящих в ведомственную отчетность как нарушениязаконности (при всей важности подобного рода мероприятий в каждом отдельномслучае), на повседневную планомерную работу по созданию условий, объективноисключающих нарушения при исполнении сотрудниками оперативных подразделенийсвоих профессиональных обязанностей.
При этом мероприятия по обеспечениюнеприкосновенности жилища наряду с соблюдением требований Конституции РФ,федеральных законов и ведомственных нормативных актов должны еще включать имероприятия политического, экономического и организационно-правового характера.Сюда же входят порядок подготовки и процедура принятия, если можно так сказать«законных» правовых норм, определяющих границы допустимых ограниченийнеприкосновенности жилища, они должны быть соразмерны конституционным целямограничений и соответствовать характеру и природе отношений государства и гражданина.[23]
Необходим также обширный комплекс мерсоциально-психологической и нравственной ориентации, среди которых центральноеместо занимает воспитание оперативных работников и других участников ОРД в духечестности, добросовестности. принципиального и непримиримого отношения кмалейшим нарушениям неприкосновенности жилища, принципов и норм морали ипрофессиональной этики.
Конечной целью этой совместной общей испециальной деятельности как самих органов, наделенных правом осуществлять ОРД,так и других компетентных государственных органов, является выработка своегорода иммунитета к нарушениям неприкосновенности жилища у оперативныхработников. Они должны это право соблюдать не из страха перед наказанием за содеянное,а вследствие осознания невозможности и недопустимостидействовать иначе, основанного на объективных условиях профессиональнойдеятельности и высоком уровне личной правовой культуры и правового сознаниякаждого конкретного оперативного работника.
Наиболее перспективной формой реализации идеикомплексности при обеспечении неприкосновенности жилища представляетсяфакторный подход, сущность которого заключается в определении компонентовфункционирования оперативных подразделений, оказывающих определяющее влияние насостояние обеспечения неприкосновенности жилища при осуществлении ОРД'.
На основаниивышеизложенного можно сделать общий вывод, что обеспечение неприкосновенностижилища в ОРД есть деятельность соответствующих органов (законодательной власти;наделенных правом осуществлять ОРД; контроля и надзора), направленная насоздание условий (гарантий) по защите, охране и восстановлению нарушеннойнеприкосновенности жилища в условиях применения специальных сил и средств длярешения задач борьбы с преступностью, добывания информации о событиях илидействиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической иэкологической безопасности РФ.
Сущность правовыхгарантий неприкосновенности жилища при производствеОРМ заключается, таким образом, 1) в обеспечении соблюдения указанного правасамими работниками органов, осуществляющих ОРД; 2 ) в наличии жесткого контроляи надзора за соблюдением ОРД в сфере обеспечения законности при проведении ОРД,которая ограничивает, в той или иной степени, право граждан нанеприкосновенность жилища.2.2. Проблемы соблюдениянеприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности
Оперативно-розыскная деятельность основывается наконституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свободчеловека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных инегласных методов и средств (ст. 3 ФЗ об ОРД).
Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человекаи гражданина является важнейшим общеправовым принципом, закрепленным в ст. 2Конституции РФ.
Уважение прав и свобод означает их признание законодателемв качестве приоритетных по отношению к другим социальным ценностям. Конечнаяцель ОРД согласно ст. 1 Закона – защита жизни, здоровья, прав и свобод человекаи гражданина. При этом должны признаваться и неотъемлемые права лиц,преступивших закон и ставших в связи с этим объектом ОРД. Соблюдение прав исвобод означает, с одной стороны, установление четкой законодательной процедурыпроведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (ст. 8 и 9), а сдругой – регламентацию порядка восстановления нарушенных прав (ст. 5). Такимобразом, указанный принцип материализуется в ряде статей Закона.
Принцип уважения и соблюдения прав и свобод впроцессе осуществления ОРД в первую очередь распространяется на законопослушныхграждан, которые могут оказаться в числе близких (родственных) связей лиц,ставших объектами ОРД. В отношении таких лиц недопустимо никакое ограничение ихконституционных прав и свобод. В то же время Конституционный Суд в п. 7 своегоопределения от 14 июля 1998 г.[24]указывает на допустимость распространения оперативно-розыскных мероприятий навступающих в контакты с лицом, в отношении которого осуществляются этимероприятия, поскольку задача ОРМ заключается в установлении связейпроверяемого лица.
Особо важное значение имеет защита прав и свободграждан, оказывающих содействие правоохранительным органам государства, в томчисле на конфиденциальной основе. Статьи 16, 17 и 18 Закона наделяют ихдополнительными правами: правом на вынужденное причинение вреда правоохраняемыминтересам при правомерном осуществлении своего общественного долга (ч. 4 ст.16); правом на сохранение конфиденциальности (ч. 1 ст. 17); на правовую (ч. 2ст. 18) и физическую (ч. 3 ст. 18) защиту в случае возникновения реальнойугрозы жизни, здоровью или их собственности; правом на освобождение отуголовной ответственности (ч. 4 ст. 18) и рядом других специальных прав.
Принцип уважения и соблюдения прав и свобод, как ужебыло отмечено, распространяется и на лиц, замышляющих, подготавливающих исовершающих преступления и ставших в связи с этим объектами ОРД. На основаниич. 3 ст. 55 Конституции Закон допускает возможность ограничения некоторыхконституционных прав таких лиц: на тайну переписки, телефонных переговоров,почтовых, телеграфных и иных сообщений; на неприкосновенность жилища (ч. 1 ст.6). Эти ограничения могут применяться только на основании судебного решения присоблюдении условий, перечисленных в ст. 8 и 9 Закона.
Обэтом указывал и Конституционный Суд РФ: «Согласно части второй статьи 8названного Закона проведение оперативно-розыскных мероприятий, которыеограничивают конституционные права граждан на тайну телефонных переговоров и нанеприкосновенность жилища, допускается при наличии информации о признакахподготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, покоторому производство предварительного следствия обязательно, и о лицах,подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, покоторому производство предварительного следствия обязательно. Соответствующееположение части второй статьи 8 Закона Российской Федерации «Обоперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», которое собственно ибыло применено к заявителям, предусматривало, что проведениеоперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих охраняемые законом тайнутелефонных переговоров и право на неприкосновенность жилища, допускается лишьдля сбора информации о лицах, подготавливающих или покушающихся на тяжкиепреступления, совершающих либо совершивших тяжкие преступления».[25]
Вместе с тем следует иметь в виду, что ряд прав исвобод гражданина и человека на основании Конституции РФ носят неотъемлемыйхарактер, т.е. не могут ограничиваться ни при каких условиях. К ним, вчастности, относится право на достоинство личности (ст. 21 Конституции), навозмещение вреда, причиненного незаконными действиями должностных лиц органовгосударственной власти (ст. 53 Конституции), право частной собственности (ст.35 Конституции) и некоторые другие.[26]
Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человекаи гражданина более детальное закрепление получил в ст. 5 ФЗ об ОРД. В нейпредусмотрена обязанность должностных лиц органов, осуществляющих ОРД,обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина при проведении ОРМ; заложенмеханизм реализации конституционной нормы о праве граждан на ознакомление сдокументами и материалами, непосредственно затрагивающими их права и свободы;регламентируется порядок защиты нарушенных прав граждан; устанавливаютсязапреты в поведении должностных лиц органов, осуществляющих ОРД.[27]
Припроведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционноеправо граждан на неприкосновенность жилища, немаловажное значение имеетправильное толкование понятия жилища.
Нормативныйакт, регламентирующий оперативно-розыскную деятельность органов внутренних дел,понятие «жилище» отождествляет с понятием «место жительства», содержаниекоторого раскрывается в Законе РФ «О праве граждан Российской Федерации насвободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РоссийскойФедерации» от 25 июня 1993 г. К месту жительства этот законодательный актотносит жилые дома, квартиры, служебные жилые помещения, специализированныедома (общежития, гостиницы-приюты, дома маневренного фонда, дома-интернаты дляодиноких престарелых, инвалидов и др.), а также иные жилые помещения, в которыхграждане постоянно или преимущественно проживают в качестве собственника, подоговору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях,предусмотренных законодательством. Не включаются в понятие «жилище» местапребывания – гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги,туристические базы, больницы, другие подобные учреждения, а также жилыепомещения, не являющиеся местом жительства, в которых граждане проживают временно.[28]
Такоеопределение содержания понятия «жилище» в ведомственном нормативном актевступает в противоречие с судебным толкованием этого термина, данным в УК РФ,УПК РФ. Исходя из которых в понятие «жилище» включается как «место жительства»,так и «место пребывания» граждан.
Вряде комментариев к ст. 25 Конституции РФ можно встретить более широкоетолкование понятия «жилище», когда к нему в правовом отношении приравниваютсятранспортные средства, купе поезда, каюты парохода, личные гаражи,хозяйственные постройки, земельные участки, прилегающие к дому, и т.п.[29]Такой подход вряд ли можно признать достаточно обоснованным, поскольку онпротиворечит упомянутому определению.
Понятие«проживающие в жилище на законных основаниях граждане» включает в себя лиц,имеющих право собственности или право пользования на законном основании, т.е.при наличии документов, подтверждающих аренду, наем, поднаем жилого помещения ипр. Лица, занимающие жилое помещение противоправно (самовольное заселениепостроенного жилого дома без ордера, заселение без соответствующего разрешенияосвободившейся комнаты в коммунальной квартире, и т.п.), не имеют право нареализацию предусмотренных прав.
Вправоприменительной деятельности органов, осуществляющих ОРД, представляетсянаиболее правильным придерживаться определения жилища, данного в указанномпостановлении Пленума Верховного Суда.
Органы (должностные лица), осуществляющиеоперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскныхмероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина нанеприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилищаи тайну корреспонденции.
Не допускается осуществление оперативно-розыскнойдеятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящимФедеральным законом.
Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющихоперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод,вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющийоперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд. Это и есть гарантиинеприкосновенности жилища при производстве ОРД, которые непосредственнозафиксированы в самом ФЗ об ОРД.[30]
Лицо, виновность которого в совершении преступления недоказана в установленном законом порядке, то есть в отношении которого ввозбуждении уголовного дела отказано либо уголовное дело прекращено в связи сотсутствием события преступления или в связи с отсутствием в деянии составапреступления, и которое располагает фактами проведения в отношении егооперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены егоправа, вправе истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскнуюдеятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемыхтребованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственнойтайны. В случае, если будет отказано в предоставлении запрошенных сведений илиесли указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, оновправе обжаловать это в судебном порядке. В процессе рассмотрения дела в судеобязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицусведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган,осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.[31]
В целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрениядела орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, обязанпредоставить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащиеинформацию о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю, заисключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, оштатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскнуюдеятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.
В случае признания необоснованным решения органа,осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлениинеобходимых сведений заявителю судья может обязать указанный орган предоставитьзаявителю сведения, предусмотренные частью третьей статьи ФЗ об ОРД.
Полученные в результате проведения оперативно-розыскныхмероприятий материалы в отношении лиц, виновность которых в совершениипреступления не доказана в установленном законом порядке, хранятся один год, азатем уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного.Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонныхи иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело,уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чемсоставляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтоженияматериалов, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенныхна основании судебного решения, об этом уведомляется соответствующий судья.
Таким образом, в ст. 5 ФЗ об ОРД предусмотрено обеспечение права на непри­косновенностьжилища, закрепленного в развитие конституционно­го положения, которое трактуетего как запрет на проникновение в жилище против воли проживающих в нем лициначе как в случаях, ус­тановленных федеральным законом, или на основаниисудебного реше­ния (ст. 25 Конституции РФ).
Как следует из приведенного конституционногоположения, речь идет только о жилище и только о случаях проникновения в негопротив воли проживающих в нем лиц.
Под жилищем понимаются индивидуальный жилой дом свходящи­ми в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение неза­висимо отформы собственности, входящее в жилищный фонд и при­годное для постоянного иливременного проживания, а равно иное по­мещение или строение, не входящие вжилищный фонд, но предназначенные для временного проживания (см. примечание к ст.139 УК РФ). Это могут быть индивидуальный дом, квартира, комната в гости­ницеили общежитии, дача, садовый домик, сборный домик, бытовка или иное временноесооружение, специально приспособленное и ис­пользуемое в качестве жилья настроительстве железных дорог, ЛЭП и других сооружений, в изыскательскихпартиях, на охотничьих промыс­лах и т.п.[32]
Основным правом на неприкосновенность жилищаобладают как лица, наделенные правом пользования или правом собствен­ности назанимаемое жилое помещение в качестве места житель­ства либо места пребывания,которое подтверждено правоустанав­ливающими документами (договоры аренды,найма, субаренды, поднайма, ордер, свидетельство о праве собственности и т.п.)или должностными лицами, а равно титулодержателями, так и лица, вселенные вжилое помещение (в том числе на время) по воле про­живающих в нем на законномосновании.
Не являетсянарушением неприкосновенности жилища прове­дение ОРМ, сопряженное с вхождениемв него с согласия хотя бы одного из проживающих в нем лиц либо в их отсутствиес разре­шения и при присутствии администрации гостиницы, санатория, домаотдыха, пансионата, кемпинга, туристской базы, другого культурного учреждения,если такие ОРМ не связаны с отысканием, осмотром вещей, имущества,принадлежащего лицам, постоянно или временно в них проживающих, и при условии,если вхождение и помещение в их отсутствие представителей администрации пре­дусмотреноправилами пребывания (проживания, внутреннего рас­порядка) или условиямидоговора (уборка помещения, ремонт сан-! гчиического оборудования и др.).
Установленное Конституцией РФ право нанеприкосновенность жилища может быть ограничено ФЗ или на основе судебного реше­ния.ФЗ об ОРД это предусматривает (ст. 8). Пленум Верховного Суда РФ в своемПостановлении от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных сприменением статей 23 и 25 Конституции Рос­сийской Федерации» обязал все судыобщей юрисдикции и военные суды рассматривать материалы, подтверждающие необходимостьпроникновения в жилище, если таковые представляются в суд. Эти материалынаправляются судье уполномоченными на то органами и должностными лицами всоответствии со ст. 9 ФЗ об ОРД.
Не образуют нарушения неприкосновенности жилищаисполь­зование права беспрепятственного вхождения в него и его осмотр припреследовании лиц, подозреваемых в совершении преступле­ний, либо при наличиидостаточных оснований полагать, что там совершено или совершается преступление,произошел несчастный случай (ст. 11 Закона РФ «О милиции»[33], ст. 13 ФЗ о ФСБ, ст. 15 ФЗ о госохране[34]).
В случаях проникновения в жилище против волипроживающих в нем лиц в течение 24 часов необходимо уведомить прокурора.
Органам(должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность,запрещается:
– проводитьоперативно-розыскные мероприятия в интересах какой-либо политической партии,общественного и религиозного объединения;
– приниматьнегласное участие в работе федеральных органов государственной власти, органовгосударственной власти субъектов Российской Федерации и органов местногосамоуправления, а также в деятельности зарегистрированных в установленномпорядке и незапрещенных политических партий, общественных и религиозныхобъединений в целях оказания влияния на характер их деятельности;
– разглашатьсведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную исемейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессепроведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, заисключением случаев, предусмотренных федеральными законами.
При нарушении органом (должностным лицом), осуществляющимоперативно-розыскную деятельность, прав и законных интересов физических июридических лиц вышестоящий орган, прокурор либо судья в соответствии сзаконодательством Российской Федерации обязаны принять меры по восстановлениюэтих прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда.[35]
Нарушения ФЗ об ОРД при осуществлении оперативно-розыскнойдеятельности влекут ответственность, предусмотренную законодательствомРоссийской Федерации.
Проникновениев жилище граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий с нарушениемусловий, предусмотренных ФЗ об ОРД, может повлечь уголовную ответственность пост. 139 УК РФ.
Главной проблемойсоблюдения гарантий прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища являетсяобеспечение надлежащего контроля и надзора за деятельностью органов,осуществляющих ОРД, возможность обжалования их неправомерных действий,нарушающих право на неприкосновенность жилища.2.3.Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью как гарантииобеспечения неприкосновенности жилища
Ведомственный контроль представляет собойдеятельность руко­водителей ОРО по контролю за законностью действий должностныхлиц оперативных подразделений, реализующих ОРД, в целях решения задач этойдеятельности, эффективного применения сил и средств ОРД, обеспечения прав исвобод граждан.[36]
Несмотря на то что ст. 22 ФЗ об ОРД делает акцентведомствен­ного контроля лишь на соблюдении законности при организации ипроведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища, в качестве других его направлений можно обозначитьцелесообразность, эффективность проверяемой деятельно­сти, а такжепредупреждение и предотвращение возможных нару­шений закона, что вполнесоответствует функциям руководителей ОРО, закрепленным в различных нормах ФЗ обОРД.
Ведомственный контроль осуществляется на всехстадиях подготовки и проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав исвобод граждан на неприкосновенность жилища, и ОРД в целом, начиная отвыяснения оснований и условий для проведения ОРМ, которые могутповлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, изаканчивая исполь­зованием их результатов, а также начиная с решения задачидобы­вания информации и заканчивая предупреждением, пресечением и раскрытиемпреступлений, осуществлением розыска лиц, скрыва­ющихся от органов дознания,следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, либо розыском без вестипропавших.[37]
По поручению руководителя ОРО контроль за ОРДвправе осу­ществлять должностные лица, не входящие в штат оперативныхподразделений, но реализующие в соответствии с занимаемой дол­жностьюконтролирующие функции. Это могут быть имеющие со­ответствующие допускиработники аппарата министра, организа­ционно-инспекторских подразделений,инспекций по личному со­ставу, контрольно-ревизионных подразделений,подразделения собственной безопасности.
В МВД России, например, такие контрольные функциивыпол­няют Административный департамент, руководимое им Бюро по за­щитегостайны, Организационно-инспекторский департамент, ру­ководимый им Центрпроведения ревизий и проверок, Департамент кадрового обеспечения и Департаментсобственной безопасности.
Ведомственный контроль реализуется ОРО в целяхсвоевремен­ного, полного и эффективного принятия мер по выявлению, предуп­реждению,пресечению и раскрытию преступлений, розыску скрыв­шихся преступников и лиц,пропавших без вести, решения иных за­дач ОРД, обеспечения соблюдения прав изаконных интересов граждан, рационального и эффективного расходованияфинансовых средств, выделяемых на ОРД, правомерного проведения ОРМ, которыемогут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища.
Достижение поставленных перед ведомственнымконтролем це­лей требует реализации определенных задач (направлений), кото­рыеможно свести к следующему: а) проверка проведения ОРМ как главной составляющейОРД, их организации и тактики; б) контроль за оперативностью и полнотойоперативной проверки заявлений и сообщений о преступлениях; в) проверкасоблюдения правил кон­спирации; г) выявление внутренних резервов повышенияэффек­тивности проведения ОРМ, совершенствования организации и так­тики ОРД,расходования материальных и денежных средств на ее обеспечение; д) превентивнаязадача, состоящая в предупреждении и предотвращении возможных нарушенийоперативно-розыскно­го законодательства; е) обеспечение безопасности участниковОРМ, контроль за выполнением конфидентами контрактных обязательств иреализацией мер их социальной и правовой защиты.
В порядкеконтроля руководители, наделенные правом его осу­ществления, изучаютоперативные материалы, полученные в ре­зультате проведения ОРМ, которые могутповлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища,отражающие основания и условия их проведения, иные документы, имеющие отношениек ОРД, и при­нимают по ним решения.[38]
Поскольку ведомственный контроль есть и функцияуправления, указанные руководители дают указания о проведении работы по осу­ществлениюоперативной проверки, санкционируют заведение ДОУ, контролируют, сроки,порядок, полноту их ведения, проверяют обо­снованность их прекращения,утверждают планы мероприятий, дают задания на проведение ОРМ, которые могутповлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, другимоперативным подразделениям либо санкционируют их, составляют постановления ивыступают с ходатайством о проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прави свобод граждан на неприкосновенность жилища, санкционируют выдачу денежныхсредств на оперативные расходы, заслушивают участников ОРМ, которые могутповлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, даютобязательные для них указания, заключают контракты с лица­ми, выразившимижелание сотрудничества с оперативными подраз­делениями субъектов ОРД,анализируют оперативную информацию, делают выводы по ней, дают указания напроведение мероприятий, рассматривают жалобы и заявления граждан, в том числена незакон­ные действия должностных лиц.
Согласно положениям норм ФЗ об ОРД руководителисубъек­тов ОРД наделены достаточно множественными полномочиями, посредствомреализации которых осуществляется ведомственный контроль.
При установлении фактов нарушения законности,правил кон­спирации, допущенных в ходе ОРД, разглашения сведений ограни­ченногораспространения назначается служебная проверка и по ее результатам принимаютсясоответствующие меры административ­ного, дисциплинарного или иного воздействия.
Основания судебного контроля за ОРД и порядок егоосуще­ствления при проведении ОРМ закреплены в ст. 5, 8, 9 и 12 ФЗ об ОРД.
ФЗ об ОРД определяет ряд ОРМ, которые могутповлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, аследовательно, на их проведение необходимо судебное ре­шение (ст. 8). В ст. 9ФЗ об ОРД законодатель определяет процедур­ный вопрос получения судебногорешения, порядок представления материалов, являющихся основанием для судебногорешения, за­крепляет определенные ограничения при представлении таких ма­териалов,действия субъектов ОРД в случае отказа в положитель­ном решении вопроса опроведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища.[39]
Такое рассмотрение материалов не являетсясудебным разбира­тельством и подготовительными действиями к судебномузаседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уго­ловногопроцесса. В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение напроведение ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища, объект мероприятия (проверяемое лицо) не являетсяучастником процесса и знать о нем не должен.
Предусмотренная в рассматриваемой норме процедурасудебно­го рассмотрения и соответствующая процессуальная мера (санкция судьи)связаны с решением задач уголовно-правового характера. Наделение судаполномочием по осуществлению такой процедуры независимого одобрения ОРМ, которыемогут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища,связанных с ограничениями кон­ституционных прав граждан, создает дополнительнуюгарантию их защиты (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998г. № 86-0 по делу о проверке конституционности отдельных положений Федеральногозакона «Об оперативно-розыскной дея­тельности» по жалобе гражданки И. Г.Черновой[40]).
Законодатель определяет сферу компетенции суда иобязатель­ность судебного решения применительно к рассмотрению матери­алов обограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров,почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых только по сетямэлектрической и почто­вой связи, и на неприкосновенность жилища при проведенииОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища.[41]
Рассмотрение материалов об ограничении указанныхконститу­ционных прав граждан при проведении ОРМ, которые могут повлечьнарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, осуществляется су­дом,как правило, по месту проведения таких ОРМ, которые могут повлечь нарушениеправ и свобод граждан на неприкосновенность жилища, или по месту нахожденияоргана, ходатайствующего об их проведении.
К числу судов, которым рекомендовано принимать ксвоему рас­смотрению материалы, подтверждающие необходимость ограниче­ния правагражданина на неприкосновенность жилища, отнесены верхов­ные суды республик,краевые, областные суды, Московский и Санкт-Петербургский городские суды, судыавтономной области и автономных округов, военные суды округов, групп войск,флотов и видов Вооруженных Сил РФ.
Районные (городские) народные суды, военные судыармий, флотилий, соединений и гарнизонов не могут отказать в рассмот­рениитаких материалов в случае представления их в эти суды (см. п. 1 ПостановленияПленума Верховного Суда РФ от 24 декаб­ря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах,связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации»[42]).
Порядок рассмотрения материалов указанными судамиопреде­ляется в зависимости от того, впервые ли рассматривается матери­ал обограничении права граждан на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ илипосле отказа судьей в проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав исвобод граждан на неприкосновенность жилища.
Первичное рассмотрение материалов представляетсяна рассмот­рение судов районного (городского) звена и приравненных к ним судовпо месту проведения таких мероприятий или по месту нахож­дения органа,ходатайствующего об их проведении. Однако это не исключает и первичногообращения в вышестоящие суды.
Следует отметить, что территориальность действиявышестоя­щих судов (областных, краевых и др.) гораздо шире; соответствен­но,такие суды могут рассматриваться и как суды по месту нахож­денияходатайствующего органа, и как суда по месту проведения ОРМ, которые могутповлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Вчастности, областной суд, рассматривавший представлен­ные материалы на ПТП идавший судебную санкцию, был признан судом по месту проведения ОРМ, которыемогут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, исудом по месту нахождения хо­датайствующего органа (п. 6 ОпределенияКонституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0).
На возможность обращения в вышестоящие суды, атакже на из­бирательность рассмотрения материалов судами районного (город­ского)звена указывает фраза законодателя, что рассмотрение ма­териаловосуществляется, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по местунахождения соответствующего органа.[43]
Это связано с тем, что место проведения ОРМ, которыемогут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища,может не совпа­дать с территориальностью расположения ОРО, когда ОРМ, которыемогут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища,прово­дятся на основании запросов других ОРО, но не наделенных пра­вомпроведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, либо когдаходатайствующий о проведении ОРМ орган расположен на значительном удалении (вдругих населенном пун­кте, крае, области, республике) от места проведения ОРМ, которыемогут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища,либо когда уполномоченный судья отсутствует по месту проведения ОРМ илинахождения соответствующего органа.
Право рассмотрения указанных материаловзаконодатель пред­ставляет уполномоченному на то судье.
Положение об «уполномоченном судье» не означает,что рас­сматривать соответствующие материалы может только тот судья, которыйимеет специальный допуск к сведениям, составляющим государственную тайну,оформленный в соответствии с требовани­ями Закона РФ о гостайне.[44] Положение ст. 9 ФЗ об ОРД об уполно­моченномсудье, означавшее необходимость распространения на него требований Закона РФ огостайне как условия допуска к све­дениям, составляющим государственную тайну,более не действует и не может применяться судами, другими органами и должностны­милицами (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0).На судей распространяется действие ст. 21.1 Закона РФ о гостайне, согласнокоторой судьи на период испол­нения ими своих полномочий допускаются ксведениям, составля­ющим государственную тайну, без проведения проверочныхмероп­риятий, предусмотренных ст. 21 Закона РФ о гостайне.
Исходя из этого под уполномоченными судьямиследует рассмат­ривать судей, специально выделенных для рассмотрения материаловоб ограничении права на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонныхпереговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. От­несение к компетенцииуполномоченных судей рассмотрения ука­занных материалов направлено прежде всегона обеспечение закон­ности, недопустимость дублирования функций судей,устранение возможности неоднократного обращения в один и тот же суд по од­номуи тому же вопросу, но к разным судьям. В то же время в отсут­ствиеуполномоченного судьи такие материалы могут быть представ­лены на рассмотрениелюбому судье суда общей юрисдикции. Судья не вправе отказать в рассмотрениитаких материалов в случае их представления. Это положение относится не только ксудьям район­ного (городского) звена, но и к вышестоящим судам.
Судья обязан единолично и незамедлительнорассмотреть представ­ленные материалы и принять соответствующее решение (п. 6Поста­новления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13).
Под незамедлительным следует пониматьрассмотрение матери­алов сразу же после их представления судье.
Осуществление судебного контроля единоличносудьей при рас­смотрении материалов об ограничении права граждан на неприкосновенностьжилища при проведении ОРМ представляется допустимым и не яв­ляется нарушениемконституционных прав человека и граждани­на. Это связано с тем, что судебнаявласть в РФ может осуществ­ляться и судьей единолично. Судья в этом случаедействует как но­ситель именно судебных функций, т.е. выступает в качествеоргана судебной власти.
В качестве основания для решения судьей вопроса опроведении ОРМ,, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища, законо­дателем указано мотивированное постановлениеодного из руково­дителей ОРО. Перечень категорий таких руководителей устанавли­ваетсяведомственными нормативными правовыми актами.[45]
Само по себе такое постановление является лишьоснованием для рассмотрения вопроса о принятии соответствующего решения.Фактически же решение может быть принято при наличии осно­ваний для проведенияиспрашиваемого ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища, закрепленных в ст. 7 ФЗ об ОРД, и наличии условий,предусмотренных в ст. 8 ФЗ об ОРД, а также требований ст. 1-3, 5 ФЗ об ОРД.Должностные лица, обратившиеся в суд за разрешением о проведении ОРМ, обязаныобосновать необходимость проведения ОРМ с точки зрения требо­ваний указанныхнорм.
Рассматривая поступившее к нему постановлениеруководите­ля ОРО, судья должен убедиться в обоснованности и законностипроведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища,  прийти к выводу о необходимости разрешить егопроведение.
Если судья сочтет необходимым, он вправепотребовать от ОРО любые материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, которыемогут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, заисключением данных о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС ОРО и о лицах, оказывающихим содействие на конфиденциальной осно­ве, об организации и тактике проведенияОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища.
Выражение «по требованию судьи ему могутпредставляться ма­териалы» с учетом положения части первой этой же статьи «рас­смотрениематериалов осуществляется судом» означает также, что для обоснования своейпозиции руководитель, испрашивающий разрешение на проведение ОРМ, которые могутповлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, может исамостоятельно представлять судье соответствующие материалы (п. 6 ОпределенияКонституци­онного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-O).
Под данными о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНСорганов, осуще­ствляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиден­циальнойоснове, следует понимать их установочные данные о личнос­ти, идентифицирующиеконкретных лиц. Общие неперсонифицированные сведения (данные, информация,содержащаяся в оперативных документах) о фактическом их наличии, в том числе вОПГ, в штате органа, осуществляющего ОРД, об участии в ОРМ и результатах их де­ятельностине образуют рассматриваемого признака.
Под данными об организации и тактике проведенияОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища, следует рассматривать сведения, характеризующиемеры, направленные на подготовку, обеспечение и проведение конкретных действий,наиболее эффективное применение оперативно-розыскных сил и средств, а так­жесовокупность приемов и способов достижения намеченной цели при проведенииконкретных ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища. Данные об организации ОРМ подра­зумевают также ихсосредоточение в оперативно-служебных доку­ментах по планированию, контролю запроведением ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища.[46]
Такие данные не представляются судье потому, чтони органи­зация, ни тактика, ни данные о конфидентах (включая ШНС) объективноне составляют оснований для проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушениеправ и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Ука­занные сведенияраскрывают суть конкретных проводимых ОРМ, их время, место, участников,объекты, сведения о которых состав­ляют государственную тайну. Однако само посебе отнесение све­дений к гостайне не является основанием для отказа впредставле­нии судье материалов, обосновывающих проведение ОРМ, которые могутповлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Это неотносится лишь к сведениям о конфидентах, данные о которых могут быть рассек­реченытолько с их письменного согласия.
Следует отметить, что судья по своему статусунаделен правом ознакомления с документами, содержащими сведения, составля­ющиегосударственную тайну, поэтому руководители судебных ор­ганов обязаны создаватьусловия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемыхсудье оперативно-слу­жебных документах.
Судья не вправе отказать в рассмотренииматериалов об ограни­чении конституционных прав граждан, но не обязан «автоматичес­ки»давать разрешение на проведение ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав исвобод граждан на неприкосновенность жилища. По результатам рас­смотренияматериалов судьей выносится мотивированное поста­новление о разрешении напроведение такого ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища, либо об отказе в этом.
Однако в соответствии с требованиями ст. 9 ФЗ обОРД не только постановление руководителя ОРО, представляющего в суд матери­алыдля рассмотрения, но и само судебное постановление должны быть мотивированными.Соответственно, в случае отказа в прове­дении ОРМ, которые могут повлечьнарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища,  судья долженвынести соответствующее решение с обо­снованием отказа в проведении ОРМ и, какпредставляется, со ссылкой на нормы права, прежде всего с обоснованиемотсутствия оснований и условий для проведения испрашиваемого ОРМ, и ука­заниеминых аргументов, подтверждающих незаконность ОРМ, которые могут повлечьнарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища.[47]
В качестве основания для отказа в проведении ОРМ,которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенностьжилища,  могут служить также не­достаточная мотивированность постановления,неполнота пред­ставленных данных, на основе которых невозможно или затрудни­тельнопринять решение о проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свободграждан на неприкосновенность жилища, что объективно не способствуетопределению законности и обоснованности их про­ведения.
В то же время непредставление данных о лицах,внедренных в ОПГ, о ШНС ОРО и о лицах, оказывающих им содействие на кон­фиденциальнойоснове, об организации и тактике проведения ОРМ не может служить основанием дляотказа в проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод гражданна неприкосновенность жилища.
При отказе судьи в проведении ОРМ, которые могутповлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, ОРОвправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд, которомупредставляются мотивирован­ное постановление руководителя ОРО и иные материалы,касающиеся оснований для проведения ОРМ. По требованию суда мо­жетпредставляться и мотивированное постановление нижестояще­го суда об отказе впроведении испрашиваемого ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свободграждан на неприкосновенность жилища.
Следует отметить, что обращение в вышестоящий судявляется новым обращением о рассмотрении материалов об ограниченииконституционных прав граждан, а не обжалованием решения ни­жестоящего суда. Наэто указывает формулировка законодателя, со­гласно которой ОРО вправеобратиться в вышестоящий суд «по это­му же вопросу», а также то, что суд неотменяет решение нижесто­ящего суда, а принимает самостоятельное решение,которое должно соответствовать тем же требованиям, т.е. быть обоснованным и мо­тивированным.Исходя из этого в вышестоящий суд могут представляться как документы, которыепредъявлялись ранее судье, так и новые данные, подтверждающие обоснованностьнамечаемого про­ведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свободграждан на неприкосновенность жилища.[48]
Постановление судьи как об отказе в проведенииОРМ, так и о разрешении на его проведение заверяется печатью и выдается ини­циаторупроведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища, одновременно с возвращением представ­ленных имматериалов.
Отказ судьи в проведении ОРМ, которые могутповлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, неисключает его проведения без судебного решения в случаях, которые не терпятотлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступ­ления,а также при наличии данных о событиях и действиях, созда­ющих угрозугосударственной, военной, экономической или эко­логической безопасности РФ, атакже иных условий, предусмотрен­ных ФЗ об ОРД (ст. 8).
В этом случае в течение 24 часов уведомляетсявышестоящий суд, где орган, осуществляющий ОРД, обязан получить судебное ре­шениео проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан нанеприкосновенность жилища, либо прекратить его в случае отказа в проведении непозднее 48 часов после начала.
Законодатель ограничивает срок действиявынесенного судьей постановления о проведении ОРМ, которые могут повлечьнарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, и устанавливаетего продолжи­тельность, не превышающую шести месяцев. Постановление дей­ствуетв течение этого срока при условии, что судья в самом поста­новлении не указалиного срока, который не может превышать ше­сти месяцев, но может быть ограниченсудьей исходя из конкретных обстоятельств и условий проведения ОРМ.
Течение срока не прерываемся вне зависимости оттого, прово­дилось ли ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свободграждан на неприкосновенность жилища, в указанный судьей период или нет, атакже выпа­дает ли его окончание на выходные или праздничные дни. При не­обходимостипродления срока действия постановления ОРО дол­жен своевременно обратиться заполучением судебного решения. Судья выносит судебное решение на основании вновьпредставлен­ных материалов, обосновывающих проведение испрашиваемого ОРМ(постановление руководителя ОРО и иные материалы).[49]
Началом исчисления срока является день еговынесения, ко­торый засчитывается в течение срока действия постановления. Срокдействия постановления истекает в 12 часов ночи последних суток.
Прокурорский надзор за ОРД – это осуществляемаяот имени го­сударства деятельность прокуратуры, призванная обеспечить верхо­венствозакона, единство и укрепление законности, защиту прав и свободчеловека и гражданина, а также охраняемых законом интере­сов общества игосударства при осуществлении ОРО и их должност­ными лицами ОРД путем выявленияи своевременного устранения лю­бых нарушений закона и привлечения кответственности виновных.
Статья 22 ФЗ о прокуратуре[50] определяет общие полномочия про­курорапри выполнении им возложенных на него функций, каки­ми-либо дополнительными,специальными полномочиями приме­нительно к ОРД этим законом прокурор ненаделяется. Наоборот, ст. 30 ФЗ о прокуратуре содержит отсылочную норму,согласно ко­торой полномочия прокурора по надзору за исполнением законоворганами, осуществляющими ОРД, дознание и предварительное следствие,устанавливаются УПК и другими ФЗ. Соответственно, полномочия прокурора в сфереего надзора за ОРД определяются как общими нормами ФЗ о прокуратуре, так испециальными нор­мами, предусмотренными в ст. 21 ФЗ об ОРД.
В соответствии со ст. 29 ФЗ о прокуратурепредметом надзора за исполнением законов ОРО является соблюдение прав и свободчелове­ка и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и со­общенийо совершенных и готовящихся преступлениях, выполнения ОРМ и проведениярасследования, а также законность решений, при­нимаемых ОРО.
Согласно приказу Генерального прокурора РФ от 25апреля 2000 г. № 56 «Об организации надзора за исполнением Федерального зако­на«Об оперативно-розыскной деятельности»[51]предметом прокурор­ского надзора за ОРД является обеспечение: гарантийсоблюдения прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни,личную и семейную тайну; неприкосновенности жилища и тайны корреспонден­ции;установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о со­вершенных иготовящихся преступлениях; законности выполнения ОРМ, а также соответствиязакону решений, принимаемых ОРО.
Работа прокурора по надзору за соблюдениемустановленного порядка разрешения ОРО заявлений и сообщений о совершенныхпреступлениях не входит в предмет прокурорского надзора за ОРД, посколькупорядок регистрации заявлений, сообщений о преступ­лениях, основания и порядокпринятия по ним решения регламен­тированы не ФЗ об ОРД, а УПК.
Соблюдение прав и свобод человека и гражданинакак важней­ший элемент предмета прокурорского надзора за исполнением за­коновОРО характеризуется обеспечением права на получение ин­формации указанными взаконе заинтересованными лицами о про­водившихся в отношении их ОРМ,сопряженных с возможностью нарушения их прав и свобод.[52]
В этой связи основанием для надзора засоблюдением прав и свобод человека и гражданина являются заявления, жалобы ииные сообщения о нарушении прав и свобод человека и гражданина(см. ст. 27 ФЗ о прокуратуре). Это же вытекает из ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД, гдепрямо отмечается, что лицо, полагающее, что действия ОРО привели к нарушениюего прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган,осуществляющий ОРД, проку­рору или в суд.
Предметом надзора за исполнением законов ОРО и ихдолжно­стными лицами являются соблюдение ими Конституции РФ и ис­полнениезаконов, действующих на территории РФ, а также соот­ветствие законам издаваемыхими правовых актов. Проверки ис­полнения законов проводятся на основаниипоступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов,требующих принятия прокурором мер (ст. 21 ФЗ о прокуратуре).
В соответствии с ч. 2 ФЗ о прокуратуре приосуществлении над­зора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяютиные государственные органы. Соответственно этому предмет про­курорскогонадзора не может быть всеобъемлющим и, по сути, под­менять ведомственныйконтроль за ОРД. Исходя из прямого пред­писания ФЗ о прокуратуре предметомнадзора являются соблюде­ние Конституции РФ и исполнение законов, а такжесоответствие им издаваемых правовых актов. Соответственно, прокурор можетпроявлять свои надзорные полномочия только в правовом про­странстве,определенном законами, но не ведомственными норма­тивными правовыми актами.Поэтому надзор за исполнением пред­писаний подзаконных актов (приказов,распоряжений, указаний, ин­струкций) на прокурора не возложен. Это сфераведомственного контроля.[53]
Вместе с тем обращение прокуроров к нормативнымактам субъектов ОРД необходимо в тех случаях, когда ими определяетсясоответствие ведомственных нормативных правовых актов ФЗ, и оправданно вситуации, когда без этого не представляется воз­можным дать оценку законностиОРМ. Это обусловлено и тем, что в статьях ФЗ об ОРД содержатся отсылочныенормы, которые пред­писывают конкретизировать положения закона в ведомственныхнормативных правовых актах, определять механизмы его реализа­ции. В частностиэто закреплено в ст. 8, 9 и 11 ФЗ об ОРД.
Поскольку содержание ОРМ, условия их проведения,компетен­ция должностных лиц, имеющих право санкционировать проведе­ниеотдельных ОРМ, основания принятия решений по их резуль­татам регламентированыведомственными нормативными правовы­ми актами, прокурор вправе проверитьнадлежащее исполнение положений этих актов.[54]
Закрепленное в ст. 21 ФЗ об ОРД право прокуроратребовать на­ряду с другими документами представления ведомственных нормативныхактов, регламентирующих порядок проведения ОРМ, не определяет их в качествепредмета надзора, а рассматривает как средство, при помощи которогоосуществляется познание и толко­вание отсылочных норм ФЗ об ОРД.
Соответствие ведомственным нормативным актамрешений о производстве и прекращении оперативной проверки, заведении ипрекращении ДОУ, соблюдения и порядка продления сроков их ве­дения входит впредмет надзора только в том случае, если наруше­ние требований ведомственногонормативного правового акта вле­чет нарушение прав и свобод граждан,затрагивает интересы лич­ности, общества и государства.
Одним из элементов предмета прокурорского надзораза ОРД является законность решений, принимаемых ОРО. Решения в ОРД представляютсобой правовые акты, влекущие наступление опре­деленных правовых последствий,законность которых предопреде­ляет законность ОРД в целом.
В числе решений ОРО предметом внимания прокурорамогут являться постановления о проведении ОРМ, решения об исполь­зованиирезультатов ОРД. При установлении фактов нарушения за­кона прокуроромпринимаются меры по их устранению.
При оценке законности принимаемых ОРО решений обисполь­зовании результатов ОРД устанавливаются соответствие целям ОРДприменения полученных в ее процессе данных, полнота и своевре­менностьиспользования собранной информации. Особое внимание обращается на законность иобоснованность постановлений ОРО, на основе которых результаты ОРДпредставляются в органы дознания, следователю или в суд. Поскольку практикапринятия решений, рав­но как и проведение ОРМ, в значительной мере формируетсяпод влиянием ведомственных нормативных актов, оценка их соответ­ствия законутакже является прямой обязанностью прокурора.
По смыслу ФЗ о прокуратуре и прямому предписаниюприказа Генпрокурора № 56 (п. 4) прокурорский надзор не вытекает из правпрокурора и не может быть безосновательным. Проверки законно­сти проведения ОРМи принимаемых при этом решений прокурор вправе осуществлять:
– по жалобам граждан и обращениям должностныхлиц;
– по результатам изучения материалов уголовныхдел о нераскры­тых преступлениях или при поступлении информации о ненад­лежащемреагировании на поручение органа дознания, следова­теля и суда по уголовным делам,находящимся в их производ­стве, а также в связи с ненадлежащим исполнениемуказаний уполномоченного прокурора;
– в плановом порядке, в том числе по указаниювышестоящего уполномоченного прокурора;
– в других случаях с учетом состояния законностив этой сфере де­ятельности и отсутствия положительных результатов по выявле­ниюподготавливаемых, совершаемых или совершенных преступ­лений, при раскрытиипреступлений, розыске обвиняемых или подозреваемых по уголовным делам и лиц,без вести пропавших. Генпрокуратура РФ обращает внимание уполномоченных про­куроровпри проведении проверок:
– на законность и обоснованность решений опроизводстве или прекращении ОРМ, а также использования результатов ОРД;
– обязательность регистрации и заведения ДОУ,законность поста­новки и снятия с оперативного учета лиц, в отношении которыхпроводятся ОРМ;
– соответствие ОРМ целям и задачам ОРД, а такженедопусти­мость применения информационных систем и технических средств,наносящих ущерб жизни и здоровью людей и причиня­ющих вред окружающей среде;
– наличие полномочий улиц, осуществляющих ОРД;
– возможность осуществления только тех ОРМ,перечень которых определен ФЗ об ОРД;
– наличие оснований для проведения ОРМ, в томчисле на про­ведение которых разрешение дано судом;
– соблюдение условий и порядка проведения ОРМ;
– своевременность уведомления судей органами,осуществляющи­ми ОРД, о проведении без разрешения судьи в случаях, не тер­пящихотлагательства и могущих привести к совершению тяж­кого преступления, атакжещри наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозугосударственной, военной, эконо­мической или экологической безопасностигосударства, ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан на тайну пе­реписки,телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых посетям электрической и по­чтовой связи, а также права на неприкосновенностьжилища;
– законность привлечения граждан к сотрудничествуна конфи­денциальной основе и соблюдение принципа добровольного со­гласия сорганами, осуществляющими ОРД.[55]
В предмет прокурорского надзора за ОРД не входитпроверка за­конности решения судьи по результатам рассмотрения материалов обограничении конституционных прав граждан на тайну перепис­ки, телефонныхпереговоров, почтовых, телеграфных и иных сооб­щений, передаваемых по сетямэлектрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведенииОРМ, а также закон­ности и обоснованности возбуждения ОРО ходатайства о проведе­нииОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граж­дан. Это связано с тем,что суд является не субъектом ОРД, а органом, принимающим окончательное решение(санкционирующим) проведение отдельных ОРМ.
Прокурор не вправе ограничивать обращения ОРО всуд с хода­тайством о разрешении на проведение ОРМ, поскольку только су­дья порезультатам рассмотрения материалов разрешает проведение соответствующего ОРМ,которое ограничивает конституционные права граждан, либо отказывает в егопроведении, о чем и выносит мотивированное постановление.
Прокурор не вправе принимать решения,ограничивающие (за­прещающие) проведение ОРМ в случаях проведения ОРМ, требу­ющихсудебного решения до его получения или без такового, кото­рые осуществляются впорядке, предусмотренном ст. 8 ФЗ об ОРД.
Сведения о конфидентах составляют государственнуютайну и могут предоставляться соответствующим прокурорам только с пись­менногосогласия указанных лиц.
Возможность надзора за законностью привлеченияграждан к конфиденциальному сотрудничеству возникает при подаче ими за­явленийо принуждении их к такой деятельности.
Сведения об организации, тактике, методах исредствах осуще­ствления ОРД в предмет прокурорского надзора не входят (Указа­ниеГенеральной прокуратуры РФ от 29 июля 1996 г. № 44/15 и МВД России от 25 июля1996 г. № 1/12812 «О порядке представления органами внутренних дел материаловдля осуществления прокурор­ского надзора за исполнением Федерального закона «Обоператив­но-розыскной деятельности»[56]).
Вместе с тем под грифом секретности могутскрываться не толь­ко сведения, составляющие гостайну, но и ошибки, просчеты, ато и беззаконие в решении тех или иных задач ОРД. Соответственно, действия,выходящие за границы законности организационных ме­роприятий, допустимости техили иных тактических действий, на­пример провокационные действия, не образуютпризнаков ОРД. Поэтому и ограничений в выявлении таких фактов быть не может, и этоуже не проверка прокурора организации и тактики ОРД, а оп­ределение законностидействий субъектов этой деятельности.
Из содержания ст. 21 ФЗ об ОРД следует, чтоправом надзора за ОРД наделены не все прокуроры, а только Генеральный прокурорРФ и про­куроры, на которых его приказом персонально возлагаются полномо­чия поосуществлению надзора за исполнением ФЗ об ОРД. Вместе с тем согласно приказуГенпрокурора от 25 апреля 2000 г. № 56 опреде­лить уполномоченных прокуроров,на которых возлагается непосред­ственное осуществление надзорных функций заОРД, предлагается в аппарате Генеральной прокуратуры – заместителю Генеральногопро­курора, а в аппарате Главной военной прокуратуры РФ – заместителюГенерального прокурора РФ – Главному военному прокурору.
В Генеральной прокуратуре РФ правом прокурорскогонадзора за ОРД наделены заместители Генерального прокурора РФ, Главный военныйпрокурор и его заместители, начальники управлений и от­делов и их заместители(старшие помощники и помощники), стар­шие прокуроры и прокуроры управлений(отделов) в соответствии с их функциональными обязанностями (п. 2 УказанияГенерально­го прокурора РФ от 29 июля 1996 г. № 44/15 и министра внутрен­нихдел РФ от 25 июля 1996 г. № 1/12812).
Прокуроры субъектов РФ и приравненные к ним транспортные,военные прокуроры и прокуроры иных специализированных про­куратур несутперсональную ответственность за организацию над­зора. Указанные прокурорысвоими приказами назначают уполно­моченных для осуществления надзора за ОРДпрокуроров из числа сотрудников аппарата соответствующей прокуратуры и нижестоя­щихпрокуратур.
Копия приказа с перечнем уполномоченныхпрокуроров и лиц, ответственных за ведение делопроизводства по документам ОРД,или выписка из него направляется для сведения руководителям ОРО.
По требованию уполномоченных прокуроровруководители ОРО представляют им оперативно-служебные документы, включающиеДОУ, материалы о проведении ОРМ с использованием оперативно-техническихсредств, а также учетно-регистрационную документа­цию и ведомственныенормативные правовые акты, регламентиру­ющие порядок проведения ОРМ.
Уполномоченный прокурор в ходе проведенияпроверок, а так­же при восстановлении нарушенных прав и свобод граждан и уст­ранениииных нарушений закона, допущенных должностными ли­цами ОРО, вправе знакомитьсяс подлинными оперативно-служеб­ными документами.
В свою очередь, руководители ОРО обязаныпредоставлять упол­номоченным прокурорам по их требованию подлинные оператив­но-служебныедокументы, послужившие основанием для заведения ДОУ, а также проведения ОРМ иих учета .
ФЗ об ОРД не содержит различий в порядкепредставления до­кументации уполномоченному прокурору применительно к различ­нымсубъектам ОРД. Вместе с тем такие различия определены при­казом Генпрокурора №56, который закрепляет, что оперативно-служебные документы об осуществлении КРДорганами ФСБ и СВР России прокурор вправе истребовать только в случаях прове­денияпроверок в порядке надзора по поступившим в прокуратуру материалам, информациии обращениям граждан, свидетельству­ющим о нарушениях этими органамизаконодательства РФ.
В ходе надзорных мероприятий в органах внешнейразведки Минобороны РФ прокурор вправе изучать только те оперативно-служебныедокументы, которые заведены в связи с обеспечением собственной безопасностиуказанных органов.[57]
Незаконный отказ в представлении прокурорудокументов в за­висимости от обстоятельств может рассматриваться как невыпол­нениетребований прокурора или воспрепятствование его законной деятельности. Прокурорв этих случаях при наличии оснований вправе принимать меры для привлечениявиновных должностных лиц в установленном законом порядке к ответственности, втом числе и уголовной.
Защиту от разглашения сведений, содержащихся впредставлен­ных документах и материалах об ОРД поднадзорных органов, обя­заныобеспечить руководители прокуратуры.
Персональная ответственность за несоблюдение установленныхограничений по ознакомлению со сведениями, составляющими го­сударственнуютайну, возлагается на уполномоченных прокуроров.
В целях обеспечения защиты сведений, содержащихсяв пред­ставленных прокурорам документах и материалах, в каждой проку­ратуреопределяются лица, на которых возлагается обязанность ве­дения делопроизводствапо документам ОРД.
Единая система делопроизводства в Генеральнойпрокуратуре РФ, прокуратурах субъектов РФ, городов и районов, военных,транспорт­ных и иных специализированных прокуратурах по документам ОРД,содержащим секретные сведения, устанавливается Инструкцией об организацииделопроизводства в органах прокуратуры по документам оперативно-розыскнойдеятельности (Приложение 3 к приказу Гене­рального прокурора РФ от 25 апреля2000 г. № 56).
Делопроизводство ведется работниками, на которыхприказом соответствующего прокурора возложен надзор за исполнением ФЗ об ОРД.
Уполномоченным прокурорам, а также лицам, накоторых воз­ложено ведение делопроизводства по документам ОРД, оформля­етсядопуск для работы с документами, составляющими гостайну.
В соответствии с ФЗ об ОРД сведения о лицах,внедренных в ОПГ, о ШНС ОРО, а также о конфидентах предоставляются соот­ветствующимпрокурорам только с письменного согласия перечис­ленных лиц, за исключениемслучаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности.[58]
Прокурор в соответствии с ФЗ о прокуратуре имеетсамые ши­рокие полномочия по надзору за исполнением законов в ОРД.
Например, прокурор наделен правом требовать отруководите­лей и других должностных лиц ОРО проведения проверок либо ре­визийдеятельности соответствующих ОРО. Причем в соответствии со ст. 22 ФЗ опрокуратуре должностные лица ОРО обязаны при­ступить к выполнению такоготребования незамедлительно.
Прокурор вправе требовать привлечения лиц,осуществляющих ОРД, к материальной или дисциплинарной ответственности. В этихцелях прокурор вносит представление ОРО.
Прокурор вправе предостеречь соответствующеедолжностное лицо ОРО о недопустимости нарушения закона.
Прокурор вправе возбудить уголовное дело приналичии преду­смотренных законом оснований о совершении лицами, осуществля­ющимиОРД, преступления.
Однако при использовании общих полномочий должнаучиты­ваться специфика надзора в сфере ОРД.
Например, к числу таких общих полномочийотносится право прокурора беспрепятственно входить на территории и в помещениягосударственных органов, за исполнением законов в деятельности которых оносуществляет надзор. Однако при этом следует учиты­вать сущность понятий «территория»и «помещение», используемых в такой специфической сфере, какой является ОРД.
Например, нестандартная ситуация возникает всвязи с тем, что ФЗ об ОРД предоставлено право ОРО: использовать в ходе прове­денияОРМ по договору или устному соглашению служебные по­мещения, имуществопредприятий, учреждений, организаций, во­инских частей, а также жилые и нежилыепомещения, транспорт­ные средства и иное имущество частных лиц (ст. 4, ч. 1 ст.5 ФЗ об ОРД); создавать в установленном законодательством РФ порядкепредприятия (легендированные объекты), необходимые для реше­ния предусмотренныхФЗ об ОРД задач (п. 5 ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД). В указанных помещениях могутрасполагаться специальная техни­ка и информационные системы, с которыми могутработать штат­ные сотрудники ОРО, ШНС и конфиденты. В этой связи вхожде­ние натакие объекты может происходить лишь в ситуации совер­шения в них преступления.[59]
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Таким образом, в статье 5 Закона об ОРД законодательспециально детализирует и конкретизирует отдельные положения ст. 23, 25Конституции РФ в отношении важности соблюдения неприкосновенности жилища приосуществлении оперативно-розыскной деятельности в процессе тех или иныхоперативно-розыскных мероприятий уполномоченными на то органами исполнительнойвласти.
Часть 1 ст. 5 Закона находится в строгом соответствиис диспозицией ч. 1 ст. 23 Конституции РФ. Завершая диспозицию ч. 1 ст. 5,законодатель из конституционного перечня прав и свобод человека и гражданинавыделяет неприкосновенность жилища. Данное положение согласуется с положениемч. 2 ст. 23 Конституции РФ. Статья 25 Конституции РФ гарантируетнеприкосновенность жилища.
Во-вторых, Закон содержит запрет на осуществлениеоперативно-розыскной деятельности для достижения целей и задач, не предусмотренныхЗаконом. Необходимо строго соблюдать все его предписания как в режимепланируемых, так и осуществляемых оперативно-розыскных мероприятий, указанных вЗаконе. Например, никто не имеет права использовать оперативно-розыскныемероприятия для получения информации о конкурентах и их коммерческих тайнах,если это не связано с расследуемым уголовным делом, в рамкахоперативно-поискового дела, а также розыскным делом (например, розыск лица,скрывающегося от следствия и суда) или сбором информации при наличии признаковпреступления при ведении дела оперативного учета.
В-третьих, отдельной нормой (ч. 3 ст. 5 Закона)утверждается право любого лица, которое считает, что его право нанеприкосновенность жилища было нарушены тем или иным органом, осуществляющимоперативно-розыскную деятельность, обжаловать эти действия в вышестоящийоперативный орган, либо территориальному прокурору, либо в суд. Это являетсяглавной гарантией неприкосновенности жилища при осуществлении ОРМ.
В Законе дано указание на соблюдение конституционногопринципа открытости и гласности, законности и защиты доброго имени, чести идостоинства лица, в отношении которого имелись подозрения в его виновности впреступном деянии при производстве оперативно-розыскных мероприятий.
Следует особо выделить законодательную новеллу, вкоторой отмечается право судебного органа (ч. ч. 5 и 6 ст. 5 Закона),рассматривающего заявление (жалобу, обращение) лица, считающего, что впроведении ОРМ были нарушены его законные права, обязать оперативный органпредоставить заявителю сведения, которые привели к нарушению его прав и свободна основании Закона. Судья не только может, но и обязан дать соответствующуюправовую оценку факту по существу вопроса.
В Законе отражено положение, подтверждающее правовуюаксиому о том, что нарушение любого закона влечет ответственность,предусмотренную законодательством Российской Федерации. В зависимости отнарушения норм и требований данного Закона ответственность может бытьадминистративная, гражданская и уголовная либо смешанная, например, административно-дисциплинарная,уголовно-гражданская. Поэтому в рассматриваемой норме обоснованно заложено, чтовышестоящий орган, прокурор либо судья должны принять меры по восстановлениюэтих прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда. Например,возмещение причиненного вреда регламентировано Гражданским кодексом РФ, вчастности ст. 1069. Пострадавший может через суд потребовать возмещение нетолько имущественного ущерба, но и морального вреда, причиненного емуоперативно-розыскными мероприятиями.
СПИСОКИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Нормативные акты
1.     КонституцияРоссийской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФот 17.10.2005, № 42, ст. 4212.
2.     ВсеобщаяДекларация прав человека. (Принята 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН) //Российская газета от 05.04.1995.
3.     Конвенция озащите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (вместес Протоколом № 1 (Подписан в г. Париже 20.03.1952), Протоколом № 4 обобеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены вКонвенцию и первый протокол к ней (Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963),Протоколом № 7 (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984)) // СЗ РФ от 08.01.2001, №2, ст. 163.
4.     Международныйпакт «О гражданских и политических правах» от 16.12.1966 // БюллетеньВерховного Суда РФ. – 1994. – № 12.
5.     Уголовно-процессуальныйКодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.06.2005) // СЗРФ от 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921, СЗ РФ от 06.06.2005, № 23, ст. 2200.
6.     Гражданскийпроцессуальный Кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от21.07.2005) // СЗ РФ от 18.11.2002, № 46, ст. 4532, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30(ч. 1), ст. 3104.
7.     Уголовный КодексРоссийской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 21.07.2005) // СЗ РФ от17.06.1996, № 25, ст. 2954, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (ч. 1), ст. 3104.
8.     Федеральный закон«О почтовой связи» от 17.07.1999 № 176-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от19.07.1999, № 29, ст. 3697, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
9.     Федеральный закон«О судебных приставах» от 21.07.1997 № 118-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от28.07.1997, № 30, ст. 3590, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
10.    Федеральный закон «Обоперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 22.08.2004)// СЗ РФ от 14.08.1995, № 33, ст. 3349, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
11.    Федеральный закон «О статусе членаСовета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального СобранияРоссийской Федерации» от 08.05.1994 № 3-ФЗ (ред. от 09.05.2005, с изм. от21.07.2005) // СЗ РФ от 09.05.1994, № 2, ст. 74, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (ч.1), ст. 3104.
12.    Закон РФ «О государственной тайне» от21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 13.10.1997, № 41, стр.8220-8235, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
13.    Закон РФ «О статусе судей вРоссийской Федерации» от 26.06.1992 № 3132-1 (ред. от 22.08.2004) // ВСНД и ВСРФ от 30.07.1992, № 30, ст. 1792, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
14.    Федеральный закон «О ПрокуратуреРоссийской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. от 15.07.2005) // СЗ РФ от20.11.1995, № 47, ст. 4472, СЗ РФ от 18.07.2005, № 29, ст. 2906.
15.    Закон РФ «О милиции» от 18.04.1991 №1026-1 (ред. от 09.05.2005) // ВСНД и ВС РСФСР от 18.04.1991, № 16, ст. 503, СЗРФ от 09.05.2005, № 19, ст. 1752.
16.    Приказ Генпрокуратуры РФ «Оборганизации надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскнойдеятельности» от 25.04.2000 № 56 // СПС Гарант.
17.    Указание Генпрокуратуры РФ «О порядкепредоставления органами внутренних дел материалов для осуществленияпрокурорского надзора за исполнением Федерального закона «Обоперативно-розыскной деятельности» от 29.07.1996 № 44/15, МВД РФ от 25.07.1996№ 1/12812 // Сборник основных приказов и указаний Генерального прокурора РФ. –М., 1999.
Специальная литература
18.    Гаврилов Б.Я. Обеспечениеконституционных прав и свобод челове­ка и гражданина в досудебном производстве.– М.: МПСИ, 2003.
19.    Горяинов К.К., Вагин О.А., ИсиченкоА.П. Теория и практика приме­нения органами внутренних дел Закона «Обоперативно-розыск­ной деятельности»: Научный доклад. – М.: ВНИИ МВД России,2001.
20.    Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., СурковК.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий. –М.: Но­вый Юрист, 1997.
21.    Давыдов Я.В. Оперативно-розыскнаядеятельность: Конспект лек­ций. – М.: Приор-издат, 2005.
22.    Дубоносов Е.С Основыоперативно-розыскной деятельности: Курс лекций. – М.: ЮИ МВД РФ: Книжный мир,2002.
23.    Дубягин Ю.П., Дубягина О.П.,Михайлычев Е.А. Комментарий к Фе­деральному закону «Об оперативно-розыскнойдеятельности». – М.: ЗАО Юстицинформ, 2005.
24.    Европейский Суд по правам человека.Избранные решения. – М., 2000. – Т. 1.
25.    Епихин А.Ю. Обеспечение безопасностиличности в уголовном су­допроизводстве. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.
26.    Захарцев С.И. Оперативно-розыскныемероприятия: Общие поло­жения. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.
27.    Захарцев С.И. Оперативно-розыскныемероприятия в России и за рубежом. – СПб., 2003.
28.    Казак А.Е. Оперативно-розыскнаядеятельность органов внутрен­них дел и права человека. – СПб., 1997.
29.    Козлова Е.И., Кутафин О.Е.Конституционное право России: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ,1998.
30.    Колюшин Е.И. Конституционное (государственноеправо) России: Курс лекций. – М.: Изд-во Моск. ун-та, 1999.
31.    Комментарий к Конституции РоссийскойФедерации / Под общ. ред. Ю.В. Кудрявцева. – М.: Фонд «Правовая культура»,1996.
32.    Комментарий к Уголовному КодексуРоссийской Федерации (постатейный) // Под ред. В. М. Лебедева. – М.:Издательство «Юрайт», 2004.
33.    Комментарий к Уголовному кодексуРоссийской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. А. С. Михлин. – М.,– 2000.
34.    Конституция Российской Федерации:Комментарий / Под ред. Б.Н.Топорнина, Ю.А.Батурина, Р.Г.Орехова. – М., 1994.
35.    Рудинский Ф.М. Неприкосновенностьжилища как правовой институт // Сов. государство и право. – 1976. – № 8.
36.    Научно-практический комментарий кКонституции Российской Федерации / Под ред. В.В.Лазарева. – М.: Спарк, 1997.
37.    Оперативно-розыскная деятельность:Учебник/ Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, Т.К. Синилова, А.Ю.Шумилова. – 2-е изд., доп. и перераб. – М.: ИНФРА-М, 2004.
38.    Органы охраныправопорядка: Сб. документов / Сост. В. В. Черников. –М.: Проспект, 2004.
39.    Основы оперативно-розыскнойдеятельности: Учебник / Под ред. С.В. Степашина. – СПб.: Лань, 1999.
40.    Основы оперативно-розыскнойдеятельности. / Под ред. В. Б. Рушайло. – СПб.: Издательство «Лань», 2001.
41.    Правовые основы оперативно-розыскныхмероприятий / Под ред. Е.М. Рябкова, В. В. Петрова. – М., 2004.
42.    Прокурорский надзор: Учебник / Подобщ. ред. Ю.Е. Винокурова. – 6-е изд., перераб. и доп. – М.: Высшееобразование, 2005.
43.    Прокурорский надзор: Учебник длявузов / Под ред. А.Я. Сухарева. – М.: НОРМА, 2004.
44.    Российское уголовное право: Особеннаячасть: Учебник / Под ред. М. П. Журавлева, С. И. Никулина. – М., 2003.
45.    Смирнов М.П. Комментарииоперативно-розыскного законодатель­ства РФ и зарубежных стран: Учеб. пособие. –М.: Экзамен, 2002.
46.    Тарасов A.M. Президентскийконтроль: понятие и система: Учеб. пособие. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.
47.    Уголовное право России. Особеннаячасть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М., 2004.
48.    Федеральный закон «Обоперативно-розыскной деятельности»: Научно-практ. комментарий / Под ред. А.Е.Чечетина. – Барна­ул: БЮИ МВД России, 2002.
49.    Федеральный закон «Обоперативно-розыскной деятельности»: На­учно-практ. комментарий / Под ред. В.В.Николюка. – М.: Спарк, 2003.
50.    Чувилев А.А. Оперативно-розыскноеправо. – М.: НОРМА, 1999.
51.    Шумилов А.Ю. Основыуголовно-розыскного права (правовое регу­лирование оперативно-розыскнойдеятельности). Общая часть: Учеб. пособие. – М., 2000.
52.    Шумилов А.Ю. Юридические основыоперативно-розыскных ме­роприятий: Учебно-практ. пособие. – М., 1999.
Судебная практика
53.    Постановление Пленума Верховного СудаРФ «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 КонституцииРоссийской Федерации» от 24.12.1993 № 13 // Бюллетень Верховного Суда РФ. –1994. – № 3.
54.    Постановление Пленума Верховного СудаСССР от 5 сентября 1986 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступленияхпротив личной собственности» // СПС Гарант.
55.    Постановление Конституционного СудаРФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности положенийчастей первой и второй статьи 18, статьи 19 и части второй статьи 20Федерального закона от 8 мая 1994 года «О статусе депутата Совета Федерации истатусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РоссийскойФедерации» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации, 1996 г., № 2.
56.    Определение Конституционного Суда РФот 6 марта 2001 г. № 61-О «Об отказе в принятии крассмотрению жалобы гражданина Комарова Алексея Борисовича на нарушение егоконституционных прав пунктом 18 статьи 11 Закона Российской Федерации«О милиции» // СПС Гарант.
57.    Определение Конституционного Суда РФот 4 февраля 1999 г. № 18-О «По жалобе граждан М.Б.Никольской и М.И.Сапронована нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона«Об оперативно-розыскной деятельности» // Вестник Конституционного СудаРоссийской Федерации, 1999 г., № 3.
58.    Определение Конституционного Суда РФ «Поделу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Обоперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой» от14.07.1998 № 86-О // СЗ РФ от 24.08.1998, № 34, ст. 4368.