Содержание
Введение
1. Теоретические основы правового регулированияинформационных потоков
1.1 Понятие правового регулирования информационных потоков
1.2 Роль и значение правового регулированияинформационных потоков
2. Правовое регулирование электронных СМИ и изданий
2.1 Правовое регулирование электронных СМИ
2.2 Правовое регулирование изданий
3. Совершенствование правового регулирования СМИ и изданий
Заключение
Список использованных источников
Введение
В научной литературе последних лет можно выделить целый спектрпонятий, с помощью которых авторы пытаются назвать эту новую отрасль права. К такимтерминам можно отнести: «программное право», «правовая информатика»,«право информатики», «компьютерное право», «информационно-компьютерноеправо», «право знать», «право на доступ к информации»,«право на информацию», а также «телекоммуникационное право»и «информационное право» (см. работы А.Б. Агапова, Ю.М. Батурина, И.Л.Бачило, А.Б. Венгерова, М.М. Рассолова, Ю.А. Тихомирова и многих других авторов).
Термины, определяющие содержание этой новой отрасли (или ее составныхчастей), одним из первых обсудил Ю.М. Батурин. Он проанализировал термины, применяемыеразными авторами, — «программное право», «правовая информатика»,«право информатики», «компьютерное право», «информационно-компьютерноеправо» (в узком и широком его понимании). В последнем случае информационноеправо и компьютерное право рассматриваются как два множества отношений, возникающихв этих областях. В широком смысле слова информационно-компьютерное право понимаетсякак сумма или объединение множеств отношений, составляющих «информационноеправо» и «компьютерное право», т.е. производное множество, в котороевходят все отношения и первого, и второго множества, а в узком смысле слова информационно-компьютерноеправо понимается как произведение двух множеств, т.е. производное множество, в котороевходят только те отношения, которые одновременно присутствуют и в первом, и во второммножестве.
В работе «Телекоммуникации и право: вопросы стратегии»Ю.М. Батурин вводит понятие «телекоммуникационное право» и отмечает:".несмотря на все условности теоретической проблемы определения самостоятельных отраслейправа в системе российского права, телекоммуникационное право, право Интернета идругие подобные обозначения самостоятельных правовых отраслей пока не имеют«права на существование». Такая терминология может использоваться и ужеиспользуется, но безотносительно к юридическому анализу соответствующих проблем.Изменение технологической инфраструктуры пока еще не привело к созданию принципиальноновой сферы общественных отношений. Проблемы соблюдения авторских прав при использованииглобальных сетей, проблема защиты частной жизни, проблемы электронного документооборота,проблемы применения цифровой подписи в электронных сообщениях и другие остро стоящиесегодня проблемы использования Интернета и иных новейших технологических средств- это не принципиально новые проблемы, а новое звучание старых проблем".
/>1. Теоретические основыправового регулирования информационных потоков/>1.1 Понятие правового регулированияинформационных потоков
Информационное право — новая, только лишь формирующаяся отрасльправа, которая играет определяющую роль в развитии современного общества XXI в.и в ближайшее время станет полноценной отраслью права.
Откуда появилось понятие «информационное право»? Чтооно означает? Существует ли такое право вообще? А если да, то каково его содержание?На все эти и другие подобные вопросы мы попытаемся дать ответ.
На чем зиждется информационное право? Естественно, на общественныхотношениях, возникающих при взаимодействии с информацией, — сложнейшем и уникальнейшемс точки зрения права объекте. К сожалению, этот объект недостаточно исследован правовойнаукой. Недостаточно исследован он и информатикой — наукой, изучающей естественнонаучнуюсущность информации. Сегодня мало внимания уделяется правовой информатике и правовойкибернетике — наукам, изучающим информацию в правовой сфере. Думается, что комплексноеисследование информации методами правовой науки и естественных наук позволит изучитьее в полной мере как объект правоотношений.
В научной литературе последних лет можно выделить целый спектрпонятий, с помощью которых авторы пытаются назвать эту новую отрасль права. К такимтерминам можно отнести: «программное право», «правовая информатика»,«право информатики», «компьютерное право», «информационно-компьютерноеправо», «право знать», «право на доступ к информации»,«право на информацию», а также «телекоммуникационное право»и «информационное право» (см. работы А.Б. Агапова, Ю.М. Батурина, И.Л.Бачило, А.Б. Венгерова, М.М. Рассолова, Ю.А. Тихомирова и многих других авторов).
Термины, определяющие содержание этой новой отрасли (или ее составныхчастей), одним из первых обсудил Ю.М. Батурин. Он проанализировал термины, применяемыеразными авторами, — «программное право», «правовая информатика»,«право информатики», «компьютерное право», «информационно-компьютерноеправо» (в узком и широком его понимании). В последнем случае информационноеправо и компьютерное право рассматриваются как два множества отношений, возникающихв этих областях. В широком смысле слова информационно-компьютерное право понимаетсякак сумма или объединение множеств отношений, составляющих «информационноеправо» и «компьютерное право», т.е. производное множество, в котороевходят все отношения и первого, и второго множества, а в узком смысле слова информационно-компьютерноеправо понимается как произведение двух множеств, т.е. производное множество, в котороевходят только те отношения, которые одновременно присутствуют и в первом, и во второммножестве.
В работе «Телекоммуникации и право: вопросы стратегии»Ю.М. Батурин вводит понятие «телекоммуникационное право» и отмечает:".несмотря на все условности теоретической проблемы определения самостоятельных отраслейправа в системе российского права, телекоммуникационное право, право Интернета идругие подобные обозначения самостоятельных правовых отраслей пока не имеют«права на существование». Такая терминология может использоваться и ужеиспользуется, но безотносительно к юридическому анализу соответствующих проблем.Изменение технологической инфраструктуры пока еще не привело к созданию принципиальноновой сферы общественных отношений. Проблемы соблюдения авторских прав при использованииглобальных сетей, проблема защиты частной жизни, проблемы электронного документооборота,проблемы применения цифровой подписи в электронных сообщениях и другие остро стоящиесегодня проблемы использования Интернета и иных новейших технологических средств- это не принципиально новые проблемы, а новое звучание старых проблем".
Это действительно так. Однако, на наш взгляд, телекоммуникационноеправо — составная часть того целого, что называется информационным правом. В информационнойсфере это сводится к обращению информации в системе телекоммуникаций.
Информационное право находится в стадии становления и потомупонятно разнообразие терминов, с помощью которых специалисты пытаются определитьего содержание. Все эти термины выбираются исходя из объектов, по отношению к которымили в связи с которыми возникают общественные отношения, подлежащие правовому регулированию.
Перечисленные выше термины можно условно разделить на две группы.Термины первой группы формируются, скорее всего, исходя из объектов, в связи с которымивозникают общественные отношения, подлежащие правовому регулированию в информационнойсфере. Это программы для ЭВМ; компьютеры; информатика как наука, изучающая информацию;одновременно «информация» и «компьютеры» как причинно связанныепонятия; телекоммуникация как средство передачи, получения информации и удаленнойсвязи. Так, в основе программного права лежат отношения, возникающие при создании,производстве, распространении и употреблении программных продуктов для компьютеров.В основе права информатики — отношения, существующие в области информатики, — науки,изучающей информацию, информационные процессы и информационные системы или проблемыпроизводства, преобразования и потребления информатики. В основе компьютерного праварассматриваются отношения, возникающие при разработке, производстве, распространениии применении компьютеров.
Вторая группа терминов основана на применении понятий, обозначающихинформационные права и свободы, которые должны гарантироваться информационным правом,- «право знать», «право на доступ к информации» и др.
Несмотря на разнообразие упомянутых наименований, все они семантическиблизки и легко объединяются в один класс через понятие «информационная сфера»,в которой они применяются либо как ее составные части, либо как ассоциативно связанныес ней.
В последнее время чаще всего применяется термин «информационноеправо». Вероятно, «информационное право» так именуется исходя изосновного объекта, по поводу которого или в связи с которым возникают общественныеотношения, подлежащие правовому регулированию, по аналогии с такими отраслями права,как, например, лесное, водное, аграрное, предпринимательское, экологическое правои т.п. В основе наименования этих отраслей также лежат объекты правоотношений — лес, вода, аграрное производство, предпринимательство, экология и т.п. Ю.А. Тихомировиспользует термин «информационное право» для обозначения этой новой комплекснойотрасли права и относит ее к публичному праву. Рассуждая о содержании этой отрасли,он отмечает, что «можно вести речь о комплексе специфических правовых вопросовв рамках названной отрасли». И далее:". имеются в виду информационныеотношения как предмет правового регулирования, субъекты информационных отношений,правовой режим получения, передачи, хранения и использования информации, юридическиережимы информации разного содержания, пользования банками и базами данных, информационныеправоотношения, ответственность. Думается, в таком виде формирующееся информационноезаконодательство и право в полной мере охватят нормативный массив, который некоторыеспециалисты относят к компьютерному праву или к кодексу информатики".
Это, по нашему мнению, достаточно полная характеристика информационногоправа, однако при таком определении за бортом остаются общественные отношения, возникающиепо поводу создания или производства и распространения информации, в значительноймере регулируемые гражданским правом (например, в части интеллектуальной собственности),а также отношения по поводу создания и использован им информационных ресурсов, которыетакже в значительной мере должны регулироваться нормами гражданского права. Да ив целом информационное право как комплексная отрасль, на наш взгляд, зиждется какна публичном праве, так и на частном праве.
А.Б. Агапов также применяет термин «информационное право»,хотя и не даст его определения. При этом отношения по поводу производства информации(массовой информации) относит к составу информационных отношений.
С нашей точки зрения, информационное право — «система социальныхнорм и отношений, охраняемых силой государства, возникающих в информационной сфере,- сфере производства, преобразования и потребления информации. Основные предметыправового регулирования здесь — это информационные отношения, т.е. отношения, возникающиепри осуществлении информационных процессов, — процессов создания, сбора, обработки,накопления, хранения, поиска, распространения и потребления информации».
М.М. Рассолов рассматривает информационное право как отраслевуююридическую науку:". информационное право — это отраслевая юридическая наука,изучающая совокупность норм права, регулирующих информационные отношения в обществеи содержащих предписания, которые относятся к информационной деятельности в целом".К сожалению, в последующих рассуждениях автора отсутствуют дефиниции «информационныеотношения» и «информационная деятельность», что не дает возможностиустановить мнение автора по поводу содержания информационного права.
И.Л. Бачило определяет информационное право следующим образом.«Информационное право — совокупность доктринальных положений юридической науки,правовых норм Российской Федерации, образующих самостоятельный массив национальногоправа, норм международного законодательства, а также состояние правового сознаниясубъектов права в области информационной деятельности и отношений, связанных с информационнымиресурсами, функционированием информационных систем и сетей в условиях применениясовременных информационных технологий, направленных на обеспечение безопасного удовлетворенияинформационных потребностей граждан, их организаций, государства и общества в целом,обеспечение адекватной реакции юридической системы на нарушение установленных законодательствомправил в области информации и информатизации».
В заключение обсуждения термина «информационное право»и других терминов, обозначающих системы регулирования отношений, связанных с информацией,программно-компьютерными комплексами и т.п., отметим, что многие авторы не рассматриваютинформационную сферу в целом, в совокупности, а останавливаются на составных, обеспечивающихее или ассоциируемых с ней частях — информатика, программные средства, компьютеры,их системы, средства связи и телекоммуникаций и т.п. Причем нередко без связи синформационной сферой. Это не позволяет в полной мере ответить на вопрос о том,что такое информационное право.
Если в качестве предметов правового регулирования этой отраслиправа рассматривать не только отношения по поводу отдельных перечисленных выше объектов,а всю совокупность отношений в информационной сфере, охватывающих весь цикл обращенияинформации (создание информации, преобразование информации, передача и распространениеинформации, в том числе и средствами связи и телекоммуникаций, потребление информациии, замыкая цикл, снова создание информации), то, вероятно, правильно было бы называтьэту развивающуюся отрасль права именно «информационным правом», а указанныевыше термины рассматривать как термины, обозначающие составные или обеспечивающиечасти (подотрасли, институты) информационного права. Тогда информационная сферабудет представлять системообразующее начало, в рамках которого возникает и реализуетсявся совокупность общественных отношений, называемых информационными.
Еще одним аргументом к применению термина «информационноеправо» может служить следующий. Информация, ее движение вечны, а технические,программные, связные, телекоммуникационные и иные средства возникли и развиваютсякак средства, обеспечивающие и повышающие эффективность обработки, преобразованияи передачи информации именно в текущий период времени. Конечно, эти средства будутпостоянно совершенствоваться в процессе развития творческой мысли человека, но обязательнов связи с потребностями создания, преобразования, передачи, распространения и примененияинформации. При создании и применении таких средств могут действовать традиционныеобщественные отношения, а могут возникать и новые. Все это потребует пристальноговнимания специалистов правотворчества в этой области. Кроме того, «информационноеправо» является более широким понятием, чем перечисленные выше, оно автоматическивключает в себя все остальные.
Подтверждением сказанного может служить тот факт, что информационноеправо введено в номенклатуру научных специальностей под шифром 12.00.14 «Административноеправо. Финансовое право. Информационное право» и потому следует активизироватьработы по структуризации этого права и включению его в правовую систему России.
Таким образом, в дальнейшем будем применять термин «информационноеправо» для обозначения рассматриваемой новой комплексной отрасли права и определятьее как систему социальных норм и отношений, охраняемых силой государства, возникающихв информационной сфере — сфере производства, преобразования и потребления информации.Основной предмет правового регулирования информационного права — это информационныеотношения, т.е. отношения, возникающие при осуществлении информационных процессов- процессов производства, сбора, обработки, накопления, хранения, поиска, передачи,распространения и потребления информации.
За рубежом также активно формируется и развивается новая комплекснаяотрасль права — информационное право. Там чаще всего она обозначается как Information Law, или Law, Relating to Information.
К информационному праву, его содержанию и структуре сегодня отношениетакже неоднозначное. Специалистов, исследующих эти проблемы, можно разделить надве группы.
Первая группа рассматривает информационное право в широком смыслеслова как науку, изучающую информационную сущность права вообще. Основоположникомтакого подхода можно считать А.Б. Венгерова, который вводит понятие «информационнаяконцепция права», т.е. учения об информационной сущности права. И это вполнесправедливо, поскольку право по своей сущности носит информационный характер и являетсяодновременно и информационной системой, т.е. системой, формирующей, обрабатывающейи предоставляющей для использования правовую информацию (нормативную правовую информациюи ненормативную правовую информацию). Действительно, без правовых норм, являющихсяпо сути дела информационными объектами, право вообще не существует. И в этом смыслеинформационный подход при исследовании правовой системы как системы информационнойвесьма привлекателен и может внести серьезный вклад в развитие общей теории права.В частности, он позволит «оживить» правовую информатику и правовую кибернетикуи применить методы этих наук для исследования и совершенствования системы права.
Второй, более узкий подход, основан на рассмотрении информационногоправа как отрасли права, регулирующей общественные отношения в информационной сферетак, как ее определил. Некоторые специалисты еще более сужают понятие информационногоправа; считая, что оно применимо только для регулирования отношений, возникающихпри обработке документированной информации или обработке информации в системе телекоммуникацийи т.п.
Мы же будем придерживаться широкой точки зрения и рассматриватьинформационное право и как отрасль права, и как науку, изучающую информационнуюсущность права, и как учебную дисциплину.
Основу информационного права, его юридический базис, составляютинформационные права и свободы, обеспечение гарантий которых является основной цельюэтой новой отрасли права.
Понимая все возрастающую роль и место информации в жизни личности,общества, государства, мировое сообщество еще в середине XX столетия ввело правовыемеханизмы, обеспечивающие гарантии прав и свобод человека и гражданина, значительнуюроль в которых играют информационные права и свободы. Было бы правильным утверждать,что именно из них «произрастает» информационное право как самостоятельнаяотрасль права. А сформированный и действующий ныне как в России, так и за рубежомзначительный по объему массив актов информационного законодательства — основнойисточник этого права — подтверждает данное утверждение.
Информационные права и свободы впервые отражены во Всеобщей декларацииправ человека, утвержденной и провозглашенной Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. Состав информационных прав, провозглашенных Декларацией, содержится в нижеследующихстатьях.
«Статья 2 Каждый человек должен обладать всеми правами ивсеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией, без какого бы то ни былоразличия, как-то: в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политическихили иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного,сословного или иного положения.».
«Статья 11 1. Каждый человек, обвиняемый в совершении преступления,имеет право считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установленазаконным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваютсявсе возможности для защиты».
«Статья 12 Никто не может подвергаться произвольному вмешательствув его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенностьего жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человекимеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств».
«Статья 19 Каждый человек имеет право на свободу убежденийи на свободное выражение их; это право включает свободу беспрепятственно придерживатьсясвоих убеждений и свободу искать, получать и распространять информацию и идеи любымисредствами и независимо от государственных границ».
«Статья 27 1. Каждый человек имеет право свободно участвоватьв культурной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессеи пользоваться его благами.2. Каждый человек имеет право на защиту его моральныхи материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественныхтрудов, автором которых он является».
«Статья 30 Ничто в настоящей Декларации не может быть истолкованокак предоставление какому-либо государству, группе лиц или отдельным лицам правазаниматься какой-либо деятельностью или совершать действия, направленные к уничтожениюправ и свобод, изложенных в настоящей Декларации».
Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основных свобод(Рим, 4 ноября 1950 г.) развивает положения, закрепляющие информационные права исвободы.
«Статья 10 1. Каждый человек имеет право на свободу выражатьсвое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получатьи распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны государственныхорганов и независимо от государственных границ. Настоящая статья не препятствуетгосударствам осуществлять лицензирование радиовещательных, телевизионных или кинематографическихпредприятий.
2. Осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность,может быть сопряжено с формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которыеустановлены законом и которые необходимы в демократическом обществе в интересахгосударственной безопасности, территориальной целостности или общественного спокойствия,в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности,защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученнойконфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия.
В Советском Союзе впервые информационные права и свободы былипровозглашены Международным пактом о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г.
Основные статьи этого Пакта, закрепляющие информационные праваи свободы: „Статья 2 1. Каждое участвующее в настоящем Пакте государство обязуетсяуважать и обеспечивать всем находящимся в пределах его территории под его юрисдикциейлицам права, признаваемые в настоящем Пакте, без какого бы то ни было различия,как-то: в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иныхубеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения,рождения или иного обстоятельства.
“Статья 4 1. Во время чрезвычайного положения в государстве,при котором жизнь нации находится под угрозой и о наличии которого официально объявляется,участвующие в настоящем Пакте государства могут принимать меры в. отступление отсвоих обязательств по настоящему Пакту только в такой степени, в какой это требуетсяостротой положения, при условии, что такие меры не являются несовместимыми с ихдругими обязательствами по международному праву и не влекут за собой дискриминацииисключительно на основе расы, цвета кожи, пола, языка, религии или социального происхождения.3.Любое участвующее в настоящем Пакте государство, использующее право отступления,должно немедленно информировать другие государства, участвующие в настоящем Пакте,через посредство Генерального секретаря Организации Объединенных Наций о положениях,от которых оно отступило, и о причинах, побудивших к такому решению. Также должнобыть сделано сообщение через того же посредника о той дате, когда оно прекращаеттакое отступление».
«Статья 14 1. Все лица равны перед судами и трибуналами.Каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемогоему, или при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессена справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, Независимым и беспристрастнымсудом, созданным на основании закона. Печать и публика могут не допускаться на всесудебное разбирательство или часть его по соображениям морали, общественного порядкаили государственной безопасности в демократическом обществе, или когда того требуютинтересы частной жизни сторон, или — в той мере, в какой это, по мнению суда, строгонеобходимо, — при особых обстоятельствах, когда публичность нарушала бы интересыправосудия; однако любое судебное постановление по уголовному или гражданскому делудолжно быть публичным, за исключением тех случаев, когда интересы несовершеннолетнихтребуют другого или когда дело касается матримониальных споров или опеки над детьми».
«Статья 17 1. Никто не может подвергаться произвольномуили незаконному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным или незаконнымпосягательствам на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции илинезаконным посягательствам на его честь и репутацию.2. Каждый человек имеет правона защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств.3. Осуществлениеправ и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц».
«Статья 19 1. Каждый человек имеет право беспрепятственнопридерживаться своих мнений.2. Каждый человек имеет право на свободное выражениесвоего мнения; это право включает свободу искать, получать и распространять всякогорода информацию и идеи, независимо от государственных границ, устно, письменно илипосредством печати или художественных форм выражения, или иными способами по своемувыбору.
3. Пользование предусмотренными в пункте 2 настоящей статьи праваминалагает особые обязанности и особую ответственность. Оно может быть, следовательно,сопряжено с некоторыми ограничениями, которые, однако, должны быть установлены закономи являться необходимыми: а) для уважения прав и репутации других лиц, б) для охраныгосударственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственностинаселения».
«Статья 20 1. Всякая пропаганда войны должна быть запрещеназаконом.2. Всякое выступление в пользу национальной, расовой или религиозной ненависти,представляющее собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию, должнобыть запрещено законом».
«Статья 28 1. Образуется Комитет по правам человека (именуемыйниже в настоящем Пакте „Комитет“). Он состоит из восемнадцати членов ивыполняет функции, предусматриваемые ниже.».
«Статья 40 1. Участвующие в настоящем Пакте государстваобязуются представлять доклады о принятых ими мерах по претворению в жизнь прав,признаваемых в настоящем Пакте, и о прогрессе, достигнутом в использовании этихправ».
И, наконец, информационные права и свободы закреплены в нынедействующей Конституции РФ 1993 г.
К нормам, закрепляющим права и свободы, которые распространяютсяи на информационную сферу, можно отнести следующие. «Статья 2 Человек, егоправа и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав исвобод человека и гражданина — обязанность государства».
«Статья 18 Права и свободы человека и гражданина являютсянепосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов,деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления иобеспечиваются правосудием».
«Статья 45 1. Государственная защита прав и свобод человекаи гражданина в Российской Федерации гарантируется.2. Каждый вправе защищать своиправа и свободы всеми способами, не запрещенными законом».
«Статья 55 2. В Российской Федерации не должны издаватьсязаконы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина.3. Праваи свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом тольков той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя,нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороныстраны и безопасности государства.
»Статья 56 1. В условиях чрезвычайного положения для обеспечениябезопасности граждан и защиты конституционного строя в соответствии с федеральнымконституционным законом могут устанавливаться отдельные ограничения прав и свободс указанием пределов и срока их действия.2. Чрезвычайное положение на всей территорииРоссийской Федерации и в ее отдельных местностях может вводиться при наличии обстоятельстви в порядке, установленных федеральным конституционным законом.3. Не подлежат ограничениюправа и свободы, предусмотренные статьями 20, 21, 23 (часть 1), 24, 28, 34 (часть1), 40 (часть I), 46-54 Конституции Российской Федерации".
Основной объем информационных прав и свобод содержится в статье29 Конституции РФ.
«Статья 29 4. Каждый имеет право свободно искать, получать,передавать, производить и распространять информацию любым законным способом».Право свободного поиска и получения информации означает право каждого обращатьсяк органам государственной власти, общественным объединениям, органам и организациям,частным фирмам, другим структурам по вопросам, затрагивающим основные права и свободы,провозглашенные Конституцией РФ, а также получения у них запрашиваемой информации.Право передавать информацию означает право свободного обмена информацией каждогос каждым. Право производить и распространять информацию означает свободу каждогона творчество и интеллектуальную деятельность, сопровождаемую созданием новой илипроизводной информации, а также на свободу широкого распространения произведеннойинформации всеми законными способами.
Эти права могут быть ограничены только законом. Право на получениеинформации от государственных органов и органов местного самоуправления также закрепленов ст.33 Конституции РФ:
«Граждане Российской Федерации имеют право обращаться лично,а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органыи органы местного самоуправления». Можно добавить — с целью осуществления правана поиск и получение информации.
Право на получение информации от государственных органов и органовместного самоуправления возлагает на эти структуры обязанность по подготовке и предоставлениюзапрашиваемой информации, что и закреплено в ст.24 Конституции РФ: «2. Органыгосударственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаныобеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственнозатрагивающими его права и свободы-, если иное не предусмотрено законом». Добавим,в порядке осуществления права на поиск и получение информации. Свобода творчестваи интеллектуальной деятельности, право на интеллектуальную собственность, полученнуюв результате творчества, закрепляются в следующих статьях Конституции РФ.
«Статья 29 1. Каждому гарантируется свобода мысли и слова».
«Статья 44 1. Каждому гарантируется свобода литературного,художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания.Интеллектуальная собственность охраняется законом».2. Каждый имеет право научастие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры, на доступ к культурнымценностям". Также в порядке осуществления права на производство информации.
Гарантия свободы производства и распространения массовой информациипровозглашается в ст.29: «5. Гарантируется свобода массовой информации. Цензуразапрещается».
Право на информацию может быть ограничено федеральным закономтолько в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционногостроя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспеченияобороноспособности страны и безопасности государства. В этой связи в КонституцииРФ особое внимание обращено на вопросы защиты государственной тайны (ст.29):
«4. Перечень сведений, составляющих государственную тайну,'определяется федеральным законом», т.е. право на доступ к информации можетограничиваться только законом.
Защита личной тайны, конфиденциальность информации о личностиили персональных данных устанавливаются следующими статьями Конституции РФ.
«Статья 23 1. Каждый имеет право на неприкосновенность частнойжизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.2. Каждый имеетправо на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения».При этом прямо запрещается кому бы то ни было собирать информацию о любом гражданинебез его на то согласия.
«Статья 24 1. Сбор, хранение, использование и распространениеинформации о частной жизни лица без его согласия не допускаются».
Конституцией РФ запрещается также получать иную информацию отлюбого гражданина без его добровольного на то согласия или убеждать его отказатьсяот предоставленной ранее информации (ст.29):
«3. Никто не может быть принужден к выражению своих мненийи убеждений или отказу от них».
Особое внимание в Конституции РФ обращено на открытость экологическойинформации (ст.42):
«Каждый имеет право на благоприятную окружающую среду, достовернуюинформацию о ее состоянии и на возмещение ущерба, причиненного его здоровью илиимуществу экологическим правонарушением».
Эта норма закрепляет право каждого на получение информации обокружающей среде от любых государственных и негосударственных структур, а такжевозлагает обязанность этих структур по предоставлению такой информации каждому,ее запросившему. Прямо устанавливается ответственность за сокрытие такой информации(ст.41):
«3. Сокрытие должностными лицами фактов и обстоятельств,создающих угрозу для жизни и здоровья людей, влечет за собой ответственность в соответствиис федеральным законом».
Конституция РФ защищает общество и каждого гражданина от распространениявредной, опасной информации (ст.29):
«2. Не допускаются пропаганда или агитация, возбуждающиесоциальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Запрещаетсяпропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства».
Правовое государство и гражданское общество может быть построенотолько в том случае, если любые законы или иные нормативные правовые акты, затрагивающиеосновные права и свободы, будут свободно распространяться и каждому его гражданинубудет предоставлено право свободного поиска и получения информации о них (ст.15):
«3. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права,свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованыофициально для всеобщего сведения».
Вышеприведенный перечень информационных правовых норм КонституцииРФ достаточно полно отражает совокупность информационных прав и свобод. Однако основуоснов регулирования отношений в информационной сфере составляют два установленияосновной информационной правовой нормы Конституции РФ (ч.4 ст.29):
перовое установление — каждый имеет право свободно искать, получатьи передавать информацию любым законным образом,
второе установление — каждый имеет право свободно производитьи распространять информацию любым законным образом.
Именно эти два установления влекут за собой большой объем обязанностейгосударства и его структур, обеспечивающих гарантии исполнения основных упомянутыхинформационных прав и свобод.
В порядке обеспечения гарантий осуществления права каждого напоиск и получение информации возникают следующие обязанности органов государственнойвласти и местного самоуправления:
обеспечение гарантий свободы средств массовой информации;
производство и распространение официальных документов в соответствиис Конституцией РФ и актами действующего законодательства;
установление обще го порядка разработки и распространения документированнойинформации органами государственной власти, формирования и использования государственныхинформационных ресурсов;
установление порядка предоставления обязательной документированнойинформации и порядка формирования и использования государственных информационныхресурсов, содержащих такую информацию;
обеспечение гарантий прав интеллектуальной собственности и собственностина информационные ресурсы;
обеспечение гарантий прав на производство информационных системи средств их обеспечения, прав интеллектуальной собственности и собственности наинформационные технологии и средства их обеспечения;
организация и обеспечение создания государственных информационныхсистем, информационной инфраструктуры российского фрагмента Интернет;
обеспечение гарантий по защите личности, общества и государстваот воздействия ложной, вредной информации и дезинформации;
обеспечение гарантий по защите информации, информационных ресурсов,информационных систем от несанкционированного доступа;
обеспечение гарантий по защите личных прав и свобод в информационнойсфере;
установление и организация осуществления уголовной, гражданско-правовойи административно-правовой ответственности в информационной сфере.
Это примерный перечень обязанностей органов государственной властии местного самоуправления в информационной сфере, который может развиваться и дополнятьсяв процессе формирования и развития источников информационного права. 1.2 Роль и значение правового регулирования информационныхпотоков
Информационное право как отдельная отрасль права ставит своейзадачей регулирование особой однородной группы общественных отношений, которые называютсяинформационными отношениями.
Для того чтобы установить особенности этих отношений, надо ответитьна вопрос о том, что же является общим для информационного права, объединяющим общественныеотношения, регулируемые нормами этого права в единый комплекс? Конечно же, информацияи информационные объекты как сложные объекты, обладающие спецификой при осуществленииправ, исполнении обязанностей и ответственности, возникающих по их поводу в информационнойсфере. Однородность и особенности информационных отношений определяются особенностямии юридическими свойствами этих объектов, по поводу которых или в связи с которымивозникают информационные отношения. К таким объектам, как уже отмечалось, относятсяинформация и информационные объекты, а также информационные технологии, средстваих обеспечения, средства связи и телекоммуникаций.
Совокупный и совместный анализ рассмотренной выше информационнойсферы, деятельности субъектов в этой сфере, связанной с информацией и информационнымиобъектами, с учетом соблюдения их прав и исполнения ими обязанностей, дает возможностьвыявить такую совокупность общих для данной сферы отношений, а также отношений поотдельным видам деятельности, систематизировать их по основным блокам.
Можно отметить, что особенности информационных отношений сводятсяк тому, что эти отношения:
возникают, развиваются и прекращаются в информационной сферепри обращении информации;
опосредуют государственную политику признания, соблюдения и защитыинформационных прав и свобод человека и гражданина в информационной сфере;
отражают особенности применения публично-правовых и гражданско-правовыхметодов правового регулирования при осуществлении информационных прав и свобод сучетом специфических особенностей и юридических свойств информации и информационныхобъектов.
Гражданско-правовой аспект информационных отношений объясняетсяособенностями реализации информационных прав и свобод, в первую очередь имущественныхправ и прав собственности на информационные ресурсы в информационной сфере, осуществлениекоторых определяется особенностями информации как объекта правоотношений.
Публично-правовой аспект информационных отношений объясняетсянеобходимостью обеспечения гарантий осуществления информационных конституционныхправ и свобод граждан, государственного управления информационными процессами формированияи использования государственных информационных ресурсов, создания и применения государственныхинформационных систем и средств их обеспечения, а также средств и механизмов информационнойбезопасности для достижения главной цели — обеспечение гарантий осуществления информационныхправ и свобод.
Главное, что характерно для общественных отношений в информационнойсфере, — то, что они возникают, развиваются и прекращаются при обращении информациив информационной сфере в результате осуществления информационных процессов с учетомособенностей и свойств информации, проявляющихся в системе права.
Информационное право представляет ту форму, которая позволяетнаиболее эффективно и полно осуществлять информационные права и свободы гражданинаи человека, имея в виду наиболее качественное и эффективное информационное обеспечениепотребителей информации, защиту гражданина, общества, государства от вредной, опаснойинформации и дезинформации, защиту прав и свобод каждого в информационной сфере.
Глобальной целью осуществления информационных прав и свобод,достигаемых посредством норм информационного права, можно считать создание условийдля формирования гармонической и высокоинтеллектуальной личности, построения свободногои демократического общества и государства, обладающего информационным суверенитетом.Речь идет о создании общества, основанного на знаниях, принципах гармоническогои интеллектуального развития каждого члена общества и общества в целом.
Заключая сказанное в данном разделе, можно отметить, что предметправового регулирования информационного права составляют общественные отношения,возникающие, изменяющиеся и прекращающиеся при обращении информации в информационнойсфере в результате осуществления информационных процессов.
В дальнейшем будем определять информационные отношения как обособленную,однородную группу общественных отношений, возникающих при обращении информации винформационной сфере в результате осуществления информационных процессов в порядкереализации каждым информационных прав и свобод, а также в порядке исполнения обязанностейорганами государственной власти и местного самоуправления по обеспечению гарантийинформационных прав и свобод.
Под методом правового регулирования в информационном праве будемпонимать способы воздействия отрасли информационного права на информационные отношения.
Рассматривая ту или иную отрасль права, некоторые ученые утверждают,что каждая отрасль имеет свой особый метод правового регулирования. Однако, по сутидела, все отрасли права в регулятивных целях используют единые правовые механизмы,заложенные в природе права. Можно согласиться с тем, что любая отрасль права используетв качестве средств правового регулирования юридические возможности, выражающиесяв предписании (распоряжении, повелении), запрете или дозволении.
Повеление — возложение на участников общественных отношений юридическойобязанности действовать в полном соответствии с требованиями правовой нормы. Этотспособ чаще всего используется в административном праве, где большая часть нормимеет повелительный (императивный) характер. Запрет — возложение на участников общественныхотношений юридической обязанности воздержаться от совершения действий, предусмотренныхправовой нормой. Чаще всего этот способ применяется в уголовном праве. Дозволение- разрешение участникам общественных отношений совершать те или иные юридическизначимые действия, указанные в правовой норме, либо воздерживаться от их совершенияпо своему усмотрению. Такой способ правового регулирования характерен для гражданского(частного) права, где большая часть норм построена на способе диспозитивного регулирования(равенство сторон).
В информационном праве применяется вся совокупность перечисленныхспособов регулятивного воздействия на информационные отношения. Действительно, посколькуинформация сопровождает практически все области человеческой деятельности, то длярегулирования информационных отношений применяются различные существующие методыпубличного и частного права в зависимости от вида и назначения информации и характераповедения субъектов и возникающих при этом отношений.
Известно, что в основе гражданского права лежит метод диспозитивногорегулирования, с присущими ему свойствами децентрализации и координации, в публичном- метод императивный, для которого характерны централизованное осуществление властныхполномочий и строгая субординация участников правоотношений.
Для метода диспозитивного регулирования, применяемого при регулированииобщественных отношений в информационной сфере, характерны:
равенство субъектов правоотношений, выражающееся, прежде всего,в их свободной волевой ориентации и независимости своей воли;
самостоятельность участников правоотношений и свободное осуществлениеими своих прав;
самостоятельность субъектов правоотношений в смысле ответственностипо обязательствам.
Диспозитивные методы применяются в информационном праве при регулированииотношений информационной собственности (вещной и интеллектуальной), при созданиии использовании информационных технологий и средств их обеспечения (право автораи право собственности, отношения заказчика и разработчика информационных технологийи средств их обеспечения) и т.п. Как отмечалось выше, эти методы основаны на равенствесубъектов, их самостоятельности при вступлении в информационные правоотношения,самостоятельности осуществления ими своих прав, ответственности по своим обязательствами т.п.
Методу императивного регулирования, применяемому при регулированииинформационных отношений, присущи:
использование властеотношений «команда — исполнение»или «власти — подчинения» (отсутствие согласия сторон, наличие неравноправныхсторон);
строгая связанность субъектов права правовыми рамками (субъектыпубличного права действуют по своему усмотрению, но только лишь в пределах предоставленных законом полномочий — «закрытый» перечень полномочий);
позитивное обзывание (обязанность действовать в определенномнаправлении для достижения тех или иных целей);
возможное запрещение каких-либо действий в порядке очерчиваниявозможной зоны неправомерного поведения;
сочетание убеждения и принуждения.
Императивные методы регулирования информационных отношений применяютсяв информационном праве:
при закреплении компетенции органов государственной власти иместного самоуправления по производству и распространению информации, создаваемойэтими структурами в порядке обеспечения конституционных гарантий прав граждан попоиску и получению каждым информации, затрагивающей интересы личности;
при установлении порядка создания и применения государственныхинформационных систем и технологий с целью обработки информации определенного вида,а также и исполнения этими органами своей компетенции в этой части;
при формировании и реализации соответствующими структурами государственнойполитики по формированию и развитию информационного общества;
при осуществлении действий, связанных с государственной регистрациейинформационных ресурсов и государственных информационных систем;
при регулировании информационных отношений в области массовойинформации;
при регулировании информационных отношений в области информационнойбезопасности, включая государственную тайну, коммерческую тайну, персональные данные,другие виды тайн;
при решении органами государственной власти и иными структурамизадач в области лицензирования определенных видов деятельности и сертификации продуктови услуг в информационной сфере;
другие виды деятельности государственных органов и других государственныхструктур или уполномоченных ими образований в информационной сфере.
Орган государственной власти или местного самоуправления, юридическоеили физическое лицо, которые в соответствии с законодательством РФ могут быть участниками(сторонами) регулируемых нормами информационного права общественных отношений, являютсясубъектами информационного права. Крут таких субъектов весьма разнообразен. Однакоможно выделить определенное юридическое качество, которым надо обладать, чтобы выступатьв роли такого субъекта: информационная правосубъектность, которая слагается из информационнойправоспособности и информационной дееспособности.
Информационная правоспособность рассматривается как проявлениеобщей правоспособности, под которой понимается установленная и охраняемая государствомвозможность или способность данного субъекта вступать в правовые отношения. В этомслучае субъект приобретает юридические права, обязанности, а также обязанность нестиответственность за реализацию таких прав и обязанностей. В таком понимании правоспособностьявляется предпосылкой возникновения правовых отношений с участием этого субъекта.
Предпосылкой для возникновения информационных правоотношенийявляется информационная правоспособность, которая выражается в определяемой информационно-правовыминормами возможности данного субъекта приобретать информационные права и обязанности(права и обязанности в информационной сфере) и нести юридическую ответственностьза их практическую реализацию. Каждый, кто нормами информационного права наделенправами и обязанностями в информационной сфере, может рассматриваться в качествесубъекта информационного права.
Однако субъект информационного права может стать субъектом информационныхправоотношений тогда, когда он обладает вторым элементом информационной правосубъектности- информационной дееспособностью. Информационная дееспособность подразумевает способностьсубъекта своими действиями приобретать права, создавать для себя юридические обязанности,а также нести ответственность за свои действия в информационной сфере. В нашем случаеречь идет о практической способности субъекта реализовать свою информационную правоспособностьв условиях конкретных информационных правоотношений.
Рассматривая информационные отношения публично-правового порядкав информационной сфере, надо обратить внимание на то, что основными субъектами здесьвыступают органы государственной власти и местного самоуправления, исполняющие обязанностипо информационному обеспечению физических и юридических лиц. При этом следует отметить,что для органов государственной власти и местного самоуправления участие в информационныхправоотношениях является их прямой юридической обязанностью, так как она являетсяглавным средством практической реализации установленной для них компетенции, а отсюдаи правоспособности. Такая же ситуация возникает и в отношении предприятий и учреждений.Однако информационная дееспособность в данном случае реализуется не самим предприятием,а их исполнительным органом.
Информационные отношения частноправового плана главным образомимущественные отношения и личные неимущественные отношения, проявляющиеся в информационнойсфере. Особенность такого вида информационных отношений во многом зависит и дажеопределяется теми объектами, по поводу которых они возникают именно в информационнойсфере. Это главным образом информационные объекты, юридические особенности и свойствакоторых еще не изучены юридической наукой в полной мере.
Под гражданской правоспособностью в информационной сфере будемпонимать признаваемую государством за гражданами возможность иметь гражданские праваи нести гражданские обязанности в информационной сфере. Основными субъектами правоотношенийздесь выступают физические и юридические лица, а также органы государственной властии местного самоуправления, которые вступают между собой в гражданско-правовые отношенияв информационной сфере.
Анализ информационной сферы и действующих в ней субъектов позволяетвыделить три их основные категории:
производители информации, информационных ресурсов, информационныхпродуктов, информационных услуг, а также информационных систем, технологий и средствих обеспечения;
обладатели (держатели) информации, информационных ресурсов, информационныхпродуктов, собственники информационных систем и средств их обеспечения;
потребители информации, информационных ресурсов, информационныхпродуктов, информационных услуг.
Для всех субъектов, действующих в информационной сфере, устанавливаетсягражданско-правовая, административно-правовая и уголовная ответственность за неправомерноеповедение в информационной сфере.
Информационное право как отрасль системы права представляет собойсовокупность правовых норм, которые регулируют деятельность субъектов права в информационнойсфере (информационную деятельность). Внутри отрасли информационного права эти нормыгруппируются в подотрасли и правовые институты. Напомним, что институт — это взаимосвязанныеи взаимообусловленные группы (совокупности) правовых норм, регулирующих однородныеобщественные отношения определенной узкой области внутри отрасли (подотрасли) права.
Система информационного права существует объективно, ибо отражаетреальные общественные отношения, являющиеся предметом данной отрасли. Эта системаполучает выражение в информационном законодательстве, в науке информационного праваи в учебном процессе, что облегчает изучение и преподавание курса «информационноеправо».
Структурно система информационного права подразделяется на двечасти — Общую и Особенную.
В Общей части информационного права сосредоточиваются нормы,устанавливающие основные понятия, общие принципы, правовые формы и методы правовогорегулирования деятельности в информационной сфере (информационной деятельности).Излагается содержание предмета и метода правового регулирования информационных отношений,дается характеристика источника информационного права. Дается характеристика системообразующихначал информационного права: правовое регулирование отношений при осуществленииправа на поиск, получение и использование информации; при самостоятельном оборотеинформации; при обращении документированной информации; при установлении правовогорежима информационных технологий и средств их обеспечения, а также информационнойбезопасности. Формулируются правовые проблемы Интернет как виртуальной информационнойсферы.
Особенная часть включает в себя отдельные институты информационногоправа, в которых сгруппированы близкие по смысловому содержанию информационные правовыенормы. Это две группы институтов. Институты, содержащие нормы, регулирующие общественныеотношения по поводу обращения открытой, общедоступной информации (институт интеллектуальнойсобственности применительно к информационным объектам, институт массовой информации,институты библиотечного дела и архивного дела), и институты информации ограниченногодоступа (институт государственной тайны, институт коммерческой тайны, институт персональныхданных). Набор таких институтов не ограничен, не исключается их дополнение новымиинститутами. Например, банковской тайны, служебной тайны и т.п.
Итак, система информационного права выглядит следующим образом.
Общая часть
Введение. Основные понятия и определения Предмет и метод информационногоправа Источник информационного права
Право на поиск, получение и использование информации Информациякак объект самостоятельного оборота Документированная информация как объект информационныхправоотношений
Информационные технологии и средства их обеспечения как объектыинформационных правоотношений
Правовые проблемы информационной безопасности Правовые проблемывиртуальной среды Интернет
Особенная часть
Информационные аспекты интеллектуальной собственности Правовоерегулирование отношений при создании и распространении массовой информации
Правовое регулирование отношений в области библиотечного делаПравовое регулирование отношений в области архивного дела и архивов
Правовое регулирование отношений в области государственной тайны
Правовое регулирование отношений в области коммерческой тайныПравовое регулирование отношений в области персональных данных.
Рассматривая вопросы о месте информационного права в системеправа, следует отметить следующее. Информационное право активно использует основныеположения теории государства и права, «взаимодействует» с такими отраслями?как конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное право,гражданское право, трудовое право, судоустройство, международное публичное и частноеправо.
Наиболее тесно информационное право взаимодействует с конституционнымправом. Являясь ведущей отраслью российского права, конституционное право закрепляетосновные права и свободы личности, в том числе и информационные права и свободы(права и свободы в информационной сфере), регламентирует производство таких важнейшихинформационных объектов, как федеральные конституционные законы и федеральные законы.
Существенная связь прослеживается с гражданским правом, преждевсего при регулировании имущественных отношений и личных неимущественных отношенийпо поводу информации и информационных объектов в информационной сфере.
Информационное право также активно использует методы административногоправа в первую очередь при регулировании отношений, возникающих при осуществленииорганами государственной власти и местного самоуправления обязанностей в областимассовой информации, по формированию информационных ресурсов и выдачу информациииз них широкому кругу потребителей.
С другой стороны, информационно-правовые нормы «проникают»практически во все отрасли права при регулировании ими отношений, возникающих присоздании, преобразовании и потреблении информации. Это объясняется тем фактом, чтоинформация является неотъемлемой составной частью деятельности человека, а потомуправовые отношения по созданию, преобразованию и потреблению информации в любыхотраслях и направлениях деятельности подпадают под закономерности правового регулированияинформационного права.
/>2. Правовое регулированиеэлектронных СМИ и изданий 2.1 Правовое регулирование электронных СМИ
Базовым законом “О лицензировании отдельных видов деятельности”(25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ) предусматривается среди прочего лицензирование следующихвидов деятельности (ст.17):
телевизионное вещание;
радиовещание;
вещание дополнительной информации;
предоставление услуг в области шифрования информации.
Специальных положений о лицензировании деятельности в областисвязи и других видов деятельности, которые можно встретить в информационном и телекоммуникационномзаконодательстве, в законе нет. Однако согласно п.3 ст. 19 закона “О лицензированииотдельных видов деятельности” установленный в этом Федеральном законе “порядок лицензированияотдельных видов деятельности не распространяется на порядок лицензирования конкретныхвидов деятельности, лицензирование которых установлено вступившими в силу до днявступления в силу настоящего Федерального закона иными федеральными законами”.
Встречаются следующие толкования этого положения закона: (1)Поскольку закон “О средствах массовой информации” (ст.31 и 32) и закон “О связи"(ст.15) установили необходимость лицензирования и общие условия лицензирования довступления в силу закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”, постолькузакон “О лицензировании отдельных видов деятельности” можно считать вторичным ине принимать во внимание на практике; (2) Если принимать в расчет то, что в ст.19.3 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” говорится именно о порядкелицензирования, а не об общих основаниях, и что сомнительно, чтобы такой порядокбыл установлен в законе “О средствах массовой информации” и при этом точно не установленв законе “О связи" (дается ссылка на постановление Правительства), то тогдапорядок лицензирования, прописанный в законе “О лицензировании отдельных видов деятельности”все же распространяется на эти сферы деятельности. Но в отношении деятельности посвязи получается, что поскольку она не предусмотрена в перечне ст.17 закона “О лицензированииотдельных видов деятельности”, наличие лицензии здесь не требуется, что противоречитобщемировой практике. (С точки зрения принципа адекватности, толкование, предложенноев этом пункте, наименее удачно, поскольку ст. 19 говорит о законе, который “устанавливаетлицензирование”, а не “порядок лицензирования”.); (3) Если, тем не менее, исходитьиз той же посылки о порядке лицензирования, возможно и такое толкование, по которомуположения закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” не распространяютсяна эти отдельные виды деятельности только в части, определяющей порядок лицензирования,но во всем остальном закон “О лицензировании отдельных видов деятельности” имеетнепосредственное действие без исключений (кроме установленных в ст.1.2); (4) В контекстенынешнего законодательства это противоречие является неразрешимым.
В зависимости от того, какие этапы лицензионного процесса, перечисленныев законе “О лицензировании отдельных видов деятельности”, охватываются понятием“порядок лицензирования”, предпочтительными могут быть признаны толкования (1) и(3). Толкование (4) в практическом смысле ничего не дает.
Также надо отметить, что при принятии позиции, в соответствиис которой положения закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” не затрагиваютлицензионных отношений в области связи, многие специалисты и вовсе уходят от критическойоценки лицензионной модели деятельности в этой области. Между тем, при развитиитаких критических оценок, в частности, при поиске новых регулятивных подходов, вполнеможно и даже нужно исходить из уже наработанной практики лицензирования деятельностии в других областях, а не только в области связи. Естественно, это повлечет за собойтакже и учет нормативного опыта ведомственного лицензионного законодательства исамого закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”.
На основании изложенного, а также ввиду общей ориентации лицензионнойполитики, можно признать вполне корректным отличия в процедурах лицензирования вещанияи связи, предусмотренных постановлениями № 1359 и № 642, в которых раскрываютсяположения соответствующих законов. Равным образом это относится и к лицензированиюдеятельности по шифрованию информации со стороны ФАПСИ (закон “О федеральных органахправительственной связи и информации” от 19 февраля 1993 г. № 4524-1), деятельности по работе с информационными ресурсами (закон “Об информации, информатизациии защите информации” от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ), деятельности по работе с секретными сведениями (закон “О государственной тайне" от 21 июля 1997 г. № 5485-1). Однако это положение не касается деятельности Гостехкомиссии, которая регулируетсяпрезидентскими указами. По этой причине лицензионная политика, проводимая Гостехкомиссией,осуществляется на основании закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”.
Действующий закон “О связи" в ст.15 устанавливает общиеусловия лицензирования деятельности в области связи. Деятельность физических и юридическихлиц, связанная с предоставлением услуг связи, осуществляется на основании должнымобразом полученной и оформленной для этой цели лицензии в соответствии с настоящимФедеральным законом.
Выдача, изменение условий или продление сроков действия лицензийна право деятельности в области связи, а также прекращение действия лицензий производятсяМинистерством связи Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральнымзаконом и положением о лицензировании в области связи, утверждаемым ПравительствомРоссийской Федерации.
Выдача лицензий на деятельность в области связи для целей телерадиовещания,а также присвоение частот, занесенных в перечень частот, используемых и планируемыхк использованию для целей телерадиовещания, осуществляются на основе лицензии навещание без проведения конкурса Министерством связи Российской Федерации в соответствиис законодательством Российской Федерации по заявлению физических и юридических лиц,владеющих, пользующихся и распоряжающихся средствами связи, используемыми для целейтелерадиовещания, либо имеющих намерение вступить в права владения, пользованияи распоряжения средствами связи, используемыми для целей телерадиовещания.
Лицензии не требуются в случаях, если сеть: имеет внутрипроизводственноеили технологическое назначение; используется для предоставления услуг связи исключительнодля нужд управления, обороны, безопасности и охраны правопорядка в Российской Федерации,указанных в ст.9 настоящего Федерального закона; сосредоточена в одном комплексепомещений или нескольких комплексах, примыкающих друг к другу, либо установленана автотранспортном средстве, судне, самолете или другом виде транспорта.
Лицензия или любые предоставляемые ею права могут быть переданыполностью или частично одним юридическим лицом другому юридическому лицу не иначекак после получения последним новой лицензии.
Перейдем к описанию общего порядка лицензирования деятельностив области связи. Процедура лицензирования деятельности в области связи регулируетсяпостановлением № 642 от 5 июня 1994 г. Оплата за проведение лицензирования регулируетсяПоложением “О порядке внесения и размерах платы за оформление лицензий в областисвязи в РФ” от 25 апреля 1995 г. Порядок проведения внутренних мероприятий федеральноговедомства по обеспечению процесса лицензирования урегулировано Приказом Госкомсвязиот 5 августа 1997 г. № 7 “Об организации лицензионной работы” и Приказом Госкомтелекомаот 29 мая 1998 г. № 94 “О частичном изменении приказа Госкомсвязи России от 5 августа 1997 г. № 7 “Об организации лицензионной работы”.
Общий порядок лицензирования, установленный постановлением №642, претерпел некоторые изменения, связанные с введением платы за использованиерадиочастотного спектра.2 июня 1998 г. было принято постановление Правительства№ 552 “О введении платы за использование радиочастотного спектра”, в соответствиис которым утверждался перечень услуг связи, оказываемых с использованием на платнойоснове радиочастотного спектра. К их числу относятся:
1) услуги подвижной радиотелефонной связи;
2) услуги сотовой радиотелефонной связи;
3) услуги подвижной радиосвязи;
4) услуги персонального радиовызова;
5) услуги персонального радиовызова с уплотнением каналов ОВЧЧМ сети;
6) услуги персональной глобальной спутниковой связи;
7) услуги по распределению телевизионных программ с использованиемсистем типа MMDS, LMDS и MVDS.
В развитие этого постановления издается постановление “Об утвержденииПоложения об оплате использования радиочастотного спектра в Российской Федерации"(Постановление Правительства от 6 августа 1998 г. № 895), которое закрепляет в частности следующее:
размер платы за использование радиочастотного спектра устанавливаетсяежегодно (п.4 Положения);
организации независимо от формы собственности и индивидуальныепредприниматели, использующие радиочастотные спектры, разрешения на использованиекоторых получены не на конкурсной основе, должны с 1 сентября 1998 г. уплачивать ежегодно плату, определяемую в размере 2-кратного тарифа, на услуги по управлению использованиемрадиочастотного спектра, разрабатываемого службой государственного надзора за связьюв Российской Федерации и утверждаемого Федеральной службой России по регулированиюестественных монополий в области связи (далее — ФСЕМС) в соответствии с постановлениемПравительства Российской Федерации от 7 марта 1997 г. № 265 “О регулировании тарифов на услуги связи и об утверждении Основных положений государственногорегулирования тарифов на услуги общедоступной электрической связи на федеральноми региональном уровнях" (п.5 Положения).
В настоящее время на конкурсной основе осуществляется выдачалицензий на деятельность в области сотовой радиотелефонной связи с использованиемрадиочастот (Постановление Правительства № 578 от 10 июня 1998 г.), а также на деятельность по использованию радиочастот для целей распределения телевизионных программс применением систем MMDS, LMDS и MVDS (Постановление Правительства от 10 июня 1998 г. № 578). В соответствии с постановлением Правительства № 168 от 26 июня 1999 г. “О дополнительных мерах по реализации Указа Президента РФ от 10 августа 1998 г. № 944”, которое внесло изменения в постановление Правительства № 552, размер оплаты использованиярадиочастотного спектра сотовой телефонией и “сотовым телевидением” устанавливаетсяв результате конкурса, а в остальных случаях “в порядке, определяемом Правительством”.
В настоящее время в России обеспечивается телерадиовещание следующихосновных типов:
эфирное наземное телерадиовещание (ТРВ);
проводное радиовещание;
кабельное телерадиовещание;
спутниковое ТРВ;
“сотовое телевещание”;
компьютерное вещание;
вещание дополнительной информации.
Базовое постановление Правительства “О лицензировании телевизионноговещания, радиовещания и деятельности по связи в области телевизионного и радиовещания”от 7 декабря 1994 г. № 1359, действующее в части, не противоречащей новейшим правовымактам, в п.1 постановления различает два вида лицензий на деятельность, связаннуюс телерадиовещанием:
1) лицензии на теле — и (или) радиовещание на территории РоссийскойФедерации выдаются Федеральной службой России по телевидению и радиовещанию по согласованиюс Министерством связи Российской Федерации;
2) лицензии на деятельность по связи в области телерадиовещаниявыдаются Министерством связи Российской Федерации в соответствии с Положением олицензировании деятельности в области связи в Российской Федерации, утвержденнымпостановлением от 5 июня 1994 г. № 624, и по согласованию с Федеральной службойРоссии по телевидению и радиовещанию. Положение, утвержденное постановлением № 1359,говорит далее исключительно о первом виде лицензии.
До принятия постановления Правительства № 698 действовал лишьодин порядок — порядок поступательного получения двух лицензий, дающих в совокупностиправо осуществлять вещание. Новый порядок, определенный в постановлении № 698, отличаетсяот прежнего только процедурой конкурса (в частности, в разделе Положения установлено:ФСТР и Госкомтелеком выдают в установленном порядке победителю конкурса лицензиюна право телерадиовещания и лицензию на право деятельности в области связи для целейтелерадиовещания (п.16); лицензии выдаются победителю конкурса при условии перечисленияим единовременной платы за получение права на наземное эфирное телерадиовещаниев течение 10 банковских дней с даты подведения итогов конкурса. Неперечисление денежныхсредств в установленный срок является основанием для аннулирования итогов конкурса(п.17)).
Таким образом, старый порядок лицензирования продолжает действоватьв отношении остальных видов вещания (всех, не охваченных конкурсной процедурой,т.е. кроме наземного эфирного вещания). Применительно к телевещанию на основе лицензиина использование радиочастотного спектра системами типа MMDS, LMDS и MVDS следуетсказать, что поскольку в последнем случае речь идет о конкурсе на выдачу лицензиина деятельность по связи в области телерадиовещания, а не на само вещание, это нискольконе меняет общего лицензионного порядка, а связано лишь с введением оплаты использованиярадиочастотного спектра. Эта возможность была предусмотрена еще в постановлении№ 642 (ч.3 п.6 Положения: “Выдача лицензии может проводиться на конкурсной основе”).
Что касается нового порядка лицензирования, основы его правовогобазиса следующие. В соответствии с постановлением Правительства “О проведении конкурсовна получение права на наземное эфирное телерадиовещание, а также на разработку иосвоение нового радиочастотного канала для целей телерадиовещания” от 26 июня 1999 г. № 698 деятельность по лицензированию и организации конкурсов возлагается на МПТР. (См. также приказМПТР № 9 от 28 сентября 1999 г., который утвердил Положение о Федеральной конкурснойкомиссии по телерадиовещанию, приказ № 90 от 31 декабря 1999 г., определивший регламент деятельности ФКК, а также приказ МПТР и Минсвязи № 86/21 от 28 декабря 1999 г. (в развитие приказа 9 ноября 1999 г. № 38/75) “Об утверждении порядка рассмотрения заявлений на разработку радиочастотного канала для целей телерадиовещанияи радиочастотных заявок и внесении изменений в порядок разработки и освоения радиочастотныхканалов для целей телерадиовещания”. В контексте проблемы организации лицензионногоконтроля см. приказ ФСТР № 146 от 10 декабря 1998 г. “Об усилении государственного контроля за соблюдением вещательными организациями законодательстваРоссийской Федерации в области телевидения и радиовещания, средств массовой информациии условий лицензии на вещание”, приказ № 151 от 31 декабря 1998 г. “О включении программной концепции в состав лицензии на осуществление телерадиовещания”).
Возвращаясь к характеристике старого порядка лицензирования,необходимо отметить следующий момент. Ст.15 закона “О связи" устанавливает,что “Выдача лицензий на деятельность в области связи для целей телерадиовещания,а также присвоение частот, занесенных в перечень частот, используемых и планируемыхк использованию для целей телерадиовещания, осуществляются на основе лицензии навещание без проведения конкурса Министерством связи Российской Федерации в соответствиис законодательством Российской Федерации по заявлению физических и юридических лиц,владеющих, пользующихся и распоряжающихся средствами связи, используемыми для целейтелерадиовещания, либо имеющих намерение вступить в права владения, пользованияи распоряжения средствами связи, используемыми для целей телерадиовещания”.
Согласно буквальному толкованию, имеется в виду сложный юридическийсостав, где первым шагом является получение лицензии на вещание (в результате конкурса(постановление № 698) или нет), вторым — получение лицензии на деятельность по связив области телерадиовещания, причем без проведения конкурса. Однако, выше мы рассматривалипроцедуру конкурса на получение права на деятельность по вещанию с использованиемсистем MMDS, LMDS и MVDS. Хотя конкурс здесь организуется немного по иным мотивам,это нарушает регулятивный смысл ст.15 закона “О связи" и ставит вопрос о корректностивзаимосвязи положений обозначенных правовых актов. Существует два возможных объясненияэтой коллизии:
постановление № 642 (в части, где разрешалось проведение конкурса),не распространяется на деятельность по вещанию, поскольку изданный позднее закон“О связи" об этом заявляет недвусмысленно; следовательно, оно было использованов построении законодательства об оплате радиочастотного спектра в отношении вещаниянекорректно (судя по практике лицензирования — это более предпочтительный варианттолкования);
в ст.15 закона “О связи" применяется не буквальное, а расширительноетолкование; т.е. конкурс в Минсвязи не проводится только в том случае, если имеетсялицензия на вещание, но в случае, когда лицензия на вещание еще не получена — конкурстакже может проводится, если имеется более чем один заявитель, а запрашиваемые ресурсынедостаточны для всех заявителей (на основе Приказа от 25 августа 1994 г. № 216 “Об утверждении положения о конкурсном рассмотрении заявлений на получение лицензий на деятельностьпо связи в области телевизионного и звукового вещания”, либо документа, “перекрывающегоего действие”. В этом случае шаги лицензиата образуют не сложный, а свободный юридическийсостав, т.е. эти шаги могут осуществляться в любой последовательности.
Некоторой спецификой обладает процесс лицензирования компьютерноговещания. В результате общественных слушаний в мае 1998 г. ФСТР приняло решение о том, что лицензии на Интернет-вещание не требуется, поэтому для такоговида вещания достаточно получения лицензии на деятельность по связи, которая обеспечиваетлишь доступ во всемирную Сеть, т.е. лицензию получает провайдер доступа. Однако,если провайдер доступа и провайдер контента (в данном случае — программ Интернет-вещания)- это два разных лица, провайдер контента может вовсе обойтись без лицензии, заключивдоговор о доступе в Сеть с провайдером инфраструктуры.
Вещание дополнительной информации также требует получения лицензиина деятельность по связи (см. Указание Госкомсвязи от 19 сентября 1997 г. № 20-у “О передаче дополнительной информации на телевизионных каналах”).
Таким образом, в описании системы лицензирования вещания мы имеемдовольно пеструю картину, где вряд ли можно говорить о сохранении логической последовательностизаконодателя. Итак, существуют следующие относительно автономные подсистемы лицензированиявещания:
лицензирование наземного эфирного телерадиовещания в городахс населением более 200 тыс. чел. (лицензирование осуществляется на основе ПП № 698с последующими развивающими его решениями) — получение сразу двух лицензий на связьи вещание по результатам проведения конкурса;
лицензирование Интернет-вещания (на основе решения ФСТР от 28мая 1998 г.) — Интернет-вещатель освобождается от необходимости получения лицензиина вещания, но и наличие лицензии на деятельность по связи также не является обязательнымусловием (если существует договор о доступе к Сети с провайдером инфраструктурыи программное обеспечение, позволяющее осуществлять компьютерное вещание);
лицензирование вещания, использующее диапазон радиочастот дляосуществления действия систем “сотового вещания" (постановления № 1359, № 642и № 179) — необходимо получение на общих основаниях лицензии на вещание и в обязательномпорядке проводится конкурс в Минсвязи на получение лицензии на деятельность по связив диапазоне “сотового вещания" (причем, не оговаривается случай выдачи лицензиив ситуации с одним заявителем);
остальные виды вещания (спутниковое, кабельное, проводное, наземноеэфирное ТРВ в городах с населением менее 200 тыс. чел. и др.) лицензируются на основепрежнего порядка — необходимо получение лицензий на вещание и на деятельность посвязи (в первом случае без конкурса, во втором — с возможным конкурсом (при функциональностивторого толкования ст.15 закона “О связи”)).
Ныне действующий закон “О связи" в ч.6 ст.15 закрепляетположение, согласно которому “лицензия или любые предоставляемые ею права могутпереданы полностью или частично одним юридическим лицом другому юридическому лицуне иначе как после получения последним новой лицензии”.
С точки зрения формулировки нормы возникает вопрос: если необходимополучение лицензии на осуществление деятельности по предоставлению услуг связи,в чем тогда суть процедуры передачи прав? По этой причине формулировка нормы можетрассматриваться как некорректная.
Цель приведенной нормы — в предотвращении случаев скрытой переуступкилицензии, однако, на практике довольно долго существовало положение, которое изменялосмысл этой нормы закона “О связи”. Более того, такое положение было по существулегализовано официально, а именно: на основании письма Минсвязи № 3756 от 26 июля 1996 г. “О регулировании договорных отношений между операторами связи и их представителямипри оказании услуг связи”. Несмотря на то, что в наименовании и в первой части письмаговорится об институте коммерческого представительства при оказании услуг связи,что нисколько не нарушает смысла указанного положения статьи закона, далее в письмеговорится, что “стороны вправе закреплять свои договорные отношения в любой из предусмотренныхГК РФ форм гражданско-правовых сделок. Договоры также могут содержать и положенияо праве представителя лицензиата на сбор платежей за оказываемые услуги связи”.В связи с таким довольно широким истолкованием возможностей, предоставляемых статьей15 закона “О связи" на практике появились случаи фактической скрытой переуступкилицензии.
В марте 1999 г. Минсвязи, наконец, изменило решение, содержащеесяв письме № 3759, новым письмом № 1805 от 26 марта 1999 г. В письме говорится следующее:
“Принимая во внимание п.1 ст.49 Гражданского кодекса РоссийскойФедерации, ст.15 закона “О связи”, предоставление услуг связи может осуществлятьсятолько лицом, имеющим лицензию Госкомсвязи России (Минсвязи России). Таким образом,договоры с пользователями о возмездном оказании услуг связи должны заключаться иисполняться только лицензиатами. Право заключения таких договоров и обязательствпо их исполнению, равно как и право оказывать услуги связи и иные права, предоставляемыелицензией, не подлежат передаче в силу п.4 ст.182 ГК РФ, ст.15 закона “О связи”.
В соответствии с п.1 ст.184 ГК РФ коммерческое представительство- это деятельность по постоянному и самостоятельному представлению интересов предпринимателейпри заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Функции коммерческогопредставителя связаны именно с посреднической деятельностью при заключении договора.На коммерческого представителя не могут быть возложены обязательства по исполнениюдоговора возмездного оказания услуг связи, выполнению условий лицензии, владельцемкоторой он не является.
Лицензиаты вправе при осуществлении своих лицензированных полномочийпривлечь третьих лиц путем заключения договоров подряда, поручения, комиссии и т.д.,предметом которых не должны являться вышеуказанные права, не подлежащие передаче”.
Таким образом, вместо любой формы сделок приводится конкретныйперечень видов договоров по оказанию представительских услуг. Хотя перечень и незакрыт, далее дается разъяснение, которое не допускает расширительного толкованиянормы ст.15 закона “О связи”.
Во-первых, при принятии поправок к закону о связи встает вопросо том, нужно ли учитывать положения закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”,так как такое требование далеко не очевидно. Представляется возможным привести нескольковариантов подхода к использованию закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”при формировании поправок:
Принятие закона в форме поправок к закону о связи может истолковыватьсяв смысле п.3 ст. 19 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” так,что коль скоро лицензирование было установлено законом “О связи" 1995 г., порядок лицензирования, предусмотренный в законодательстве о связи, может отклоняться от порядка,установленного законом о лицензировании.
Принятие закона в форме новой редакции закона в целом по тойже логике не обязательно влечет необходимость учета закона “О лицензировании отдельныхвидов деятельности”.
Принятие закона в любой из приведенных форм требует обязательногоучета закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”, поскольку в ином случаевсе законы, устанавливающие лицензирование (даже не сам механизм) будут регулироватьсвои сферы общественных отношений вплоть до истечения формально определяемой юридическойсилы вне зависимости от того насколько масштабные (может быть, и изменяющие смысл)дополнения к нему не принимались бы (технически это выразится в смене таких реквизитов,как номер и дата). Это представляется недопустимым, поскольку в этом случае специальныезаконы теоретически могли бы развиваться в прямо противоположном направлении, чемзакон о лицензировании, т.е. общий закон. Хотя в российском законодательстве действуетпринцип “специальный закон отменяет действие общего закона”, он не может толковатьсянастолько широко, иначе не было бы необходимости в принятии общих законов, в т.ч. и закон о лицензировании.
Так или иначе, независимо от принимаемой позиции, ничто не можетпомешать использовать закон о лицензировании в добровольном порядке, что имеет значениев контексте выдвижения поправок к закону о связи.
И первый вопрос, который возникает при оценке проблемы лицензирования- это вопрос о принципиальной необходимости (либо ее отсутствии) лицензированиядеятельности в области связи.
В настоящее время в международной практике закрепилось положение,по которому деятельность в области связи лицензируется. Это связано, главным образом,с необходимостью жесткого контроля за использованием радиочастотного спектра и синфраструктурным характером сетей связи, состояние которых непосредственно влияетна различные отрасли хозяйства и обороноспособность государства. Однако, уровеньи характер регулирования деятельности в области связи отличается большим многообразиемв различных странах (см. раздел о международном регулировании).
Российский закон “О связи" предлагает следующую общую нормуо лицензировании деятельности в области связи: “Деятельность физических и юридическихлиц, связанная с предоставлением услуг связи, осуществляется на основании должнымобразом полученной и оформленной для этой цели лицензии в соответствии с настоящимФедеральным законом”. Термин “деятельность, связанная с предоставлением услуг связи”,настолько широк, что в сферу действия этой нормы при желании можно обратить любуюдеятельность, которая выполняет совершенно иные функции, чем презюмируются в законодательствео связи. Термин по этой причине нуждается в конкретизации. Но возможны самые различныеварианты:
деятельность по непосредственному оказанию услуг связи (тогдаздесь вычеркиваются все инфраструктурные провайдеры, предоставляющие каналы связив аренду, ремонтно-строительные фирмы, которые осуществляют прокладку кабелей, налаживаниеоборудования);
деятельность по использованию инфраструктуры связи;
деятельность по строительству и наладке (лучше — техобслуживанию)элементов телекоммуникационной инфраструктуры, а также деятельность по использованиюограниченных ресурсов радиочастотного спектра и нумерации и др.
Последний предложенный вариант представляется более выгоднымпо сравнению с другими перечисленными, поскольку охватывает наиболее значимые видыдеятельности для функциональности инфраструктуры связи и обосновывается допустимымив международных и национальных документах ограничениями, однако и этот вариант врядли совершенен. Создатели закона “О связи" 1995 г. избежали необходимости отработки такого универсального определения деятельности, подлежащей лицензированию,включив в закон наиболее общее дабы регулировать детали на более гибком подзаконномуровне. Но поскольку, во-первых, практика ставит много вопросов перед этой модельюи, во-вторых, значение деятельности по связи существенно возросло в России со временипринятия закона, необходимо сформулировать определение лицензируемой деятельностина уровне закона.
Коль скоро лицензирование является одной из наиболее жесткихформ государственного контроля за различными видами коммерческой деятельности, применениетакой формы контроля должно быть адекватно значимости этой деятельности для государстваи общества. Адекватность государственного контроля можно выразить в балансе признаннойстепени принципиальности такой деятельности для общих интересов и учета возможностейпродуктивного развития данной деятельности.
Общие нормы по этому балансу приведены в ст.3 и 4 закона “О лицензированииотдельных видов деятельности”. В ст.3 (“Основные принципы осуществления лицензирования”)указывается:
Основными принципами осуществления лицензирования являются:
защита свобод, прав, законных интересов, нравственности и здоровьяграждан, обеспечение обороны страны и безопасности государства;
обеспечение единства экономического пространства на территорииРоссийской Федерации;
утверждение единого перечня лицензируемых видов деятельностии единого порядка лицензирования на территории Российской Федерации;
гласность и открытость лицензирования;
соблюдение законности при осуществлении лицензирования.
Критерии определения лицензируемых видов деятельности приводятсяв ст.4 закона “О лицензировании отдельных видов деятельности”. В соответствии снастоящим Федеральным законом к лицензируемым видам деятельности относятся видыдеятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам,законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны и безопасностигосударства и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кромекак лицензированием.
В смысле поиска отмеченного выше баланса будет полезно обратитьсяк европейским документам. Например, к Директиве 97/13/EС Европейского Парламентаи Совета от 10 апреля 1997 года “О структуре выдачи общих разрешений и индивидуальныхлицензий в сфере телекоммуникационных услуг”. В ст.7 (“Сфера действия”) Директивыустанавливаются следующие положения:
1. Государства-участники могут выдавать индивидуальные лицензиитолько в следующих целях: (a) для разрешения обладателю лицензии доступа к радиочастотамили номерам; (b) для предоставления обладателю лицензии особых прав в отношениидоступа к общественным или частным землям; (c) для наложения на обладателя лицензииобязательств и требований, связанных с обязательным предоставлением общедоступныхтелекоммуникационных услуг и/или общественных телекоммуникационных сетей, включаяобязательства, которые заставляют обладателя лицензии предоставлять общедоступнуюуслугу, и другие обязательства, вытекающие из законодательства о предоставленииоткрытых сетей (ONP); (d) для наложения особых обязательств, в соответствии с правиламиСодружества о конкуренции, в тех случаях, когда обладатель лицензии обладает большойрыночной долей, как определено в статье 4 (3) Директивы о Взаимосвязи в отношениипредоставления общественных телекоммуникационных сетей и общедоступных телекоммуникационныхуслуг.
2. Несмотря на параграф 1, предоставление общедоступных услугголосовой телефонии, создание и предоставление общественных телекоммуникационныхсетей и других сетей, включающих использование радиочастот, может осуществлятьсяна основе индивидуальных лицензий.
Таким образом, на основе этих двух документов общего регулирования(российского Закона о лицензировании и европейской Директивы) можно сформулироватьследующие основные позиции для определения соразмерности государственного контроляв форме лицензирования в сфере телекоммуникаций:
возможность причинения существенного ущерба частным или публичныминтересам,
использование ограниченных радиочастотных и номерных ресурсов,
оказание универсальных услуг (критерии, связанные с доступомк частным землям и с конкуренцией, в России ввиду отсутствия юридических механизмовнеприменимы).
В этом свете ситуация, предлагаемая действующим российским закономо связи, представляется некорректной, поскольку лицензируется любой вид связи внезависимости от очевидного требования соразмерности.
Такое разделение операторов связи характерно для развитых телекоммуникационныхправовых режимов. В этом разделении провайдеры инфраструктуры также предоставляютуслуги, однако, деятельность их ориентирована в основном на создание и обслуживаниесетей связи, т.е. услуги оказываются другим операторам связи, а непосредственноепредоставление услуг населению в силу существенной специфики работы с населением(менеджмент, биллинг и налоги, электронный бизнес и др. грани сектора информационныхуслуг) образует иную сферу деятельности. Безусловно, ничто не помешает провайдеруинфраструктуры услуг на основе собственной технической базы оказывать услуги населению,однако в силу несопоставимости не особенно больших технических потребностей по передачесигналов и многообразия информационных услуг в Информационном обществе (проблеманедостатка контента у российских кабельщиков), очевидно, что предприятий секторауслуг формируется гораздо больше, чем предприятий телекоммуникационной инфраструктуры.В российском Законе “О связи" созданы формальные препятствия развитию этогосовершенно естественного количественного дисбаланса, поскольку провайдеры услугфактически ставятся в положение провайдеров инфраструктуры, т.к. первые также нуждаютсяв получении лицензии на деятельность в области связи, что не является необходимымусловием для обеспечения защиты публичных и частных интересов в смысле положенийзакона “О лицензировании отдельных видов деятельности”. Лицензионная процедура необходимадля обеспечения телекоммуникационного взаимодействия, но услуги и порядок их оказанияна это взаимодействие никак повлиять не могут. Причина в том, что услуги — принадлежностьэкономических отношений, сфера бизнеса, а не результат развития административныхотношений в области связи.
На этом основании диверсификации телекоммуникационных отношенийпредлагается отобразить эту диверсификацию и в правовом регулировании, т.е. предусмотретьразличные правовые режимы для деятельности операторов инфраструктуры и провайдеровуслуг.
(Кроме того, возможно безлицензионное регулирование несущественнойдля состояния ВСС (взаимоувязанной сети связи) РФ части инфраструктуры:
1) организации радиолюбителей, действующие в установленных диапазонахчастот;
2) см. пример безлицензионного использования ISM-диапазона широкополоснымисредствами связи — решение FCC 1986 г., то же в Европе в начале 90-х гг. (по информациисайта “Comptek” (http://www.comptek.ru/), аналог в России — “беспроводная местнаяпетля”; частично эти веяния проявляются и в России — см., например, Указание Госсвязьнадзора№ 28-у от 18 августа 1999 г. “О введении договорных цен" и приказ ГКС № 81от 12 мая 1999 г. “Об упрощении процедуры регистрации…”. Возможности изменения подходов- см. решение ГКРЧ от 29 июня 1998 г. № 2 “Об утверждении положения о порядке назначения(присвоения) радиочастот в РФ для РЭС всех назначений”;
3) корпоративные (выделенные, ведомственные) сети связи.)
Лицензирование, как несоразмерный механизм для регулированиярынка услуг связи, в области контроля качества услуг может быть заменено более четкимконтролем со стороны Госсвязьнадзора за использованием сертифицированных средствсвязи. Также под контролем Госсвязьнадзора находится не только качество услуг, вытекающееиз использования надлежащего оборудования, но и осуществляется контроль более высокогоуровня — контроль качества предоставления самих услуг. Очевидно, такой контрольсуществует довольно продолжительное время в отношении проводной телефонии, передачителевизионных сигналов и пр., в течение последнего времени был принят ряд актовпо контролю телематических услуг (например, см. Временную инструкцию по проверкеналичия и оценке качества услуг, предоставляемых службой электронной почты общегопользования — Госсвязьнадзор от 30 ноября 1998 г. № 91, то же по передаче данных и т.д.). Этот механизм вполне правомерен и еще раз говорит о том,что лицензирование предоставления услуг не является необходимым элементом государственногорегулирования в секторе услуг связи.
В настоящее время лицензионная система в области связи выделяетв отношении вещания два вида лицензируемой деятельности: деятельность по связи вобласти телерадиовещания (компетенция Минсвязи) и деятельность по непосредственномувещанию. Такая система применима ко всем видам вещания, кроме неземного эфирноготелерадиовещания в городах с населением более 200 тыс. чел., которое имеет конкурснуюспецифику (согласно постановлению Правительства № 698). Но и здесь мы видим двелицензии.
Между тем представляется, что с точки зрения современного законодательстваи практики такая процедура не отличается последовательностью. Суть этого соображенияв том, что на момент относительной неразвитости рассматриваемого сектора услуг ипервых проверок соотношения закона “О средствах массовой информации” и законодательствао лицензировании связи (начало — середина 90-х гг.) действовала следующая схема.Лицо, осуществляющее вещание, должно было сначала получить лицензию на вещание(толкования — см. выше), потом — лицензию на деятельность по связи в области вещания,а после получения права на вещание это лицо осуществляло распространение продукцииСМИ, которые подлежали регистрации (ст.8 и 31 закона “О средствах массовой информации”).В этом контексте средствами массовой информации являлись программы, создаваемыетелекомпаниями, студиями, творческими группами, которые сами правом вещания не обладали.(Также см. в законе “О средствах массовой информации” употребление понятия “средствамассовой информации” как организации, а не продукции). Но, вместе с тем, сами вещателирасполагали собственными средствами для производства программ и распространяли своипрограммы. В этой ситуации такие вещатели проходили процедуру лицензирования связнойдеятельности, лицензирования вещания и регистрации СМИ.
Примерно с сер.90-х гг. регистрационная политика ФСТР изменилась:вместо регистрации телепрограмм как СМИ в соответствии с законом “О средствах массовойинформации” стала производится регистрация телекомпаний как СМИ. Таким образом,на этих вещателей стал распространяться по существу перекрестный контроль со стороныФСТР: по линии лицензирования вещания и по линии регистрации программ (а по сути- того же вещания). Либо перекрестный контроль с точки зрения типа регулирования:лицензирование деятельности по связи в области вещания и деятельности по вещанию(в первом случае — обслуживание, во втором — распространение программ). По этойпричине такой подход к государственному регулированию вещания не особенно логичен,поскольку очевидно, что одна из этих ступеней лишняя. Предложение, которое напрашиваетсяв связи с этим — ликвидация процедуры лицензирования вещания и сохранение поступательнойпроцедуры лицензирования деятельности по связи в области вещания и регистрации СМИ(как организаций). Возможен иной вариант (возвращение к первичному смыслу закона“О средствах массовой информации”) — лицензирование деятельности по связи в областивещания и регистрации СМИ (как программ).
Проблема имеет место в связи с тем, что порядок лицензированияновейших специфических видов деятельности по связи начинает действовать уже послереализации таких услуг на практике. Подобное положение существовало в России с IP-телефонией,когда положение о лицензировании такой деятельности вступило в силу после обширнойпрактики применения соответствующих технологий и осуществления услуг.
С одной стороны, предшествующая принятию нормативного акта практика,в т. ч. ошибки и коллизии, могут наиболее верно указать нормотворцам на требуемуюструктуру лицензирования новой услуги, с другой стороны, здесь ставится под сомнение,во-первых, дееспособность регулятора, во-вторых, принципиальная необходимость лицензирования,поскольку до введения такового положительные последствия саморегуляции также былиналицо.
Подход к проблеме зависит во многом от принятой трактовки принциповлицензирования деятельности по связи. Если впоследствии принимается вариант лицензированиятолько инфраструктурных провайдеров, то такая проблема во многом снимается, посколькудля начала функционирования сетей связи с новыми технологиями необходимо пройтисертификационные испытания, за время которого можно разработать и лицензионную политику.Однако в этом случае подходы к правовой адаптации самих новых услуг могут быть полезнымипо отношению к процедуре выдачи разрешений (и т.п.), а не лицензий. Если принимаетсясуществующий вариант лицензирования всех видов деятельности по связи — необходимобудет вырабатывать правовые механизмы легализации новых услуг по связи, лицензированиекоторых требуется в соответствии с законом “О связи”, но положение по конкретнойуслуге еще не разработаны. В ином случае правомерность предоставления таких услугвызывает большие сомнения.
В Директиве 97/13/EС Европейского Парламента и Совета от 10 апреля1997 года “О структуре выдачи общих разрешений и индивидуальных лицензий в сферетелекоммуникационных услуг" в статье 19 вопрос о новых услугах решается следующимобразом: В той степени, в которой это не противоречит Разделам II и III, в тех случаях,когда предоставление телекоммуникационной услуги еще не подпадает под действие общегоразрешения, и когда такая услуга и/или сеть не может предоставляться без разрешения,Государства-участники не позднее шести недель с момента получения заявки принимаютвременное положение, позволяющее предприятию приступить к предоставлению услуги,или отклоняют заявку и уведомляют предприятие о причинах своего решения. Как можнобыстрее после этого Государства-участники принимают окончательное положение илиразрешают предоставление указанной услуги без разрешения, или представляют мотивысвоего отказа. Государства-участники вырабатывают порядок обжалования в учреждении,независимо от государственных регулирующих органов, отклонения заявки или отказадать согласие на предоставление такой услуги без разрешения. 2.2 Правовое регулирование изданий
Редакция печатного периодического издания как один из социальныхинститутов и газета как продукт ее деятельности являются объектом правового регулирования.Понимая значение печатных периодических изданий в жизни общества, руководители государствавсегда использовали правовые рычаги для управления деятельностью редакций, регулированиясодержания и характера информации, распространяемой с помощью газет. Разумеется,сила правового воздействия на газеты, его формы и методы менялись в зависимостиот особенностей государственной системы и общества, в котором выходили периодическиеиздания. В тоталитарном государстве деятельность газетных редакций регулироваласьи открыто контролировалась с помощью непрерывной жесткой государственной — политическойи идеологической — цензурой, действовавшей на основе соответствующих законов. Воткрытом, демократическом обществе с рыночной экономикой деятельность газетной редакциирегулируется под воздействием более тонких и скрытых финансовых механизмов. Но влюбом случае для регулирования отношений редакции, газеты и государства создаетсяправовая система, в которую входят специальные законы, постановления, административныеорганы и другие правовые инструменты.
Эта система правового регулирования деятельности газетной редакциивсегда определяется ответами на вопросы: что необходимо регулировать, кто регулирует,чем и как регулируют? Они охватывают все без исключения направления редакционнойдеятельности, процесса подготовки и выпуска периодического издания, его поступленияк читателям, их взаимоотношений с редакцией.
Основой этого правового регулирования является определяемое специальнымидокументами — законами, подзаконными актами и др. — место и роль газеты и ее редакциикак социального института, его задач, целей его деятельности. При этом учитываетсядвойственность положения редакции — как профессионального творческого коллектива,призванного обеспечивать информационное обслуживание определенной читательской аудитории,и одновременно как предприятия, задачей которого является формирование и укреплениеэкономической, прежде всего финансовой базы выпуска газеты. Не меньшее значениеимеет правовое регулирование отношений редакции, и ее газеты с другими институтамиобщества и государства — прежде всего с органами власти — законодательной, исполнительной,судебной и др.
Инструментами этого регулирования являются как общие законы- конституция государства, различные кодексы — гражданский, уголовный и др., таки специальные, имеющие непосредственное отношение к деятельности средств массовойинформации, — законы о СМИ, рекламе и др., декреты, временные правила, положенияи т.п.
На разных этапах истории России происходило развитие разных форм«цензурного права». Его основой являлось жесткое ограничение возможностейпечати в ее отношениях с обществом и государством, стремление к ограничению свободыпечатного слова, распространения массовой информации. В первой половине XIX в. этомуслужили три редакции Устава о цензуре, согласно которым публикация любой информациив газетах и других периодических изданиях допускалась лишь с разрешения царскихцензоров. Во второй половине этого века, в пору великих реформ начала 60-х годов,Устав о цензуре был заменен Временными правилами по цензуре, а в начале XX столетия- Временными правилами о повременных изданиях. При некоторых внешних послабленияхсуть этих документов оставалась неизменной — воспрепятствование публикации в газетахинформации, нежелательной для власти.
Столь же запретительный, репрессивный характер носил и Декрето печати, изданный 27 октября 1917 г. после Октябрьской революции новой властью- Совнаркомом РСФСР. Обещанная в нем большевиками отмена цензуры и свобода для печати- после упрочения нового порядка — никогда не были осуществлены. Все отношения печатис обществом и его институтами строго регулировались постановлениями и инструкциями,издаваемыми руководящими партийными и партийно-правительственными органами. Функцииидеологической и партийной цензуры исполняла специально созданная для этого организация- Главлит, уполномоченные которой вычитывали каждый номер любой газеты и другогопечатного периодического издания и в зависимости от его содержания давали разрешениена выход в свет.
Лишь 12 июня 1990 г. в период так называемой перестройки былпринят Закон СССР «О печати и других средствах массовой информации», провозгласившийсвободу массовой информации и запретивший цензуру периодических изданий. После распадаСССР, возникновения Российской Федерации и провозглашения ее Конституции, гарантировавшейсвободу массовой информации и запрещавшей цензуру, 27 декабря 1991 г. был принят Закон РФ «О средствах массовой информации», конкретизировавший новые отношенияжурналистов и СМИ с обществом и государством в России.
Этот закон определяет не только цели и направления деятельностигазетной редакции, субъектов — участников этой деятельности, отношения между ними,их права, возможности и обязанности, но и место редакции и ее газеты в системе средствмассовой информации, правовые основы ее отношений с государственными органами идругими институтами общества.
Как отметил М. Федотов, один из авторов текста закона, он являетсясвоеобразной миниконституцией, структурообразующим фактором в определении правовыхоснов существования и деятельности средств массовой информации. Из него исходят,готовя и принимая другие законы и подзаконные акты, имеющие отношение к этой сфереобщественной деятельности. В настоящее время в результате активного законотворчествав России сформировалась своеобразная система правовых документов общефедеральногои регионального значения. К ним относятся, прежде всего, специальные законы, непосредственноотносящиеся к средствам массовой информации. Это законы РФ «Об информации,информатизации и защите информации», «О государственной тайне»,«Об авторском праве и смежных правах», «О рекламе», «Опорядке освещения деятельности органов государственной власти в государственныхсредствах массовой информации», «О государственной поддержке средств массовойинформации и книгоиздания Российской Федерации», «Об экономической поддержкерайонных (городских) газет». Кроме того, в эту систему входят издаваемые внекоторых регионах России местные, региональные законы и другие правовые акты, конкретизирующиедеятельность местных СМИ. Следует учитывать, что эти документы нередко искажаютположения Федерального Закона о средствах массовой информации и даже входят с нимв противоречия.
Непосредственное отношение к регулированию деятельности газетнойредакции имеют Федеральные кодексы: Гражданский кодекс РФ, Трудовой кодекс, Уголовныйкодекс и др. Руководители редакции, в частности ее менеджеры, отвечающие за ее деятельностькак предприятия, вынуждены также руководствоваться положениями ряда федеральныхзаконов, регулирующих экономическую деятельность государственных и коммерческихпредприятий в нашей стране.
Федеральный закон о СМИ и конкретизирующие его специальные законы,связанные с этой сферой общественной деятельности, определяют основные направленияи аспекты функционирования редакции и выпускаемой ею газеты. Это, во-первых, установлениеправового статуса редакции и ее газеты, условий их учреждения, их отношений с государственнымиорганами и другими институтами общества. Во-вторых, это определение субъектов редакционнойдеятельности и их отношений между собой. В-третьих, определение правового статусажурналиста и его отношений с руководителями редакции как члена редакционного коллектива,как автора публикаций в газете. В-четвертых, определение отношений редакции и еежурналиста с аудиторией газеты, читателями.
/>3. Совершенствование правовогорегулирования СМИ и изданий
Основными направлениями совершенствования законодательства, связанногос применением информационных технологий, являются:
Нормативная регламентация правового статуса информации как отдельногообъекта гражданских прав, информационных ресурсов и информационных систем как самостоятельныхобъектов регулирования; отдельных видов информации, в том числе по критерию открытости(ограничения доступа) к ней; порядка формирования и использования государственныхинформационных ресурсов, обеспечения их открытости, порядка информационного взаимодействияв сфере государственного управления; механизмов обеспечения конституционных правграждан и организаций в информационной сфере;
Устранение неоправданных нормативных барьеров для деятельностиграждан и организаций в сфере создания и использования информационных технологий,оказания информационных услуг; упрощение, (в необходимых случаях — отмена) неэффективныхмеханизмов контроля, включая процедуры лицензирования, сертификации, регистрации,получения разрешений;
Внесение изменений в действующие процедуры внешнеторгового (таможенного)регулирования, направленные на устранение неоправданных ограничений в деятельностироссийских организаций по сравнению с зарубежной практикой,
Создание соответствующей международным обязательствам РоссийскойФедерации нормативной базы по охране объектов интеллектуальной собственности, атакже эффективных правоприменительных механизмов,
Приведение отраслевого законодательства в соответствие с реалиямииспользования современных технологий информационного обмена, в том числе международного,развития сети Интернет как эффективного многофункционального инструмента в реализацииразнообразных гражданско-правовых отношений; с потребностями развития электроннойторговли, в том числе электронных закупок товаров (услуг) для государственных нужд,
Уточнение нормативных правил, связанных с защитой информации;снятие неоправданных ограничений для деятельности российских организаций в этойобласти.
Подлежат фундаментальному реформированию базовые и видовые законы,устанавливающие основные понятия и принципы регулирования в сфере информационныхотношений. К ним относятся как законы общего характера об информации как таковойи особенностях ее правового статуса как отдельного объекта гражданских прав, о регулированииотдельных (специфических) видов информации (конфиденциальной информации, массовойинформации и др.), так и законы, регламентирующим порядок формирования и использованиягосударственных информационных ресурсов, информационного взаимодействия в сферегосударственного управления. Приведение их в соответствие с гражданским законодательством,зарубежным опытом и реальной спецификой применения ИКТ позволит в полной мере реализоватьи гарантировать закрепленные Конституцией права и свободы в информационной сфере.Требует особого внимания развитие законодательства об информационной открытостиорганов государственной власти, о порядке осуществления информационного обмена сними, о защите данных персонального характера, об охране коммерческой и служебнойтайны.
Меры предварительного контроля (лицензирование, сертификация,регистрация, получение разрешений) требуют серьезного пересмотра с целью повышенияих эффективности и предотвращения неоправданных обременений, возникающих в результатеих использования. Меры предварительного контроля должны применяться только в техслучаях, когда невозможно защитить права и законные интересы участников рынка инымимерами. По мере совершенствования системы текущего контроля количество предварительныхконтрольных мер должно сокращаться.
Радикального пересмотра требует сложившаяся и противоречащаяобъективным потребностям развития страны система лицензирования в информационнойсфере. Из числа видов деятельности, подлежащих лицензированию, должны быть исключенывсе виды деятельности, связанные с оказанием информационных услуг, разработкой,производством, распространением и реализацией продукции ИКТ, если они не относятсяк средствам защиты государственной тайны и не предназначены для использования вгосударственных учреждениях.
Аналогично требует отмены установленный в настоящий момент (нопока не реализованный) механизм лицензирования деятельности в области использованияэлектронной цифровой подписи, поскольку мировая практика по использованию электронныхцифровых подписей отказалась от легализации единственной возможной технологии ЭЦП,не требует от пользователей ЭЦП выполнения каких-либо формальностей для признанияеё юридической силы, а вопрос о требованиях, предъявляемых к удостоверяющим центрамЭЦП не имеет прямого отношения к лицензированию соответствующей деятельности.
Процедура получения лицензий в тех случаях, в которых они останутсяобязательными на основании федерального закона, должна основываться на принципах«единомоментности» и «единоместности»: необходимые документыпредставляются соискателем в соответствующий государственный орган, который и выдаетлицензию, все дополнительные согласования производит сам орган; перечень документов,представление которых требуется от соискателя лицензии, должен исчерпывающе устанавливатьсяв Положениях о лицензировании. Истребование дополнительной информации от соискателялицензии не должно допускаться.
Должна быть установлена единая процедура приостановления действияи отзыва лицензии. Основанием отзыва лицензии могут быть только грубые нарушениялицензионных условий, не устраненные после надлежащим образом вынесенного предупреждения.
Нормы о лицензировании каких-либо видов деятельности в сфереприменения ИКТ, не подпадающих под требования федерального закона о лицензированииотдельных видов деятельности, должны быть полностью исключены из нормативных правовыхактов.
Требование об обязательной сертификации продукции (услуг), относящихсяк сфере применения ИКТ, должно устанавливаться только федеральным законом, причёмперечень таких видов продукции (услуг) должен быть сужен в соответствии с Федеральнымзаконом “О техническом регулировании”. В настоящее время единый нормативный акт,который содержал бы такой перечень, отсутствует.
Требования о сертификации должны соответствовать заявленным взаконе целям введения сертификации.
Сертификация информационных систем, услуг (работ) по их использованию,средств защиты информации, прочих программных продуктов и компьютерных систем существеннозатруднена из-за большого количества разработчиков информационных ресурсов и систем,легкости создания и распространения указанных объектов, быстроты их обновления.Следовательно, требование обязательной сертификации информационных систем, услуг(работы) по их использованию и средств их защиты, связанных с оказанием услуг потребителям,как бы ни было оно необходимо, в настоящее время установить невозможно. Однако этоне означает невозможности их добровольной сертификации. Требование обязательнойсертификации возможно было бы сохранить по отношению к информационным системам,разрабатываемым для государственных нужд, услугам (работам) по их использованиюи средствам их защиты (в том числе средства электронной цифровой подписи, используемыев информационных системах органов государственной власти). Это позволило бы обеспечитьединый порядок использования информационных систем государственных органов, повыситьэффективность расходования бюджетных средств, а также повысить общий уровень устойчивостиинформационных систем государственных органов, необходимых для осуществления государственныхфункций.
Более рациональным, однако, может явиться подтверждение соответствияинформационных систем, разрабатываемых для государственных нужд, услуг (работ) поих использованию и средств их защиты соответствующим стандартам в рамках системызакупок и поставок продукции для государственных нужд. В некоторых случаях такоеподтверждение соответствия должно осуществляться путем сертификации.
Развитие системы добровольной сертификации возможно только путемоблегчения процедуры ее прохождения и повышения авторитетности выдаваемых на ееоснове сертификатов. Процедура обязательной сертификации также должна быть измененас тем, чтобы не создавать дополнительных трудностей для соискателей. Для этого вфедеральном законодательстве о сертификации необходимо установить принципы«единомоментности» и «единоместности», а также положение о том,что все согласования, необходимые для получения сертификата, и заключение соглашенийс испытательными лабораториями должен осуществлять сам сертифицирующий орган. Хотяв ряде случаев существующие в настоящий требования об обязательной сертификациитой или иной продукции (услуг, работ) в сфере применения ИКТ представляются обоснованными,процесс сертификации не должен создавать для заявителя необоснованных трудностейи препятствий для доступа на рынок. Документы, содержащие положения о необходимостиобязательной сертификации продукции и услуг, должны быть доступны для ознакомленияи понимания.
К необходимости внесения изменений в действующую нормативнуюбазу об обязательной регистрации и выдаче разрешений в сфере применения ИКТ следуетподходить дифференцированно. Регистрация тех или иных объектов может быть добровольнаялибо обязательная. Система добровольной регистрации должна быть создана для учетарезультатов интеллектуальной деятельности (например, программных продуктов, топологийинтегральных схем для ЭВМ и т.п.). Данная система должна позволять правообладателямссылаться на данные реестра для подтверждения своих прав на указанные объекты, азаинтересованным лицам — получать сведения об интересующих их объектах и правахна них. Обязательная регистрация может применяться только в тех случаях, когда необходимучет объектов, имеющих важное значение для безопасности государства, а также объектов,используемых органами государственной власти и подведомственными им организациями.Исключения из этих правил (например, для удостоверяющих центров электронных цифровыхподписей) должны быть зафиксированы в федеральном законе. Процедура регистрациив обоих случаях должна быть предельно простой: при приобретении объектов либо ввозеих на территорию России регистрацию осуществляет продавец либо таможенный орган,а при создании объекта на российской территории регистрация осуществляется на основаниизаявки с приложением документов, идентифицирующих указанный объект, направленныхв единый регистрирующий орган. Какие-либо разрешения на приобретение и использованиемогут требоваться только в том случае, если нельзя регулировать оборот данных объектовметодами сертификации, лицензирования либо регистрации.
Процедура выдачи разрешений не должна влечь необоснованных затрудненийдля соискателя. На соискателя не может быть возложено требование согласования вразличных органах возможности выдачи разрешения. В случаях, не вызванных общественнозначимой необходимостью, требования об обязательной регистрации или получении разрешенийв отношении тех или иных объектов (например, что касается средств цветного копирования)должны быть незамедлительно отменены.
К вопросу о регистрации объектов в сфере применения ИКТ примыкаетпроблема предоставления обязательного экземпляра документов, которая законодательнорешена в настоящее время только для представления документов на материальных носителях.Электронные документы, представленные исключительно в сетевом виде, не равноправныс документами в бумажном виде. Преодоление этой проблемы возможно путем унификациирегулирования вопросов регистрации информационных ресурсов с вопросами предоставленияобязательных экземпляров электронных документов в соответствующем законодательномакте.
Применительно к внешнеторговому (таможенному) регулированию сферыприменения ИКТ, следует учитывать, что производство программного обеспечения являетсяодним из немногих высокотехнологичных и конкурентоспособных на мировых рынках секторовроссийской экономики. В то же время должно быть найдено компромиссное решение междутребованием исполнения обязательств Российской Федерации в области нераспространениятехнологий военного и двойного назначения и неэффективностью действующих механизмовконтроля за перемещением информации в условиях развития глобальных информационныхсетей. В этой связи целесообразно работу по обновлению действующей нормативной базысосредоточить на следующих направлениях:
регламентация правового статуса программного обеспечения каккоммерческого продукта для целей таможенного оформления (что требует внесения корректирующихизменений также в отдельные акты налогового законодательства);
контроль за нераспространением информации, доступ к которой законодательноограничен, должен осуществляться на территории России, в том числе применением установленныхмер ответственности к лицам, допускающим несанкционированное распространение такойинформации;
отмена дополнительных, по сравнению с общим порядком таможенногооформления, ограничений и процедур экспортного контроля (следует различать ситуацииперемещения через таможенную границу партий носителей информации, имеющих товарныйхарактер, и перемещение одиночных носителей, как правило, содержащих уникальнуюинформацию);
определение таможенной стоимости перемещаемых через границу объектов,связанных с применением ИКТ, должно основываться на документах, подтверждающих расходына их приобретение и доставку;
обеспечение своевременного возмещения налога на добавленную стоимостьпо экспортным контрактам.
Законодательство в сфере интеллектуальной собственности в настоящеевремя сравнительно успешно реализует поставленные перед ним задачи. Однако числопроблем, требующих скорейшего решения, довольно велико и в этой области; к их числу,в частности, относятся:
нахождение оптимального баланса частного интереса, закрепленногоинститутами исключительных прав, и общественного интереса (общественной пользы),заключающегося в необходимости обеспечения доступа к информации субъектов информационныхотношений; необходима четкая предметная дифференциация регулирования исключительныхправ на объекты интеллектуальной собственности нормами частного права и прав доступак информации — нормами публичного права;
необходимость пересмотра систем регулирования различных видовобъектов исключительных прав для устранения конфликтов с обладателями прав на сходныепо форме объекты (в первую очередь это касается новых объектов регулирования, возникшихс появлением и развитием сети Интернет);
совершенствование правового регулирования новых объектов исключительныхправ, таких как программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем;в частности, отнесение баз данных к объектам авторского права с самого начала неотвечало комплексному характеру данных объектов и принципы такого регулированиядолжны быть изменены;
совершенствование механизмов передачи прав на объекты интеллектуальнойсобственности на исключительных и неисключительных условиях; подобные механизмыдолжны быть существенно упрощены за счет устранения государственного вмешательствапри их осуществлении, с учетом необходимости дальнейшего совершенствования гарантийправ создателей объектов интеллектуальной собственности и законных правообладателейуказанных объектов; в рамках данного направления регулирования необходимо осуществлятьи дальнейшее развитие института служебных произведений; совершенствование механизмовучёта прав на объекты исключительной собственности в качестве нематериальных активов;
в отношении объектов интеллектуальной собственности, права накоторые принадлежат государству и созданных за счет средств государственного бюджета,необходимо создать механизмы предоставления и передачи прав на их использование;
устранение пробела, связанного с регулированием деятельностиэлектронных библиотек; внесение изменений в действующее законодательство об авторскомправе, библиотечном и архивном деле, позволяющие на установленных условиях оцифровывать(воспроизводить) произведения и размещать их в сети Интернет;
обеспечение дальнейшей гармонизации российского законодательстваоб интеллектуальной собственности с общемировыми подходами к регулированию этойсферы общественных отношений;
повышение эффективности правоприменительной практики в борьбес нарушениями законодательства об охране объектов интеллектуальной собственности.
Особого внимания требуют вопросы, связанные с адаптацией действующегозаконодательства к реалиям использования таких современных технологий информационногообмена, как сеть Интернет, в том числе применительно к развитию электронной торговли.Общим подходом должно быть не стремление в каждом конкретном случае инициироватьпринятие нового законодательного акта, а внесение “точечных" изменений в действующиенормативные акты. Российское законодательство должно быть в целом применимо к правоотношениям,связанным с использованием новейших ИКТ, вместо того, чтобы концентрироваться напринятии отдельных законодательных актов в отрыве от действующей нормативной базы.Среди первоочередных вопросов, требующих в этой связи скорейшего правового решения:
создание эффективного правового механизма использования средствэлектронного документооборота и аналогов собственноручной подписи (не сводимых лишьк электронной цифровой подписи),
создание правовых условий для заключения и исполнения гражданско-правовыхсделок с использованием современных средств информационного обмена, электронныхсообщений (документов), создание механизмов идентификации участников соответствующихправоотношений и защиты их прав (в том числе прав потребителей),
совершенствование законодательства о безналичных расчетах, банковскихкартах и иных платёжных системах для развития системы расчётов с использованиеминформационных (компьютерных, телекоммуникационных) сетей,
разрешение (в том числе на международно-правовом уровне) проблемюрисдикции и эффективного правоприменения в сети Интернет,
содействие созданию и практическому использованию механизмовсаморегулирования участников электронной торговли и иных правоотношений, связанныхс использованием сети Интернет,
нормативная регламентация проведения в электронной форме закупок(торгов) продукции, товаров и услуг для государственных нужд,
уточнение правового статуса “сетевых” средств массовой информации(электронных периодических изданий); отграничение “сетевых” СМИ от иных информационныхресурсов, доступных через сеть Интернет.
В отношении правового регулирования деятельности в области созданияи применения средств защиты информации должны использоваться подходы, аналогичныедля иных сфер правового регулирования, и основанные на разделении мер юридическоговоздействия на отношения, связанные с защитой информации в государственных информационныхсистемах, и иные отношения, в которых выступают частные лица и негосударственныеорганизации. В первом случае допустимы меры регулятивного воздействия, в том числеограничительные, вызванные требованиями обеспечения государственной безопасностистраны, во втором — все необоснованные ограничения должны быть незамедлительно устранены.Так, прежде всего целесообразно ввести разделение криптографии на гражданскую ипредназначенную для нужд обороны и безопасности (предельно точно установив критерийразделения), что позволит облегчить систему сертификации, лицензирования и снятьэкспортно-импортные ограничения для гражданской криптографии. При этом существующиемеханизмы защиты информации не должны препятствовать информационному взаимодействиюорганов государственной власти с субъектами информационных отношений.
Требует пересмотра и система регулирующих органов в области защитыинформации. Необходимо разграничить полномочия органов, осуществляющих сертификациюи лицензирование в области защиты информации, и органов, осуществляющих разработкуи поддержание информационных систем государственных органов.
/>Заключение
Подлежат фундаментальному реформированию базовые и видовые законы,устанавливающие основные понятия и принципы регулирования в сфере информационныхотношений. К ним относятся как законы общего характера об информации как таковойи особенностях ее правового статуса как отдельного объекта гражданских прав, о регулированииотдельных (специфических) видов информации (конфиденциальной информации, массовойинформации и др.), так и законы, регламентирующим порядок формирования и использованиягосударственных информационных ресурсов, информационного взаимодействия в сферегосударственного управления. Приведение их в соответствие с гражданским законодательством,зарубежным опытом и реальной спецификой применения ИКТ позволит в полной мере реализоватьи гарантировать закрепленные Конституцией права и свободы в информационной сфере.Требует особого внимания развитие законодательства об информационной открытостиорганов государственной власти, о порядке осуществления информационного обмена сними, о защите данных персонального характера, об охране коммерческой и служебнойтайны.
Меры предварительного контроля (лицензирование, сертификация,регистрация, получение разрешений) требуют серьезного пересмотра с целью повышенияих эффективности и предотвращения неоправданных обременений, возникающих в результатеих использования. Меры предварительного контроля должны применяться только в техслучаях, когда невозможно защитить права и законные интересы участников рынка инымимерами. По мере совершенствования системы текущего контроля количество предварительныхконтрольных мер должно сокращаться.
Радикального пересмотра требует сложившаяся и противоречащаяобъективным потребностям развития страны система лицензирования в информационнойсфере. Из числа видов деятельности, подлежащих лицензированию, должны быть исключенывсе виды деятельности, связанные с оказанием информационных услуг, разработкой,производством, распространением и реализацией продукции ИКТ, если они не относятсяк средствам защиты государственной тайны и не предназначены для использования вгосударственных учреждениях.
/>Список использованных источников
1. Агапов А.Б. Основы государственного управления в сфере информатизации в РоссийскойФедерации и. — М.: Юристъ, 2009.
2. Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. — М.: 2008.
3. Антопольский А.А. Правовые основы учета и регистрации объектов информационныхтехнологий и информационных ресурсов // Проблемы информатизации. 2009, №2.
4. Батурин Ю.М. Проблемы компьютерного права. М. Юридическая литература, 2008.
5. Бачило И.Л. Информационное право. Роль и место в системе права РоссийскойФедерации. // Государство и право, 2009, № 2.
6. Бачило И.Л., Информация как объект отношений, регулируемых гражданским кодексомРФ, Сб. НТИ, Сер.1, 2008, №5.
7. Бачило И.Л. Глобальная информатизация и право. Информационно-аналитическийжурнал №5;
8. Бачило И.Л. Интернет как правовое явление для системы права // Проблемы информатизации.2009, №3.
9. Бачило И.Л. Информационное право. Роль и место в системе права РоссийскойФедерации. // Государство и право. 2008. № 2, с.14;
10. Бачило И.Л. О праве собственности на информационные ресурсы. // Информационныересурсы России. 2009 № 4 с. 19 — 23.
11. Бачило И.Л. Организационно-правовые условия обеспечения информационной безопасности.Альманах «Право-Информация-Безопасность». Приложение к Российскому юридическомужурналу. 2008, №1.
12. Бачило И.Л., Семилетов С.И. Комментарий к Федеральному закону «Об электроннойцифровой подписи» от 10.01.2002 г. № 1-ФЗ // База данных Консультант-плюс.- М, 2009.
13. Беляева Н.Г. Интернет и неприкосновенность частной жизни // Альманах«Право-Информация-Безопасность». Приложение к Российскому юридическомужурналу. 2008, №1.
14. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов.- 3-е изд. — М.: Юриспруденция, 2009.
15. Венгеров А.Б. Категория «информация» в понятийном аппарате юридическойнауки // Советское государство и право, 2008, № 10.
16. Венгеров А.Б. Право и информации в условиях автоматизации управления. — М.,2009.
17. Винер Н. Кибернетика и общество. — М., 2008.
18. Влияние научно-технического прогресса на юридическую жизнь. Отв. РедакторЮ.М. Батурин. — М., Юрид. лит., 2009;
19. Воробьев Г. Г, Твоя информационная культура.М., 2008.
20. Ворошилов В.В. Правовые и этические нормы журналистики: конспект лекций.СПб., 2009.
21. Всеволожский К.В. Правовые основы коммерческой рекламы.М., 2008.
22. Гольдман Ю.Я. Комментарий Закона Российской Федерации «О рекламе».- М.: 2009.
23. Городов О.А. Основы информационного права России: Учебное пособие. — СПб.:Издательство «Юридический центр Пресс», 2008.
24. Городов О.А. Комментарий к Федеральному закону «Об информации, информатизациии защите информации». — СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс»,2009.
25. Дозорцев В.А. Понятие секрета промысла (Ноу-Хау). Вестник ВАС РФ, 2008, №7.
26. Дозорцев В.А. Будущее правовой охраны изобретений. Советское государствои право, № 11, 2009. С.117 — 118.
27. Зайцев П. Электронный документ как источник доказательств. Законность, 2008,№4,
28. Крылов И.В. Теория и практика рекламы в России. М., 2009.
29. Кутафин О.Е., Копылов В.А. Проблемы становления информационного права в РоссииСб. НТИ, сер.1, 2009 № 8.
30. Малахов С.В. Гражданско-правовое регулирование отношений в глобальной компьютернойсети Интернет: Автореф. дис. канд. юр. наук. М., 2008.
31. Матузов Н.И., Малько А.В. Правовые режимы: Вопросы теории и практики // Правоведение,2009, № 1.
32. Меркулов В.В., Кравченко А.В. О понятии «банковская тайна» Банковскоеправо, 2008, №1.
33. Наумов В.Б. Право и Интернет: Очерки теории и практики. — М.: Книжный дом«Университет», 2009.
34. Нисневич Ю.А. Информация как объект публичного права // НТИ. Сер.1, 2008,№4.
35. Олейник О. Правовые проблемы банковской тайны // Хозяйство и право. 2009,№6.
36. Петровский С.В. Интернет-услуги в правовом поле России / Серия «Закони общество». — Ростов н/Д: Феникс; М.: Агентство «Издательский сервис»,2008.
37. Полякова Т.В. Проблемы правового обеспечения доступа к информации // Бизнеси безопасность в России, 2009, № 38.
38. Правовое обеспечение безопасности информации в Российской Федерации. Учеб.пособие / Фатьянов А.А. — М.: Издательская группа «Юрист», 2008.
39. Правовое обеспечение информационной безопасности: Учеб. пособие / Под ред.С.Я. Казанцева. — М., 2009.
40. Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство.М., 2008.
41. Практика защиты коммерческой тайны в США: Руководство по защите вашей деловойинформации. — М., 2009.
42. Ракитов А.И. Философия компьютерной революции. — М., 2008.
43. Рассолов М.М. Информационное право // — М.: Юристъ. 2009.
44. Свердлык Г., Малахов С. Гражданские правоотношения в Сети // Российская юстиция.2009, №10. С.53-54.
45. Северин В.А. Правовое обеспечение информационной безопасности предприятий.М.,2008.
46. Северин В.А. Правовое регулирование информационных отношений // Вестник МГУ.Серия Право. 2009, №5. С.21-36.
47. Северин В.А. Регулирование коммерческой информации в сфере информационнойбезопасности предприятий. Альманах «Право-Информация-Безопасность». Приложениек Российскому юридическому журналу. 2008, №1.
48. Семилетов С.И. Документы и документооборот как объекты правового регулирования.Автореф. дисс. канд. наук. М.: 2009.
49. Семилетов С.И. Информация как особый нематериальный объект права // Государствои право. М., 2008, №5.
50. Семилетов С.И. Правовые проблемы организации и деятельности публичных библиотек// Библиотековедение. М., 2009, №7.
51. Семилетов С.И. Проблемы ответственности нарушителей авторских прав в Интернет// Государство и право. М., 2008, №6.
52. Семилетов С.И. Электронные библиотеки и правовые проблемы охраны авторскихправ. Альманах «Право-Информация-Безопасность». Приложение к Российскомуюридическому журналу. 2009, №1.
53. Сергиенко Л.А. Правовая защита персональных данных. Цели и принципы правовогорегулирования. // Проблемы информатизации. 2008. № 1
54. Стрельцов А.А. Обеспечение информационной безопасности России. Теоретическиеи методологические основы / Под. ред. В.А. Садовничего и В.П. Шерстюка. М.: МЦНМО,2009.
55. Стрельцов А.А. Предмет правового обеспечения информационной безопасности.Российский юридический журнал, 2008, №2.
56. Стрельцов А.А. Принципы и структура правового обеспечения информационнойбезопасности Российской Федерации. Альманах «Право-Информация-Безопасность».Приложение к Российскому юридическому журналу. 2009, №1.
57. Сумин А.А. Комментарий к Закону Российской Федерации «О государственнойтайне». — М.: 2008.
58. Тайна. Коммерческая. Служебная. Государственная. Сборник нормативных правовыхактов Российской Федерации // А.В. Коломиец. — М: 2009.
59. Терещенко Л. Глобальная сеть: пробелы в праве // Российская юстиция. 2008.№2. С.49-50.
60. Трофименко А. Какими нормативными актами регулировать «сетевые»отношения. Российская юстиция", 2009, № 9.
61. Трофименко А. Сетевые публикации: понятие и правовое регулирование. Российскаяюстиция", 2008, № 3.
62. Фатьянов А.А. Концептуальные основы обеспечения безопасности на современномэтапе // Безопасность информационных технологий. — 2009. — N 1. С.26-40.
63. Фатьянов А.А. Проблемы защиты конфиденциальной информации, не составляющейгосударственную тайну // Информационное общество. — 2008. — N 1. С.48-56.
64. Фатьянов А.А. Проблемы формирования института служебной тайны в отечественномправе // Гос-во и право. — 2009. — N 4. — С.14-22.
65. Фатьянов А.А. Тайна и право (основные системы ограничения на доступ к информациив российском праве). — М.: 2009.
66. Фатьянов А.А. Тайна как социальное и правовое явление. Ее виды. // Гос-вои право. — 2008. — N 6. С.5-14.
67. Фомин В.Н. Комментарий к Федеральному закону «О техническом регулировании»:Постатейный. — М.: Ось-89, 2009.
68. Черешкин Д.С., Курило А.П. Проблема защиты персональных данных в РоссийскойФедерации. // Сб. НТИ. Сер.1.2008. № 8.