Историко-правовой анализ механизма защиты прав граждан в Римской империи

Содержание
309361 судопроизводство правонормативный процесс
Введение
1. Судебныйпроцесс как одна из форм реализации правового равенства и справедливости
2.  Иски вещныеи личные
3.  Процесс позакону
3.1.  Деление процесса на две стадии и разделение судебных функций
3.2.  Исполнительные законные иски
3.3.  Кондикционный иск по закону
4.  Процесс поформуле
4.1.  Основные части формулы
4.2.  Выражение нормативного основания формулы в интенции: формулы,составленные по факту и по праву
4.3.  Иски по доброй совести, арбитральные иски и роль судьи
4.4.  Зависимость кондемнации от интенции
4.5.  Превышение требования
4.6.  Формулы с фикцией и формулы с перестановкой лиц
4.7.  Эксцепция и прескрипция
4.8.  Этапы судопроизводства per formulas
4.9.  Добровольное процессуальное представительство: когнитор и прокуратор
4.10.   Отказ отзащиты
4.11.  Установлениепредмета тяжбы
4.12. Различие личных и вещных исков
4.13. Деление исков на имущественные и штрафные
4.14. Исполнительное производство
5.  Экстраординарныйпроцесс
Заключение
Списокиспользованной литературы
Введение
Механизм защиты института права собственности являлся центральныминститутом в системе римского права, и охране этого института римское обществоуделяло исключительно большое внимание. Наиболее важными гражданско-правовыми средствами охраны права собственности были вещные иски. Римское право необходиморассматривать как систему исков, но поскольку товарно-денежные отношенияразнообразны и многогранны, то существовало большое количество исков, каждый изкоторых защищал то или иное право, но, не смотря на это, система исковпредставляла собой строго упорядоченную и иерархическую систему. На защитуправа собственности были направлены ряд исков, как вещных, которых римскоеправо знало несколько видов, так и личные.
В своей работе я попытаюсь разобрать защиту прав гражданспособами, указанными в труде одного из известнейших римских юристов –Институциях Гая. В данном произведении описываются судебные способы защитыправ, а именно процесс по закону и сменивший его при дальнейшем развитии римскойюриспруденции процесс по формуле. Но перед этим следует для начала описать, чтособой представлял судебный процесс и чем по своей природе являлись судебныеиски.
Что касаемо основной части работы, хотелось бы отметить,что судебный процесс по закону не достаточно широко раскрывается исследователямипрошлого столетия и современности и, вероятно, я не смогу раскрыть данный вопросдостаточно широко. Гораздо большее внимание уделяется процессу по формуле,поэтому основная часть моей работы будет посвящена именно этой теме. Здесь яраскрою такие вопросы, как что такое формула, ее основные части, разновидностиформул, дополнительные элементы формулы, этапы судопроизводства по формуле,исполнительное производство по судебным решениям и некоторые другие аспектыданного судебного процесса. Ну и завершить свое исследование мне хотелось быкраткой характеристикой процесса, пришедшего на смену процессу по формуле, – экстраординарногопроцесса.

1. Судебный процесс как одна из форм реализацииправового равенства и справедливости
 
Юридическое признание субъективной ситуации, возникающей в результатенаступления определенных юридических фактов или совершения субъектами известныхактов или сделок, проявляется в управомочении активной стороны отношения(субъекта приобретенного права) на исковую защиту своего требования, и всоответствующем обязывании другой (пассивной) стороны отвечать по такому иску.Такое признание на процессуальном уровне неизбежно, если притязание иобязанность носят правовой характер. Защита прав представляет собой один изаспектов существования права и функционирования правовой системы.
Правовое требование как выражение нормативностисоциального поведения на индивидуальном уровне предполагает необходимость соответствияконкретного притязания всеобщему правилу. Поэтому возможныйконфликт между участниками правового общения получает форму спора субъектов правао соответствии их притязаний общепризнанному правопорядку – спора, которыйразрешается при беспристрастном посредничестве интерпретатора правовой нормы.Сама природа ожидаемого конфликта интересов, который полагает автономию волисвоей предпосылкой, ставит защиту права в зависимость отсамостоятельных действий индивида, заинтересованного обеспечить адекватноевоплощение признаваемой правопорядком ситуации в реальной жизни. В этомзаключается принцип диспозитивности, отличающий римский судебный процесс.Даже уголовное правонарушение преследовалось в судебном порядке только почастной инициативе. Если на каком-то этапе государство и оказывает содействие индивиду восуществлении его права, то оно лишь представляет его интересы,замещая или дополняя в этом процессе самого субъекта. Наличие возможностиначать судебное разбирательство, таким образом, соответствует правомерностисамой претензии.
Добиваясь реализации своего требования через суд, субъектактивизирует формальный аспект своей автономии и восстанавливает правовую формуситуации, а не всю полноту действительности, гармония которой быланарушена в результатеконфликта.
Неудовлетворенный интерес формулируется в виде иска–признаннойправопорядком формы предъявления претензии к другой стороне отношения. Признатьпритязание лица, начавшего судебный процесс, обоснованным означает подтвердитьналичиена стороне того, к кому это требование предъявлено, соответствующейобязанности. Раз истец (actor) не добился от ответчика (reus) определенногоповедения без суда, ответчик принуждается к исполнению обязательства, чтобывосстановить эквивалентность зафиксированного отношения. Положительное действие, ксовершению которого присуждается ответчик, заметно отличается от первичногоинтереса истца, выраженного в акте или сделке, создавшей на его сторонепризнанное право, именно потому, что суд – на основе формальногоподхода к ситуации – преодолевает конфликт интересов. Неадекватность формы иинтереса компенсируется правовой санкцией так, чтобы неучтенный формойобоснованный запрос получил удовлетворение. Возникает новая правовая ситуация,в которой новый интерес активной стороны отношения защищен другим иском – искомоб исполнении судебного решения(actio iudicati).Напротив, соответствие субъективного интереса судебному решению будет полным, еслитребование состояло в признании иливосстановлении права. Компенсация, ожидаемая от процесса, к которому прибегают, когда первичного исполнения добиться не удалось, – определяет общую цель указанныхдвух типов требований: получить судебное решение (iudicatum), на основекоторого в дальнейшем станет возможным желательное изменение во внешнем мире. Судебноерешение предстает абстрактным восстановлением права, концентрированным выражением социальногопризнания свободы волеопределения вуказанных границах.
Право лица, таким образом, существует в двух аспектах: субстанциальном(материальном) и процессуальном. Первый относится к степени независимости индивидаот внешнего ему социального мира, упорядоченной власти над случайнымиобстоятельствами, ставшей в обществе нормой. Второй – выражает формы ипроцедуры защиты и реализации этого права в условиях реальных конфликтов, практическуюограниченность этой власти как проявлении автономии воли всехсубъектов правового общения. Правовое признание требования определенногоповедения в пользу данного лица со стороны другого предполагает свободу всехучастников оборота, поэтому реализация правового требования ограниченазависимостью от свободной воли и, следовательно, от усмотрения обязанного лицав пределах его автономии. Преобладающий интерес в правоотношении получает признание лишь вобщих рамках права – настолько, насколько он не отрицает автономию носителяподчиненного интереса – и поэтому считается в данном обществе нормальным.Конфликт интересов, взятый в его абстрактном выражении как судебный спор оправе при посредничестве публичного органа, предстает как состязательный процесс с признаниемпроцессуального права сторон – равных субъектов разных прав иинтересов.
Процесс – форма защиты и реализации права с присущими емуравенствоми автономией индивидов. Отсюда и характерная для практической и реалистическойримской юриспруденции склонность представлять правоотношение преимущественно впроцессуальных категориях: лицо управомочено на иск или отвечает поиску, чем что оно имеет право или несет обязанность. Однако этовнимание к процессуальным средствам не означает поверхностного отношения римскихюристов к материальной стороне права.
Actio (иск) имеет для римского юриста нетолько процессуальный, но и материальный смысл: agere относится непросто к попытке вчинить иск, но и указывает на совершение юридическизначимого действия, основанного на праве (и говоря современным языком, обозначает право в действии). Prudentes никогда не скажут, что лицо имеет иск, если оно не обладает признанным правомтребования. Чисто процессуальноепонимание иска (когда под иском имеется в виду попытка начать процесс) в римском праве было исключено, поскольку иск предоставлялся судящим магистратом наосновании предварительного рассмотрениядела и только тогда наступали правовые последствияот обращения в суд (litis contestatio следовала послестадии in iure)[1].

2. Иски вещные и личные
В соответствии с основными типами прав в материальном аспекте –абсолютными и относительными – различают иски вещные и личные: actiones in remи actiones in personam.
Gai., 4,2—3:
Личный иск – это тот, посредством которого мы ведемпроцесс против того, кто обязан в нашу пользу или из контракта, или из деликта, то естькогда мы претендуем, что нам должны дать в собственность, сделать, обеспечить.
Вещным иск является, когда мы претендуем, что нампринадлежит или телесная вещь, или что нам следует какое-либо право,например право пользования, право пользования и извлечения плодов, право прохода,прогона скота, провода воды, или право запретить[соседу] строить выше определенной высоты или заслонять вид, или когда иск, напротив, отрицает право противника.
При вещном иске истец претендует на наличие вещного права,тоесть правовой позиции, значимой против всех (erga omnes), поэтому ответчиком поиску может стать любое лицо. Определенность достигается только в момент установленияпроцесса (litis contestatio). Так, по иску оправе собственности (rei vindicatio), когда собственникистребует свою вещь, утратив владение ею, отвечает владелец вещи намомент litis contestatio: доустановления процесса не ясно, кто будет выступать в роли ответчика. При личномиске (иске из обязательства) отвечать будет только должник данного кредитора, конкретное лицо,обязанное в его пользу. В случае победы в процессе in personam требованиеистца прекращается и он становится субъектом нового права, основанного насудебном решении; при иске in rem истец можетостаться субъектом того же права, на которое он претендовал.
Указанному выше различию целей процесса – получитьсудебное решение и добиться на его основе изменения действительности – отвечаетсуществование двух типов процессуальных средств: судебных иисполнительных.Эта типология представлена уже в древнейшем виде процесса –per legis actionem (посредством «законногоиска»).

3. Процесспо закону
«Lege agere» (предъявлятьиск в законной форме) означает «certis verbis agree»– предъявлятьсудебный иск посредством определенных, фиксированных слов, когда слова исканеизменны, как слова закона, на котором они основаны (Gai., 4,11). При этом заявлениепри вчинении иска получает ритуальное значение, когда сам факт произнесения слов– в соответствии с древними магическими представлениями о силе слова –определяет ситуацию во внешнем мире. Говорящий формирует действительность,задает модальность отношения, навязывает свою волю присутствующим и тем самым – lege – обязывает противника к желаемому поведению. Lex, которыйпроизносит истец, – это lex privata, частный закон,выражениеавтономии воли субъекта и ее соответствия общезначимым правиламобщественной жизни. Сам термин выражает единство этих начал нормативности.
Один из древнейших «законных исков» – legis actio Sacramento in rem, вещный искпосредством присяги, известный по подробному описанию Гая (Gai., 4,16). Передлицом претора («in iure»– в том месте, гдеустанавливается и творится право) противники, держа в руке ритуальный жезл (festuca), схватывали спорную вещь (или части громоздкой вещи, которую было затруднительнопредставить в суд целиком, – «vindicia») и заявляли по очереди:
Заявляю, что этот раб является моим по праву квиритов. Наосновании его положения, как я сказал, вот, ты, я виндицировал.
В момент утверждения права на вещь (vindicatio) жезл налагалсяна раба.
Каждый из противников утверждает, что раб принадлежит емупо правуквиритов, называя основание (causa) этой принадлежности. Ритуальнаяжестикуляция соответствует заявлению – виндикации, выражая исключительную подвластностьобъекта, и носит поэтому характер вызова противнику. Претенденты наязыке символов излагают своипритязания. Так достигается необходимая для обобщения абстракция[2].
На этой стадии процесса вмешивается присутствующиймагистрат, приказывая сторонам отпустить раба. Значение этого вмешательства в том, что самспор доведен до абсурда – ведь одновременная исключительная власть тяжущихсяна одну и ту же вещь невозможна. В таком виде противостояние исключает конструктивное решение.
Затем тот, кто виндицировал первым, призывал противниканазватьcausa его претензии. Следовал ответ: «Я совершил право так,каквиндицировал»; тогда ему предлагалось принести присягу: «Если тывиндицировал неправильно, я вызываю тебя на присягу в 500 ассов». Сумма присягипроигравшего поступала в государственную казну.
Идентичность заявленных претензий на вещь означает, чтоодна изних не имеет основания. Закономерно поэтому сомнение в праведностивиндикации. Тем самым процесс превращается в следствие об iniuria – противоправномповедении лица, а не о праве на вещь. Священная клятва – sacramentum – совершается непо поводу права на вещь («meum esse»), а вотношении заявленной in iure ритуальной претензиина право («ius fed»).
Gai., 4,16:
Затем следовало то же самое, что и при личном иске.После этого претор постановлял о виндициях в пользу одного из них, тоесть присуждал кому-то владение на время разбирательства, и приказывал емудать противнику  поручителей в споре и виндициях, то есть [самой] вещии ее плодов; других же поручителей получал от обеих сторон сам претордля обеспечения уплаты суммы присяги, поскольку он передавал ее вказну.
Итак, далее процесс развивается как при личном иске – legis actio sacramento in personam, о котором, ксожалению, информации нет, кроме той, что содержит его название: процесс такжеразвивался в форме присяги и установления личной ответственности за неправомерноепритязание, заявленное в нормативно значимой форме lex privata. И здесьразбирательство, начатое по конкретному личному требованию, превращалось затемв процесс о правонарушении – iniuria[3].
3.1. Деление процесса на две стадии и разделение судебныхфункций
Указаннаясмена предмета судебного разбирательства отражаетформализацию спора по общезначимому основанию, в данном случае – как противоправное вторжение в сферуличного интереса другого лица,поскольку, совершая виндикацию и соответствующуюритуальную пантомиму над чужой вещью, претендент совершает деликт.
Фазы процесса стали различаться и по посреднику вспоре: если претензия формулировалась перед лицом магистрата – in iure (перед судебныммагистратом), то рассмотрение формализованного спора и вынесение решения по делу (iudicatum) осуществлялосьуже на другой стадии судьей (iudex) – apudiudicem (у судьи).Переход спора (lis) во вторую фазу отмечался его фиксацией –litis contestatio(засвидетельствованиеспора, определение предмета тяжбы). С этого момента стороны обладали – в отношениипредмета спора – только процессуальными правами, тогда как материальные праваутрачивались, переходя в другое качество.
Специфика процесса как особого формального выраженияконфликта интересов состоит в том, что в этой процедуре достигаетсяисключительная степень абстракции регулируемых отношений, которая ипозволяет обеспечить формальное равенство участников. Какие бы мотивыни двигали сторонами в их конфликте, передавая дело в суд, они прибегают кпосредничеству общества в целом и должны быть поставлены в такое жеположение, как и другие члены общества в сходной ситуации. Конкретному конфликтупридается форма типичного спора по такому вопросу и выноситсястандартное решение в соответствии с нормой, признанной в данном обществе.Таким способом устанавливается соответствие притязаний сторон той схеме отношений,которая считается обществом нормальной для такого случая. Требованиеотдельного лица получает признание на всеобщем уровне, и в этом –значение процесса как способа защиты права.
Разделение судебных функций известно уже во времена XII таблиц, которыепредусматривали особый иск – legis actio per iudicis postulationem – «посредствомистребования судьи» (Gai., 4,17a). В этом случаештрафная сумма в пользу казны не назначалась, и стороны, установив предмет спора(nominata causa), испрашивали у магистратасудью. Упрощение на первой стадии процесса обусловлено тем, что этот видlegis actio применялся только в случаях, предусмотренныхзаконом: для защиты прав из вербальных обязательств (ex stipulatione) и для разделаобщего наследства или общего имущества.
Сферу применения legis actio sacramento in personam составлялиобязательства, основанные на fides, для которых существенно установлениетесной личной связи между контрагентами.
Требуя исполнения долга из sponsio (древнейшаяформа stipulatio), истец заявлял:
Я утверждаю, что ты должен дать мне 10 тысяч наосновании клятвенного обещания: спрашиваю, подтверждаешь ли ты это илиотрицаешь?
Если ответчик говорил «да», процесс заканчивался,поскольку признание долга в суде (aeris confessio)приравнивалось косуждению (iudicatum). Если же отрицал, истец обращался кпретору с просьбой дать судью:
Раз ты отрицаешь, прошу тебя, претор, чтобы ты дал судьюили арбитра.
Процесс переходил на новую стадию, в результате которойсудья или присуждал ответчика к исполнению, или оправдывал.
В этой форме важен акцент на causa претензииистца: предмет процесса задается (в соответствии с законом) изначально,и судья проверяет наличие именно этого правового основания.
Различение присяжного судьи (iudex) и третейскогоарбитра (arbiter), которое приводится в тексте Гая,восходит к древности. Широким признанием пользуется гипотеза, по которойфункция арбитра, в отличие от судьи, сводилась к определению размера возмещения(имущественной оценке тяжбы – litis aestimatio), всегда важного при личныхисках, хотя полностью принцип денежного присуждения утвердился только в преторскомпроцессе по формуле[4].
3.2. Исполнительные законные иски.
К древнейшим исполнительным средствам относится legis actio per manus iniectionem (посредствомналожения руки), которая применялась в предписанных законом XII таблицслучаях: при неисполнении судебного решения или неуплате признанного долга – aeris confessio (Gai., 4,21), атакже при невыполнении наследником особого отказа по завещанию – legatum per damnationem.
Gai., 4,21:
Посредством наложения руки вчиняли иск о такихделах, о которых каким-либо законом было предписано, чтобы судилисьтаким образом, например по закону XIIтаблиц об осужденномсудебным решением. Этот иск был таков: истец говорил так: Раз тыприсужден (или приговорен) уплатить мне 10 тысяч сестерциев , поскольку ты нерасплатился, поэтому делу я на тебя, присужденного к уплате 10 тысяч сестерциев, налагаю руку, и сразу же хватал какую-либо часть еготела. Присужденному не дозволялось сбрасывать с себя руку и за себя судиться законным образом; но он давал заступника, который обычно брал на себя ведение дела в суде; того, кто не давал заступника, истец уводил домой и заковывал в цепи.
Судьба неоплатного должника, не нашедшего заступника (vindex), связана сутратой личного статуса – capitis deminutio maxima, наступавшейчерез следующие 60 дней после увода в дом кредитора (secum ductio).Потеря личнойсамостоятельности видна в том, что лицу, подвергнутому manus iniectio, недозволялось защищаться от своего имени – с этим и связана необходимостьв заступнике. Наложение руки следует по поводу неисполнения судебного решения(в результате процесса sacramento in personam или per iudicis postulationem), a также придругих гипотезах, когда обязанность должника подтверждена в общезначимой формекак особое личное подчинение кредитору. Наложение руки лишь воплощает эту зависимость,от которой должник не освободился уплатой (solutio – развязывание).Если первоесудебное разбирательство по делу устанавливает долг (и может быть эффективнозаменено другими средствами: aeris confessio, damnatio), то явка всуд после manus iniectio лишьконстатирует ситуацию эффективного подчинения осужденного победителю первогопроцесса. Заступничество носит характер выкупа, и ответчик оказывается в подчинении упришедшего ему на помощь. Эффект первого процесса, таким образом, определяетутрату автономии личности, то есть устанавливает (в соответствующем архаическимпредставлениям виде) безусловную обязанность в объеме присуждения.Обращение взыскания на личность должника связано с особым характеромобязательств, при которых допускалось наложение руки.
Круг ситуаций, при которых исполнение обязательствадостигалось посредством manus iniectio, был расширенпо аналогии с гипотезой присуждения – proiudicato. Lex Publilia предусматривал manus iniectio pro iudicato со стороныличного гаранта обязательства (sponsor), ответившего своим имуществом (depensus), противдолжника, который в течение 6 месяцев не возместил спонсорурасходы. Lex Furia de sponsu допускал такую жерасправу со стороны спонсора против кредитора, взыскавшего с него большеположенного (Gai., 4,22).
Другие законы распространяли применение manus iniectio на новыегипотезы, не прибегая к аналогии с iudicatum, и тем самыммодифицировали это исполнительное средство так, что ответчик мог защищаться самостоятельнобез заступника (vindex). Этот вид иска называется manus iniectio pura(то естьчистая, простая). Он является продуктом интерпретаторской работы понтификов,которые нашли возможным изменить текст заявления при manus iniectio, изъяв слова «pro iudicato». Lex Furia testamentaria (II в. до н.э.),который также предусматривал наложение руки против того, кто получилотказ по завещанию на сумму больше 1000 ассов, не говорил об аналогии с iudicatum (Gai., 4,24). Наэтом формальном основании впоследствии был осуществлен пересмотрисполнительной процедуры, вводимой законом. Lex Marcia, которыйдатируется 350 г. до н.э., уже предусматривал manus iniectio pura (противростовщиков для возвращения взысканных процентов).
Вдальнейшем lex Vallia (неизвестной даты) предписал, чтобы во всех случаях применения manus iniectio, кроме iudicatum и depensum, исполнительныйпроцесс осуществлялся без участия vindex (Gai., 4,25). В названныхисключительных случаях необходимость заступника для предотвращения secum ductio сохранилась досамой отмены процедуры per legis actiones в 17 г. до н.э[5].
Другая исполнительная форма – legis actio per pignoris capionem(посредствомзахвата залога) – предусматривалась законами XII таблиц длявзыскания цены при покупке жертвенного животного, а также арендной платы завьючное животное, если она была необходима собственнику для устройстважертвенного пира (Gai., 4,28). На захват залога был управомочени откупщик ренты с общественной земли (ager vectigalis). Эта же формапредусматривалась военными обычаями для обеспечения выплаты жалованиясолдатам, а также денег всадникам на лошадей и фураж (Gai., 4,27).
Хотя захват залога сопровождался произнесением certa verba, он имел ряд особенностей,которые породили среди самих римлян сомнения в том, является ли эта форма legis actio: процедураразворачивалась без посредничества магистрата, не требовала присутствияпротивника и была дозволена в dies nefasti (Gai., 4,29). Этаспецифика, возможно, связана с тем, что лицо, управомоченное на pignoris capio, действовало именем бога илиРимского народа, что само по себе задавало публичный контекст ситуации.
3.3. Кондикционный иск по закону
Новый тип судебного иска – legis actio perconduction em, посредствомкоторого истребовалось исполнение обязательства по переносусобственности (dare), — был введен в конце IIIв. до н.э. законом Силиядля истребования определенной суммы (certa pecunia) и распространен в начале II в. до н.э. законом Кальпурния на гипотезу истребования определенной вещи (certa res). Сфера применения иска выражается всамом его названии: condictio– это личный иск о переносесобственности[6].
Недоумение Гая (4,20) по поводу очевидной избыточностинового процессуального средства – раз dare oportere (передать вещьв собственность)можно было требовать посредством legis actio Sacramento in personam или per iudicis postulationem –свидетельствует, что уже в его время появление этой legis actio составлялонаучную проблему
Основная особенность этого иска – абстрактная,независимая от causa, формулировка претензии: «Я утверждаю, что тыдолжен мне дать 10 тысяч: я спрашиваю, подтверждаешь или отрицаешь?»На отрицательныйответ следовал вызов: «Раз ты отрицаешь, я вызываю тебя через 30 дней явитьсядля того, чтобы взять судью». Отсрочка в 30 дней между стадиямипроцесса была введена в конце IV – начале IIIв. до н.э.законом Пинария.

4. Процесс по формуле (performulasagere)
В3-й четверти II в. до н.э. закон Эбуция создал законодательную базу длянового вида процесса – per formulas (по формуле),илиper concepta verba (посредствомустановленных слов). Закон называют Гай (4,30) и Авл Геллий (16,10,8). Наиболее раннееупоминание формулы содержит lex latina tabulae Bantinae.
Создание параллельных процессуальных средств началось до принятия lex Aebutia, однако именнозакон придал преторскому процессу преобладающее значение. Отныне претор был воленне толькоотказать в цивильном иске, но и навязать сторонам новые правила. Две формыпроцесса сосуществовали до 17 г. до н.э., когда lex Iulia iudiciorum privatorum  отменил процесс per legis actiones[7].
Старые  иски  принимались  к  рассмотрению,  только  еслинамечавшеесядело должно было слушаться  в  суде  центумвиров (centumviri), когдатребование следовало заявить перед претором в сакраментальной форме (lege agere sacramento), а также вслучае угрозы ущерба (damnum infectum). Однако впоследнем случае можно было прибегнуть к преторской стипуляции и добиться отсоседа, создавшего угрозу, обещания возместить убытки от возможного ущерба. Гайсвидетельствует, что римляне предпочитали преторское средство (Gai., 4,31).
Процесс per formulas также имел двестадии: in iure и apud iudicem. Сначалапретор, заслушав претензии сторон, давал формулу иска, в которую по просьбетяжущихся могли быть внесены дополнения. Формула – это приказ преторасудье, который призывает его вынести решение, приняв во внимание указанныепринципы, и наделяет судью, который как частное лицо не обладал судебнойвластью (iuris dictio), необходимымиправомочиями по данному делу. После составления формулы следовала litis contestatio (фиксацияпредмета спора) и процесс переходил к судье, который, действуя на основании предписанийпретора, проверял факты и выносил судебное решение (iudicatum).
Формула имелафиксированное содержание (concepta verba), но принципиальнаяобновляемость эдикта позволяла учитывать требования времени и давать защиту новыминтересам и отношениям. Претор отражал в форме новых процессуальных средствтребования развивающегося правосознания. В составлении формулы участвовали обе стороны,вносившие на основе преторских форм возможные возражения на факты, приводимыепротивником. Интересы сторон, таким образом, проецировались в плантипизированных средств защиты, комбинация которых позволяла выразить специфику конфликта, всевремя оставаясь в рамках строгого соответствия нормам.
4.1.Основные части формулы
Существуют следующие основные части формулы (partes formulae): demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio (Gai., 4,39).
Adiudicatio(присуждение)присутствует только в исках о разделе общей собственности и разделе границ исодержит указание судье присудить сколькоследует и кому следует (Gai., 4,42).
Intentio(интенция) – эточасть формулы, в которой излагается притязание (desiderium suum) истца. Онавводится словами «Si paret...», «Если выяснится(будет доказано)...»  и называет право, на котором истецосновывает требование. Например:
Если выяснится, что Н.Н. должен дать А.А. 10 тысяч...
«Авл Агерий» (А.А.) и «Нумерий Негидий» (Н.Н.) – это модельныеобозначения истца и ответчика. «Oportere» указывает на юридическуюобязанность, которая в данном случае имеет цивильный характер. Другой пример:
Если выяснится, что раб принадлежит А.А. по правуквиритов...
Эта интенция указывает на право истца в словахвиндикационной формулы старого процесса, так как это наиболее адекватное выражениесоответствующей конструкции ius civile.
Demonstratio(демонстрация) –это часть формулы, в которой излагается состав дела, гипотеза (res de qua agitur). Она вводится союзом«quod» – поскольку и называет юридические факты и акты, которые создалиправо истца и обязанность ответчика. Например:
Поскольку А.А. продал раба Н.Н. ...
Здесь юридическим фактом, который определяет отношение, является сделкакупли-продажи.
Condemnatio(кондемнация) –часть формулы, в которой судье предоставляется власть осудить или оправдатьответчика (Gai., 4,43):
Судья, присуди Н.Н. в пользу А.А. на 10 тысяч. Если невыяснится (не будет доказано), оправдай.
В процессе per formulas предметомприсуждения может быть только обязанность ответчика уплатить истцу денежную сумму.Присудить ответчика к совершению определенных действий (например, всоответствии с контрактом) или к выдаче спорной вещи в натуре нельзя, этонарушало бы автономию субъекта, на которой зиждется гражданское право. Принциписключительно денежного присуждения – condemnatio pecuniaria, которыйутверждается в преторской форме процесса, является неизбежным следствиемформального равенства сторон в процессе и представляет собой одно из наиболее яркихпроявлений правовой свободы. Денежный характер кондемнации выражаетимущественный интерес истца в виде всеобщего эквивалента стоимости. Такимобразом, возможное удовлетворение интереса посредством судебного процессадаже по предмету взыскания отличается от искомого блага, на получение которогорассчитывал участник гражданского оборота. Такое, первичное, предоставлениеневозможно без соучастия должника.
Кондемнация связана с интенцией и без нее невозможна.Напротив, интенция – вполне независимая часть формулы, и в судебных разбирательствах,нацеленных на констатацию права (praeiudicium), формуласодержит только интенцию. Например (Gai., 4,44): «Является ли Тицийсвободнорожденным».
4.2. Выражение нормативного основания формулы в интенции:формулы, составленные по факту и по праву
Итак, intentio называет факт, в зависимость отвыяснения которого поставлено вынесениеобвинительного решения по делу. Еслиименно претор связал с таким фактом определенные последствия и нормативным источником для признанияюридического характера связи между сторонами был только преторский эдикт, тоформула считалась составленной наоснове факта – formula in factum concepta.Например:
Если выяснится, что А.А. оставил на сохранение у Н.Н.серебряный стол и по злому умыслу Н.Н. он не возвращен А.А., судья, присудиН.Н. в пользу А.А. на ту сумму, сколько будет стоить эта вещь. Если невыяснится, оправдай.
Это формула in factum concepta иска издоговора поклажи (actio depositi). Она состоитиз intentio и condemnatio в объеместоимости вещи ко времени вынесения судебного решения.
Если в intentio назывался факт, признанный по ius civile, формула считаласьсоставленной на основании права – formula in ius concepta.Иск из договорапоклажи имел и такую формулу:
Поскольку А.А. оставил на сохранение у Н.Н. серебряныйстол, по какому делу сейчас идет спор, все что по этому делу Н.Н. должен сделатьА.А. в соответствии с доброй совестью, судья, присуди к этому Н.Н. в пользуА.А., если он не вернет сам. Если не выяснится, оправдай.
Интенция призывает судью учесть весь объем интересаистца и все возможные оправдания ответчика и привести отношение междусторонами к стандарту bona fides (добройсовести), которым определяется сама конструкция договора поклажи. Demonstratio необходимапотому, что такая intentio не называет состав дела.
По форме demonstratio соответствуетфразе эдикта (edictum), вводившей формулу:
Еслиутверждается, что кто-то заключил сделку поклажи, я дам иск в таких словах...
Формулы in factum conceptae отражаютдревнейшую стадию в развитии преторской защиты, когда претор, основываясь насвоем imperium, предписывал судье принять во внимание факт, непризнанный правом (ius civile). Здесь неназывается ius, на котором истец основывает свое притязание, неупоминается oportere (цивильная обязанность) ответчика.
Иск может иметь формулу in ius concepta, только еслитребование истца основано на ius civile. Наличие двухформул для договора поклажи(а также ссуды – commodatum, залога– pignus, и ведения чужих дел – negotiorum gestio) указывает на этап в развитии контракта, когда он не был признан цивильным правоми имел только преторскую защиту. Цивильные иски, созданные в рамках преторского процесса per formulas для защитысделок поклажи и ссуды, когда посредством interpretatio iuris эти контракты iuris gentium были признаны ius civile, основывалиобязанность сторон на bona fides[8].
4.3. Иски по доброй совести, арбитральные иски и роль судьи
Iudicia bonae fidei(иски по добройсовести) отличались особой гибкостью и необычайно широкими полномочиями судьи. Истецистребовал посредством такого иска не только положительный интерес по сделке, но итот, что основывался на дополнительных соглашениях, заключенных в моментконтракта или позже, а также мог указать на пороки воли при заключенииконтракта, не прибегая к специальным исковым возражениям (exceptio pacti, doli, metus). Такие искизащищали права из консенсуальных и реальных (кроме mutuum) контрактов,права подопечного (actio tutelae) и права супруги наприданое после прекращения брака (actio rei uxoriae).
Судья пользовался широкими полномочиями также при iudicia arbitraria – исках, формулакоторых содержала особую фразу (Gai., 4,141; 163), вставлявшуюся после intentio перед condemnatio:
Если выяснится, что раб Стих, о котором идетразбирательство, принадлежит А.А. по праву квиритов(intentio), и этот раб небудет по твоему приказу выдан Н.НегидиемА.А. (arbitnum), судья,присуди Н.Н. в пользу А.А. на такую сумму, сколько будут стоитьэта вещь. Если не выяснится, оправдай(condemnatio).
Такая фраза встречается во всех вещных исках и в некоторыхличных. На ее основе судья сначала определял, существует ли на стороне истцауказанное право – pronuntiatio de iure. Еслиутверждение о праве было положительным, оно включало приказответчику выдать истцу вещь до определенного срока – iussum de restituendo. Если ответчикповиновался, он освобождался от ответственности: судья был обязан, всоответствии в формулой, вынести оправдательное решение. Если жеотказывался (или не справлялся с этой задачей по своей вине), его поведениерассматривалось как неповиновениесуду– contumacia – и наказывалось тем, что оценка тяжбы – litis aestimatio – производиласьпосредством клятвенного заявления самого истца о стоимости вещи – iusiurandum in litem. Этообстоятельство позволяло истцу удовлетворить свой интерес икомпенсировать вынужденно денежный характер присуждения объемом выплаты. Prudentes признавали засудьей право учесть и возможные оправдания ответчика.
Указанныеспецифические типы исков – iudicia bonae fidei и iudicia arbitraria – могут бытьпротивопоставлены iudicia stricti iuris, судебнымразбирательствам по строгому праву как ординарным средствамзащиты.

4.4.Зависимость кондемнации от интенции
Объем присуждения, указанный в condemnatio, соответствуетформулировкеintentio. В зависимости от того, названа ли определенная сумма, различают condemnatio certa определенную) и incerta (неопределенную). Определенной condemnatio может бытьтолько тогда, когда в intentio указывается определеннаяденежная сумма (только в особом  кондикционном иске – condictio certae pecuniae). Такаяформулировка получается в том случае,  если право истца непосредственнозаключается в требовании денежного предоставления со стороныответчика (а обязанность ответчика такова, что ее первичноеисполнение состоит в уплате определенной суммы). Во всех остальныхслучаях condemnatio будет неопределенной.
Неопределенность этой части формулы бывает двух видов.Иногдасудье предписывается присудить ответчика к уплате денежной суммы не выше определенной величины: «лишьна 10 тысяч». Судья свободен вынести решениена меньшую сумму. Если же ответчикбудет присужден к уплате большейсуммы, то судья обратит процесс на себя (litem suam facere: Gai., 4,52) и будетнести ответственность, сходную с ответственностью из правонарушения (quasi ex delicto)[9].
В большинстве случаев предписание судье не содержитстоль
точногоограничения, и он должен оценить размер возмещения ответчику сам. При condemnatio «quanti ea res est» (например, в формулекондикционного иска об истребовании определенной вещи)оценке подлежитстоимость вещи в момент litis contestatio; если в condemnatio указано «erit» (как, например, в искео собственности), вещь должна быть оценена на момент вынесения приговора; «quanti ea res fuit» (например, в иске изворовства, когда вор не пойман с поличным) указывает на определенный момент впрошлом (в данном примере – «cum furtum factum est», «когда быласовершена кража»).
При кондикционном иске, когда кондемнация содержит quanti ea res est, даетсяноминальная оценка самой вещи, тогда как при кондемнации quanti ea res erit возможен учет интереса истца. Первая процедура такой оценки называется litis aestimatio.Строго говоря,оценке подлежит не объективная стоимость вещи, а предмет претензии истца,признанной претором – lis (litis aestimatio означает оценка тяжбы): оценка ориентирована насоразмерное удовлетворение истца.
В iudicia bonae fideiнеопределенность intentio «quidquid ob earn  dare facere oportet» предполагаетучет всевозможных нюансов правоотношения и взаимных претензий сторон, так чтопри оценке тяжбы дается по возможности справедливое денежное выражение обманутыхправовых ожиданий истца – положительный интерес кредитора (включая упущенную выгоду).
4.5. Превышение требования
 
Фиксированный характер предписания судье приводил к тому, что, еслииз указанных фактов не следовало, что ответчик должен истцуименно то, что тот от него требует, судья был обязан вынести оправдательноерешение. Так, если сумма долга составляет 90, а истец в intentio затребовал 100,ответчик будет оправдан, поскольку факт не подтвердится. Судья в этом случае не могприсудить ответчика к уплате 90, которые он действительно был должен, и истецпроигрывал процесс (rem perdit) как необоснованный (causa cadit). Требованиебольшего, чем следовало по праву, – pluris petitio– вело к утрате самогоправа, поскольку повторное вчинение иска по тому же делу недопускалось. Потребовать большего было, конечно, невозможно принеопределенной интенции (intentio incerta), когда объект предоставления не являлся  количественно определенным  («certa quantitas» – Gai., 4,54).
Pluris petitio можетотноситься к объекту, к сроку, к месту и к правовому основанию: re, tempore, loco, causa (Gai.,4,53 a-d). Pluris petitio re– это требованиевещи на сумму, большую, чем должное: 100 вместо 90, целого вместо части и т. п. Pluris petitio tempore состоит в преждевременном требовании должного. Pluris petitio loco бывает в томслучае, если исполнение, обещанное в определенном месте, требуется в другом.Pluris petitio causa усматриваетсяпри альтернативных обязательствах (alternatio), когда кредитор лишаетдолжника права выбора (ius variandi), предусмотренного самойструктурой такого обязательства (Gai., 4,53 d):
Потребуется больше в отношении правовогооснования, если, например, кто-то в интенции лишает должника выбора, который онимеет по праву на основании обязательства; например, если кому-то былостипулировано таким образом: Обещаешь дать 10 тысячсестерциев или раба Стиха?, а он затем требует noсуду именно одноиз двух; ведь хотя бы он требовал того, что меньше, считается однако,что он требует больше, поскольку противнику может быть иногда легчепредоставить то, что не требуется.
Сходное превышение своего права выявляется при требовании вещиопределенного вида – species (например, тирийский пурпур),тогда как обещана лишь вещь известного рода – genus (например,любой пурпур), или определенного раба (даже наихудшего), еслиобъектом предоставления по договору был раб.
Напротив, требуя одно вместо другого, истец не теряетиск, поскольку за ним сохраняется право на должное. Так, если кто-то (намеренно илипо ошибке) назвал в интенции Корнелиево поле, тогда как ему следовало Семпрониево,дело могло быть проиграно, но исковое требование могло быть правильно предъявленоснова. Указание в intentio ложной causa тем более невредило праву истца, раз процесс был установлен по другому основанию (Gai., 4,55).
Если в формуле иска с определенной интенцией (intentio certa), когдапредъявлялось требование по обязательству дать в собственность определеннуюсумму или вещь (darecertum) – так называемая actio certi(иск об определенном, другое название кондикционного иска), – указывалось меньше, чем следовало истцупо праву, он мог повторить процесспри другом преторе (в другой год), требуя остального. Процесс в этом случае считался не повторным, а разделенным (lis dividua).
Если превышение требования представлено только в condemnatio, то судья,который зависит от предписания претора, должен будет присудитьответчика к уплате большего, чем требовал истец (в intentio). В этом случаепретор приходит на помощь ответчику, и истец восстанавливается в прежнееположение (in integrum restitutio) с тем, чтобы вчинитьиск с правильной кондемнацией[10].
Gai., 4,58:
Еслибольше или меньше [чем следовала] указано вдемонстрации, то ничто не становится предметом судебного разбирательства, и дело поэтому остается в первоначальном положении; и это то, о чем говорится: дело не гибнет из-за ложной демонстрации.
Demonstratio, однако, не считается ложной, если в нейуказывается часть требования (Gai., 4,59). Например, покупательнескольких вещей за общую цену (когда контракт рассматривается как единый)может требовать по иску из договора купли (ex empto) одну из них,сохраняя при этом право требования в отношении остальных.
Наличиедвух формул для исков из договоров поклажи и ссуды создавало вэтом отношении определенное несоответствие, поскольку иск с формулой in ius concepta, в которойесть demonstratio, не принимался к рассмотрению иистец мог повторить попытку, исправив объем требования; формула in factum concepta имела только intentio, в которой ложнаяформулировка состава дела определяла проигрыш процесса с окончательной потерей иска (litem perdere).
4.6. Формулы с фикцией и формулы с перестановкойлиц
Претор мог предписать судье в intentio действоватьтак, как если бы какой-либо юридически значимый факт, не имевший места в действительности,был налицо, или наоборот, – как если бы действительный факт не имел места. Впервом случае усматривается положительная фикция, во втором – отрицательная.Фикция (fictio) – важнейшийинструмент претора по совершествованию позитивного права (adiuvare ius civile). Иногда фикцияиспользуется для создания преторского иска (как actio Publiciana), но обычно вставляется втипичную формулу для того, чтобы либо предоставить иск лицу, неуправомоченному на него по строгому праву, либо оправдать того, ктопо ius civile должен быть осужден. Так, чтобызащитить лицо, допущенное к принятию наследства по преторскому праву (bonorum possessor), претор давалему иск, в котором судье предписывалось рассматривать истца как наследника:
Если бы А.А. был наследником Луция Тиция и если бы тогдаэто поле, о котором идет спор, принадлежало бы ему по праву квиритов...
Без такой фикции преторский наследник не имел бы воможностиистребоватьнаследственные вещи, поскольку по ius civile он наследником(heres) не был (Gai., 4,34). Сходная формула составлялась для правопреемника (bonorum emptor) неоплатногодолжника, не оставившего Наследников, который фиктивно выставлялся его наследником(Gai., 4,35).
Наиболее древний случай – предоставление цивильных исковдля защитыот правонарушения (ex delicto) в том случае,если одной из сторон в отношении был чужестранец (peregrinus), на которыхэти иски не распространялись. В этом случае в формулу вставлялась фикция «Еслибы он был римским гражданином» (Gai., 4,37). Эта практика, очевидно,возникла в суде претора перегринов. Примечательно, что во всех этих случаяхфикция статуса (fictio iuris)какпроцессуальное средство применяется в тех отношениях, где претор вматериально-правовом плане был бессилен: он не мог сделать лицо наследником(heres) no ius civile или римскимгражданином[11].
Особый случай фикций составляет перестановка лиц, когда право,следуемое одному лицу, присуждается другому или ответственность одноголица возлагается на другого. Такая подмена требовалась в тех случаях,когда эффект от юридического акта возникал на стороне лица, отличногоот того, кто его совершил: например, при сделках, заключенныхподвластным (persona alieni iuris) или опекуном (tutor). Тогда в demonstratio или в intentio претор указывалодно лицо (подвластного или опекуна), а в condemnatio – другое(домовладыку
илиопекаемого).
Формулы с перестановкой лиц без фиктивной функции использовались припроцессуальном представительстве, в том числе необходимом (когда в качествепредставителя выступал опекун или попечитель недееспособного лица), а также приправопреемстве (bonorum ernptio) вследствиеконкурсной распродажи (когда неоплатный должник был жив и фикция наследования быланеприменима).
4.7. Эксцепция и прескрипция
Помимо основных частей формулы существуюттакже дополнительные элементы, позволяющие учесть в одном процессе встречныетребования сторон или обстоятельства, не предусмотренные типичной формулойиска.
Praescriptio(исковоепредписание) предшествует основному тексту формулы. Первоначально онасоставлялась в интересах ответчика (reus) – praescriptio pro reo– и ставилавозможность начать процесс в зависимости от выявления определенных фактов: судье предписывалосьсчитать litis contestatio несостоявшейся, если факты неподтверждались. Например, предписание в интересах ответчика (в функции искового возражения) позволяло защититьот умысла при заключении сделки допоявления exceptio doli:
Пусть процесс по этому делу считается установленным тольков том случае, если сделка была заключена так, как следует по доброй совести...
В дальнейшем место praescriptio pro reo занимает exceptio(эксцепция, исковоевозражение), за которой и закрепляется функция защиты ответчика: так, чтобыуказать на dolus противника, истец со времен Аквилия Галла использовал actio doli, а ответчик – exceptio doli. Praescriptio сохраняется каксредство учесть интересы истца (actor) – praescriptio pro actore. Exceptio вставляласьпосле intentio и обусловливала condemnatio.
Gai., 4,110:
… Если по этому делу ничего ен было совершено и несовершается по злому умыслу А.А. ...
В сравнении с praescriptio pro reo это средствозащиты было более действенным, поскольку оправдательный приговор судьи в случае выясненияуказанного факта был окончательным: litis contestatio поглощала искистца так, что повторная попытка начать процесс была исключена.
Гай (Gai., 4,133) сообщает, что даже те ситуации,которые по существу предполагали praescriptio pro reo – когда ответчикуказывална необходимость предварительного решения общего вопроса о возможностиистца вчинить иск, – в его время уже защищались посредством exceptio. Если,например, успешное требование отдельной вещи из состава наследства моглорассматриваться как предварительное решение (praeiudicium) онаследственных правах истца (как сонаследника), ответчик (владелецнаследственной массы, отрицавший, что истец является сонаследником) могсогласиться на процесс только в том случае, если судебное решение по данномуделу не имело преюдициального эффекта в отношении более широкого вопроса. В прежнее времяцель достигалась посредством praescriptio (Gai., 4,133):
Пусть процесс по этому делу считается установленным, еслив нем не будет предварительного судебного решения о наследстве...
Поскольку решить частный вопрос о принадлежности отдельнойвещииз состава наследственной массы без предварительного решения вопроса онаследстве в целом было невозможно, дело возвращалось к претору (разве только истецдоказывал, что требуемая вещь не входила всостав наследства или следовала ему по другому основанию, независимо от решения вопроса о наследовании). Всередине II в. в пользу ответчика давалась exceptio, и дело моглобыть проиграно истцом окончательно (Gai., 7 ed. prov. D. 10,2,1,1):
 … Если в этом деле, о котором идет судебноеразбирательство, не будет предварительного решения о наследстве...
 Различие конструкций «пусть процесс считаетсяустановленным» и «по какому делу идет судебное разбирательство» указывает насущественное изменение эффекта защиты с переходом к exceptio: процесстеперь считается установленным (litis contestatio – состоявшейся),и под условие ставится не принятие дела к рассмотрению, а вынесение судебногорешения.
Требование сервитута проезда, возможное лишь со стороны собственника соседнего участка,опровергается на том основании, чтопринадлежность истцу самого поля, к которому ведет дорога, спорна. Сервитут будет утрачен, так как процесс поспециальному вопросу – о сервитуте(праве имения) был установлен до решения общего вопроса – о праве собственности на само имение.
Возражения бывают временными и постоянными – exceptiones dilatoriae (temporales)и exceptiones peremptoriae (perpetuae)(Gai., 4,121):
Постоянные – это те,  которые имеют значение всегда и ихнельзя избежать,например (возражения) о том, что заключенопод влиянием страха, или обмана, или в нарушение закона или постановления сената, или о том, что уже было предметомприговора или судебного разбирательства, атакже – о неформальном соглашении о том, что уплата не будеттребоваться вовсе.
Exceptio peremptoria являетсяотменительным условием иска и может быть противопоставлена всегда и противлюбого истца. Однако это именно условие, поскольку в том случае, если ответчикне позаботилсявключить ее в формулу (скажем, стороны договорились никогда не взыскиватьдолжного по стипуляции – pactum de non petendo), – то в ходепроцесса он сможет оспаривать лишь пороки самой сделки (в данном примере – чтослова, стипуляции были произнесены неправильно или что обязательство былопогашено посредством acceptilatio), но не будетвправе указать на факт, не введенный в формулу. Если ответчик по ошибке не воспользовался exceptio peremptoria, он восстанавливаетсяпретором в первоначальное положение (in integrum restitutio) дляправильного составления формулы (Gai., 4,125). Эта помощь обычно неоказывалась, если неиспользованной осталась exceptio dilatoria.
Отлагательное возражение действительно лишь в течениеопределенного времени – например, если стороны заключили pactum de non petendo наопределенный срок. Если одна из сторон вчинит иск до истеченияоговоренного срока, процесс будет проигран, а иск утрачен навсегда —по принципу: «Bisdeeademrenesitaction» («Нельзядважды предъявлять иск по одному и тому же делу»). Практически преклюзивныйэффект достигается посредством уже упоминавшейся exceptio peremptoria о том, что делоуже было предметом судебного разбирательства (res in iudicium deducta). Так,проигнорировав временноевозражение на стороне ответчика, истец оказывается в зависимости от вечного (Gai., 4,123).
Приистребовании части долга истец не мог вчинить иск об остатке в течение претуры одного и того же лица. В противном случае он сталкивался с exceptio litis dividuae («о разделеннойтяжбе»),которая была действенна до окончания срока пребывания претора в должности(Gai., 4,56; 122; 131). Подобная же exceptio dilatoria ограничивалапроизвольное членение дела при наличии нескольких исков к одному лицу: еслилицо, являвшееся активной стороной в обязательстве, предъявляло один изисков, намереваясь провести другое разбирательство по тому же делу у другого судьи, тодля успеха второй попытки оно должно было дождаться следующейпретуры. Эта exceptio называлась «rei residuae» – «об остальном деле» (Gai., 4,122).
Если истец желал, чтобы судья принял во внимание другойфакт, который он мог противопоставить исковому возражению ответчика, претор мог дать ему replicatio – возражение на exceptio. Скажем, после соглашения не вчинять исковое требование стороны договорились об обратном. Неформальный характер таких pacta делалнеприменимым к ним общий принцип о том, что противоположное соглашение (conventio contraria) погашаетпредыдущее, поэтому exceptio pacti conventi со стороныответчика должна была быть парализована специальной replicatio (Gai., 4,126):
… Если позже не было договорено, чтобы мне дозволялосьистребовать эту сумму...
Соответственно, на replicatio истца ответчикмог ответить новым возражением – duplicatio (Gai., 4,127), истецвыдвинуть новое – triplicatio (Gai., 4,128) и т.д. Тексты в нашем распоряжении, однако, не знают цепочек более длинных, чем exceptio – replicatio – duplicatio.
Praescriptio pro actoreприменялась для членения предмета требования по иску, необходимого при периодическом характере предоставлений, при требовании части вместоцелого, а также при наличии нескольких оснований требования.
Наиболее распространенный случай – истребование частидолга в соответствии с наступлением срока осуществления частичного платежа (Gai., 4,131).Вчинение иска с intentio incerta лишило бы кредитора возможностиповторить процесс в отношении остальных частей долга. Praescriptio: «Пустьпредметом дела считается та часть обязательства, срок исполнения которойнаступил» – давала возможность периодически вчинять иск по тому же делу.
При иске с intentio certa (actio certae creditae pecuniae) praescriptio позволялауказать конкретную causa petendi, поскольку впротивном случае долг ответчика по разным основаниям (из договора займа, из стипуляции, излиберального контракта – expensilatio – и т. д.), если он всякийраз был установлен в размере одной и той же суммы (например, 10тысяч), – можно было бы истребовать лишь однажды. Судьепредлагалось считать предметом судебного разбирательства только одно изобязательств ответчика.
Сходные меры требовались, когда на основании одногосоглашения возникалонесколько взаимных обязанностей. Вчинениеобщего иска для истребования исполненияодной из них лишало бы сторону в контракте возможности искать удовлетворения других интересов, выраженныхв договоре, из-за консумирующегодействия litis contestatio (Gai., 4,131).
4.8. Этапы судопроизводства performulas
 
Преторский процесс не исчерпывался стадиями in iure и apud iudicem: появлениюсторон перед претором предшествовала сложная процедура вызова ответчика в суд,а после вынесения решения перед истцом вставала задача приведения его висполнение.
Первой обязанностью истца являлось сообщить ответчику предмет искового требования – editio actionis, даже если он еще не был уверен в том, какую формулу он получит упретора. Одновременно с этим (илисразу после) следовал призыв явиться в суд – in ius vocatio.Если ответчикнамеренно не дал себя найти для объявления вызова, он считался отказавшимся отзащиты и нес соответствующие санкции (Gai.,3,78). Вызванное в судлицо должно было немедленно предстать перед претором или дать поручителя – vindex, который быгарантировал появление в суде. В случае неявки ответчика, vindex отвечал вобъеме стоимости предмета спора на момент вынесения судебного решения. Гарантия явки всуд могла быть обеспечена посредством внесудебного клятвенного обещания ответчика– vadimonium, в которой фиксировались сроки первой и принеобходимости – повторных явок в суд.
Судебным магистратом, ведавшим фазой in iure, был один из преторов иликурульный эдил. Если одной из сторон в процессе был перегрин, следовало обратиться кпретору перегринов.
Жители муниципиев пользовались местным судом, но по деламнакрупную сумму должны были явиться в Рим. Провинциалы должны были обращаться кгубернатору провинции, обладавшему судебной компетенцией, идентичной римскомупретору.
Фаза in iure обычнозаканчивалась в течение одного дня. Если этого не происходило, ответчикгарантировал повторную явку посредством cautio vadimonium sisti, обязуясь впротивном случае уплатить штраф, размер которого не должен был превышатьполовины суммы спора (но не более 100 тысяч сестерциев).
Перед лицом магистрата (in iure) истец вновьсовершал editio actionis и излагалфакты, на которых он основывал свое притязание. Затем он заявлял, какой иск онхотел бы получить – actionis postulatio, добиваясьутверждения в intentio фактов, указанных в editio actionis. Если истец хотелприбегнуть к особым преторским средствам – interdicta или stipulationes praetoriae – или получитьособый иск, не предусмотренный в эдикте (actio decretalis), онобосновывал это намерение. Тогда претор выяснял специфику правовогооснования требования истца – causae cognitio.
Задачапретора заключалась в том, чтобы установитьпредмет спора. В этом ему содействовал ответчик. Если ответчик признавал претензию истца обоснованной (confessio in iure), процесс могзакончиться уже на этой стадии. Но за признанием могло последовать встречноетребование ответчика – например, уменьшить размер исполнения. Тогда предметомпроцесса могла быть оценка суммы долга – litis aestimatio – или другие аспекты спора, тогда как его правовое основание считалось выясненным.Истец получал особый иск – actio ex confessione. При вещных исках (которые являются actiones arbitrariae) confessio делаланенужной pronuntiatio de iure и, видимо,исключала iussum de restituendo[12].
С целью установить предмет тяжбы претор прибегал и кдопросу ответчика – interrogatio in iure(Gai., 4,54). Основнымигипотезами применения этого средства был иск кредитора к долевомунаследнику, когда во избежание pluris petitio требовалось установитьразмер доли наследства и соответственно размер долга, а также –ноксальный иск, когда ответственность домовладыки определяласьпребыванием в его власти правонарушителя – подвластного сына или раба.
Interrogatio могла привести к частичному признаниюответчиком обоснованности требования истца. Тогда претор давал формулу, в которойучитывал такой факт как установленный, изымая его из предмета разбирательства (formula ex responsione).
Iusiurandum voluntarium (добровольнаяприсяга) – это любая присяга при любом виде иска, принесенная в ответ на вызовдругой стороны. Клятва, данная без такого предложения, во внимание не принималась. Вслучае добровольной присяги, однако, отказ поклясться не имел стольпрямого влияния на судьбу процесса и лишь добавлялся кдоказательствам. Исполнение присяги имело те же последствия, что и при iusiurandum necessarium: ответчикосвобождался от ответственности, истец получал actio ex iureiurando. Такаяприсяга, сделанная на стадии in iure,приравнивалась к исполнению обязательства, поскольку первичное обязательствозаменялось на новое и истец, даже при появлении новых доказательств, не могвчинить прежний иск, но – лишь доказывать ложность присяги[13].
На этой же стадии решался принципиальный вопрос о допустимости искавообще. Предложенное к рассмотрению притязание могло бытьоставлено без защиты, если искомого процессуального средства просто несуществовало. Претор мог, напротив, отказать истцу в иске, который былобъявлен в эдикте (denegatio actionis), разумеется, обосновав отказ.Наконец, претор мог допустить повторное вчинение иска лицом, проигравшим первыйпроцесс по неопытности (если ему не было 25 лет) или по другойуважительной причине – in integrum restitutio.
Наконец, стороны должны были согласовать выбор судьи. Помимо особыхслучаев, когда дело должно было слушаться в коллегиальном суде «стамужей» (centumviri) или рекуператоров (recuperatores), они могливыбрать любое частное лицо (iudex unus). Если стороны неприходили к согласию, судья назначался по жребию из числа судей, объявленных вспециальном списке – album iudicium. Имя судьизаносилось в формулу, которая была обращением претора к определенному лицу спредписанием, какимобразом решать данное дело.
 
4.9. Добровольное процессуальное представительство: когнитор и прокуратор
 
На стадии in iure стороны могливыставить заместителей. Известно два вида процессуальных представителей:   cognitor и procurator ad litem.О назначениикогнитора противнику сообщалось посредством одностороннего акта – datio cognitoris(Gai., 4,83). Когнитор велдело от своего имени, поэтому использовалась формула с перестановкой лиц: в intentio упоминалось имяпредставляемого (dominus litis), тогда как condemnatio обращалась накогнитора. Например, если вместо П. Мэвия процесс вел Л. Тиций, формула иска с intentio certa будет такой (Gai., 4,86):
Если выяснится, что Н.Н. должен дать10 тысяч сестерциев П. Мевию, судья, присуди Н.Н. на 10 тысяч сестерциев впользу Л. Тиция, если не выяснится, оправдай.
Если когнитор выступал на стороне ответчика, то в intentio упоминалось имя dominus litis, а в condemnatio присуждению подвергалсякогнитор (Gai., 4,87). Datio cognitoris новировалатребование,поэтому если когнитор представлял истца, то его требование все равнопогашалось посредством litis contestatio. В судебномрешенииуказывалось имя когнитора, и actio iudicati давалась емуили против него (если он представлял ответчика). Претор, однако, давал представляемомулицу (или против него) иск, аналогичный иску из судебного определения, – actio iudicati utilis.
Прокуратором в процессе мог быть общий управляющий представляемого(procurator omnium bonorum – управляющийвсем имуществом),а мог быть специально назначенный по воле dominus litis (посредством iussum – приказа или mandatum – поручения) заместитель (procurator ad litem). О назначениипрокуратора противнику не сообщалось (Gai., 4,84), таккак эта фигура обычно появляется именно в отсутствие dominus litis. Прокураторомсчиталось и лицо, взявшее на себя ведение процесса без специального приказаили поручения– по доброй совести (bona fide – Gai., 4,84).Поскольку в этом случае требование не погашалось вследствие litis contestatio, добровольныйпрокуратор должен был пообещать, что представляемое лицо не начнетпроцесс вновь, посредством особой клятвы в том, что dominus litis одобрит его действия, называемой также cautio de rato.Это преторскоесредство представляет собой своеобразную форму соглашения о неустойке: в случае, еслидействия поверенного не будут одобрены dominus litis и тот вновьначнет процесс (на что он имеет полное право), прокуратор-неудачник будетоштрафован в пользу ответчика, что с лихвой компенсирует ему ожидаемые потери отпроигрыша дела.
Если прокуратор представлял ответчика, то чтобысчитаться достойным заместителем в процессе (idoneus defensor), он давал cautio iudicatum solvi– гарантиюисполнить судебное решение (Gai., 4,90).
От указанных случаев добровольного представительства следует отличатьпроцессуальное представительство, устанавливаемое понеобходимости в отношении лиц с ограниченной дееспособностью. Безумный и расточитель не могутвыступать в суде самостоятельно:, вместо них дело ведет куратор, но процесс производит эффект непосредственно настороне представляемого (активно или пассивно управомоченным на actio iudicati лицом являетсясам подопечный). Сходный режим установлен для ведения дел опекуном малолетнегоили женщины в отсутствие подопечных, тогда как в нормальном случае они действуютв суде сами, но приусловии утверждения акта опекуном (tutore auctore). Женщина нуждалась в услугах опекуна, только еслипроцесс относился к типу основанныхна законе – iudicium legitimum. Назначитьпрокуратора она могла и без утверждения со стороны опекуна – auctoritas tutoris. Младенца (infans) всегда представляет опекун[14].
4.10.Отказ от защиты
 
Необходимость участия ответчика в установлении процесса предполагаетособую квалификацию его поведения, направленного на срыв судебнойформы разрешения конфликта. Поскольку самостоятельность сторон в процессуальномрешении спора является одним из важнейших проявлений основного принципа права,отказ от участия в процессе воспринимается как утрата автономии личности вобъеме предмета судебного разбирательства. Не приняв условия системы, защищающейформальное равенство всех участников, ответчик ставит себя внеобщества в той степени, в какой гражданский процесс гарантирует его отпроизвола. На этом уровне присутствие лица в гражданском оборотевоплощает его имущество, которое отныне (с отказом от защиты)воспринимается как лишенное индивидуальной цели, поскольку его хозяинболее не обладает в этом отношении социально признанной волей.  Логичнымследствием является  констатация  права истца распоряжаться этим объектом впределах его интереса.
Практически это достигается административными средствами:введениемистца во владение имуществом ответчика – missio in bona– с последующейпродажей его с торгов.
Соучастие ответчика в установлении процесса должно отвечатьнеобходимым требованиям (se uti oportet defendere), которые поотношению к нему особенно строги, так как его конформность социально признаннымнормам поведения поставлена под сомнение. Как отказ от защиты – indefensio– квалифицируетсянетолько неявка в суд или несогласие на litis contestatio, но и неподчинение судебному решению (iudicatum). Чтобы избежать возможного срыва процесса, ответчику предлагаетсяутвердиться во взятой на себя роли уже на первой стадии и в судебных разбирательствах, имеющих предметом вещный иск, принятьна себя в стипуляционной форме спредоставлением гарантов ряд обязательств – sadisdatio(cautio) iudicatumsolvi. При этом ондолжен был гарантировать исполнение судебного решения – ob rem iudicatam; своеконструктивное участие в развитии процесса – ob rem bene defensam; а такжевоздержание от умышленных действий, которые могут сорвать процесс – ob dolo malo.
Лицо, признаное indefensus, подвергаетсястрогим санкциям, которые ужесточаются по мере того, как игнорированиетребований правопорядкастановится более злостным. При вещных исках претор прибегает к намеренной перемене положения сторон во владении, так что ответчик, не пожелавший принятьзащиту, оказывался вынужден в дальнейшем нести бремя доказывания (onus probandi). Есливещь, объект спорного права, была движимой, цель достигалась посредством приказа истцу увести или унести ее ссобой (duci vel ferri iubere) или посредствомactio ad exibendum (иск о выдаче вещи), взависимости от того, находилась спорная вещь в судебном присутствии илинет. Если ответчик не подчинялся и не выдавал вещь, претор прибегал к введению истца во владениевсем имуществом ответчика – missio in bona – с цельюорганизации его распродажис аукциона. В отношении недвижимых вещей истцу давался специальный интердикт,позволявший истцу изъять владение спорнойвещью – interdictum quern fundum или иноеаналогичное средство. Отказ владельца вступить в процесс о праве на вещь непрепятствовал истцу получить фактический доступ к объекту своегопритязания.
4.11.Установление предмета тяжбы
После составления формулы, когда претор в ответ на ожидания сторонпредоставил процессуальные средства – datio iudiciiистец и ответчик(впрочем, последний – под угрозой оказаться indefensus) выражали своесогласие с предложенной формулой dictare ed accipere iudicium (предложить ипринять судебное разбирательство). Это соглашение трех сторон и называется litis contestatio– особый моментв развитии процесса, после которого интересы истца и ответчика считаютсяадекватно воплощенными в процессуальных правах и обязанностях. Поскольку формула направляласьопределенному судье (на чье имя она была составлена) datio iudicii включала всебя и iussum iudicandi(приказ судьевынести решение по делу) – делегирование частному лицу, назначенному судьей,судебных полномочий по данному делу. Это распоряжение невозможно безвыраженного согласия сторон на iudicium в том окончательном виде,который формула получила в момент litis contestation. Стороны моглизафиксировать формулу в специальном документе посредством особой процедурызасвидетельствования – testatio, которая, однако,несущественна для перехода процесса в новую фазу apud iudicem (у судьи).
Litis contestatio погашает правотребования истца, исключая возможность сделать его предметом повторногосудебного разбирательства (преклюзивный эффект).Действие преклюзивного эффектазависит от типа судебного разбирательства. Lex Iulia iudiciorum privatorum устанавливал деление на iudicia legitimaи iudicia imperia continentia(Gai., 4,103 –104). Судебноеразбирательствосчитается legitimum, если процесс происходит в Риме между римскимигражданами и у одного судьи (iudex unus), который также являетсяримским гражданином. Все остальные судебные разбирательства – происходящие не вРиме, при посредничестве рекуператоров, или если одна из сторон не являетсяримским гражданином – считаются imperia continentia (основаннымина власти магистрата). Несомненно, категория iudicia legitima смоделированас древнейформы процесса per legis actionem[15].
Преклюзивное действие litis contestatio в древностипроисходило ipso iure – в силу самого(цивильного) права (Gai., 4,108). В процессе per formulas повторноевчинение иска исключалось либо ipso iure, либопосредством искового возражения (ope exceptionis)о том, чтотребование уже было предметом litis contestatio. В режиме ipso iure – непосредственнов материальном плане (по ius civile) – погашалсяличный иск с формулой in ius concepta, предъявленныйв iudicium legitimum (Gai., 4,107). Вовсех остальных случаях иск сам по себе сохранялся (как и требование вматериальном плане), но ответчик получал exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (исковое возражение отом, что по делу было вынесено судебное решение или что дело ужебыло предметом судебного разбирательства).
После litis contestatio требованиеистца становится нечувствительным к переменам в материальной сторонеотношения, что определяет переход ответственности за риск, связанный с ходомпроцесса, на сторону ответчика. Гибель объекта спора вследствие действиянепреодолимой силы не освободит ответчика; сугубо личные требования – как штрафныеиски – переходят по наследству; срок исковой давности не засчитывается.
Gai., 3,180—181:
180. Обязательство также прекращается вследствие litiscontestatio, если только дело велосьпосредством законного судебного разбирательства. Ведь тогдапервичное обязательство погашается, иответчик становится обязанным на основании litiscontestatio; если же он осужден, то с отменой litiscontestatioон отвечает наосновании судебного решения. И это то, что написано устарых юристов: до litiscontestatioдолжник должендать, после litiscontestatioего должныосудить, после осуждения он должен исполнить судебное решение.
181. Отсюда получается, что если я истребую долг посредством законного судебного разбирательства, впоследствии я не могу вчинить этот же иск в силу самого права, и мое требование «Мне следует дать» ничтожно, поскольку обязательство «дать» прекращено посредством litiscontestatio. Иначепроисходит, если предъявляю требование посредством судебного разбирательства,основанного на властимагистрата; ведь тогда обязательство тем не менее остается, и поэтому впоследствии я могу в силу самого права опять вчинить этот иск, но я долженбыть опровергнут посредством искового возражения о деле, по которому быловынесено судебное решение, или о деле, бывшем предметом судебного разбирательства.
4.12. Различие личных и вещных исков
Погашение искового требования ipso iure в новомпроцессе формально соответствует правилам процесса per legis actiones; исключение, однако,составляют actiones in rem. Это различиеотражает глубокие изменения в порядке процессуального преобразования прави в сущности процесса. Гай (Gai., 4,108) говорит, что в древностиисковое требование всегда погашалось ipso iure и повторениепроцесса исключалось автоматически. Современная романистика видит впрекращении ipso iure вещных исковпри старом судопроизводстве проблему, будто собственник, снова утратив вещь, несмог бы повторно вчинить иск, если бы она оказалась у того же лица. Сходнаяпроблема возможна и при личных исках: абстрактный характер stipulatio приводил бы ктому, что обещание одинаковой суммы, данное одним и тем же лицом, не могло бытьистребовано дважды. В таком случае проигрыш процесса создавал быбольшие преимущества, чем победа. Однако информация Гая требуетадекватной интерпретации: юрист исходит из того, что в старом процессене было исковых возражений и преклюзивный эффект не мог действовать в режиме ope exceptionis[16].
Соответствие между двумя видами процесса в отношениипреклюзивного эффекта litis contestatio указывает наспецифику древнейших вещных исков, которые в новых условиях могли бы быть сбольшимоснованием классифицированы как actiones in personam. Относительностьправовой позиции сторон в процессе legis actio sacramento in rem, в которомкаждый из претендентов доказывал не абсолютное право на вещь, а лучшее, чем упротивника реальное полномочие, согласуется с таким подходом. Процесс мог бытьповторен, поскольку судебное решение относилось к конкретному спору сторон и после процессаправа оставались на том же уровне признания, что и до него. Устранение данногопротивника не наделяло победителя правами против всех третьих лиц. Поражение впроцессе также не препятствовало тому, чтобы впоследствии лицо могло приобреститу же вещь по иному основанию.
Предметом гражданского процесса является не вещное право, абстрактнозначимое против всех (erga omnes), но отдельноетребование, основанное на этом правовом притязании, которое возникает, когда этоправо нарушено, и – в соответствии с этим – значимо только против конкретноголица. Здесь различие между личным и вещным правом снимается, чтоотвечает единству режима погашающего действия litis contestatio в процессепосредством legis actiones. Естественно,что такое требование может стать основанием лишь для одного судебного определения, разпоследнее является средством добиться искомого поведения обязанного лица.Материальный аспект права истца закономерно преобразуется в право требования наосновании судебного решения.
С этой точки зрения преклюзивный эффект ope exceptionis – когда активнаясторона в правоотношении удерживает требование в первоначальном виде – выявляетнедостаточность imperium судебного магистрата для адекватноговоздействия на право в материальном плане, что соответствует подчиненномуположению ius honorarium no отношению к ius civile.
4.13.Деление исков на имущественные и штрафные
 
Первоначально иски делились только на actiones rei persecutoriae(имущественныеиски – термин не поддается дословному переводу) и на actiones poenales(штрафные иски):первыеподчинялись правилам альтернативной, вторые – кумулятивной конкуренции.Убедительный пример кумулятивной конкуренции дает гипотеза кражи(furtum), когда пострадавший располагал штрафным иском изворовства (actio furti) для наказаниянарушителя и нештрафным иском (condictio ex causa furtiva) дляистребования самой вещи. Два иска разного типа могли быть предъявлены к каждомуиз нарушителей,так что кумулятивная конкуренция исков сопровождалась кумулятивной конкуренциейлиц.Однако для истребования вещи мог быть предъявлен лишь один изнештрафных исков: condictio ex causa furtiva или rei vindicatio.
Штрафные иски носят строго персональный характер: они не переходят понаследству и не допускают процессуального представительства на стороне ответчика.Считалось, что пострадавший преследует особый интерес, наказывая нарушителя:получение им известных выгод от взимания штрафа в свою пользу рассматривалось как побочныйэффект отношения. Различие оснований определяло и допустимость параллельноговчинения нештрафного иска. Избирательная конкуренция нештрафных исков,напротив, связана с единством интереса, защищаемого несколькими исками. В то жевремя следует иметь в виду, что недопустимость кумулятивной конкуренции в этом случаедостигалась не за счет преклюзивного действия litis contestatio, а специальнымвмешательством судьи. Это явление показывает, что наличиенескольких исков зависит от наличия нескольких требований, даже если ониимеют общее основание.
В дальнейшем вырабатывается категория исков смешанного характера – actiones mixtae.Эта категория исков, посредством которых преследуются и интерес, и наказание, распадается на две группы.Первую составляют иски, о которых Гай говорит как о тех, посредством которых истребуется стоимость вещи в двойном размере (in duplum) в том случае,если должник отрицает свой долг (infitiatio):actio iudicati (об исполнениисудебногорешения), actio depensi (о возмещениирасходов поручителю, уплатившему долг, – Gai., 3,127), actio legatorum nomine (об исполнении legatum per damnationem – Gai., 2,282), – всете случаи, которые в древности давали ход manus iniectio, – а также иск опротивоправном нанесении ущерба по закону Аквилия. Режим этих исков такойже, как и при истребовании простого возмещения ущерба (in simplum), то есть –нештрафной: здесь нет кумулятивной конкуренции. Их систематизация как «смешанных»связана с анализом значения двойного объема присуждения:взыскание одной стоимости вещи представлялось нормальным, а другой – штрафным.Сочетание двух simplum при таком подходе выявляло комбинированный характериска.
Другую группу составляют штрафные иски (в основномпреторские), за которыми позже признали качества нештрафных: в их отношении не допускаетсякумулятивная конкуренция с нештрафными исками, но они не переходят понаследству и их можно вчинить всем солидарным должникам поотдельности (кумулятивная конкуренция лиц).
4.14.Исполнительное производство
 
Преобладающим способом принудительного исполнения судебного решениястало обращение взыскания на имущество осужденного в форме bonorum venditio(конкурсная распродажа),что согласуется и с денежным характеромприсуждения, и с закономерностью главного последствия отказа от защиты –редукцией личного статуса нарушителя. Итогомконкурсной распродажи имуществанеоплатного должника являлось его полное исключение из системы гражданско-правовых связей – гражданская смерть (своеобразная ликвидация частного лица какучастника гражданского оборота) – исоответствующее замещение его роли вобороте другим лицом – правопреемником.
Расправа начиналась с того, что претор особым декретом зводилпобедителя процесса во владение имуществом должника – nissio in bona (или in possessionem). Эдиктпредусматривал как гипотезу этого акта iudicatio (и confessio), indefensio (как при actio iudicati, ак и при любой actio in personam), latitatio (когда лицоскрылось с целью избежать судебного преследования), а также смерть должника отсутствиенаследников («cui heres non extabit»).
В течение следующих 30 дней (15 – при missio по случаю мерти должника)кредитор должен был объявлять о намечающейся онкурсной распродаже – proscriptiobonorum (Gai., 3,79). Другиe кредиторы должника тоже могливступить во владение его иуществом, дажеесли по их требованию не было вынесено судебного решения. Обычно первый из них назначался преторомответственным за охрану конкурсноймассы (curator bonorum), так чтовведение во рдение фактически служило этой цели – rei servandae causa.
Затем кредиторы выбирали управляющего конкурсом – magister bonorum, который готовил lex bonorum vendundorum(правила конкурса),устанавливая соотношение актива и пассива в имуществе должника и условияпоследующих торгов. Прежде всего учету подлежали требования кредиторовпервой очереди: фиск, местные власти, опекаемый (если должник был его опекуном),кредиторы на похоронные расходы, кредиторы, предоставившие заем на ремонт дома, кредиторы,предметом требования которых было приданое.
Претор должен был одобрить lex bonorum vendundorum и объявить распродажу– proscriptio. Magister bonorum тогда выставлялвсе имуществона конкурсную продажу за одну цену, размер которой определялсясуммой требований кредиторов (а не общей стоимостью имущества),поскольку удовлетворение кредиторов возлагалось затем на покупателя.Обычно продажа происходила в форме публичного аукциона – venditio ad hasta(аукционнаяраспродажа под копьем). Победителем становился тот, кто предлагал наивысшую цену.Однако, считая размер актива недостаточным, покупатель мог предложить лишьчастичную уплату долга привилегированным кредиторам, которые тогда получалиудовлетворение в порядке установленной законом очередности. С автором лучшегопредложения заключалась сделка продажи имущества должника – bonorum venditio, которая выражает фактгражданской смерти продавца. Объявленная цена не вносилась, посколькупродавца, собственно, не было, тогда как владение покупатель получал отуправляющего конкурсной массой. В случае утраты владения вещью изкупленного на торгах имущества покупатель – bonorum emptor – мог преследовать ее посредством actio Publiciana.
Bonorum emptor становился универсальнымправопреемникомдолжника, и на него направлялись иски кредиторов, покоторым он отвечал в объеме соответствующей доли от предложенной им за покупку цены. Вто же время он становился субъектом требований должника (Gai., 4,35), покоторым он мог вчинить либо – если должник был жив – иск с перестановкой лиц(actio Rutiliana), либо – если должник былмертв – иск с фикцией, что bonorum emptor является наследникомдолжника (actio Serviana). Эти же искинаправлялись на самого правопреемника кредиторами должника, потребованиям которых уже было вынесено судебное решение. Остальныекредиторы (все, если гипотезой bonorum venditio были indefensio, latitatio или смерть без наследникадо вынесения приговора) должны были предъявлять обычные иски по своимтребованиям, составляя формулы с перестановкой лиц. Здесь последовательновоплощается принцип, по которому bonorum emptor замещает вгражданском обороте лицо (persona) экспроприированного.
Экспроприация сопровождалась наложением infamia (бесчестья). Следуетподчеркнуть, что эта расправа имеет причиной не неоплаченный долг, анамеренный срыв процесса (на любой стадии). Если должник не был в состоянииудовлетворить требование кредитора, он – по lex Iulia – мог избежать расправы, добровольнопередав свое имущество истцу (cessio bonorum – Gai., 3,78). После cessio bonorum следовалаобычная bonorum venditio. Если не всекредиторы получали при этом удовлетворение и в дальнейшем такой должник приобреталновое имущество, претор мог распорядиться о его продаже.
Если срыв процесса или исполнения судебного решениясвязан с отсутствием представительства на стороне недееспособного лица, топринудительное взыскание обращалось лишь на отдельные вещи – bonorum distractio – и несопровождалось infamia. Curator bonorum производилпродажу до тех пор, пока не набирал указанную в приговоре сумму, а затемвозвращал остальное имущество собственнику. Bonorum distractio стала модельюдля экстраординарногои постклассического исполнительного производства.

5. Экстраординарныйпроцесс
 
Классические юристы говорят о процессуальных средствах extraordinem, противопоставляясудебные разбирательства с особой процедурой процессу per formulas,предусмотренному законом 17 г. до н.э. как ordoiudiciorum privatorum. Эти формы – cognitiones – в классическийпериод разнообразны, но они имеют общие черты, которые получилиизвестную унификацию в постклассический период, когда, с отменой производства per formulas в 342 г., cognitio стала ординарнымвидом процесса.
Все разбирательство разворачивается перед магистратом иличиновником: исчезаетфигура частного судьи и деление на фазы in iure и apud iudicem. Решение судьистановится приказом государственного органа, и именно с ним (а не с litis contestatio) связываетсяпреклюзивный эффект процесса. Сила такого решения зависит от иерархиисудебных инстанций, высшей из которых является сам император, посколькудопускается апелляция в высшую инстанцию на решение нижестоящего суда. Ответчик неучаствует в установлении процесса, который в случае его неповиновения принимаетпринудительный характер. Усиление административного произвола в процессе в ущербстрогости формы делает возможным предъявление со стороны ответчикавстречных требований истцу в рамках одного разбирательства. Публичныйхарактер производства по частным делам непосредственно связан с усилениемабсолютной власти императора и постепенной деградацией автономии личности в эпохуИмперии.
Возникновение cognitiones относится кправлению Августа, который уже в 30 г. до н.э. получает судебную власть каквысшая апелляционная инстанция, очевидно, по делам, слушающимся в судахмагистратов, в том числе и провинциальных. В это время – до lex Iulia iudiciorum privatorum – понятие «extra ordinem» еще несуществует. Компетенцию судьи первой инстанции Август получает в 23 г. до н.э. вместе с imperium proconsulare maius et infinitum, высшейпроконсульской властью, не имеющей функциональных (и вопределенном смысле – территориальных, поскольку она распространяется и на город Рим)ограничений. Отныне принцепс могустанавливать судебные процессы, подобно претору до lex Aebutia.
Издание lex Iulia iudiciorum privatorum, несомненно,ограничивает сферу судебной деятельности самого принцепса, который слушает в основномуголовные дела и принимает апелляции по приговорам, вынесенным вразличных cognitiones. Начиная с Клавдия, принцепспринимает апелляции и по судебным определениям ординарного процесса. Поначалупринцепс лишь отменяет такие решения, делая возможным повторение процессаper formulas (своеобразная in integrum restitutio), но уже во II в. сам выноситновое решение. В III в. высшей апелляционной инстанцией почти исключительновыступает префект претория, который выносит решения именем императора (vice sacra).
В Риме cognitiones вводились длязащиты отдельных отношений, конструкция которых не вписывалась в системупроцесса per formulas. При Августеконсулам было поручено вести в экстраординарном порядке дела пофидеикомиссам (Gai., 2,278), которые при Клавдии перепоручилиспециальному praetor fideicommissarius. Консулы жеразбирали дела по алиментам. Некоторые вопросы, которые находили адекватноевыражение в ординарном процессе, параллельно рассматривались extra ordinem: дела, связанные со status libertatis, решалисначала консулы, а с III в. – специальный praetor liberalium causarum. В веденииособого praetor tutelaris находились делапо назначению и смещению опекунов (potions nominatio и excusatio tutoris), решавшиесяисключительно в экстраординарном порядке. Имущественные дела между фиском ичастными лицами судил специальный претор – praetor qui inter fiscum et privatos ius diceret, споры между гражданами и казной римского народа (aerarium) – особые префекты – praefecti aerarii.
Постепенно все большая часть гражданских дел – даже те,для которых имелись формулы в эдикте – сосредоточивается в суде praefectus urbi, который в конце III в. почти полностью подменяет собой ординарные суды[17].

Заключение
 
В римском праве защита субъективных прав полностьюзависела от самостоятельных действий индивида, стремившегося добитьсяудовлетворения своих законных интересов. Государство содействовало индивиду восуществлении его прав только тем, что предоставляло право на судебную защиту иразрабатывало перечень исков, устанавливающих существование на стороне лицаопределенного материального права. Кроме указанных выше исков, которые моглипредъявляться против любого нарушителя права собственности, она защищалась ирядом исков, направленных лично против нарушителя в соответствии с особымхарактером его действий. Сюда относились многочисленные иски из правонарушений– actio furti, actio legis Aquiliae, actio iniuriarum и другие.Современный механизм защиты прав собственности, принятый в большинстве ведущихгосударств, строится на принципах, разработанных в Римской империи, иРоссийская Федерация здесь не является исключением.

Список использованной литературы
 
1. Дождев Д.В. Римское частное право. – М.: Норма – Инфра-М, 1999.
2. Покровский И.А. История римского права. – СПб.: Летний сад, 1999.
3. Крашенинникова Н.А., Жидков О.А. История государства и права зарубежныхстран. Часть 1. – М.: Норма – Инфра-М, 1999.
4. Новицкий В.А. Гражданский процесс в Римской империи: Монография. – М.,2002.
5. Кофанов Л.Л. Основы римского частного права. – М., ИВИ РАН, 2000.
6. Памятникиримского права: Законы 12 таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. – М.:3ерцало, 1997.
7. Аксенова О.В. Концепция права в римской юриспруденции.// Историягосударства и права. 2007. № 20.
8. Гетьман-Павлова И.В. Народные иски в защиту интересов несовершеннолетнихв римском праве.// История государства и права. 2006. № 7.
9. Гетьман-Павлова И.В. Публично-правовые иски в римском праве.// Историягосударства и права. 2005. № 8.
10. Яхагоев Р.В. Историко-правовой анализ механизма защиты правсобственности в Римской империи.// История государства и права. 2007. № 16.
11. Васильев А.А. История римской правовой доктрины.// История государства иправа. 2007. № 17.
309361судопроизводство право нормативный процесс