По изданию книжногомагазина И. К. Голубева под фирмою «Правоведение»,
Москва 1905 годаПроф. Л. Кассо
Здания на чужой земле
ПРЕДИСЛОВИЕ
Позвольте представить Вам труд,изданный в 1905 году по поводу проблемы, по-видимому сильно тогда волновавшейтеоретиков отечественного права, касающейся возможностей строительства зданийна земельных участках, не принадлежащих застройщикам. То было время реформ,начатых в царствование Александра II, которые ставили своей задачей создание в Россииправовой системы, обеспечивающей цивилизованное и рациональное владениенедвижимостью. На селе шла упорная работа по «приватизации» земли крестьянами;в городе зрели и расцветали новые формы владения жилищем; в канцелярии ЕгоИмператорского Величества; в ипотечной комиссии при министерстве юстиции, вминистерстве финансов и в аудиториях юридических факультетов оттачивался проектВотчинного Устава – системы регистрации права на недвижимое имущество,основанной на принципах центрально-европейской титульной системы регистрацииправ. Активно обсуждались вопросы ипотеки, отыскания недвижимых имений изчужого владения, строительных правил, направленных на общие блага владельцевгородской недвижимости и прочих горожан и прочее, прочее, прочее.
В данной книге исследован вопросправового положения строения, возведенного на чужой земле – недвижимость лиэто? С точки зрения современных проблем интересна и попытка ответа на этотвопрос, совершенно актуальный и сегодня, и сильная аргументация, в которойпривлечен богатый материал мирового и исторического опыта, с глубоким анализомразнообразных примеров. Это безусловно пригодится исследователям современныхпроблем. Но кроме того, этот труд пригодится им как образец всестороннего идетального исследования и обоснования ответственной позиции исследователя. Преждевсего, это важно нам по той причине, что наша отечественная правовая системаотносится к семье континентального европейского права, имеющей другоеименование – «Право Университетов». Этим подчеркивается то, что традиционнотакая правовая система в целом находится под интеллектуальным контролемпредставителей фундаментальной правовой науки – основные законы генерируются влабораториях этих ученых и только после них попадают на обсуждениезаконодателей. К сожалению, эта традиция еще не установилась, точнее – невосстановилась в нашей стране. Предлагаемый труд – один из памятников этой,утраченной нами культуры.
Не смотря на то, что автор внекоторых своих прогнозах оказался не прав – например, в критике попытокустановить в Германии поквартирную собственность, им ярко раскрыто основноефундаментальное понятие института недвижимости – понятие самой недвижимости,недвижимой вещи. Правда, для демонстрации основательности трактовки этогопонятия в основном использован прием исторических и современных автору мировыхпримеров. Возможно, этого вполне достаточно, но было бы любопытно познакомитьсятакже с аргументацией, привлекающей анализ самой той сущности недвижимости,которая заставила человечество выделить недвижимость в самостоятельный классвещей. Прежде всего это актуально для нашего поколения потому, что нашезаконодательство в сфере недвижимости пребывает пока в состоянии первобытногобульона в немалой степени по причине отсутствия однозначного толкования понятиянедвижимости. Хаос и противоречия начинаются уже в отправной точке, в самомглавном пункте, который призван был заложить фундамент всему интеллектуальномуобеспечению этой сферы – в определении понятия недвижимости, недвижимогоимущества, данного в статье 130 Гражданского кодекса России. Возможно, это небросается в глаза тем, для кого исследуемая тема не представляет живой интерес,но при внимательном прочтении уже первого абзаца обнаруживается возможностьнеоднозначного толкования сделанного в нем утверждения, что и получило ужеширокую практику. По крайней мере, именно это определение дает основанияпредставителям конкурирующих точек зрения одинаково опираться на него в спорахдруг с другом — одни выступают с утверждением, что недвижимость естьземельный участок, включающий в себя и дом, и квартиру в доме, другиепостановляют, что земельный участок, дом и квартира есть 3 различныесамостоятельные недвижимые вещи, имеющие независимые правовые режимы и историиоборота. Основными носителями этих точек зрения выступают различные ведомства исубъекты политики, конкурирующие между собой за лидерство в областирегулирования имущественных отношений или в сферах, сопряженных с этимиотношениями. Они уже немало потрудились над тем, чтобы укрепить свои позицииположениями законов, инструкций и иных нормативных документов, чтооборачивается расцветом противоречивости, бессистемности, фрагментарности,декларативности и малой эффективности всего правового регулированиянедвижимости как на основе федерального законодательства, так и местного. Носамое удручающее состоит в том, что именно среди юристов, в том числе тех,которые осуществляют экспертизы проектов нормативных актов, наблюдаетсямассовое равнодушие к такому положению вещей – они просто не видят никакойразницы в этих позициях. Говорят однажды одно из первых лиц министерстваюстиции, отвечающее за законодательство в сфере недвижимости, выступало передзаинтересованной аудиторией с «ответами на вопросы» и на вопрос: «что естьнедвижимость», ответило: «это то, что юристы назовут недвижимостью»,и указав на стаканчик с карандашами, стоявший на кафедре, продолжило: «объявимзавтра этот стаканчик недвижимостью, он ею и будет». В этом ответезаключается уже третий подход к определению понятия недвижимости, открывающийширокие возможности. Оставим это без собственного комментария, впередиинтереснейший текст.
Никонов Павел Николаевич, архитектор.
Санкт-Петербург, 2001Об авторе
Выдержка из статьи «Энциклопедического словаря Брокгауз иЕфрон. Биографии России»,
CD-диск ElectroTECH Multimedia и Студия КОЛИБРИ, 1998г.
КАССО, Лев Аристидович – цивилист и государственный деятель. Родился в 1865 г.Высшее юридическое образование получил за границей. Выдержав магистерскийэкзамен в Дерптском (Юрьевском) университете, назначен был там в 1892 г.исполняющим должность доцента церковного права, в 1893 г. — исполняющийдолжность профессора местного прибалтийского права. В 1895 г. защитилмагистерскую диссертацию: «Преемство наследника в обязательствахнаследодателя» и назначен профессором Харьковского университета. В 1898 г.защитил докторскую диссертацию: «Понятие о залоге в современномправе» и занял кафедру гражданского права в Московском университете. Кромеупомянутых выше диссертаций, написал: «Die Haftung des Beneficialerbennach rumischem und heutigem Rechte» (Берлин, 1889); «Обзоростзейского гражданского права» (Юрьев, 1896); «Общие и местныегражданские законы» (Харьков, 1896); «Ф.Г. фон Бунге и остзейскоегражданское право» (Санкт-Петербург, 1897); «Запродажа изадаток» (1904); «К истории свода законов гражданских» (1904);«Здания на чужой земле» (1905); «Русское поземельное право»(1906); «Византийское право в Бессарабии» (1907); «Россия наДунае и образование Бессарабской области» («Учебник ЗападногоИмператорского лицея в память Цесаревича Николая», выпуск VI и VII, 1912 и1913 годов). В 1910 г. поставлен во главе министерства народного просвещения.О первоисточнике
Текст является полнойсканированной копией книги Проф. Л. Кассо «Здания на чужой земле», изданиякнижного магазина И. К. Голубева под фирмою «Правоведение», Москва 1905 года.
Редакторская правказаключилась лишь в приведении текста к современной орфографии. К публикацииподготовлен Никоновым П. Н.
Текст приведен савторскими примечаниями, исключая несколько случаев, отмеченных (Прим.Н.П.Н.).
По изданию книжногомагазина И. К. Голубева под фирмою «Правоведение»,
Москва 1905 годаПроф. Л. Кассо
Здания на чужой земле
Mobilium possessio vilis.[1]
(Средневековаяпословица).
Вопрос о праве собственности на здание не мог вызывать уримлян существенных затруднений, так как принцип „superficies solo cedit"[2][3]одинаково применялся при застройке своей земли чужим материалом, как и привозведении здания на чужом участке[4].Приращение к земле всех предметов, неразрывно с ней связанных, издревлепризнавалось римским правом, и в классическую эпоху юристы считалипротивоположное явление прямо немыслимым, даже с точки зрения естественногоправа[5].Теоретически, конечно, можно себе представить более ранний период в историиюридических воззрений Римлян, когда, по сакральному праву до XII таблиц,собственность здания не приобреталась хозяином земли путем приращения[6].Но обсуждение этого вопроса при теперешней наличности источников представляетсяпраздным, и полезнее, наоборот, подчеркнуть, что Римляне никогда неотказывались от взгляда, признающего землю с постройками одним целым, причемземля считалась главною частью, и все, что ее покрывало, разделяло ее участь.Это основное положение вещного права удержалось до самого конца, и римскиеюристы всегда применяли к таким явлениям одно только понятие об accessio, не допуская даже мысли о спецификации, хотя учениеПрокульянцев, как будто, давало возможность предполагать, что человек,застраивающий чужой участок, превращает его в другую вещь и в следствие этогоможет быть признан ее собственником. Однако в источниках никаких следов такогообраза мысли нет[7],и те немногие места в Дигестах, из коих некоторые современные романисты желаютделать выводы, противоречащие принципу „superficies solo cedit", имеют лишь в виду совсем особые случаи, когдадомовладелец выставляет несколько балок или строит даже целую галерею надзданием соседа[8].Здесь мог бы оказаться спорным вопрос, к какому зданию отнести пристройки.Римские юристы решают его в пользу главного здания, а не в пользу здания,служащего поддержкой, но при этом они нас предупреждают[9],что из такого единичного случая вовсе не следует выводить, что, еслипостороннее лицо вообще построит второй этаж под чужим домом, оно приобретаетправо собственности на возведенное здание. И потому не удивительно, что Римлянене знали горизонтального деления домов между несколькими собственниками[10]:чтение источников показывает нам, что, если несколько лиц живут, хотя бы вотдельных квартирах, но в том же доме, нужно выяснить, кто из них владеетземельным участком, как таковым, и тогда за этим лицом при знается владениевсем домом, входящим в состав участка[11].
В современной германской литературе некоторые авторы[12]пытаются доказать, что в Риме существовала поэтажная собственность, т. н. Stockwerkseigenthum, но их аргументацию нельзя признать особенноудачной, так как единственный веский довод для этой конструкции найден вримско-сирийском сборнике[13],составленном в V веке после Р. X. для восточной части империи, т. е. в такуюэпоху, когда точность юридического выражения обыкновенно отсутствовала взаконе; и, кроме того, вряд ли можно придавать местному узаконению значениеобщепринятого в Риме правила. В силу принципа приращения собственнику почвы[14]всегда принадлежит право собственности на целое здание и отдельное отчуждениеодной только постройки (без земли) было немыслимо, как со стороны строителя,так и со стороны хозяина земли. Против этой безусловности римской accessio[15]при inaedificatio восстает в нашей юридическойлитературе Л. И. Петражицкий[16],указывая на возможность вредных для народного хозяйства. последствий. Ноинтересы экономические так сложны и так, разнообразны, что трудно отыскатьправовое положение, которое при известных условиях для кого-нибудь не оказалосьбы опасным; и нужно напомнить прежде всего, что римские принципы, „superficies solo cedit," безусловно содействуютохранению строений как таковых: временный обладатель или пользователь можетбыть склонен, когда. он покидает участок, разобрать все им построенное, тогдакак, наоборот, хозяин земли будет дорожить приращением; земельные участкивследствие этого могут вздорожать и народное хозяйство в общей сложности непострадает[17].
Конечно,возможны случаи, где желательно для самого землевладельца привлечь строителя, авместе с тем последнему необходимо заручиться вещной гарантией. Подобнаяпотребность[18]и вызвала в Риме возникновение суперфициального права, развитие которогосвидетельствует о его целесообразности. И силу особого договора и взамен уплатыгодовых взносов[19]суперфициарий приобретает на возводимые им постройки своеобразное jus in re aliena, дающее ему владельческую защиту и право распоряженияпостроенным зданием.
Но собственникомздания и здесь считается собственник земли в силу общего правила[20];так что суперфициарий получает лишь владение правом[21],juris quasi possessio, и своими отчуждениями он только переносит право на чужуювещь; собственность же как право он перенести не может. Таким образом, и вданном случае римское право осталось себе верным: с одной стороны оно несчитает возможным допустить скрещение двух прав собственности на одном и том жеучастке, а с другой, не находя мыслимым представления о здании, как отдельномобъекте без соответствующего пространства земли, оно дает одному лицусобственность на землю и на здание, но одновременно обременяет ее существенными пространным правом в пользу второго лица[22].
I.
В Риме вопрос одвижимом или недвижимом характере какой-нибудь вещи юридического значения, какизвестно, не имел; но если бы такой вопрос возник по поводу построек на чужойземле, то он бы по римскому праву решился очень просто, так как земля спостройками образовала бы одну недвижимость[23].
Несколько сложнеепостановка этого вопроса в древнегерманском праве, где правило о приращении неприменялось также безусловно как в Риме, и где, кроме того, различие междувещами движимыми и недвижимыми имело практически в высшей степени существенноезначение.
В литературевстречается мнение, что у древних Германцев все постройки считались имуществомдвижимым[24]и такая аномалия объясняется якобы легкостью построек, большей частьюдеревянных, и вообще малоценностью употребляемых материалов[25],по крайней мере в течение первой половины средних веков. Но столь широкийвывод, основанный на такой общей мотивировке, представляет некоторые опасности.Несомненно, что в германском праве встречаются постановления, разрешающиестроителю перенесение[26]здания с одного места на другое[27],но и Римляне знали в аналогичных случаях jus tollendi[28],которое вовсе не стояло в противоречии с общим принципом обязательногоприращения. Большее внимание по поводу рассматриваемого здесь вопросазаслуживают те изречения средневековых источников обычного права, которыеназывают движимостью все постройки вообще или только некоторые категории зданий[29].Такое воззрение[30],не смотря на то, что оно иногда формулируется без всяких оговорок[31],имеет однако в виду очень определенные и узкие цели; оно выставляется для того,чтобы допустить к наследованию в зданиях те лица, которые, по общему правилу,могли бы получить лишь одно движимое имущество[32],или для того, чтобы расширить право распоряжения хозяина этих зданий и избавитьего от установленной при отчуждении остальных недвижимостей необходимостизаручиться согласием кровных родственников[33].Но этим вовсе еще не сказано, что здание во всех остальных случаяхприравнивается к вещам движимым. Наоборот, видно из источников, что пристечении прав двух лиц на одно здание, последнее в своих внутренних отношенияхрассматривается вполне естественно, как недвижимое имущество: если по местнымстатутам недвижимое имущество вообще не подлежит принудительной продаже, тособственник участка не может по недоимкам строителя направлять свое взыскaниe против самого здания[34].Это выражается в поговорке, что дом по отношению к наследникам движимая, апо отношению к вотчиннику недвижимая вещь[35].Для ясного понимания таких, с нашей современной точки зрения, может быть,странных, явлений не нужно забывать, что древнегерманское право при разделенииимущества на движимое и недвижимое не всегда подчиняется естественным свойствамвещей, а руководствуется неоднократно стремлением распространить какое-нибудьправило на тот или другой разряд вещей. Так, напр., в Любеке пустопорожниеземли, не принадлежащие к разряду родовых имуществ, приравнивались к движимымвещам лишь в том смысле, что они отчуждались без содействия наследников, ноэтим и ограничивалось применение к подобным землям понятия о движимом имуществе[36].Обращение земель было, очевидно так стеснительно в древней Германии, чтоприходилось для удобств жизни прибегать к таким отступлениям и натяжкам.
Все сказанное доказывает, что в германском праве среднихвеков здание могло иметь отдельную от земли участь[37]:как движимое оно отходило к одним родственникам, а земля вместе с остальнойвотчиной получалась другими родичами. Но еще более характерным для разбираемогоздесь вопроса является в эту эпоху возможность двойного права на здание, причем оба управомоченных лица считаются собственниками. Такому явлениюсодействовало в средневековой Германии прежде всего широкий круг и пестрыйсостав вещных прав[38],среди которых тогдашние теоретики различали несколько типов правасобственности. Хорошо известно разделение на dominium directum и dominium utile, встречающееся в сочиненияхсредневековых юристов: глоссаторы начали с того, что назвали право римскогоэмфитевты dominium utile, на том основании, что источники давали ему rei vindicatio utilis в противоположностьсобственнику, имеющему actio directa; а последующие писатели стали уже неправильно[39]понимать это выражение и давать название — dominium utile или Nutzungseigenthumтому правомочию, которое представляет держателю все экономические выгодывладения, тогда как право верховного обладания над тем же участком было названоими dominium directum(Obereigenthum)[40].В городах, когда властелин отдавал землю под постройку кому-нибудь из горожан,то он сохранял на землю и приобретал на здание это почти голое право,признавание которого однако лежало в уплате оброка[41],и строитель со своей стороны признавался по отношению к этим же объектам такжесобственником[42],хотя и стоящим ниже первого[43].Установление права строителя совершалось в том же порядке, в каком происходилотогда отчуждение всякой вотчины, и вещное право обладателя зданиемприравнивалось в этом отношении к поземельной собственности[44].На такой почве стоит у нас до сих пор наше остзейское право в учении о правахоброчного содержания: здания воздвигнутые им на участке вотчинника считаютсятоже собственностью строителя[45],и римский принцип об обязательном приращении здания к земле[46]несколько извращается представлением прибалтийского Свода о такой возможностидвух собственников на одно и тоже здание. Но нельзя тем не менее сказать, чтогерманское право вообще шло в разрез с принципом „superficies solo cedit”[47],оно только обходило его, допуская за строителем и его преемниками отдельнуюсобственность, которая уживалась с правом собственности вотчинника.
Неудивительно, что при таких воззрениях[48]могли в Германии строиться дома, в которых право собственности распределялосьгоризонтально, при чем отдельные жильцы считались собственниками одного лишьэтажа[49]— явление противоречащее римскому праву, как выше сказано, но тем не менеевесьма распространенное в средней и южной Германии[50].Романизирующая литература с XVI века[51]уже осуждала такую communio pro diviso, и в XIX веке школа Савиньи[52]как то особенно строго отнеслась к этому своеобразному виду собственности[53],которой по-видимому суждено исчезнуть из современной Германии. До введениянового уложения, практика[54]тех территорий, где встречался т. н. Stockwerkseigenthum,старалась провести в соглашение эту поэтажную собственность с римским учением,предполагая, что все, жильцы имеют кроме отдельной собственности наопределенный этаж еще condominium на весь земельныйучасток, занятый постройкой; но тем не менее, и не взирая на горячий протестГирке[55],гражданский кодекс объединенной Германии произнес смертный приговор над этойформой домовладения и лишил ее всякого будущего[56][57].
Параллельно с вышеизложенными особенностями германскогоправа, нелишне будет указать на нечто подобное в кутюмах древней Франции,главным образом в памятниках северных провинций и Фландрии, гдепродолжительность влияния германских взглядов вполне понятна. Обычное право,признавая[58]на общих основаниях разделение вещей на mobiles и immobiles, выставляло в только что указанных областях ещеодну категорию имущества[59],называемую „cateux"[60],к которой между прочим относятся постройки, не входящие в состав усадьбы[61],а по некоторым кутюмам вообще все здания[62]независимо от их стоимости или значения. Юридические последствия, вызванныесозданием названной категории, аналогичны с явлениями германского права: этотособый класс вещей делится после смерти хозяина согласно правилам, принятым длядвижимого имущества, и без всякого преимущества в силу первородства[63];жена после расторжения брака имеет на эти cateux те права, которые принадлежатей при communaute de biens на половину всей движимости[64].В некоторых городах Франции, как и в Любеке, подобное изъятие из категориинедвижимостей встречается в пользу особого рода земель, называемыхgagières[65],которые независимо от застроения и лишь в силу своеобразности своего правовогоположения могли быть, в отличие от других участков и подобно движимости,предметом свободного распоряжения на случай смерти[66].Но во всех таких случаях кутюмы указывают на специальное значение этоймобилизации, и из их изречений видно, что они не приравнивают вообще câtеuxк недвижимым имуществам; здания эти подлежали на обычных основаниях правиламвзыскания, установленным для недвижимого имущества[67],и подвергались риску родового выкупа вместе с земельным участком[68].Это значит, что право владельца считается отдельным от земли правом, которое рассматривается,смотря по обстоятельствам, как движимое или недвижимое имущество[69];причем кутюмы не порывают всякую связь здания с землею[70]и постановляют иногда, что вотчинник может навязать строителю денежную сумму,равную стоимости построенного, и приобрести тогда право на все то, чем бываетзастроен участок[71].
Римское начало обязательногоприращения встречается и в кодификациях прошлых двух веков, которые возникли напочве рецепции иноземного права. Но в Прусском Земском праве, например, зданиепоступало в собственность вотчинника безусловно лишь в том, случае,когда постройка возведена была без его ведома; но когда он об этом знал, и онне противился строительным работам, то происходило нечто довольно странное:земля, находящаяся под зданием могла за известное вознаграждение отойти кстроителю, так что и здесь устанавливалось единое право собственности научасток и на его поверхность; но приращение происходило не в пользу хозяиназемли, как у Римлян, а в пользу строителя[72].Кроме того, по прусскому праву, ныне отмененному, могли представляться случаи,когда строитель считался собственником здания без приобретения земли, а именнокогда это правоотношение вытекало из договора об отдаче земли в наем подвыстройку[73].Ландрехт считал тогда строителя не простым держателем особого права на чужуювещь, а настоящим собственником здания[74],при чем последнее рассматривалось, как отдельная самостоятельная недвижимость,для которой мог быть отведен особый лист в вотчинной книге[75],и этого было достаточно, чтобы обеспечить оборотоспособность такогосвоеобразного имущественного объекта. Но прусская практика решалась выставлятьпредставление о здании, как об особой вещи, отрешенной от земли, только поотношению к сооружениям, воздвигаемым в силу вещного права, как оброчноесодержание и superficies[76];при обыкновенной же аренде дом, хотя и считался отдельной собственностьюстроителя, но признавался вещью движимой[77],а из этого вытекал для арендаторов-строителей целый ряд невыгодных последствий,между прочим крайняя ограниченность кредита: закладывать свои дома, какнедвижимость, им не разрешалось; а с другой стороны заем, обеспеченный закладомдвижимости, им также был недоступен уже по тому, что Ландрехт требовалнепременно установления ручного заклада с передачею владения, что в данномслучае было немыслимо.
Влияние Ландрехта и прусской практики сказалось присоставлении имперского Уложения, где статья 95 (по первому проекту 785)отрицает безусловность римского приращения и гласит: „К составным частямпоземельных участков не принадлежат вещи, связанные с почвой лишь дляпреходящих целей. Тоже правило применяется к строению или другому сооружению,которое было возведено на поземельном участке управомоченным, лицом восуществлении права на чужую недвижимость". В этих словах лежитпризнание возможности существования здания на чужой земле без распространениясобственности вотчинника на эту постройку. Когда последняя прочно и неразрывносвязана с почвой, то юридическая разъединенность двух объектов мыслима только втакой обстановке, где строителю принадлежит право подходящее под категорию jura in re aliena, а туда Уложением относится между прочим т. н. Erbbaurecht[78]или наследственное право стройки, которое ближе стоит к чисто германскиминститутам, вроде Erbleihe или Bodenzinsrecht,чем к римской superficies. Существенная черта подобногоправа на застраиваемый участок заключается в том, что оно, как самостоятельноеимущество, подлежит всякого рода распоряжениям в течение определенногопромежутка времени[79].
На этот институт некоторые германские публицисты[80]возлагают теперь большие надежды: им кажется, что отдача земель под выстройкуназванным способом может оказаться для городов, владеющих пустопорожнимиместами, выгоднее, чем окончательное отчуждение земли, и что с другой стороны,поощрение строительства будет содействовать удешевлению квартир для рабочегокласса. С целью сделать это право строителя оборотоспособным германскоеобщеимперское право разрешает открыть для него особый лист в Поземельной книгес возможностью свободного всестороннего распоряжения[81]этим jus in rе aliena, которое по германскому Уложению приравнивается кнедвижимому имуществу[82],из чего вытекает целый ряд определенных последствий касательно использования иотчуждения[83].Однако один вопрос оказывается еще не совсем выясненным: к какой категориивещей должно быть отнесено не самое право строителей, а здания, построенные всилу этого права? Ясно, конечно, что дома, построенные вотчинником доустановления отдельного Erbbaurecht'a,входят в состав самой недвижимости и разделяют ее участь, когда она отчуждаетсяи обременяется. Несомненно с другой стороны, что когда строитель, получивпустопорожнее место, застроил его в силу своего права, то распоряжениявотчинника уже не могут отразиться на воздвигнутых зданиях, так как сиипоследние в силу ст. 95 имеют самостоятельное существование[84].Но спрашивается: к которой из двух категорий имущества относятся эти дома самипо себе? Если строитель пожелает заложить одно какое либо из этих зданий (беззалога самого Erbbaurecht'а), должен ли он прибегнуть кипотеке недвижимости или закладу движимости? Ведь ст. 95 только говорит, чтоназванные здания не входят в состав поземельной собственности. Но можно лисчитать их отдельными, хотя бы и безземельными, недвижимостями, или, наоборот,необходимо отнести их под рубрику движимого имущества? Большинство немецкихюристов[85],германисты как и романисты, склонны признавать последнее, и впрочем отдают себеотчет о тех практических неудобствах, которые могут произойти от этого, когда Erbbaurecht, созданное Уложением 1900г., успеет привиться вжизни. Для предотвращения неудобств, связанных с причислением к движимостивещей, по своей природе несомненно недвижимых, коль скоро не идет речь о грудематериалов, некоторые юристы[86]наоборот расположены видеть в этих домах обыкновенную недвижимость. Онирассуждают следующим образом: если дом, построенный хозяином земли, по общемуправилу считается составной частью участка, то по аналоги дом, воздвигнутыйдержателем Erbbaurecht'a, будет входить в состав этого правомочия; вследствиечего он должен быть, вместе с ним, признан недвижимым имуществом. Однако такоерассуждение легко вызовет возражение, что между принадлежностями вещного праваи принадлежностями самой вещи может быть разница, и если они не безусловносовпадают, то вопрос остается открытым[87].Чувствуя здесь какую-то ненормальность, некоторые юристы, как напр., Oertmann[88],чтоб укрепить юридическую связь между зданием и почвою, предлагают признаватьза строителем нечто вроде права собственности на ту часть земли, котораянаходится под зданием, так что когда строитель, напр., закладывает дом, то онвместе с тем отдает в залог эту часть почвы. Ho если спомощью подобной конструкции дом приближается к понятию об обыкновеннойнедвижимости, снабженной определенным количеством земли, и уже не перестаетбыть в некоторой связи с участком, то приходится констатировать другуюанормальность: земля под зданием между тем не перестает принадлежатьвотчиннику, и приходится таким образом обнаруживать на одном и том же участкедва права собственности в пользу двух разных лиц: явление конечно допустимое сточки зрения прежней теории о dominiumdirectum и utile, новстреча с ним в XX веке, после столь энергичного осуждения со стороныроманистов XIX века, а также и составителей самого Уложения[89],может казаться неожиданной.
Рассмотренный до сих пор вопрос оправовом положении здания, построенных в силу Erbbaurecht'a, еще не предрешает определения характера, по германскомуУложению, тех построек, которые возводятся в силу простого арендного договора,не внесенного в поземельную книгу. Применима ли к ним статья 95,провозглашающая самостоятельность тех зданий, которые построены лицом, имеющимособое право на землю? Дерибург[90]вполне правильно замечает, что у арендатора связь с землею менее тесная, чем, улиц, пользующихся поверхностью земли в силу вещного права, так что a forcioriздания, построенного арендатором, не должны считаться собственностьювотчинника. И в виду того, что в Уложении нет статьи, позволяющей назватьсобственность арендатора недвижимым имуществом[91],приходится по неволе допускать своеобразную категорию движимых вещей, длякоторой трудно подыскать достаточных оснований или внутренних признаков, неговоря уже об опасности, которая может вследствие этого обнаружиться в жизни.
Очень поучительно в этомотношении зрелище, представляемое австрийским правом. Там также возможноустановление вещного права в пользу строителя под названием Dodenzinsrecht и Erbpacht[92], при чемоткрывается для него особый лист[93]в Поземельной книге, а вотчинникотмечается как лицо, в пользу которого уплачивается ежегодный взнос подлежащийвыкупу теперь, после реформы 1807 г.[94].Но достойны внимания главным образом в австрийском праве те примеры застроения,когда строителями являются обыкновенные арендаторы, как это встречается чащевсего на окраинах австрийской столицы (т.н. Praterhütten и постройки в Brigittenau).Уложение австрийское, по примеру прусского, различает построения возведенные сведома вотчинника и помимо его воли[95];и также решает, что в первом случае строитель может требовать присуждения ему земли,а во втором собственность на здание признается за вотчинником[96].Но австрийское уложенияe ничего не говорить опостроениях, возникших на основании арендных отношений, и практика давно ужепризнала, что ни постановление о приращении, ни правило о приобретении землистроителем не применимы к этому особому случаю[97].Приходится таким образом признавать, что строитель-арендатор делаетсясобственником одной только постройки без всякого вещного отношения к самойпочве. Но важным, и иногда даже жгучим, является вопрос о характере этойсамостоятельной и отрешенной от земли собственности. В прежнее времяавстрийская практика допускала для таких обособленных сооружений, в виденадстроек[98]или подвалов[99],особую запись в крепостную книгу, и таким образом эти здания получали сформальной точки зрения характер отдельного недвижимого имущества[100].Но теперь, после преобразования поземельной регистрации в Австрии[101],вотчинной единицей, призванной занимать особое место в вотчинной книге,считается кадастральный участок, включающий в себя обязательно известную меруземли, так что внесение в книгу одного подземного или надземного имуществапрямо немыслимо[102].Кроме того закон 1879 г. также возбраняет[103]общую собственность в виде communio pro diviso наодин и тот же дом; Stockwerkseigenthum перестало издесь быть жизнеспособным институтом[104].При таких условиях, и в виду невозможности книжной записи, строения арендаторабыли причислены к движимости, несмотря на то, что судебная практика испытываетбольшие неудобства от такого взгляда. Арендный договор между собственником иарендатором гарантирует последнему спокойное обладание лишь на времясуществования между ними договорных отношений; но распоряжения со сторонывотчинника могут нанести ему чувствительный удар, так как приобретательучастка, будучи in bona fide ине подозревая права строителя, о котором умалчивает вотчинная книга, предъявитьнеограниченное право на поверхность участка и между прочим на эти здания,называемые австрийской практикой Superaedificate[105]. С другойстороны положение самого строителя, когда он желает распорядиться своим правом,может оказаться мало завидным, особенно, когда он, нуждаясь в кредите,стремится заложить постройку — не в виде материала на снос. Ипотека недвижимогоимущества[106]ему недоступна по только что указанной формальной причине, а именно невозможностизаписи; если же должник вздумал заложить свой дом в вид движимого имущества, тоон встретился бы с неисполнимым предписанием закона[107],требующим непременно ручного заклада. Заинтересованные лица стараются, каквидно, обходить эти неудобства, допуская в силу фиктивно просроченного долганаправление мобилярного взыскания[108]на эти строения, и создают таким образом вещную гарантию, в виде судебногозакладного права, допустимого по австрийскому законодательству. Но к сожалениюв Австрии для такого взыскания существует годовая погасительная давность[109],так что и эта довольно сложная сделка долгосрочного кредита строителю недоставит. При этом не нужно упускать из виду, что если дело дойдет до публичнойпродажи по такому закладу, приобретатель постройки, не приобретая никаких правна землю, вовсе не гарантирован, что вотчинник не потребует от него сносаздания; и нужно признаться, что подобная перспектива, мало заманчивая дляпокупателей, значительно повлияет на размер предлагаемой покупной цены, авследствие этого с самого начала пострадает кредит хозяина постройки[110].
Австрийскому праву можно по данному вопросу противопоставитьфранцузское, которое в настоящее время считает возможным признавать за домамихарактер недвижимого имущества и в тех случаях, когда право собственности наних принадлежит постороннему лицу, а не хозяину земли. Ст. 553 Кодексапозволяет сузить действие принципа, „superficies solo cedit", когда будетдоказано существование отдельного права на вещь[111],и этой оговорки достаточно для того, чтобы эмфитевт во Франции[112],бельгийский суперфициарий[113],или наконец domanier в Бретании[114]могли иметь на воздвигнутую им постройку не jus in re aliena, как в Риме, анастоящее право собственности, отнесенное к категории недвижимого имущества.Однако эти виды пользовладения в тех территориях. где применяется кодексНаполеона, скорее редкие, а гораздо чаще встречаются там обыкновенные арендныедоговоры с правом для арендатора построить какое либо здание.
Спрашивается, в этих случаях кому принадлежит здание, и еслисчитать его собственностью строителя, то будет ли оно res mobilis илиimmoobilis? Французская доктрина[115]отрицала право собственности арендатора, не допуская последнего ксамостоятельному положению держателя вещных прав. Но здесь лишний разобнаруживается раскол, так часто разделяющий во Франции науку и судебнуюпрактику: кассационный суд не только считает арендатора собственником в течениидоговорного срока, но уже начиная с середины прошлого века[116]он, в противоположность некоторым низшим судам[117],проводит взгляд, по которому дом, построенный арендатором, признается именноего недвижимой собственностью, если в договоре хозяин земли, хотя бы, ибезмолвно, отказался от приращения[118].
Подобные решения, в которых верховный суд и апелляционныепалаты весьма основательно подчеркивают, что дом не может не считатьсянедвижимостью[119]потому, что он не утрачивает своих cyщecтвeнныx свойств, даже тогда, когда онстоит на чужой земле, попадаются в избытке вплоть до конца 80-х годов, исвидетельствуют об окончательно установившейся практике[120].В этих решениях, конечно, предполагается временная собственность[121],обусловленная содержанием договора; по истечении установленного срока зданиепревращается в движимую вещь, подлежащую сносу, если нет оговорки в пользухозяина земли. Но до этого момента, на основании только что приведеннойпрактики, строитель пользуется всеми выгодаминедвижимого имущества и между прочим может заложить свой дом, как любойземельный участок[122];французская система именной записи по фамилиям владельцев устраняет всякиеформальные затруднения для обременения этих зданий обыкновенной ипотекой. Однотолько остается не совсем выясненным на практике, а именно значение, котороеследует придавать тем или другим договорным пунктам для решения вопроса:отказался ли собственник земли в конкретном случае от надстроенных зданий впользу нанимателя, или нет? Встречаютсярешения, в которых право арендатора снести построенный им дом по истеченииарендного срока служит признаком, что он в течение договорного срока должен былсчитаться собственником этого здания[123];но встречаются и другие, более ранние, судебные разъяснения, где, наоборот,такое право строителя на снос вовсе еще не равносильно отказу от собственностина здание со стороны вотчинника[124],Кроме того, французская практика расположена считать, что упоминание вдоговоре, об обязанности вотчинника, по прекращении договора, уплатить строителюстоимость дома, означает, что до этого момента строение принадлежит строителю[125].K сожалению, такая презумпция не всегда оказываетсяосновательной: бывали случаи, когда суды ее отвергали[126].Вот почему сторонам полезно вносить в договор аренды под выстройку особуюоговорку, где будет решен вопрос о том, кого из контрагентов в течениедоговорного срока следует считать собственником здания; но последнее, наосновании выше приведенной практики, будет, в том или другом случае всегданедвижимым объектом.
II.
После краткогообзора тех разноречивых ответов, которые получает в западноевропейском правевопрос о юридическом положении зданий, стоящих на чужой земле, приходитсятеперь обратиться к русской правовой жизни, где также встречается подобноедробление права собственности между землевладельцем и строителем.
В законодательстве Московскогогосударства мы находим постановления, вряд ли заимствованные из западнорусскогоправа[127],в которых обнаруживается стремление охранять постройки, возведенные на земле,переходящей потом к новому хозяину; последний по Уложению 1049 г.[128]обязан при выкупе уплатить строителю полную стоимость постройки, и такое жеправило встречается позднее, по поводу возвращения участка из незаконноговладения[129].Эти постановления свидетельствуют о желании законодателя удержать владельца отбесполезного разрушения построенного и вместе с тем провозглашают правовотчинника на поверхность земли. В начале ХVШ века дома сливаются со всемиостальными категориями поземельных прав под общее название недвижимогоимущества; и отмена Указа о единонаследии уже не в состоянии была поколебать[130]результат, давно подготовленный предшествующим развитием. В истории нашейсобственности ХVШ веке означает применение романистических взглядов к явлениямпоземельного права, а в сфере специально здесь рассматриваемого вопроса этостремление обнаруживается в попытках законодателя устранить ограничениясобственности, которые вытекают из стечения прав двух лиц на один застроенныйучасток. Межевая инструкция Екатерины II от 25 Мая 1766г., столь способствовавшая упорядочению и укреплению наших поземельныхотношений, изобилует постановлениями, имеющими целью положить конец раздвоениюправа собственности между зданием и землею; но консолидация происходит здесь нев пользу хозяина участка, а в пользу строителя или его преемника. Государствопредписывает сему последнему уплатить первому то, что стоит земля под зданием,и таким образом получается один собственник почвы и ее поверхности[131].Здесь законодатель опять-таки руководствуется ценностью построек исравнительной дешевизной, а также изобилием земли, в большинстве названныхслучаев, казенной. Но эти мероприятия Межевой Инструкции носят временный ичрезвычайный характер: на будущие годы застроения чужой земли вовсевозбраняется[132],а это значит, что если тем не менее обнаружится случай возведения постройки начужой земле без разрешения хозяина участка, строитель должен подчиняться правусего последнего и допустить применение правила „superficies solo cedit[133].Принцип этот выражается весьма ясно в нашем Своде законов 1832 г. и можнотолько жалеть, что ст. 364[134]не была уже воспроизведена в I ч. Х тома после 1842 г., хотя нынешняя ст. 386не дозволяет сомневаться, что по общему правилу в русском праве собственникземли является собственником надстроенных[135]зданий, причем незаконному владельцу дается теперь, в отличие от Свода 1832 г.,jus tollendi[136].
Но, невзирая на стремлениезаконодателя устранить возможность конфликтов, и в XIX веке встречаютсямногочисленные случаи стечения двух прав на застроенный участок. Так напр., до1861 г. дома, построенные государственными крестьянами на казенных землях,считались недвижимостями[137],когда они продавались не на снос[138],а из этого нельзя было вывести, что земля под домами переставала принадлежатьгосударству, так что здесь получалась двойственность прав; но с другой стороны,когда эти же участки отдавались под выстройку лицам других сословий безнадлежащего разрешения правительства, суды отказывались признавать эти зданиясобственностью строителей, и тогда принцип приращения, выраженный в выше (стр. 32)приведенной ст. 386, а также и в ст. 424, считающих здания принадлежностямиземли, одерживал верх[139].
При прекращении крепостнойзависимости пришлось упорядочить давно уже сложившиеся отношения и устранятьто, что шло в разрез с новыми начертаниями: крестьянские постройки илимельницы, построенные на помещичьей земле и оказавшияся вне мирской земли послеотведения надела, не должны были оставаться в таком неопределенном положении, изакон предложил крестьянам выкупить землю; в противном случае помещик поистечении известного времени имел право снести постройку[140].Теперь после обязательного перехода на выкупные платежи возможность этихколлизий на почве крепостного права исчезла и крестьянские постройки считаютсясоставной частью двора[141].Вопрос о праве собственности на них связан с решением другого: кто собственникдвора? Если субъектом будет признана семья, то и здание разделит участь земли.Если же двор должен быть признан собственностью общества, то семья будет иметьна землю и на здания лишь право потомственного пользования[142].Так, по крайней меpе, решают вопрос по отношению к крестьянам, живущим вобщинном землевладении, составители нового „Проекта по пересмотру крестьянскогозаконодательства”. Вообще нужно заметить, что у нас, как ни старались иногдаобойтись без jura in re aliena, на практике приходитсянеизбежно считаться с этими видами пользовладения. Убедительным подтверждениемэтой мысли служит чиншевое право, которое продолжает жить и развиваться вРоссии, несмотря на все стремления искоренить или, по крайней мере,локализировать его[143].При городских чиншевых отношениях чиншевик строит дом, или владеет им, конечнона чужой земле; и если считать, что он по нашим современным правовымвоззрениям, в отличие от римского эмфитевта, может быть назван именно собственникомздания[144],то этим самым однако еще не решается вопрос о характере такой собственности:раз юридическая связь с землею порвана, здание может быть произвольно признанодвижимостью или недвижимостью.
Значение названного вопросаобостряется при переходе чиншевого права от одного чиншевика к другому. Когда вЗападном крае действовал Литовский Статут, то эти переходы могли совершаться идомашним порядком[145].После введения там I ч. Х тома, статья 594 (по изд. 1842 г., а по изд. 1887 г.в прил. к ст. 708 § 18), в которой перечисляются акты совершаемые крепостнымпорядком, могла бы означать необходимость крепостного обряда для таких сделок,уже потому, что оброчные содержатели, имеющие потомственное право пользованияна городских[146]и казенных землях[147]подлежат взиманию крепостных пошлин при отчуждении своего права. Но длячиншевиков во владельческих городах и местечках с 1828 г.[148]была введена особая льгота, избавившая их от сборов, связанных с крепостнымпорядком. Это узаконение, образовавшее нынешнее примечание 1 к статье 243Устава о пошлинах, так редактировано[149],что из него можно вывести освобождение не только от пошлин, но и от всех формальностей,образующих крепостной порядок и установленных для перенесения прав нанедвижимость. Однако там не сказано, что названная форма недоступна вообщесторонам, если они пожелают облечь свое соглашение в крепостной акт[150],и присутственные места старого типа[151]допускали, как нам известно, coсвершение купчих крепостей, содержащих перенесениечиншевого права. Однако с введением судебной реформы в Западном крае произошлаи в этом отношении перемена[152]:суды и нотариусы стали толковать вышеприведенную статью в смысле безусловногозапрещения отчуждения чиншевых построек крепостным порядком, а из этого уже неизбежновытекало, что такие постройки приравнивались к имуществу движимому,отчуждаемому домашним порядком или нотариальным,но без утверждения старшим нотариусом. Однако подобное воззрение шло вразрез с общим духом нашего обновленного законодательства, в котором Уставгражданского судопроизводства определяет для спора о чиншевом праве подсудностьнедвижимого имущества[153];и неудивительно потому, что Сенат, проводя этот последний принцип, старалсяодновременно противодействовать практике, допускающей отнесение чиншевыхпостроек к категории движимого имущества[154].Но Сенату не удалось удержаться на этой вполне правильной и целесообразнойточке зрения[155]:в последних его двух решениях обнаруживается, что вышеуказанное направлениепрактики восторжествовало и в Верховном суде.
В одном из этих решений Сенат, поотношению к чиншевикам Привислинского края[156],признает только беспошлинность перехода, не касаясь самого порядка отчуждения,который по законам, действующим в округе Варшавской Судебной Палаты, долженбыть признан тождественным с формой, там установленной для отчуждениянедвижимого имущества[157].Но в губерниях, где применяется наше общегражданское право, вышеприведеннаяпрактика, к которой присоединился и Сенат[158]в последнее время, сводится к тому, что строения городских чиншевиков, нетронутые законом 1886 г., продолжают обращаться, как вещи движимые: передачаэтого имущества совершается в форме домашнего письменного акта, являемоготолько к владельцу города или местечка; а для того, чтобы приобретательчиншевого права считался одновременно собственником здания, пишется иногдакупля-продажа на дом, как на материал, отдаваемый на снос; таким же образомсовершается заклад, нередко облекаемый в форму условной купли[159].Понятно, что при этой обстановке названные чиншевики лишены настоящегореального кредита, и неудивительно, что государство нашло нужным прийти к нимна помощь, дозволяя земельным банкам выдавать ссуды под обеспечение чиншевыхпостроек[160],если заемщиком будет представлено залоговое свидетельство, составленное старшимнотариусом, на общих основаниях[161],хотя и с некоторыми особенностями. Но Государственный Совет счел целесообразнымразрешить эту выдачу только тем чиншевикам, которые прибрели свое право путемкрепостей[162]:это весьма понятное предписание имеет целью охранить банк от принятия в залогстроений, не принадлежащих чиншевикам-заемщикам[163].Но так как громадное большинство чиншевиков владеет без всяких крепостей,оказанное благодушие рискует остаться мертвой буквой; и такое крупноепрактическое неудобство, подрывающее значение этого поземельногоправоотношения, вытекает в сущности только из неправильного воззрения начиншевую постройку, как на движимое имущество.
Кроме чиншевого права встречаютсяв нашем законодательстве права отдельного владения на казенных участках,отдаваемых под выстройку частным лицам. Это право отчуждаемо, и казна междупрочим имеет возможность направить на него свое взыскание в случае неуплатыоброка. Тут мыслим был бы спор о том, имеет ли владелец казенного участка наэто здание собственность или только правомочие в виде jus in re aliena? Ксчастью, в данном случае, спор решается текстом закона[164]в пользу последней конструкции: земля и здания принадлежат казне всобственность, а право оброчного содержателя относится к недвижимости[165],— что вполне соответствует классификации имущества по I ч. Х т.[166].
Менее удовлетворительной и гораздо более сложной являетсяпостановка того же вопроса по поводу обыкновенной срочной аренды под выстройку,когда здание воздвигнуто с разрешения собственника и когда контрагентыустранили добровольно последствия приращения. Хорошо известна ст. 1706 I ч. Хтома, говорящая в этом случае о „временной собственности” нанимателя: слова[167]эти вероятно навеяны из Австрийского уложения[168],и в них слышится отдаленный отзвук учения о Kutzungseigenthum,столь распространенного еще в Германии XIX века. Наша статья не различаетобщего права арендатора, вытекающего из договора найма, от отдельного егоправа на здание. По отношению к первому применение термина „собственность”безусловно неправильно, что же касается права на здание, то здесь заметно (вотличие от римского права) расположение закона считать собственником зданиястроителя, во всех тех случаях, где приращение в пользу вотчинника, котороедолжно было наступить вследствие ст. 386, исключено или договором аренды, илиотдельным соглашением вообще. Вотчинник отказывается от права на поверхность,принадлежащего ему по ст. 424, и если признать, что другое лицо, строитель илиего преемник, имеет, покрайней мере в течение арендного срока, правособственности на возведенное здание, то будет ли это здание в его имуществедвижимой или недвижимой вещью?
От разрешения такого вопроса[169]в ту или другую сторону зависит не только форма распоряжений предпринимаемыхстроителем, но и размер наследственных женских долей в этом его имуществе.Интересно конечно было бы прежде всего выяснить взгляд нашей дореформеннойпрактики на юридическое положение таких строений, возведенных арендатором. Ксожалению, у нас может быть лишь очень ограниченный кругозор: уж очень скроменпо своим размерам напечатанный до ныне материал. Кроме полдюжины томов срешениями Общих Собраний Сената за сравнительно краткий промежуток времени, всеостальное похоронено, должно быть навсегда, под вековой пылью наших архивов.Однако есть основания утверждать, что практика старых наших судов признаваланазвания здания отдельными недвижимостями, несмотря на то, что земля под нимипродолжала оставаться собственностью наймодателя[170].Так, напр., видно, что отчуждение здания арендатором-строителем и отдача взалог совершались крепостным порядком, и Сенат даже допускал родовой выкуптаких зданий после их продажичужеродцу[171].Подобное приравнение к недвижимостями облегчалось формально еще тем, что в товремя вотчинная наша регистрация не знала индивидуализации участков, иодновременное утверждение разных сделок наземлю и на здание не могло вызвать коллизии при книжной записи[172].
Как бы то ни было, но после введения судебной реформыпрактика вскоре изменилась[173]:мировые судебные учреждения, исходя из желания облегчить арендаторамраспоряжения надстроенными на чужой земле зданиями, стали допускать у себярассмотрение споров, возникающих по поводу этих сделок, что конечно достигалосьтолько путем признания этих зданий вещами движимыми. Кассационный Департаментдолго относился враждебно к этому направлению, и таким образом завязалась междувысшей и низшей инстанцией интересная борьба[174],описанная уже Обнинским[175]до 1876 г. и продолжавшаяся впоследствии[176].
Сенат конечно не отрицал, что дом, продаваемый на снос,должен быть приравнен к вещи движимой, точно так же, как и лес на сруб[177].Но иногда на арендуемом участке с разрешения вместника возводилось арендаторомстроение, то право его на cиeпоследнее в течение договорного срока не должно быть рассматриваемо как правособственности на движимое имущество. По истечении срока и при отсутствии длястроителя права снести здание, оно становится собственностью вотчинника в силуст. 628 I ч. Х тома, так как в глазах Сената[178]по общему правилу, выраженному в ст. 386, признающей здания составными частямиземли, у нас вотчинник имеет право на застроенную поверхность[179];но строитель может себе всегда оговорить право на постройки, и такие здания, неподлежащие праву приращения в пользу вотчинника, полагает Сенат, не должнысчитаться движимыми вещами, уже потому, что Х том приводит дома в численедвижимостей, а с другой стороны умалчивает о них в той статье, где онперечисляет вещи движимые[180].Противоположная практика, с которой боролся Сенат и которая мало-помалупроникла, хотя и не сразу[181],в общие суды, считала[182],что дома могут быть признаны недвижимостью лишь тогда, когда они являются составнымичастями земли, а в случае недопущения юридической связи, установленной ст. 386между зданием и почвой, следует непременно отнести их к категории движимыхвещей. Сенат в свою очередь старался по прежнему проводить безусловностьнедвижимого характера таких зданий и настаивал, когда возникал спор о формепередачи права строителя, на необходимости крепостного порядка[183].Но вопрос о крепостных пошлинах здесь, как и в учении о чиншевом праве, долженбыл имеет роковые последствия: конфликт с фискальною властью дошел дорассмотрения Общего Собрания Сената[184],которое нашло, что передача прав на здание, построенное на казенной земле всилу договора срочной аренды, не требует уплаты крепостных пошлин. Нельзясомневаться в том, что это решение вызвало постепенный поворот в сенатскойпрактике; несколько лет спустя[185]только что приведенный взгляд выставляется уже по отношению к аренде накрестьянской земле, и так как крепостные пошлины всегда сопутствуют крепостномуакту, их отсутствие как бы означает допущение домашнего акта, из чего следует,что отчуждаемое имущество уже никак не может быть признано недвижимостью.Подобная мысль еще яснее проглядывает в кассационном решении 1896 г.[186],oтpицающим возможность родового выкупа, направленного на проданный дом, толькопотому, что этот дом, построенный на чужой земле, не есть недвижимое имущество.Наконец последний шаг в этом направлении сделан Сенатом в 1901 г.[187],когда было разрешено хозяевам таких домов закладывать их только в видедвижимого имущества, что равняется конечно для них отрицанию возможностиправильного реального кредита.
Вот настоящее положение данноговопроса, и весьма понятно, что после вышеизложенных колебаний в жизнизамечаются сомнения[188]и спор, когда нужно определить форму перенесения собственности на этипостройки, число которых постоянно растет у нас. Нужна ли при продаже купчаякрепость или домашняя сделка? Требуется ли при торгах данная или простаяпередача после аукциона?[189].
Проект будущего гражданского уложения[190]приближается к сенатской практике в ее последнем фазисе: под явным влияниемГерманского уложения здания там признаются недвижимостями, когда онипринадлежат собственнику или лицу имеющему на участок вещное право; во всех жеслучаях, когда они принадлежат другому субъекту, напр., арендатору, онисчитаются имуществом движимым. Нельзя конечно отрицать, что безупречноетеоретическое рассуждение очень затруднительно. Ясно и бесспорно, что дом посвоей природе не есть движимая вещь, когда он носит постоянный характер ипрочно связан с землею. Но и с другой стороны приходится признавать, что домбез земли, дом, лишенный так сказать реального субстрата, до некоторой степенирасходится с тем, что мы обыкновенно называем недвижимостью. Кроме того выходиттаким образом, что один и тот же арендный договор создает для того же лица:сначала право пользования, относимое, как всякое личное требование, кразряду движимого имущества, а впоследствии кроме того и право собственностина выстроенный дом, признаваемый недвижимым имуществом: такая двойственность иразнородность в правах арендатора может смутить поклонников правильных ивыдержанных юридических конструкций. Однако в сущности основание такого явлениялежит в неудовлетворительности, которую представляет в данном случае разделениеимущества на движимость и недвижимость, что нас тем не менее не освобождает отнеобходимости поместить дома на чужой земле под первую или вторую рубрику. Новажнее в сто крат те практические последствия, которые связаны с той или другойкатегорией, так как первое место должнынесомненно занимать соображения практической пользы и целесообразности. Длянедвижимого имущества создан в современном праве особый вид защиты, известныйпод названием Поземельной регистрации, без которой дом или здание вообще неможет в имуществе арендатора-строителя удовлетворить своему назначению.Представим себе, что постройка, возведенная на чужой земле, будет заложена ввиде движимого имущества. Обеспечение для кредитора означает, что онприобретает право продажи на снос[191],так как вотчинник, не состоящий в обязательственных отношениях сзакладодержателем, будет в состоянии требовать удаления постройки как грудыматериала; и вряд ли нужно добавить, что при такой обстановке размер кредитастроителя по отношению к третьим лицам будет более чем скромный. С другойстороны вотчинник своими отчуждениями может значительно стеснять строителя: приутверждении купчей или накладной на землю старший нотариус, не подозреваясуществования договора аренды под выстройку, не в состоянии будет охранитьстроителя, который легко может страдать от вступления нового вотчинника в правособственности на землю. Кроме того при рассмотрении этих построек, как вещейдвижимых, сильно может пострадать то третье лицо, с которым будет иметь делоарендатор, когда он распоряжается своим правом: последний легко может продатьили заложить ту же постройку сначала одному контрагенту, потом второму,третьему и т. д., причем последующие не будут знать о предшествовавших сделках,которые не оставили никаких следов во внешнем мире[192].Вот почему у нас некоторые нотариусы[193]чувствовали потребность приурочить каким-либо образом эти сделки к крепостнойкниге, без которой для этих, нередко крупных и ценных имущественных объектов,не может быть правильного оборота: названия сделки представлялись наутверждение старшего нотариуса, который заносил их на лист, отведенныйзастроенному участку. Но эта практика Московского округа[194]не может рассчитывать на успех после того, как Сенат так категорическивысказывается в пользу движимого характера таких построек. В конце 60-х иначале 70-х годов Сенат обнаружил попытку истолковать для разбираемого здесьвопроса, выставленное в нашем Своде гражданских Законов[195],понятие о неполной собственности: вотчинник, отдавая свой участок подвыстройку, как бы ограничивает свое право пользования и владения, а строительполучает тем самым эти правомочия из чужой собственности[196].Здесь лежало бы основание плодотворной мысли, если бы это право строителя былоприравнено к вещному праву на недвижимость. Теперь же, в связи с новейшейпрактикой Сената, это право строителя считается движимым имуществом[197].Однако не нужно терять надежду, что и при нынешнем состоянии нашегогражданского права, до осуществления готовящейся кодификации, может произойтиперемена к лучшему. Самое право из договора найма подлежало бы внесению вреестр по аналогии с случаем, нормированным в ст. 1703 1ч. Х тома[198].Этим прежде всего была бы достигнута гласность ограничения, созданного поотношению к вотчиннику. Но для оборотоспособности самого объекта обладанияодной отметки еще мало: нужно открыть в реестре особый лист[199],отводимый, этому зданию. А к такому новшеству можно было приступить наосновании ныне действующего нотариального порядка, и не дожидаясь перекройкинашей вотчинной регистрации. Статья 53 Положения о нотариальной части говорит,что для каждой недвижимости открывается особый лист, а если прежняя сенатскаяточка зрения должна в будущем опять быть признана правильной, то можно было бысказать, что для дома на чужой земле, как для недвижимого имущества, полагаетсяоткрытие отдельного листа, по мере надобности. В первой части листа[200],посвященного самому участку, была бы отметка со ссылкой на новый лист[201],и уже на сем последнем отмечались бы в обычном порядке все сделки, касающеесяданного строения, но разумеется только на время арендных правоотношений.
Принципиальный, скорее отвлеченный, вопрос о собственностина здание этим конечно еще не разрешается окончательно, и можно все-такиспорить о том, кому принадлежит постройка. Имеем ли мы здесь дело ссобственностью вотчинника, хотя бы и значительно ограниченной? Или, наоборот,приходится считать собственником строителя, пока действует арендный договор?
Но как, бы ни решился этот спор по существу, самое главноебыло бы достигнуто, и практике была бы оказана существенная услуга, если быформальная запись приравняла эти здания к остальным недвижимостям.Встречающиеся в нашей жизни затруднения, которые вытекают из стечении двух правна ту же вещь, были бы надолго устранены.