Защита в уголовном процессе как служение общественное

Защита в уголовномпроцессе как служение общественное
I. Колебания во взглядах на защиту
II. Частный склад защиты; егоупразднение
III. Защита без защитника
IV. Характеристические черты защитыкак служения общественного
V. Слабость сознания общественногозначения защиты в нашем законодательстве
VI. Слабость сознания его в практикесудебной и судебно-административной
VII. Подрыв его в практике присяжныхповеренных
VIII. Настоятельно нужное дляупорядочения уголовной защиты

I. Колебания вовзглядах на защиту
В течении весьманепродолжительного времени, русское общество во взглядах на защиту по уголовнымделам переживает уже третий фазис. Первый характеризовался преувеличеннымиожиданиями, которые на нее возлагались; в ней склонны были видеть противовес отвсех зол, не только судебных, но и за пределами суда коренящихся; на нееуказывали как на самую надежную гарантию правосудия, при существовании которойможно было не заботиться, или заботиться несравненно менее, о других условияхправого суда; возражение против защиты объявлялось признаком «несовершенстванашего юридического воспитания», и когда Судебные Уставы ввелипредставительство в широком размере, то в среду адвокатуры открылся притоквыдающихся сил нашего юридического мира; их увлекательные речи приковывали ксебе общественное внимание и, можно сказать, общественное сочувствие. Но пораувлечения миновала. Защита потребовала защитников, которые, по мнению общества,не оправдали его ожиданий и которых оно скоро начало сводить с пьедестала, имже воздвигнутого; в этот второй период защитники стали в глазах многихсофистами XIX столетия, глашатаями продажного слова, доводчиками перед судомхорошо оплаченного интереса. Ныне мы вступаем в третий фазис, когда такое отрицательноеотношение к защите проявляет стремление приносить положительные плоды. Еслизащита появляется перед судом как представитель лжи, в искусные формы истиныоблеченной, значит, она опасна для правосудия, значит, ей должны быть положеныточные и возможно более тесные пределы. Требование их слышится чаще и чаще, инедовольство защитниками растет более и более.
Между тем, со стороныпредставителей защиты ставятся противоположные требования большей свободы,дальнейшего расширения процессуальных прав, на стеснения которых они указывают– и часто не без основания – как на препятствие для своей деятельности. Впрактике их, вместе с теми, укореняются понятия. В практике их, вместе с тем,укореняются понятия и приемы, которые расходятся с ожиданиями общества, и этотразлад более и более усиливается.
Такое положение дела неможет не отражаться крайне вредными результатами на уголовном процессе, всистеме которого защита представляется институтом огромной важности. Не делонауки, конечно, раздавать лавры и порицания, и не для восхваления или унижениякого либо предназначается наше слово. Но на науке лежит обязанность освободитьполе спора от недоразумений, выяснить истинные сущность и назначение защиты,указать неверные мнения и действия, мешающие ее успеху. Такая научнаяразработка поможет нам сознательнее идти к достижению всем нам одинаководорогой цели – торжеству правосудия. В этих видах, мы должны дать ответ навопросы: что такое защита, чему и как служит она в уголовном процессе, и какиефакторы – вольно или невольно, сознательно или несознательно – противодействуютее служению.
 
II. Частный складзащиты; его упразднение
Судьбы защиты по деламуголовным первоначально совпадали с судьбами представительства по деламгражданским. Начинаясь отрицанием его и обязанностью сторон лично отвечатьперед судом, гражданский процесс, по мере развития экономического оборота иусложнения системы права, постепенно допускает представительство в большем ибольшем размере. Замечено, что чем менее право было доступно народу и чем свободнеебыли его учреждения, тем шире практиковалось и представительство. В странах,где юридический строй определялся, кроме национальных, заимствованныхположениями, представительство допускалось наиболее охотно и даже поощрялось;такова древняя Галлия, где сталкивались в высшей степени различные источникиправа и где воспитывались лучшие судебные ораторы: здесь перед судом выступалииногда даже короли. По завоевании ее в IV в. франками, последние не отменилиранее действовавших здесь юридических положений, присоединив к ним новые, такчто почва для представительства оказалась еще благоприятнее. Напротив, вобластях германии, пока юридический строй их определялся всеми известнымиобычаями, представительство было крайне стеснено; оно развивается лишь впоследствии,когда началось пополнение национального права из чуждых ему источников.
Представительство вгражданском процессе означает полную замену верителя его поверенным. Восновании этого института лежит частная воля верителя и данное им поручение;его волею определяются границы деятельности перед судом. Представительствомогло иметь место как для ведения всего дела, так и для отдельныхпроцессуальных действий. Так и у нам, по Судебникам, стряпчие, поручники идоводчики допускаются к полю; поверенные могли целовать крест за истца иответчика. Заменяя верителя, представитель поглощался его волею, подчинялся ейисключительно: он non suum, sed alterius desiderium in jure ac judicio expoint.В этом отношении прежде не замечалось различия между делами гражданскими иуголовными.
Но такое частноепостроение представительства не могло удержаться в уголовном процессе,общественным началом проникнутом. Кроме того, принцип замены, несогласим сличной ответственностью за преступные деяния, не переходящей на лиц посторонних.По мере того, как взгляды эти приобретали себе общее признание, разбирательствоуголовных дел получало новые формы, существенно отличавшие его отчастно-искового склада процесса гражданского. Совпавшее с этим направлением вистории народов развитие государственного абсолютизма, порабощение свободыличной и вытеснение граждан из деятельности публичной привели к инквизиционномускладу уголовного процесса, где всемогущее государство, вытеснив личнуюдеятельность, объявило своею исключительной принадлежностью всю областьсудебного исследования, не остановившись для обеспечения ему успеха передтакими крайними мерами, как самые тяжкие истязания лиц, еще не осужденных.Пути, которыми инквизиционный процесс пришел к отрицанию защиты, былиследующие.
Во-первых, изменениесистемы доказательств. С провозглашением принципа, что самое лучшее в ряду их — собственное признание обвиняемого, когда, следовательно, обвиняемый сталсвидетелем против себя, по своему собственному делу, замена его другим лицомстала невозможной. Становясь главным свидетелем по делу, он, вместе с тем,получает характеристическую черту свидетелей — незаменимость. Он должен личноотвечать на предлагаемые вопросы; он своей особой сделался материалом судебногоисследования. Правда, и раньше требовалось иногда личное участие обвиняемого внекоторых процессуальных действиях, например в судебном поединке, ордалиях, ноэто уже было признаком переходной эпохи, окончательно созревшим в процессеинквизиционным. Естественно, поэтому, что, нуждаясь в личности подсудимого, ононе допускает замены его представителем; и для того, чтобы не оставалосьникакого сомнения, указывается, что даже те обвиняемые, которые прежде моглиобращаться к помощи других лиц, ставя их на свое место, каковы женщины,монашествующее, должны держать ответ перед уголовным судом лично. Заменаотсутствующего обвиняемого поверенным допускается иногда только дляпредъявления таких заявлений, которые не относятся к содержанию дела, а имеютпредметом предварительные вопросы, как-то: о причинах неявки, об отводе судьи,о получении охранной грамоты (salvus conductus).
Во-вторых, инквизиционныйпроцесс расчленился, как известно, на несколько последовательных стадий. Болееранняя из них, inquisitio generalis, направлялась к исследованию преступного события,а не личной виновности.
По отношению к защите этопонималось в том смысле, что в течении генерального следствия считаласьнемыслимой не только защита по представительству, но и непосредственная защитасо стороны самого обвиняемого. Акты производства составляли для него строгуютайну. Но в специальном следствии еще в XVII столетии наличному обвиняемомупредоставлялось давать объяснения лично и через посредника.
Однако, в-третьих, даже встранах, где исторические остатки держались прочнее и дольше, какова Германия,институт дополнительной защиты через посторонних более и более приходил вупадок и, сохраняясь по названию, вымирал по существу. Этому содействовалоустранение из уголовного процесса народного участия, гласности и устности; припротивоположных им порядках тайного, письменного канцелярского производства, узащиты было отнято ее лучшее и самое могучее орудие — живое слово, так чтопостепенно она обратилась в обрядность, исполняемую нижними должностными лицамисудебного ведомства. В странах же, где инквизиционный процесс сделал дальнейшийшаг вперед и окончательно порвал связь с прошлым, защита оказалась вполневытесненной; по свидетельству Muyart – de – vouglan’a, во Франции XVIII ст.между гражданским и уголовным процессами коренное различие состояло в том, что,между тем как ответчик по гражданскому делу мог обратиться к поверенному,обвиняемый обязан был защищаться par sa propre bouche.
Кроме этих общих условий,у нас существовали еще специальные, отечественные затруднения для развитиясудебного представительства. Россия домосковская принадлежала к числу стран,управлявшихся правом, не заимствованным извне, а национальным, доступным длянаселения; это сокращало потребность в судебном представительстве но основаниемюридическим, а рано появляющиеся у нас следственный склад уголовного процессапомешал его развитию в делах уголовных. Со сменой в московской Русинародоправства и гласного суда приказным управлением появилась, правда,потребность в представителях, опытных в тонкостях нового права и делопроизводства;однако, такие «доводчики» обретались у нас не в авантаже, набираясь из холопов,которым бояре поручали ходить по своим делам и которые иногда, кроме того,нанимались для той же цели другими лицами. В уголовном разбирательстве онивовсе не могли иметь место по делам сыскным, в основании которых лежала пытка;по делам же судным роль их также не могла быть значительна, ибо тогдашняязаконодательственная система основывалась главным образом на личных действияхсамих сторон — признании, присяге и поле. Решительный удар слабым начаткамсудебного представительства нанесло появившееся с судебными неустройствами злоябеды, которое до такой степени превышало слабые силы приказного порядка, чтовласть вынуждена была, ополчаясь на него всеми своими силами, приостановить всамом начале развитие самого представительства. Эта причина характеристическисказалась в позднейшей истории нашего отечества, когда, из опасения ябеды состороны подсудимых, им не только не давали защитника из лиц посторонних, но дажеограничивали возможность непосредственной защиты: известно, с какою строгостьюколодникам по делам уголовным запрещалось давать бумагу и перья и принимать отних какие бы то ни было заявления.
Да притом в эпоху, когдаповелевалось «клеймить воров, разбойников и прочих уголовных преступников,которые за свои вины будут подлежать смертной казни или вечной на каторгуссылке, до окончания розысков, словом «вор», чтобы они от прочих добрых инеподозрительных людей были отличены и когда из оных каким-нибудь образом ктоучинит утечку, таковых поимке через то клеймение удобный случай быть может», втакую эпоху не могла существовать забота об ограждении интересов подсудимых.
Таким образом,частноправовая идея представительства оказалась в таком глубоком противоречии сприродою уголовных дел, что она не могла удержаться в уголовном процессе. Ипрежде, чем на место ее успела выработаться другая форма, институтпредставительства подсудимых был совершенно вытеснен из уголовного процесса,подсудимый очутился лицом к лицу перед судом, которому он должен былпредставлять свои объяснения непосредственно.

III. Защита беззащитника
Но опыт не замедлилпоказать невозможность такой беззащитности.
Задача уголовногоправосудия состоит не в наказании во чтобы то ни стало, а только в наказаниивиновного. Осуждение невиновного противоречит ему столько же, и даже более, чемоправдание виновного. D’Aguesseau в осуждении каждого гражданина виделобщественное бедствие; тем паче следует видеть его в осуждении гражданинаневинного. Чем надежнее, поэтому, ограждена невинность, тем более обеспеченыинтересы правосудия.
Направленная к познаниюистины судебная деятельность воплощается в решение суда, которое, как продуктили заключение процесса мышления, является результатом оценки предварительныхмоментов его — тезиса и антитезиса, положения и возражения, утверждения иотрицания. Чем яснее и полнее представляются для суда эти предварительныемоменты, тем надежнее и заключение, из оценки их вытекающее. Но обойтисьсовершенно без них невозможно: всякое наше заключение рождается из борьбытезиса и антитезиса, для формулирования которых необходимо предварительноеисследование, розыск.
Не может, обойтись безних и уголовно-судебная деятельность, как вид деятельности логической. Когда изуголовного процесса был изгнан представитель подсудимого, сам принцип защитыостается неприкосновенным, государство заботится о сохранении ее и, таким,образом, получается любопытная теория защиты без защитника, илиинкогнито-защиты, по которой задача защитительного розыска и формулированияоправдательного антитезиса перенесена частью на самого подсудимого, частьювозложена на судей и следователей, как их официальная обязанность; там, гдесуществовала особая должность прокурора или стряпчего, она также привлекалась кэтой задаче. Совокупность мер, предоставленных подсудимому и возложенных надолжностные лица для ограждения невинности, образовала так называемуюнепосредственную или материальную защиту. Без нее не мог обойтись ни одинпроцессуальный порядок. Всего рельефнее и наивнее мысль эта выражалась вдревнегерманском процессе, где, по просьбе подсудимого, ему давался доводчик(Vursprecher) из числа судебных шеффенов. По английскому common law, судья естьсоветник подсудимого, исключавший прежде всякого иного защитника. Под влияниемшколы естественного права, та же мысль на континенте Европы постепенно приводитк коллегиальности суда, ибо тогда полагали, что один судья не компетентен длярешения дела, имея против себя уравновешивающий голос подсудимого. Еще раньше,сознание необходимости материальной защиты дало жизнь институту жюри.
Равным образом, и понашему законодательству времен Петра В. обязанность защищать подсудимоговозлагалась на младшего члена коллегии, затем к исполнению ее привлеченыпрокуроры и стряпчие, во имя высших интересов государственных. По действующемузаконодательству нашему, на судебном следователе лежит приведение в известностьобстоятельств дела, как уличающих обвиняемого, так и оправдывающих его (265уст. уг. суд.); точно также и на прокуратуре, при производстве предварительногоследствия, где защитник не допускается, лежит обязанность обращать внимание наоправдывающие доказательства. Словом, во все времена и у всех народовсознавалась необходимость обеспечить предъявление суду того антитезиса, который,противополагаясь обвинительному тезису, содействует разъяснению дела ипостановлению по нему справедливого решения.
Но эта цель необеспечена, пока защитительные функции не имеют своего особого органа в лицезащитника.
По-видимому, подсудимый,зная лучше других обстоятельства дела и будучи наиболее заинтересован воправдательном исходе его, вполне способен вести свою защиту. Действительностьдалеко не подтверждает этого предположения. Знают обстоятельства дела теподсудимые, которые виновны; невинным они неизвестны. Страх наказания и позорпреследования, а нередко сама обстановка суда и присутствие посторонних,волнуют и расстраивают их до такой степени, что они теряют хладнокровие исамообладание; незнание существа и форм производства побуждаете их ссылаться наобстоятельства, не имеющие никакого отношения к делу, и умалчивать обобстоятельствах, которые они считают неважными, но которые имеют для деласущественное значение. Незнание законов лишает их возможности ограждать своиправа и бороться против тонких юридических построений. К этому присоединяется,что подсудимый, даже невинный, нередко желает наказания, — для того ли, чтобы,приняв на себя вину, освободить от ответственности другое лицо, или же ототчаяния, от несчастий или душевного расстройства. Приняв во внимание все этиобстоятельства, легко видеть, что подсудимый одними своими силами не может нанаправленный против него обвинительный тезис предъявить суду всех возражений,необходимых для правильного решения дела; при том, чем менее он подготовлен кобвинению, т.е. чем более он невинен, тем менее он способен бороться с ним. Безпреувеличения, поэтому, можно сказать, что процесс, где обвиняемый поставленлицом к лицу против обвинения, вооруженного всесильною помощью государства, недостоин имени судебного разбирательства; он превращается в травлю.
Но может быть, эту помощьспособен оказать ему судья? Такова была мечта инквизиционного порядка, по идеекоторого судья, беспристрастный и нелицеприятный служитель истины, должен былисследовать все обстоятельства дела, выводить из них обвинительный тезис изащитительный антитезис, на основании оценки их, постановлять решение. Идеалвысокий, но недостижимый. Построить его можно было только в эпоху, когдасуществовала еще вера в истину как в нечто объективное, вне нас лежащее иотдельно от нашего сознания существующее. Он падает с коренным переворотом,происшедшим в психологии, которая не находит более возможным отделять истину отпознающего ее и видит в ней результат сложного мыслительного процесса, продуктпознавания явлений, наблюдаемых с разных сторон, с разных точек зрения. Труднадеятельность судьи, которому приходится подать голос о выслушанных им итщательно формулированных доводах обвинения и защиты. Но бесконечно труднеебыла бы она, если бы судье, кроме того, самому предстояло отыскивать в деледоводы, говорящие в пользу защиты. Для того, чтобы найти их, нужно проникнутьсявсецело интересами подсудимого, а это, в свою очередь, со стороны судьиугрожало бы опасностью интересам обвинения. Притом, судья применяет припроизводстве дела разные принудительные меры к подсудимому, и психологическитрудно допустить, чтобы он в тоже время был способен всецело проникнутьсяинтересами подсудимого и давать ему с полным беспристрастием советы, какоградиться от мер, им же наложенных. Он, по необходимости, составляет себе накаждое дело определенный взгляд, которым и будет руководствоваться.
Та же психологическаяпричина убеждает в невозможности возлагать защиту обвиняемого на следователя.Стремясь к раскрытию виновности, создавая для этого определенный план розыска ипринимая различные меры его, следователь становится лицом, заинтересованным внаправлении дела согласно своим взглядам; наличностью такого интересаусловливаются необходимая для розыска энергия и его успех, почему следовательсамый добросовестный не может с одинаковым усердием производить в одно и тожевремя розыска обвинительного и защитительного: к оправдательным попыткамобвиняемого, в виновности которого его начинают убеждать с трудом собранныеулики, ему естественнее отнестись с недоверием и даже с недоброжелательством.Не нужно забывать при этом, что «следователь, имея в своих руках все средстварозыска, склонен злоупотреблять ими во имя благих целей правосудия.Воодушевленный лучшими намерениями, он, почти незаметно для самого себя,переходит границу необходимости», как замечает Эли. «Но если и допустить, писалграф Блудов в одном из своих представлений государственному совету, чтокто-либо, и самый добросовестный человек, может исполнить сие две стольпротивоположные обязанности — обвинительную и защитительную, — то защита (состороны следователя) не будет удовлетворительна для подозреваемого; ибо он неможет верить искренности защитника, который, предполагая в нем виновного,производит над ним исследование и должен всемерно стараться изобличить его ввине».
Всего менее способен бытьзащитником обвиняемого прокурор. Приставленный к уголовному суду дляпредставительства обвинительного тезиса, он не может, в тоже время и с равнымуспехом, опровергать самого себя: обвинитель, прежде всего старающийся бытьбеспристрастным, был бы плохим обвинителем, не став и хорошим защитником. Ему впроцессе принадлежит двоякая деятельность: фактическая и юридическая, посуществу уголовного дела и по применению к нему законов. В первом отношении оннаблюдает за собиранием доказательств, или сам собирает их, и формулирует своеубеждение о виновности; но собирание доказательств, делаемое в видуопределенной цели — обвинительной, не может не ослаблять в нем энергии, необходимойдля розыска доказательств защитительных; к заявлениям подсудимого онестественно будет относиться с недоверием, или со склонностью ослабить ихзначение; подсудимый, который видит в нем своего врага, в свою очередь не можетверить ему настолько, чтобы искренно рассчитывать на его помощь. Законобязывает обвинителя отказаться от обвинения, если он признает оправданияподсудимого уважительными, т.е. когда его убеждение о виновности поколеблено(уст. уг. ст. 740); однако убеждение одного лица не исключает возможностипротивоположного убеждения другого. В юридической части своей деятельности,прокурор заботится о применении закона согласно с волею законодателя; ноинтересы обвинения не могут не оказывать влияния на его взгляд о смысле закона,почему, как показывает опыт, прокуратура склонна к распространительному еготолкованию; этому взгляду, для правильного применения законов, необходимопротивопоставить другой, ограничительный, основанный на ближайшем соображениине интересов общего, а интересов личности, и только сопоставлением ихдостигается верное понимание закона. Никто не станет отрицать, что и нашазащита своим постоянным, лежащим в существе ее, стремлением к ограничительномутолкованию уголовно-юридических норм оказала драгоценную помощь правительствующемусенату в деле истолкования законов.
И так, теориязащиты без защитника, выразившаяся в попытке заменить защитника следователем,судьею или прокурором, оказывается «благочестивым самообольщением» (frommeLuge), а подсудимый, самому себе предоставленный, не в силах исполнить тупроцессуальную функцию, которая лежит на стороне обвиняемой: разбор дела, гдевыступающему во всеоружии знаний и силы обвинению противопоставляетсябеспомощный и угнетенный подсудимый, не достоин названия судебного разбора. Длятого, чтобы быть таким, он должен допустить равноправную и равносильную собвинением защиту. Ее обязанности многообразны. В отношении фактической частидела, она должна: 1) произвести защитительный розыск, собирая защитительныедоказательства и контролируя правильность собирания доказательствобвинительных; и 2) из собранного по делу материала извлечь данные, служащие коблегчению участи подсудимого, и предъявить их суду. В отношении юридическомона: 1) заботится о соблюдении процессуальных прав подсудимого и 2) оприменении уголовного закона с соблюдением, по возможности, интересов своегоклиента. Ныне не подлежит никакому сомнению, что эти разнообразные функциидолжны быть достойно представлены во имя интересов правосудия, и чтогосударство, оказывая помощь обвинению, в тех же интересах правосудия должнооказать равномерную помощь защиты. Последняя становится при этом общественнымслужением, подобным служению обвинительному, и сам защитник, призывается кучастию в уголовном процессе не как представитель частной воли подсудимого,ограничивающийся изложением и разъяснением ее перед судом, а как представительобщей воли закона, доросшего до сознания необходимости защитника в интересахправосудия. Защиту можно, поэтому, сблизить не с гражданским представительством,а с государственным обвинением. Первоначально в уголовном процессе государствооставляет стороны их собственным силам. Мало по малу оно начинает оказыватьпомощь обвинению, и постепенно открывается идея, что преследование преступленийперед судом должно быть делом общегосударственным; оно получает должностнуюорганизацию и, в форме обвинительной власти, сосредоточивает в своих рукахзначительные средства и силы, необходимые для обвинительного розыска и дляпредставительства обвинения перед судом. Но одним стремлением к осуждению неисчерпывается задача правосудия; для достижения ее необходимо оградить отосуждения невинных и обеспечить наказание виновных только по мере их вины, адля этого представляется нужным, кроме розыска обвинительного и представительстваобвинения, оказать возможную помощь розыску защитительному и представительствузащиты. Эта помощь, в общих интересах правосудия доставляемая, превращает самузащиту из представительства частного в представительство закона, из служенияотдельному интересу в служение общественное. Она должна быть равна помощи,оказываемой обвинению, и так как последнее уже получило прочную имогущественную организацию, то к ней же направляется и развитие институтазащиты. Недалеко уже время, когда защита во всех отношениях сравняется собвинением и, подобно тому, как существует обвинительная власть, появитсявласть защитительная, которая сосредоточит в своих руках защитительный розыск иформулирование защитительного антитезиса. Будущему принадлежит отыскание форм,которые были бы наиболее способны содействовать осуществлению этой идеи. Носама идея уже стала научным приобретением. Знаменитый Беррье справедливоназывает защитника «уполномоченным общества». Фридман видит в нем«общественного представителя» (Gesellschafts-anvalt), в противоположностьпрокурору как «государственному представителю» (Staatsanvalt), а Каррарапроектировал даже организацию такого общественного служения в форме «трибунатазащиты», где защитник, назначенный государством, несменяемый к неповышаемый, нополучающий от государства определенное содержание, должен заботиться обинтересах всех обвиняемых и подсудимых, давать им советы, ограждать их отпроизвольных притеснений и представлять интересы их перед судом как в отношениифактической стороны уголовного дела, так и в отношении его стороны юридической.И, конечно, только с момента, когда появится такая защитительная власть,равноправная и равносильная с властью обвинительною, великий процессуальныйпринцип равноправности сторон из области мечтаний станет действительнымправовым достоянием народов, так что развитие защиты как общественного служениявместе с тем есть развитие принципа равноправности сторон, а следовательно инезависимости суда отподавляющего влияния одной из них во вред правосудию.
IV.Характеристические черты защиты как служения общественного
 
Главнейшиечерты, общественное начало уголовной защиты определяющие, состоят в следующем. Присутствиезащитника при судебном разбирательстве признается существенным обрядомуголовного судопроизводства, и чем важнее уголовное дело, тем решительнеепровозглашается это требование. Так, согласно западноевропейским уставам,отсутствие защитника по делам, подлежащим рассмотрению с участием присяжныхзаседателей, есть безусловный повод кассации. Совершенно иное замечается впроцессе гражданском, где на произвол сторон оставлено являться в суд самим,или действовать через представителей.
Требуяприсутствие защитника, закон помогает подсудимому в приискании для этой функциитакого лица, силы которого были бы одинаковы с силами обвинения и качествакоторого обеспечивали бы как интересы подсудимого, так и интересы общие. Этодостигается организацией адвокатуры, точным определением иных лиц, могущихпринимать на себя задачи защиты, и предоставлением подсудимому, затрудняющемусяв выборе защитника, обратиться для этого к посредничеству суда или — как вГермании — совета адвокатов. Отсюда защита по соглашению и защита поназначению.
Но высшегосвоего выражения общественное начало защиты достигает в институте защитынеобходимой, под которою разумеется назначаемая судом в силу закона, независимоот выраженного или предполагаемого желания подсудимого. Она введена дляслучаев, когда есть основание предполагать, что подсудимый не сознаетпринадлежащих ему процессуальных прав и не может воспользоваться ими, каковы,по германскому законодательству, случаи душевного расстройства его, глухонемотыи несовершеннолетия. Защитник необходимый назначается, хотя бы в тоже времяподсудимый имел защитника добровольного, и действует в процессе отдельно инезависимо от него.
Являясьпредставителем общего интереса, а не простым толкователем желаний своегоклиента, защитник в уголовном процессе не заменяет, а только дополняетобвиняемого. Его участие не лишает обвиняемого права голоса, не освобождает егоот явки. Влияние сделанных им ошибок и допущенного им нерадения по делу насудьбу обвиняемого новейшие законодательства стараются, по возможности,умерить, помня, что наказание осужденный несет без всякого участия своегозащитника. Германский устав восстанавливает подсудимому сроки обжалования,пропущенные его защитником без его вины. Итальянский устав возлагает назащитника непременную обязанность принести кассационную жалобу, если судебнымприговором его клиенту определена смертная казнь.
Общественнымназначением защиты определяется и отношение ее как клиенту, так и к уголовномуделу, ей порученному.
Всякийзащитник обязан употребить все законы, способы, служащие к опровержениюобвинения и облегчению участи подсудимого. Он изменит своему долгу, оказываякакую бы то ни было помощь обвинению. Правда, толедская инструкция 1561 г., печальных времен инквизиций, возлагала на него под присягою обязанность склонять подсудимогок сознанию; но это -совершенное извращение защиты, полное смешениепроцессуальных ролей, характеризовавшее инквизиционный порядок. Защитник иныне, конечно, приглашается в помощь правосудию; но эта помощь должнапроисходить в строго определенных границах той процессуальной функции, котораяна него возлагается. Правосудию нужно знать не личное мнение защитника о деле,а те доводы и соображения, которые могут быть приведены в пользу подсудимого.От него требуется отнюдь не помощь обвинению, а помощь правосудию обоснованиеми формулированием защитительного антитезиса. Отсюда сами собою вытекаютположения, которые удивляют массу общества. Так, во-первых, защитник может идолжен защищать подсудимого, не стесняясь своим личным мнением о виновностиего; во-вторых, он может и должен воздерживать его от заявлений, которые моглибы быть вредны для интересов защиты, или возражать перед судом против такихзаявлений; в-третьих, самым грубым нарушением долга защиты было бы признаниезащитником обвинительных доказательств, отвергаемых подсудимым, а тем более представлениесуду против него каких-нибудь новых доказательств.
Такимобразом, в своей процессуальной роли защитник солидарен с подсудимым иразноречие между ними наименее желательно.
Тот и другойвместе составляют одну сторону, противополагаемую стороне обвинительной. Носолидарность эта не идет до полного их смешения; если бы воля подсудимого вовсяком случае была законом для защитника, то общественное назначение последнегомогло бы поколебаться в ущерб интересам правосудия, и защитник был бы не более,как поверенный подсудимого, его частный уполномоченный, его доводчик. Дляразличения защитника от доводчика необходимо, таким образом, определить границызависимости его от воли и личных интересов подсудимого.
Первая такаяграница лежит в интересах защиты, не всегда солидарных с интересами, а темболее с желаниями подсудимого. Может случиться, что предъявление судукакого-нибудь невыгодного для подсудимого доказательства, или признание передсудом доказательств обвинения, представляется нужным в видах оправданияподсудимого или смягчения его участи; защитнику принадлежит несомненное правопредъявить или признать их, несмотря на противоположные заявления своегоклиента. Он, например, может ходатайствовать об освидетельствовании егоумственных способностей, хотя бы подсудимый считал это для себя обидным; можетогласить скрываемый им факт интимной связи, или даже семейные тайны своегоклиента, если по обстоятельствам дела это представляется необходимым именно винтересах защиты. Оценка последних принадлежит ему вполне и исключительно егопроцессуальная роль должна быть выполнена до конца, каковы бы ни были желанияподсудимого. Этим правом в одинаковой мере располагают как защитникинеобходимые, так и защитники, приглашаемые по назначению суда или по договору сподсудимым; на всех их, однако, лежит обязанность предупредить подсудимого опредположениях их, расходящихся с его желанием, причем, если подсудимый неразделяет их, то ему принадлежит право просить о назначении или пригласитьдругого защитника.
Вторая границалежит в закономерности, обязательной для деятельности защитника, так как онслужит и может служить правосудию только законными способами, установленнымидля ограждения его клиента. Существует, правда, теория, которая отрицает зазащитою обязанность сообразоваться с требованиями закона, сближая положение еепо уголовному делу с правом необходимой обороны. Но сближение это далеко неточно. Во-первых, как ни тесно между собою связаны в уголовном процессеподсудимый и его защитник, однако полного тождества в их положении нет;подсудимому от обвинения грозит опасность наказания, которой не существует длязащитника. Во-вторых, такая опасность по уголовному делу происходит отнападения непротивозаконного, почему и средства устранения ее должны бытьсогласованы с законом. Конечно, под влиянием частью страха ожидаемогонаказания, частью позора судимости, подсудимый находится нередко в такомвозбужденном душевном состоянии, которое заставляет отнестись снисходительно кпревышениям пределов дозволенного, им допускаемым; с его стороны естественноотражать обвинение всеми способами, которые ему представляются; но это — неправо обороны, а условие смягчения виновности. Совершенно в ином положениистоит защитник; он присоединяется к подсудимому как посторонний делу помощник;хладнокровие и самообладание со стороны его не только возможны, но иобязательны; он должен служить интересам подсудимого, но только законны миспособами, неся в полной мере ответственность за свои незаконные действия.
Нообязанность защиты сообразоваться с законом возлагает и на законодателяобязанность сообразовать свои положения с нуждами защиты. Защитник нуждается внесравненно большей свободе оглашения и оценки, чем частные лица, ибо имруководят соображения общественного интереса. Весьма правильно, поэтому,поступает английское законодательство, по вопросу об ответственности запроизнесенное слово, сравнивающее защитника с народным представителем.
Наконец, назащитнике, как на представителе задач общественных, лежит важная обязанностьсообразовать действия свои с требованиями нравственности. Для того, чтобы голосего пользовался надлежащим авторитетом, ему нужно заслужить доверие суда иприсяжных заседателей. Его оправ дательные доводы не должны переходить вдифирамбы пороку и злоупотреблениям; ему должны быть чужды не только заведомолживые заявления, но и предосудительные уловки, которыми в умах судейпоселяется заблуждение; служитель общества, он должен более всего беречьсяобращения защитительной деятельности в личные препирательства с прокуратуроюили в корыстный промысел и отнюдь не вымогать у клиентов каких бы то ни былообязательств. Правдивость, честность и бескорыстие необходимы для него в той жемере, как и для прокурора.
Этими тремягруппами обязанностей — по отношению к интересам защиты, по отношению к законуи по отношению к нравственности, -умеряется частное начало представительства изащита по уголовному делу превращается в служение общественное. Но длядостижения такого результата можно идти или путем внешнего давления назащитников, или же путем развития их как свободной корпорации. Опыт показывает,что свобода существенно необходима для уголовной за щиты: без нее последняяпревращается в детскую игрушку, не заслуживая названия серьезного общественногоинститута. Тот же опыт свидетельствует, что только путем свободы в защитникахмогут быть выработаны традиции, необходимые для защиты как общественногослужения. «Рабство, замечает Каррара, деморализирует человека; чем болееадвокатское сословие будет подчинено административным властям или прокуратуре,тем более будет понижаться в нем чувство собственного достоинства, тем более внем будет развиваться дух антипатии и реакции против исполнительной власти;принижение адвокатуры естественно внушает ее членам желание отомститьпрокуратуре за личные притеснения, провести и одурачить ее к выгодеобвиняемого». Кодекс нравственных велений и закономерности достигает наибольшейвысоты в среде адвокатуры свободной. Каррара, маститый профессор, около 40 летработавший и в адвокатской корпорации, требует от всякого защитника: знания (lascienza), в смысле основательного изучения каждого дела; преданности (lapieta), состоящей в настойчивой поддержке обвиняемого всеми законнымиспособами; мужества (il coraggio), дающего защитнику возможность не останавливатьсяперед побуждениями малодушного страха; верности (fedelta), которая предписываетхранить тайну подсудимого; безкорыстие, которое не допускает причинять новыеогорчения и без того несчастному и побуждает оказывать одинаково помощьбогатому и бедному; наконец благородства (la lealta), которые обязываютзащитника не утверждать вещей, противных процессуальной истине, и неоперировать уловками или лживыми доказательствами ради торжества заведомойнеправды. У нас также из среды адвокатуры, одним из бывших членов ее, г.Арсеньевым, предъявлены защитнику требования: чтобы он не говорил ничеговопреки своему убеждению; чтобы в способе ведения дела он не нарушал ни общихзаконов, ни правил нравственности и чести, и не прибегал к предосудительнымсредствам, хотя бы этого прямо требовал от него доверитель; в частности г.Арсеньев предостерегает защитников: не говорить на суде ничего, что могло быиметь развращающее влияние на массу, проповедыванием доктрин грубости инасилия; действовать на убеждение судей, а не запугивать, запутывать илиразжалобливать их мерами, направленными на воображение; не употреблять во злоперекрестного допроса; отнюдь не советовать подсудимому показывать ложно суду;наконец, избегать обращения судебных прений в личную страстную борьбу с обвинителем,воздерживаясь от всяких оскорбительных и неприличных выражений. Легко видеть,что эти высокие обязанности, на защиту возлагаемые, лишь в самой незначительнойчасти могут быть обеспечены мерами внешнего принуждения; для прочногоукоренения их необходима сила более могучая — сила свободного сознания.
Вот почему ковсем без исключения попыткам принудительного ограничения защиты нельзя неотнестись с полным отрицанием. Истории права, а частью и действующимзаконодательствам, известны многообразные попытки этого рода; они направлялисьили к ограничению речей, или к ограничению розыскной деятельности защиты.
Древний Римизмерял право слова защиты песочными часами; современные законодательства, попримеру французского, заменили часы дискреционной властью председателя,признаваемой в более или менее значительном объеме. Но обе меры не выдерживаюткритики. В интересах самого оратора не утомлять внимания слушателей излишнеюподробностью, но на ораторе-защитнике лежит, вместе с тем, обязанность изложитьвсе обстоятельства, благоприятные для подсудимого, и только он один можетсудить, какая степень полноты изложения представляется при этом необходимою.Однажды председатель парижского суда, находя речь знаменитого Дюмона погражданскому делу чересчур длинною, предложил ему поскорее закончить ее; на этоДюмон ответил, что он «согласен немедленно покончить свою речь, если суднаходит, что сказанное им достаточно для признания справедливости еготребований и присуждения с противной стороны судебных издержек; в противномслучае ему остается прибавить еще весьма существенные объяс нения, умолчать окоторых он не сможет, не нарушив доверия, оказанного ему верителем».Председатель вынужден был дозволить оратору беспрепятственно продолжать речь, ион действительно привел в ней доводы, на столько серьезные, что им быловыиграно дело и судебные издержки. Еще более пикантный случай произошел спарижским же адвокатом Фуркруа, тоже по гражданскому делу. Судьи до такойстепени находили неосновательным защищаемое им дело, что начали подавать голосав самом начале его речи; заметив это, Фуркруа попросил у суда оказать емутолько одно снисхождение, и спрошенный о содержании его, ответил: «я прошу суд,для оправдания меня перед моим верителем, выдать мне письменное удостоверение втом, что по делу, мне вверенному, решение постановлено прежде, чем я былвыслушан». Суд вынужден был предоставить ему слово, которое оказалось настолькоубедительно, что процесс был им выигран. Но если даже по делам гражданским судутрудно решить наперед, будет ли поверенным высказано что-нибудь существенное,то тем труднее это в делах уголовных, и всякие остановки адвоката подпредлогом, что он уже говорил достаточно, что им высказано все, что он могсказать по делу, препятствуют надлежащему отправлению правосудия.
Еще менееуместны ограничения защиты в розыск ной деятельности, направленной на собираниедоказательств невинности и данных, ослабляющих обвинение. Защита при частном еескладе возбуждала и могла возбуждать со стороны государства опасение, чтоучастие ее в розыске повредит правосудию; под влиянием этого, она изгнана изпредварительного следствия и процедуры предания суду, и даже при окончательномразборе дел права ее на вызов свидетелей и на предложение им вопросов намеченызначительно теснее прав прокуратуры, подчиняясь контролю председателя суда.Такое положение вещей стоит в глубоком противоречии с требованиями правосудия ис задачами общественного служения, лежащими на защите в ее современном типе.Оно лишает обвиняемого необходимой помощи в самый критический период дела ивесьма часто ведет к ошибкам, или совершенно непоправивым впоследствии, илипоправимым лишь с значительными невыгодами и потерею времени. Каррара,стяжавший себе сорокалетнею практикою высокую славу, удостоверяет: «этой славея не обязан ни достоинствам моим, ни удаче; я обязан ею предубеждениям,следственных судей, поспешности обвинений и определении камеры предания суду. Ямогу утверждать, что, при системе состязательного предварительного следствия,вместо тысячи побед, мне едва ли пришлось бы насчитать сотню. И это потому,что, при защите невинного, своевременные возражения защитника обнаружили бынеосновательность обвинения в ранний момент производства и сделали быбесполезным дальнейшее тягостное преследование, а при защите виновногообразумили бы самого следователя, повели бы его к более полезным розыскам,побудили бы его заложить новые основы для сво его здания, — одним словом,рассеяли бы его иллюзии, что у него в руках вся нить дела, тогда как он,подобно новому Иксиону, обнимал лишь облако». Защитительный розыск составляетодну из существенных частей деятельности защиты, и для надлежащего производстваего, необходимого в интересах правосудия, она должна быть облечена тою жевластью, которую имеет прокуратура для производства розыска обвинительного.Сознание этой мысли проникает более и более в новейшие законодательства,которые открыли уже защите значительное влияние на предварительное следствие.Та же мысль приводить и к установлению большей равноправности между обвинением изащитою при следствии судебном.
Нонеобходимость расширения прав защитника в уголовном процессе, коренящаяся всамых священных интересах правосудия, приводить к необходимости правильнойорганизации защиты и общегосударственного контроля за ее процессуальноюдеятельностью. Для государства, вынужденного допустить защитника к самымсокровенным тайникам производства, далеко не безразлично, кто в этом качествеявится перед ним и как он будет вести взятое на себя дело. Представительство вчастном его складе не могло удержаться в уголовном процессе, благодаря главнымобразом отсутствию всяких гарантий для правосудия со стороны поверенного.Защита в ее публичном очертании должна представлять их в достаточном объеме,необходимом для того, чтобы не могли быть поставлены в серьезную опасностьсущественные интересы правосудия. С одной стороны, в со ставе ее могут находитьдоступ только лица, надежные в глазах государства, и только таким лицам можетбыть обеспечен доступ к предварительному следствию. С другой стороны, за деятельностьюих необходим тщательный контроль, который был бы в состоянии доставитьгосударству полное обеспечение того, что защитник не употребить своегоположения во зло правосудию. Прочим лицам, временно берущим на себя обязанностизащиты, можно дать доступ к уголовному делу после того лишь, когда в рукахобвинения будут собраны достаточные улики виновности. Это различие междузащитниками временными и профессиональными делается уставами австрийским игерманским; ввести его имели в виду и члены нашей редакционной комиссии 1863года.

V.Слабость сознания общественного значения защиты в нашем законодательстве
Если, такимобразом, защита в уголовном процессе мыслима только как форма общественногослужения, то правильной постановки ее и надлежащей деятельности мешают все тефакторы, которыми ослабляется сознание общественного назначения защиты.
Ими нашеотечество не бедно; сознание общественного назначения защиты до сих пор ещевесьма слабо как в законодательстве, так еще более в практике судов и высшегоправительства и даже в среде самих защитников. Ко времени издания уставов 20ноября, в нашей литературе неоднократно ставился вопрос о защите, игосподствовавшее тогда о ней мнение было вполне правильное. К нему примкнулиредакционная комиссия 1863 г. и государственный совет, который нашел, что«участие поверенных в делах уголовных не только полезно, но и необходимо, длятого, чтобы подсудимый воспользовался всеми средствами защиты, которыепредоставлены ему законом, и по незнанию или смущению не оставил бы безнадлежащего объяснения обстоятельств, могущих доказать его невинность, илиослабить его вину». В соответствии с этою мыслью постановлено, что в мировыхустановлениях обвиняемому, наравне с обвинителем или гражданским истцом,предоставляется поручать защиту своих прав поверенным, без ограничения в выбореих, но и без государственной при этом помощи (90, 156 ст. уст. угол.); по деламже, подлежащим рассмотрению общих судебных мест в первой инстанции, подсудимыйдолжен быть предупрежден о принадлежащем ему праве избрания защитника (557, 561ст. уст. уг.), как из присяжных поверенных, так и из других лиц, коим закон невоспрещает ходатайства по судебным делам (565 ст. уст. угол.). Кроме того,редакционная комиссия находила нужным обязать суд назначать ему защитника, вслучаях, когда дело подлежит суду присяжных, или когда подсудимый, помалолетству, недостаточному развитию умственных способностей, дряхлости,увечью, или каким-либо недугам, не в состоянии сам себя защищать. Государственныйсовет расширил эту обязанность на все дела, подлежащие рассмотрению общихсудебных мест, но только по просьбе о том подсудимых, «если сами они не избралитаковых (защитников), или не предоставили защиту себе»; причем назначениеделается председателем из числа состоящих при суде присяжных поверенных, а занедостатком их — из кандидатов на судебные должности, известных ему по своейблагонадежности (566 ст. уст. угол.). Расширение обязанности назначатьзащитника на все уголовные дела, подлежащие окружному суду, сделаногосударственным советом потому, что он не разделил опасения редакционнойкомиссии 1863 года относительно недостаточного числа лиц, которые могли быпринимать на себя защиту подсудимых. «Нет сомнения, рассуждал государственныйсовет, что в большей части случаев подсудимые сами будут избирать себезащитников из числа известных им лиц, которым они скорее вверятся, чемнезнакомым им официальным защитникам, хотя бы последние имели более сведений иопытности в делах судебных. В тех же редких случаях, когда подсудимыепредоставляют председателю суда избрание им защитников, в назначении их неможет встретиться затруднения, потому что защитниками разрешено назначать отсуда не одних присяжных поверенных, но также кандидатов на судебные должности, ав таких кандидатах не будет недостатка». При разбирательстве в судебной палате,защитник назначается подсудимому не ожидая его просьбы, но только когда он самне избрал себе защитника (ст. 882 уст. угол.); здесь, таким образом, просьбапредполагается. Наконец, в кассационной инстанции приглашение поверенногопредоставлено добровольному усмотрению подсудимых (862, 906, 921 ст. уст.угол.).
Такимобразом, составители уставов исходили из убеждения о пользе и необходимостиучастия защитника при разбирательстве дел уголовных. Но это положение, впервыетогда появившись в нашем процессуальном законодательстве, высказано ими тольков виде общего принципа, которому не дано надлежащего развития, с которым несогласованы правила судебного разбирательства и даже, нужно сказать значениекоторого составители уставов не вполне выяснили себе; поэтому первая иглавнейшая причина слабости у нас сознание общественного назначения защитылежит в самом законодательстве. Так, во-первых, оно знает защиту только ссогласия и по желанию подсудимого, видеть в ней как бы только благодеяние дляотдельной личности, которое никому не может быть навязываемо вопреки ее воли.Параллельно с защитой по добровольному соглашению оно говорит, правда, озащитниках, назначаемых председателем, но только по просьбе подсудимого, ясновыраженной (566 ст. уст. угол.) или подразумеваемой (882 ст. уст. угол.). Междутем участие защитника — не только благодеяние для отдельного подсудимого, носущественное условие надлежащего отправления правосудия. Под влиянием этоймысли, западноевропейские уставы объявляют все производство при отсутствиизащитника недействительным, что наше законодательство признает толькоотносительно производства апелляционного (882 ст. уст. угол.), при которомисправить сделанные раньше ошибки уже весьма трудно, а порою и невозможно.Бывают случаи, когда подсудимый или не сознает значения своего права иметьзащитника, например, по безумию, малолетству и т.п., или даже желаетобвинительного приговора, не смотря на свою невинность. Личный произволустраняется более и более из уголовного процесса; наступила пора указать емупределы и по вопросу о защите. На этом именно основании стоит институтнеобходимой защиты, который был предположен и у нас редакционной комиссией 1863 г., но который, к сожалению, оказался изгнанным по очевидному недоразумению: государственныйсовет желал не ограничить, а расширить защиту по назначению; между тем,подчинив ее во всех случаях просьбе подсудимого, тем самым узаконил беззащитноеразбирательство при отсутствии просьбы. Правительствующий сенат вынужден былпридти на помощь закону для случаев, когда подсудимые не совершеннолетние; онвменил окружным судам в обязанность, при назначении к слушанию дел такого рода,принимать меры, чтобы подсудимые эти непременно имели защитника по назначениюпредседателя, и таким образом восстановил в части силу статьи 510 проектаредакционной комиссии 1863 года. Но, с одной стороны, кроме несовершеннолетних,недостаточно сознавать необходимость и значение защитника могут и иныеподсудимые, а с другой — благая мысль сената столкнулась на практике снедостатком лиц, на которых могли бы быть возложены обязанности защитника, и немогла поэтому получить полного осуществления. Таким образом, весьма важный институтнеобходимой защиты нашему законодательству остается совершенно не известен, аставя в основание защиты исключительно волю подсудимого, оно прививает защитенесвойственное ей частное начало представительства, получившее дальнейшееразвитие путем судебной практики.
Во-вторых,наше законодательство относится к защитникам с недоверием, которое былоестественным результатом взгляда на них, как на представителей частногоинтереса подсудимого. Оно не допускает их ни в предварительном следствии, ни впроизводстве о предании суду, и даже в окончательном производствепроцессуальные права защиты гораздо теснее прав обвинения (ст. 557, 573,575-578 уст. угол.). В результате оказывается, что защита стеснена у нас всамой существенной части своей деятельности, именно в той, которая направленана собирание доказательств и предъявление их суду, и может проявлять свои силыпочти исключительно в судоговорении.
Установляятакое недоверие к защите, законодатель как бы совсем забыл, что для судебногопредставительства учреждена корпорация присяжных поверенных, при построениикоторой для обеспечения интересов правосудия указаны высокие условияпоступления и строгие правила дисциплинарной ответственности. За исключениемдел о некоторых преступлениях государственных, уставы относятся с полнымбезучастием к вопросу, кого именно подсудимый избирает своим защитником, — лицоли, принадлежащее к корпорации присяжных поверенных или к кандидатам насудебные должности, или же лицо, никаких гарантий для правосудия непредставляющее. Мы далеки от мысли ограничивать в этом случай подсудимыхкакой-либо определенной корпорацией, как делают законодательства английское иавстрийское. Подобные ограничения, лишая подсудимого помощи лиц, которым оннаиболее доверяет, и создавая опасность совершенной беззащитности принедостатке патентованных защитников, нежелательны и потому, что, как показываетопыт, для защиты могут иногда представляться необходимыми и иные знания, кромезнаний юридических: не имея их, адвокат был бы лишь весьма бледным представителемзащиты. У нас лучшая защитительная речь по процессам печати произнесена неадвокатом, а подсудимым, человеком литературно-образованным. Однако, полноебезучастие закона к вопросу о лице, принявшем на себя обязанности защитника, несогласно с общественным назначением защиты. Заслуживает серьезного вниманияпостановление германского устава, которым по делам, где участие защитытребуется как непременное условие судебного разбирательства, хотя и допускаетсяизбрание в качестве защитника лица, не удовлетворяющего требуемому цензу, нотолько в дополнение к защитнику, такому цензу удовлетворяющему. С другойстороны, если к защитнику, не представляющему никаких гарантий дляправительственной власти, возможно было отнестись с известным недоверием, то,по меньшей мере, следовало поставить вопрос: не следует ли смягчить такоенедоверие относительно лиц, принадлежащих к корпорации, самим закономсозидаемой и подлежащей правительственному контролю? Между тем ни малейшихследов постановки такого вопроса государственным советом, изменившимпредположения комиссии 1863 года, мы не находим, так что постановления устава озащите оказываются совершенно несогласованными с институтом присяжныхповеренных. Подобно прочим защитникам, они не могут принимать участия впредварительном производстве, стеснены в способах защитительного розыска и всвоей деятельности перед судом. Это — явный недосмотр закона, прямой результатпоспешного обсуждения его в государственном совете.
Наконец,законодательство наше лишает защиту весьма крупной силы, составляющей на западеЕвропы ее лучшее украшение, именно профессуры юридических факультетов. И поэтому вопросу окончательный текст уставов разошелся с предположениями комиссии1863 года, дававшей профессорам юридических наук право поступать в присяжныеповеренные. Государственный совет не согласился с ней по двум соображениям:потому, во-первых, что от присяжных поверенных требуется независимость, междутем профессора состоят на государственной службе и, следовательно, зависимы отсвоего начальства; во-вторых, потому, что занятие адвокатскою деятельностьюотвлекало бы профессоров от их научных занятий ко вреду для преподавания. Нопервый довод едва ли применим к корпорации людей науки, на излишнююнезависимость которых от начальства хранится не мало жалоб в архиве того жегосударственного совета, — быть может потому, что люди этой корпорации высокоценят свою зависимость от науки; но как было бы хорошо, если бы и защитникитверже сознавали свою зависимость от этого начальства! Второй довод расходится суказаниями опыта: в тех наших университетских городах, где к занятиямуниверситетским оказывается возможность присоединить другие занятия, научнаядеятельность профессоров проявляется не только слабее, а даже сильнее;разнообразие труда оживляет его, а в труде адвокатском профессора юридическихфакультетов находили бы богатый практический материал для теоретическойразработки, что содействовало бы сближению между школой и жизнью. В одном изсвоих новейших трудов Иеринг весьма справедливо считает занятия судебнойпрактикой существенно необходимыми для каждого профессора прав; никто незаподозрит маститого учёного в том, что его голосом руководили какие-нибудькорыстные побуждения. Думается, что в представлении профессорам нашихюридических факультетов права адвокатской деятельности и для ведомстванародного просвещения лежит выход из того безлюдья, которое замечается ныне наюридических факультетах.
VI.Слабость сознания его в практике судебной и судебно-административной
Хотя, такимобразом, в самом законодательстве общественное назначение защиты сознаётсянедостаточно, но не подлежит вместе с тем сомнению, что уставы 20 ноябрясодержат в себе зерно верной идеи, которое могло бы дать обильные ростки приправильном за ним уходе. Поэтому, практическое применение идеи законодательстваоказывает огромное на неё влияние, и все уклонения от неё должны быть тщательноподчёркнуты.
В практикеправительственной, слабость сознания общественного назначения защитыхарактеризуется мерами, которые из недоверия к корпорации присяжных поверенных,налагают на неё ограничения, мешающие её правильному развитию. Мы имеем в видуне постоянные отказы правительства признать комплект присяжных поверенных, покрайней мере в столицах, достаточным и сообразно ему составить табели (388 учр.):ныне число присяжных поверенных ещё весьма невелико; оно не дошло ещё даже дочисла лиц судейского звания, и окружные суды постоянно жалуются на недостатоклиц, которые могли бы быть назначены защитниками. В виду малочисленности их,уголовное правосудие наше доныне представляет весьма печальную картинубеззащитности подсудимых. Даже по весьма серьёзным делам, уголовномукассационному департаменту сената приходится получать кассационные жалобы,безграмотно составленные; нередко только неумение изложить их лишаетвозможности отменить обвинительный приговор, с существенными нарушениями законыпостановленный. При этих условиях не может быть и речи о достаточности числаприсяжных поверенных до тысячи человек.
Но, отказываяс полным основанием в возбуждении вопроса о достаточности комплекта присяжныхповеренных, судебная администрация вступила на скользкий путь, исходатайствовавзакон 1874 г. о приостановлении открытия советов присяжных поверенных в местах,где они ещё не были открыты. Мера эта, подчинив присяжных поверенных властиокружных судов, задерживает развитие адвокатуры вообще и защиты в частности;она препятствует проведению начала равноправности между защитником иобвинителем, ибо последний суду не подчинён. Притом, по справедливомузамечанию, сделанному в нашей литературе, суд может охранять своими мерамитолько внешний порядок в среде адвокатуры, преследуя ими лишь такие действияадвокатов, которые составляют прямое нарушение их юридических обязанностей;нарушение же обязанностей нравственных недоступно органу, стоящему отдельно тоадвокатской корпорации. Наша практика не доказывает, чтобы в местностях, гдесуды заменяются советами, присяжные поверенные сознавали свои обязанноститвёрже и исполняли их точнее, чем в местностях, где существуют советы.
Признакиневерного понимания защиты встречаются и в судебной практике.
Сюда, преждевсего, следует отнести установившуюся в ней теорию, по которой обязанностьназначения защитника по просьбе подсудимого (ст. 566 уст. уг. суд.) лежит напредседателе тогда лишь, если при суде в том же месте, где он слушает дело,имеются присяжные поверенные или свободные от иных занятий кандидаты насудебные должности. Мы уже видели, что государственный совет не допускалвозможности недостатка в защитниках и потому возложил на председателей окружныхсудов обязанность назначать защитников по всем без исключения делам, разрешениюокружных судов подлежащим, если о том будут просить подсудимые. По точномусмыслу закона и соображений, на которых он основан, обязанность эта естьбезусловная, подлежащая непременному исполнению, коль скоро заявлена просьба оназначении защитника. Поэтому и неисполнение её следовало бы считать одним изсущественнейших поводов кассации, какими бы причинами оно ни было вызвано. Ноочень скоро судебные места встретились с физической невозможностью исполненияеё, вследствие непредвиденного государственным советом недостатка в защитниках.Эта причина усилилась в виду толкования, сделанного первоначально петербургскимсоветом присяжных и одобренного петербургскою судебной палатой, а затемпринятого и в других местах; согласно ему, защита может быть возложенапредседателем на тех лишь присяжных поверенных, которые проживают в местезаседания суда, чем у председателей отнята почти всякая возможность назначатьприсяжных поверенных защитниками по делам, рассматриваемым в выездныхзаседаниях и составляющим значительное большинство общего числа уголовных дел,ведаемых с участием присяжных заседателей. Такой взгляд основывают на тексте ст.566 уст., уполномочивающей председателя назначать защитника из таких лишьприсяжных поверенных, которые «состоят при суде», и в подтверждение егоприводят тот главный довод, что закон не указывает источника возмещенияиздержек, понесённых присяжными поверенными при командировках по делам службы,и тем как бы признаёт невозможными сами командировки их. Но взгляд этот отнюдьнельзя признать правильным и согласным с законом, который признаёт обязаннымивсех присяжных поверенных, при суде состоящих, исполнять поручениепредседателя, независимо от того, в каком месте открывает суд свои заседания;из молчания закона о возмещении издержек из по командировке вытекает лишь, чтоони не покрываются за счёт казны, а отнюдь не право отказаться от командировки;притом, требуемый законом с присяжных поверенных процентный сбор получил бысамое лучшее назначение, будучи обращён на вознаграждение тех из их товарищей,которые понесут расходы в интересах защиты. Дав ему это употребление, советыпоказали бы тем, что они достойным образом ценят институт защиты и сознают еговысокое общественное значение.
Сюда, далее,следует отнести укоренившуюся в судебной практике теорию, по которой защитасоставляет лишь благодеяние для подсудимого, от которого он может отказаться посвоему усмотрению. Так, сенатом неоднократно разъяснялось, что еслипредседатель, даже без всяких заслуживающих уважения причин, не назначилзащитника подсудимому и не поставил его о том в известность, но подсудимый приоткрытии заседания не просил об отсрочке разбирательства для приискания себезащитника, то оставление его без защиты не служит поводом кассации (1868 № 702,Тарасова; 1870 № 48, Федорова и др.; 1870 № 652, Савинова; 1874 № 346,Максимовой). Равным образом сенат признавал, что назначение председателем длязащиты такого лица, которое не принадлежит к составу присяжных поверенных и несостоит в числе кандидатов на судебные должности, не составляет нарушениязакона, не составляет нарушения закона, если подсудимый против этого невозражал (1871 № 1471, Сологубского). Другими словами, все отступления отзакона по предмету назначения защитника сенат считает возможным покрыватьсогласием на них подсудимого, забывая, что защитник призывается служить нетолько и даже не столько общим интересам правосудия. Лишь изредка в практикесудебных мест проскальзывает более правильное отношение к защите; сюдапринадлежит приведённое уже сенатское решение по делу Федорова и Фирфарова(1878 № 2), которым признано, что о назначении защитника несовершеннолетнимподсудимым председатели должны озаботиться независимо от заявлений самихподсудимых.
Склоннаявидеть в защитнике представителя частного интереса подсудимого, а не органаобщественного служения, судебная практика не выработала ещё правильного итвёрдого взгляда на вопрос о взаимном соглашении между заявлениями иходатайствами защитника и подсудимого. В целом ряде своих решений, основаниемучастия защитника в уголовном деле сенат указывает не самостоятельнуюпроцессуальную функцию, на нем лежащую, а лишь уполномочие на деятельность состороны подсудимого, предполагаемое до тех пор, пока противное не будетзаявлено суду. Исходя их этого частного начала, уместного для гражданскогопредставительства, но отнюдь не для уголовной защиты, судебной практикепришлось допустить две существенных неправильности. С одной стороны, онасообщила защитнику служебное, подчиненное в процессе положение, разъяснив, чтовсякое ходатайство защитника парализуется противоположным ходатайствомподсудимого; так, в решениях сената по делам Краснова (1869 № 359) и Серова(1869 № 543) признано, что если защитник просит об отсрочке разбирательства занеявкою некоторых свидетелей, а подсудимый просит о слушании дела, то для судапервое ходатайство утрачивает всякое значение. Между тем, интересы защиты могутсущественно расходиться с желаниями подсудимого, а для защитника, как служителяправосудия, важны первые, а не вторые. Может также – и весьма нередко –случиться, что подсудимый делает какое либо заявление, не понимая всей важностиего, и подчинять его голосу ход судебного разбирательства значило бы направлятьправосудие на ложную дорогу. Неужели голос защитника покрывается даже голосомего несовершеннолетнего клиента, которому и наша практика признала нужнымназначать защитника не справляясь с его волей? Этот любопытный вопрос пока ещёне ставился судебными местами. С другой стороны, из того же неправильногоположения судебная практика делает другой неверный вывод, возлагая наподсудимого невыгодные последствия за все упущения, сделанные защитником; онаупраздняет самые священные процессуальные права подсудимого, если защитник егосвоевременно не возражал против их нарушения, забывая, что в основании такихправ весьма нередко лежат не интересы отдельной личности, а интересы всегоправосудия, и что в отбывании наказания, подсудимому представленного, защитникне принимает никакого участия. Защитник отнюдь не заменяет своего клиента, какповеренный своего верителя; он лишь дополняет его, оказывая помощь правосудиюпредставительством защитительного антитезиса. В этой дополнительной роли онпреследует самостоятельную задачу, отдельную и независимую от простогоформулирования желания подсудимого, и в виду ее должен получить в процессеподобающее место. Как поворот к правильному взгляду на защиту, в судебнойпрактике могут быть отмечены и некоторые положения, расходящиеся с только чтоизложенными. Бывали случаи, когда, не смотря на сознание подсудимого, суд, попросьбе его защитника, приступал к производству судебного следствия и иногдадаже выносил ему оправдательный приговор, напр. по делу Спиро,рассматривавшемуся в С.-Петербургском окружном суде. По делу Скопинского банкаМосковский окружной суд, не смотря на заявление Рыкова о прекращении данных егозащитнику полномочий и об отказе от защиты, уважил просьбу его защитника,ходатайствовавшего об оставлении его в заседании для защиты интересов егоклиента. Сам сенат признает правильным предъявление списков присяжныхзаседателей для отвода не только подсудимому, но и его защитнику.
Слабостьсознания общественного назначения защиты нашей судебной практикой, наконец,проявляется в отношениях председательствующих в заседаниях к защитникам. Помере того, как нападения на адвокатов становились более и более модными вобществе, изменялось и их положение в суде уголовном. Едва ли следует скрыватьот себя, что если не все, то многие председательствующие видят в них непомощников правосудия, а его противников. По вине ли самих адвокатов появилсяэтот взгляд, или по иным причинам. Для нас это не представляет интереса;бесспорно, однако, что он пускает прочные ростки и что председательствующиеодной из своих главнейших обязанностей считают удерживать защитников в тесныхграницах, воспрещать им касаться тех или иных предметов и останавливать ихстрогим замечанием при первой попытке исследовать или высказать что либо, помнению их, не относящееся к делу или уже достаточно разъясненное. Не подлежитконечно сомнению, что председательствующему в заседании должна бытьпредоставлена широкая распорядительная власть над всеми лицами, в заседанииучаствующими; ее устанавливает и наш закон, дающий председателю право управлятьходом судебного заседания, устранять в прениях все, что не имеет прямогоотношения к делу, не допускать ни оскорбительных для чьей бы то ни былоличности отзывов, ни нарушения должного уважения к закону, религии иустановленным властям (611 уст.), и наблюдать за охранением внешнего порядка всудебных заседаниях (149 ст. учр. суд. уст.). естественно, что действия защиты,которыми нарушаются такие необходимые условия спокойного разбирательства,подлежат распорядительной власти председательствующего, как и действия иныхлиц. Но, применяя ее, необходимо помнить, что защитник – один из необходимыхорганов процесса, преследующий также цели правосудия, как и весь суд, иприбегать к мерам принуждения только в крайних случаях, когда несомненно, чтоон вышел из своей сферы. Особенная осторожность должна быть рекомендована приприменении их для устранения со стороны защитника не относящегося к делу, таккак прежде, чем защита выскажется по данному предмету окончательно, нельзясудить, остается ли защитник в пределах дела или вышел из них; поэтомуукореняющаяся практика обрывать защитника и не давать ему высказаться, подпредлогом, что данное обстоятельство не относится к делу или уже достаточноразъяснено, должна быть встречена с величайшим порицанием. известно, притом,что вопрос о пределах судебного исследования принадлежит к числу самых сложныхи спорных; лучшие процессуалисты наши обратили на него внимание, но наука ипрактика не дали ещё твердых и непреложных указаний, которыми можно было быруководствоваться в каждом отдельном случае для решения его. Прибавим, чтопрактика остановок и перерывов защитника председательствующим вредитхладнокровному отправлению защиты и нарушает принцип равноправности его сгосударственным обвинением.

VII.Подрыв его в практике присяжных поверенных
Но самизащитники сознают ли в достаточной мере ту общественную миссию высокойважности, которая лежит на них? Не переносят ли они, напротив, на свою деятельностьпо делам уголовным те черты, которые свойственны представительству по деламгражданским и, таким образом, не приносят ли они своего общественногоназначения в жертву частному интересу?
Если мыограничимся только присяжными поверенными, так как судить о деятельности другихгрупп защитников нет возможности по отсутствию данных, то нельзя не отнестись сполным сочувствием к тем правильным взглядам, которые высказаны советами впервые годы их открытия и, таким образом, положены в основание адвокатской деятельностиэтой корпорации. Мы уже видели, что и у нас есть самый высокий в нравственномотношении кодекс деятельности преподан присяжным поверенным одним из их жесочленов, мнения которого разделялись С.-Петербургским советом. В частности, повопросу о защите, советы имели вполне верные мысли и в эпоху общего подъеманашего духа начертали для отправления его правила, стоящие на высоте этогоинститута, охраняя соблюдение их даже дисциплинарными взысканиями. Защита поуголовным делам объявлена одною из самых главных обязанностей присяжныхповеренных; уклонение от нее и небрежное ее исполнение советы преследовалистрого, назначая обыкновенно выговоры, и только в самых маловажных случаяхограничиваясь предостережениями; все попытки присяжных поверенных, направленныек обходу этой обязанности, напр. фиктивная выписка за город, встречали состороны советов энергический отпор; в способе ведения защиты, на присяжныхповеренных возлагалась обязанность сообразоваться с требованиями закона инравственности, воздерживаясь от каких бы то ни было предосудительных приемов.У нас впервые советами присяжных поверенных провозглашено, что защитникпредставляет перед судом волю закона, которую он обязан уважать превышеинтересов клиента. Возбуждавшееся некоторыми из присяжных поверенных сомнение,обязательно ли принимать защиту по назначению до признания комплекта присяжныхповеренных достаточным, советы не затруднились разрешить в утвердительномсмысле и признали крайне предосудительным получать, а тем более вымогать отклиента, деньги за защиту по назначению. Но нельзя забывать, что организованнаяадвокатура появилась у нас ещё весьма недавно и что сословие присяжныхповеренных вынуждено было принять в свой состав не мало прежних ходатаев илюдей старой практики, которым были совершенно чужды идеи общественногоназначения защиты. Этот старый делец, не привыкший к законности ипреследовавший исключительно свои эгоистические интересы, был продуктом всегопрежнего общественного нашего склада, который не мог измениться в какие-нибудь10-20 лет. Его приемы, его идеи должны были неизбежно проникать и в среду вновьобразованной корпорации; влияние их сказывалось уже на первоначальнойдеятельности ее членов, усиливаясь по мере упадка того общего увлеченияидеальным, которое характеризовало эпоху составления и введения в действиесудебных уставов 20 ноября. Влиянию этого старого дельца не было положеносколько ни будь серьезных преград при организации присяжной адвокатуры, и ему взначительной степени следует приписать слабость сознания общественногоназначения защиты даже в среде нашей присяжной адвокатуры, которое выразилось,с одной стороны, в стремлении уклониться от даровой защиты по назначению и вслабом отношении советов к небрежному ее ведению, а с другой – в стремлениипревратить защиту в доходную статью, доходящем до забвения ее истинной природы.Еще в 1866 году в практике С.-Петербургского совета присяжных поверенных возниквопрос, обязаны ли присяжные поверенные защищать подсудимого по назначению судалишь в месте постоянного их жительства, или также и в других местах округа, гдеоткрываются заседания. Мы уже видели, что совет решил его в первом смысле,освободив присяжных поверенных от обязанности принимать на себя защитуподсудимых, дела которых слушаются вне места их постоянного жительства; совзглядом совета согласилась С.-Петербургская судебная палата, затем он принятсоветами Московским и Харьковским; до обсуждения сената он ещё не доходил. Длятого, чтобы оценить всё значение этого постановления, необходимо принять вовнимание следующие обстоятельства. К 1 марта 1884 г. при С.-Петербургской судебной палате присяжных поверенных числилось 261; из них имелижительство в С.-Петербурге 250, в Пскове 3, в Новгороде 2, в Вильне 2, вВеликих Луках 1, в Череповце 1, в Петрозаводске 1, ив Ковне 1; в округеМосковской судебной палаты к 1 октября 1884 г. числилось 320 присяжных поверенных; из них имели постоянное жительство: в Москве 253, в Бежецке 1, в Витебске 1,во Владимире 5, в Вологде 1, в Ефремове 1, в Калуге 9, в Костроме 5, в НижнемНовгороде 14, в Ржеве 2, в Рыбинске 2, в Рязани 10, в Смоленске 2, в Туле 7, вТвери 2, в Шуе 1, в Ярославле 4. Таким образом более 95% общего числа присяжныхповеренных избирают себе жительство в месте нахождения судебной палаты и лишьвесьма немногие поселяются вне его; даже не все города, где учреждены окружныесуды, имеют у себя присяжных поверенных, и почти вовсе нет уездных городов,избираемых ими для жительства, где окружных судов не существует. Этообстоятельство не сопровождается неудобными последствиями для населения поделам гражданским, которые всегда рассматриваются в месте постоянно пребываниясуда. В совершенно ином положении находятся дела уголовные; только менее важныеиз них, подлежащие рассмотрению без участия присяжных заседателей, обыкновеннослушаются в месте постоянного пребывания окружного суда; напротив, более важныераспределяются по сессиям и огромное большинство их слушается в уездныхгородах, причисленных к округу суда, но не составляющих его постоянного местапребывания (138 учр.). Из сказанного видно, что постановления сенатов почтисовершенно устраняют возможность защиты по назначению именно в важнейшихуголовных делах, рассматриваемых с участием присяжных заседателей, т.е. там,где защита необходима в наибольшей степени. Если бы советы тверже сознавалиобщественное назначение защиты, то едва ли бы они так легко решились на такоепостановление и, нужно думать, с успехом приискали бы способы устранить тевесьма маловажные неудобства для присяжных поверенных, которые побудили их,вопреки закону, установить полную беззащитность подсудимых по делам наибольшейважности. Другой признак слабости сознания общественного назначения защитысоветами присяжных поверенных, в наших глазах, составляет та крайняяснисходительность, которую советы более и более обнаруживают в случаяхуклонения присяжных поверенных от защиты и небрежного исполнения ее. До 1февраля 1874 г. за неявку или за несвоевременную явку к защите подсудимых поназначению суда, С.-Петербургским советом, независимо от внушений, было сделанотри предостережения и 5 выговоров, в том числе 2 строгих; с тех пор дано 4выговора, 6 предостережений, в 4 случаях совет ограничился постановлением на вид,т.е. верою взыскания, закону неизвестною, и в 7 случаях вынес полноеоправдание, не смотря на то, что в 4 из них признал доказанным факт неявки назащиту. Но ещё слабее репрессия за неявку в практике московского совета, гдеэти случаи встречаются гораздо чаще; если присяжный поверенный не явился безвсяких уважительных причин и слушание дела по его вине было отложено, то советограничивается мягчайшею из мер взыскания – предостережением; но ему достаточнопредставить подобное оправдание, напр. голословно заявить, что поверенныйзапамятовал о назначенной ему защите, или заболел, или должен был явиться вдругое место по гражданскому делу, или даже, без всякого на то права, передатьзащиту другому лицу, чтобы эта мера была заменена поставлением на вид или дажеполным оправданием. В 1882 г. председатель одного из провинциальных окружныхсудов довел до сведения московского совета, что назначенный им поверенный,возвратив ордер, отказался явиться по болезни; свидетельства же о болезни непредставил. Совет нашел, что в случаях невозможности присяжному поверенномуявиться в суд к исполнению обязанностей, на него возложенных, он долженуведомить о том суд заблаговременно, указав на законную причину неявки; нодоказывать перед судом эту причину он не обязан, ибо предполагается, чтоприсяжный поверенный говорит суду правду, и на этом основании оставил сообщениепредседателя без последствий.
С большей ещёснисходительностью смотрят советы на небрежную подготовку к защите. Дажетребование личных свиданий с подсудимым, которое ставилось в прежнее времяпетербургским советом, в позднейшей практике постепенно смягчалось, и в 1882 г. московский совет решился утверждать, что посещение подсудимого есть лишь право защитника, ане его обязанность, и на этом основании оставил без всяких последствийсообщение товарища председателя. Подобное великодушие советов относительноприсяжных поверенных делается на счет интересов правосудия и не может непорождать убеждения о бесполезности обращаться в советы с жалобами на присяжныхповеренных. Но, несмотря даже на эту причину, число дисциплинарных дел оприсяжных поверенных, вопреки успокаиваниям советов, довольно высоко; так, вмосковском округе возбуждается ежегодно более 80 дисциплинарных дел, по которымпривлекается около 60 лиц, т.е. одно дело ежегодно на 4 присяжных поверенныхвсего округа: сила же репрессии совета выражается такими данными: 2/3 делоставляются без всяких последствий; в 1/4 случаев совет довольствуется распорядительнымимерами и только в 1/10 случаев прибегает к мерам дисциплинарным, избирая из нихпо преимуществу самую легкую – предостережение. Не так поступали адвокатскиецехи Франции и Англии, и суровые взыскания, ими применявшиеся, принесли своиплоды. Бывают моменты в жизни каждой общественной единицы, когда внутреннююпрочность и авторитет она может приобрести только путем суровой дисциплины; ктаким моментам принадлежит наш неустойчивый век, и в суровой дисциплине всегоболее нуждается корпорация присяжных поверенных; она могла бы быть опасной длянее тогда лишь, если бы право применять меры дисциплины принадлежало не ейсамой.
Весьматревожным признаком в практике нашей адвокатуры является стремление превратитьзащитительную деятельность в возмездную и подчинить ее всецело частныминтересам подсудимого. Наше законодательство не приняло французского взгляда,по которому адвокаты ни в каком случае не вступают в договоры с клиентами овознаграждении, не могут получать от них обязательств по этому предмету, а наслучай отсутствия соглашения установило особую таксу; но возмездностьадвокатской услуги и принцип оценки ее по свободному соглашению усвоеныкатегорически только по делам гражданским. Едва ли без всякой дальнейшейпроверки этот принцип частного соглашения может быть переносим и на защиты поделам уголовным. Подсудимый, которому грозит опасность наказания, подобентяжкому больному; для избавления от такой опасности он готов жертвовать свышемеры услуги, и получать от него в этот момент какие бы то ни былообязательства, значит употреблять во зло его угнетенное душевное состояние.Побуждение его к выдаче на себя обязательства защитнику противоречит одной изкоренных обязанностей защитника, именно обязанности быть гуманным, непереполнять чашу страданий страждущего. Совсем иначе, к сожалению, смотрят наэтот предмет советы присяжных поверенных, как петербургский так и московский.Председатель С.-Петербургского столичного мирового съезда препроводил советутакую копию условия, заключенного помощником присяжного поверенного с одним изподсудимых: «я, ниже подписавшийся, получил от NN (подсудимого) 15 руб. иобязуюсь принять на себя защиту по обвинению его в обмане, как у мировогосудьи, так и в мировом съезде, и в случае оправдания, а равно если наказаниебудет понижено до одного месяца, имею право получить еще 15 руб.». Председательсъезда справедливо полагал, что такое условие едва ли соответствует знаниюпомощника присяжного поверенного. Но совет, вместо того, чтобы направитьмолодого человека на истинный путь и внушить ему крайнюю неуместность торговатьправосудием, притом от него не зависящим, нашел, «что вследствие установившихсяв нашем обществе взглядов и по принятой практике, адвокатский гонорар нередкоопределяется не только потерею необходимого для защиты дел времени и труда, нои большую или меньшую успешностью защиты т.е. исходом дела, такое раздроблениегонорара представляется естественным, ибо для доверителя важно не количествопотраченного адвокатом времени и труда, а результат ходатайства или защиты.Посему, не усматривая в заключение означенного условия чего-либопредосудительного, совет постановил: помощника присяжного поверенного взысканиюне подвергать». Однородный случай доведен был до сведения совета Московскогоокруга, где один из присяжных поверенных заключил с подсудимым условие в том,что принимает на себя ходатайство по уголовному делу его, за что подсудимыйобязуется выдать присяжному поверенному 500 р., затем при освобождении его изтюрьмы под домашний арест 1500 р. и при поступлении дела в судебную палату 1000р., если же освобождение из тюрьмы не последует, то 1500 р. платится припоступлении дела в палату, а 1000 р. – при прекращении дела или поступлении вокружной суд; затем в суд присяжный поверенный этого дела не вел, а предъявил кподсудимому иск в 3000 р., который и выиграл. Жалобу подсудимого нанеблаговидные действия присяжного поверенного московский совет оставил безпоследствий, признав, следовательно, законным получение гонорара за защиту напредварительном следствии, где ее не допускает сам закон. Еще шаг по этойнаклонной плоскости и трибуна адвоката превратится в лавочку торговца товаром,доставить который покупателю не в его силах, но который, тем не менее,продается им по весьма высокой и отяготительной для населения цене. Наконец,представителям присяжной адвокатуры не излишне помнить предостережение,сделанное адвокатом еще знаменитым D’Aquesseae.
«Знайте,сказал он, что самая глубокая и, может быть, наиболее трудно исцелимая язвавашего сословия это – слепая дерзость, с которою многие решаются вступать всостав его, прежде достаточно подготовки, необходимой, чтобы стать тогодостойным. Адвокатура западная принята уже это предостережение к сведению ируководству, и средь ее ныне, во всех странах, имеются лица, приобревшие высокийавторитет своими научными трудами. У нас, за очень и очень редкимиисключениями, адвокат довольствуется теми сомнительными лаврами, которые онполучает в зале судебного заседания. Но и здесь, при бедности содержания,даваемого лишь серьезною подготовкой, ему приходится ограничиваться дешевымкрасноречием, прибегая для обеспечения успешного исхода и к малодостойной игрена струнах суеверия и предрассудков, если в составе присяжных заседателейпреобладают лица необразованные. Евангелие, колокольный звон, канун праздника –все это для него становится дозволенным оружием борьбы с противником и справосудием; но это оружие он сменяет другим и быстро переходит ксантиментальной теории среды, если данный состав присяжных заседателей, помнению его, долее способен проникнуться почерпнутыми из нее соображениями. Вэтом лежит одна из крупных причин бесцветности речей защиты; у нас, какзамечено, лучшая речь по процессам печати произнесена не присяжным защитником,а подсудимым. Автору настоящих строк известны случаи, когда люди, весьматалантливые, переходя из судебного ведомства в адвокатуру, решительнозабрасывали книгу, говоря: на наш век хватит и тех знаний, которые мы имеем.Подобное направление людей защиты особенно печально ныне, когда самые основныепонятия уголовного права подвергаются сомнению и пересмотру. Днисантиментальной теории влияния среды на уголовную ответственность сочтены,польза защиты заподозрена и против драгоценнейшего для нее понятия личнойсвободы выступил грозный враг в лице итальянской антропологической школы, болееи более захватывающей поле битвы. Бороться с ним успешно нельзя при помощи техорудий сомнительного качества, которые находятся ныне в распоряжениипредставителей защиты.
VIII.Настоятельно нужное для упорядочения уголовной защиты
Изизложенного вытекает, что наша жизнь богата условиями, задерживающими развитиезащиты. Едва ли можно сомневаться, что крупнейшие в ряду их лежат самойкорпорации присяжных поверенных, которая почти всецело отклонила от себяисполнение защитительных обязанностей, и руководящий орган который не оказалсяна высоте призвания, законом для него указанного: в сознании его нравственныйуровень защитительной профессии более и более понижался, снизойдя до такогоминимума, при котором утрачивается всякая граница между адвокатурой присяжной ичастной, между присяжными поверенными и ходатаями доброго старого времени.Стимул личного удобства и личного интереса оказался могущественнее стимулаобщественной пользы, побудив присяжных поверенных бросить на произвол судьбыогромную массу подсудимых, отчего существеннейшим образом исказилосьотправление уголовного правосудия. Такое печальное положение вещей имеет,конечно, одну из крупнейших причин в незначительном еще у нас числе людей,записавшихся в присяжную адвокатуру. Но видеть в этом обстоятельствеединственную его причину и думать, что она, сама собою устранившись с течениемвремени, не нуждается ни в каких мероприятиях, значило бы закрывать глаза надействительность. Коренная причина лежит глубже и заключается внесостоятельности того принципа «laissez faire», который положен нашимзаконодательством в основание организации и деятельности корпорации присяжныхповеренных; и в этом частном случае он оказался непригодным. Не подлежит, всамом деле, никакому сомнению, что выпадающая ныне цифра защиты по назначению,в 4-5 ежегодно на каждого присяжного поверенного, без заметного обременения ихмогла бы изыскать и способы вознаграждения за расходы тех членов корпорации, накоторых выпадала бы эта обязанность общественного служения. Они могли быдостигнуть этого, или возбудив в законодательном порядке вопрос огосударственном вознаграждении таких лиц, или же возмещая их убытки из того 10%сбора, в состоянии и распределении которого советы так упорно отказываютсяпредставлять правительству какие бы то ни было разъяснения. Призрачнымиоказываются и другие соображения, на которых основывался Петербургский совет икоторые без дальнейшей проверки приняты прочими советами. Нельзя сколько нибудь серьезно утверждать, будто бы обязанность отлучки из места жительства навремя не свыше двух суток, в течение месяца, представляет опасность длягражданских интересов верителей присяжного поверенного; каждому из поверенныхнет ничего легче, как ходатайствовать об отсрочке разбирательства гражданскихдел, заседания по которым предполагались на эти дни, и не думаем, чтобы самыесмелые антагонисты наших судей решились заподозрить их в желаниипротиводействовать подобным ходатайством. Напротив, можно с уверенностьюсказать, что к ним все без исключения судьи отнесутся с полнойпредупредительностью. Поэтому же незачем заботиться об установлении в порядкезаконодательном каких-то мер, способных оградить интересы верителей; в этомслучае практика легко обойдется своими собственными силами. Вместе с тем, исама корпорация присяжных поверенных могла бы принять на себя некоторые заботыпо гражданским делам тех из ее сочленов, которые временно будут отсутствоватьпо командировкам для уголовных защит, почему утверждение, будто бы«необходимость подобных поездок вообще сделала бы невозможным исполнениеприсяжными поверенными своих обязанностей по делам гражданским», представляетсяво всех отношениях голословным. Будь на то добрая воля присяжных поверенных,они легко могли бы и теперь согласовать исполнение своих обязанностей по деламгражданским с нуждами защиты, потому что нет никаких оснований сомневаться вдоброй воле помочь им в этом ни со стороны судей, ни со стороны правительства.Еще менее временными причинами, лежащими единственно в недостаточности числаприсяжных поверенных, может быть объяснимо то понижение нравственного уровнязащиты, которое отмечено выше в практике руководящих органов этой корпорации.Знамя защиты можно и должно держать высоко, как бы ни были малочисленны егоохранители. Нравственная доблесть воинов не в количестве их, а в качестве.
Но следует лииз вышеизложенного, что корпорации присяжных поверенных органически неспособнак исполнению обязанностей защиты и что, потому, для представительства их должнобыть изобретено совершенно новое установление, с характером должности? Лежит ливыход из того критического положения, в котором очутилось наше уголовноеправосудие, единственно в учреждении трибунала защиты, рекомендуемого Каррарой,или подобного ему института? Такая мера, напротив, по мнению нашему, была быкрайне опасна. Сосредоточение обязанностей защиты в руках лиц, состоящих нагосударственной службе и вознаграждаемых государством, повело бы кзначительному уменьшению числа защитников. Завися от той же власти, как судьи ипрокуратура, такие защитники не имели бы достаточной независимости действия, непроявляли бы достаточной энергии и не возбуждали бы к себе и со стороныподсудимых большого доверия, чем прокуроры того времени, когда на нихвозлагались защитительные обязанности. Однообразие труда притупляло бы ихвпечатлительность и усердие и вся их деятельность могла бы свестись кобрядовому исполнению бюрократических обязанностей. Такое решение вопроса неимеет за себя и данных истории, которая обнаруживает стремление к развитию идеисвободы в деятельности защитника, и потому к нему следует относиться свеличайшей осторожностью. Не в коренных реформах нуждается корпорация присяжныхповеренных для получения способности достойно представлять перед судом задачизащиты, а лишь в смягчении того принципа «laissez faire», который сквозит в еепостроении. Место теперешнего государственного безучастия должна сменитьдеятельная забота о том, чтобы каждый член ее сознавал свои обязанности, иисполнял их достойным для правосудия образом. Но к достижению этой цели можноидти двумя путями. Один состоит в подчинении присяжных поверенных, поотправлению обязанностей защиты, какой либо посторонней власти, спредставлением ей начертать для корпорации присяжных поверенных обязательные поэтому предмету правила деятельности и наблюдать за их исполнением, применяя, вслучае нужды, и меры дисциплинарного взыскания. Подчиняя адвокатуру постороннейвласти, он может обеспечить точное отправление присяжными их внешнихобязанностей по защите, не гарантируя общество в подъеме нравственного уровнязащиты. Non omne quod licet honestum est. Посторонняя корпорации власть в силахпротиводействовать лишь тому, что non licet для присяжных поверенных, налагаявзыскания за прямые нарушения адвокатского долга, предусмотренные законом илиинструкциями. Honestum же для адвокатов может создать только корпорация,посредством постепенного вырабатывания в своей среде добрых обычаев и взаимногоконтроля своими членами. При подчинении посторонней власти, члены корпорацииутрачивают ту самостоятельность действия, которая столько необходима длязащиты; оградить ее не может даже суд, поставленный на место советов, так какдля общества важно не только то, чтобы суды испытывали на себе известнуюстепень контроля со стороны присяжных поверенных. Наконец, подобное решениевопроса было бы глубоким нарушением начала равноправности между защитою иобвинением, органы которого поставлены совершенно независимо от суда. Полногоосуждения заслуживает также мера, слухи о которой носились одно время в нашемобществе, именно предположение дать советам присяжных поверенных коронногопредседателя, или же такого, который был бы непосредственно подчиненединоличной власти старшего председателя судебной палаты, и вместе с темрасширить его распорядительную власть по управлению корпорацией присяжныхповеренных. Мы не отрицаем необходимость последнего, ибо власть председателясовета, ныне представляется весьма вялою, благодаря ее бессилию. Но такаяусиленная власть может принадлежать только выборному члену корпорации, живущемуее жизнью, проникнутому ее интересами, разделяющему все ее права и обязанности.Важно, конечно, чтобы такой старший между равными был достаточно независим отсвоих товарищей при применении власти, законом ему предоставляемой; но это вдостаточной степени могло бы быть достигнуто увеличением срока его выборнойслужбы, и также мера оказалась бы весьма полезной и по отношению к членамсовета. Если бы последние избирались года на три или даже на пять, и, притом,не все разом, а по частям, так что совет обновлялся бы новыми членами, сохраняяв своей среде и известное число старых, приобревших уже опытность, то этотважный орган получил бы недостающую ему теперь твердость практики и значительновыиграл бы в своей самостоятельности. Присоединение же к нему постороннего лицамогло бы внести разлад в его деятельность и повело бы к упадку корпоративногодуха в адвокатуре.
Такимобразом, остается лишь второй путь, при котором забота о надлежащем исполненииприсяжными поверенными обязанностей защиты сохраняется в руках выборныхсоветов, но с указанием в руководство им определенных правил деятельности,преподать которые упустило из виду действующее законодательство. Такие правилапополнят весьма существенный пробел и дадут советам твердую почву, стоя накоторой они могут наблюдать за членами корпорации в желаемом закономнаправлении. Начертание их отнимет возможность объяснять неправильные действиялиц, на которых лежит обязанность защиты, простым различием во взглядах, иположить конец дальнейшему развитию тех неправильных положений, путем которыхзащитительная деятельность более и более превращается в торговый промысел.Исправив практику адвокатов, они доставят необходимое ограждение интересамправосудия. Мы думаем, что следовало бы назначение защитников из числаприсяжных поверенных возложить, вместо председателей суда или совместно с ними,на советы, которые должны быть заблаговременно оповещаемы судом о числеуголовных дел, предположенных для каждой сессии. Совет должен изыскать способыдля исполнения обязанностей защиты в пределах всего судебного округа, причем онможет или установить между присяжными поверенными очередь поездок на защиты,соображаясь с местами их жительства, или даже в каждом выездном участкеназначить для исполнения обязанностей защитника одного или нескольких присяжныхповеренных, подчинив их отчету перед собой и озаботившись о вознаграждении ихза понесенный труд и расходы. Затем всякое уклонение от защиты по назначению инебрежное исполнение защитительных обязанностей должны быть прямо объявленытяжкими дисциплинарными проступками, караемыми не ниже выговора, а приповторении – временным запрещением практики и даже исключением из сословия.Лишив договоры о гонораре за защиты по уголовным делам судебной охраны, можно идолжно определить в законе обязанность состоятельных подсудимых уплачиватьизвестную сумму за помощь защитника, в виде судебных по делу издержек. Если,таким образом, советы приведут в известность, какие именно присяжные поверенныев данном уезде буду исполнять обязанности защитников по назначению (причемжелательно, чтоб такие уездные списки были заблаговременно известны не толькосуду, но и подсудимым), то затем откроется, конечно, возможность расширения длятаких защитников права участия и в предварительном следствии.
С надлежащейпостановкой защиты связаны самые крупные интересы уголовного правосудия. Мыверим, что дать им должное обеспечение окажется в силах сама корпорацияприсяжных поверенных, получив в руководство указания, которые, исключая всякоесомнение о назначении и обязанностях защиты, могли бы служить твердою основойдля деятельности защитников. Мы склонны думать, что только отсутствие такихуказаний возбудило те неясные и неверные представления о процессуальномположении защитника и отношении его к клиенту, которые сказались в практикеприсяжных поверенных. В этом убеждает нас и то соображение, что такой шаг лежитв истинных интересах самих присяжных поверенных, так как, в противном случае,государство, минуя их, вынуждено было бы обратиться к созданию новогоинститута, который в значительной степени подорвал бы престиж адвокатуры. Ещеболее убеждает нас в это высота нравственного идеала, в институте защитызаключающегося; для достижения его никакие материальные жертвы не могут бытьпризнаны чрезмерными.
Являясь напомощь угнетенному, а часто и невинному, в самый критический период его жизни,защита представляется одной из благороднейших арен юридической деятельности.Она достойна подъема самых лучших духовных сил человеческой природы, чемобъясняется как посвящение себя защите людей высокого уровня нравственного иумственного, так и несомненные симпатии общества к этой деятельности в еечистом виде. Нужен был целый ряд промахов самых грубых, эгоистическихувлечений, диаметрально противоположных внутренней природе защиты, чтобыохладить эти симпатии; но они доныне не поколеблены вполне, и теперь, каквсегда, сознающий свое назначение защитник может смело рассчитывать на полное ксебе сочувствие. Доставляя самоудовлетворение и постоянно обращая на себя сочувственныевзоры общества, защитительная профессия, вместе с тем, представляет огромнуюважность и для организма государственного. Правильная постановка и твердаяорганизация защиты необходимы не только, и даже не столько, в интересахотдельных подсудимых, сколько в интересах судебной правды. Мы прибавим, нерискуя вызвать возражения, — и судебного достоинства, потому что этимуравновешиваются силы сторон и суду открывается возможность занять между нимивысокое положение, единственно ему приличествующее.
В принципенет разницы между защитой и другими видами общественного суждения. Но какаяогромная разница по положению! Служение, получающее должностную форму, болееили менее обезличивает человека, создает для него строгую иерархическуюподчиненность и выдвигает на первый план обязанность слепого исполнения.Завидная доля защитников как служителей общества та, что они могут, неся своюслужбу, сохранять в полной мере свою личную самостоятельность. Не имея надсобою начальства, свободный от бюрократических отношений, защитник нисколько нерискует естественным ростом своей индивидуальности на занимаемом им посту.Напротив, чем полнее развивает он общечеловеческие стороны своей природы, тембогаче становится и запасом тех именно сил, которые необходимы ему для его привлекательногослужения.
Защите могутгрозить опасности внешние и внутренние, в ней самой лежащие. Первые ныне нестрашны, так как стало очевидным, что всякие стеснения защиты постороннеювластью составляют противодействие правосудию и не желательны для государства.Но тем важнее опасности второго рода, тем тщательнее нужно избегать их. Комумного дано, с того много и взыщется. Огромность задачи возлагает на защитниковобязанность тщательно оберегать общественную функцию их деятельности, избегаявсего, что уклоняет их на путь частного промысла к забвению лежащей на нихобщественной миссии громадной важности.
Настоящийвопрос имеет еще одну сторону, усугубляющую его огромное общественное значение,ту именно, которою он соприкасается с судьбами молодого поколения. Ныне дляуниверситетской молодежи, желающей по окончании курса посвятить себя судебнойдеятельности, доступ в правительственную службу более и более сокращается,частью благодаря привилегированным питомникам юриспруденции, частью ввидупостепенного замещения судебных вакансий. Для молодежи университетской, такимобразом, адвокатура остается почти единственною сферою юридического труда.Печаловаться об этом нет причины, ввиду указанной уже привлекательности исимпатичности этого вида труда в его чистом виде. Но тем настоятельнеепозаботиться, чтобы чистое русло его не было загрязнено в самых истоках, ичтобы наша молодежь, мечтая нести общественную службу, не попадала за прилавокнедоброкачественной лавочки, этого требуют интересы молодого поколения в настоящем,интересы судебной правды и судебного достоинства в ближайшем будущем.