ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ФАКТОРИНГА В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ
В силу многочисленных преимуществ факторинг широкоиспользуется в международной торговле. Одно из главных его достоинств состоит втом, что поставщик, отгрузивший продукцию потребителю, способен сразу получитьот фактора оплату за отгруженный товар, не дожидаясь срока расчета спокупателем и не опасаясь того, что последний может задержать оплату либовообще не исполнить свое обязательство. Кроме того, применение факторингапозволяет поставщику избежать некоторых значительных расходов, связанных свзысканием платы с покупателя, учетом экспортных операций, проведениеммаркетинга.
Понятие и виды факторинга.
Гражданский кодекс Республики Беларусь 1998 г. (далее — ГК)содержит лишь одну статью, посвященную факторингу, — 772 — ю, которая приводитпонятие факторинга, не раскрывая детально его нормативного содержания, ипредусматривает, что соответствующие отношения регулируются законодательством.Таким образом, на уровне закона отношения факторинга на территории Беларусиурегулировал Банковский кодекс Республики Беларусь (далее — БК).
В соответствии со ст.155 БК по договору финансирования подуступку денежного требования (факторинга) одна сторона (фактор) обязуетсядругой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором идолжником на стороне кредитора путем выплаты последнему суммы денежногообязательства должника с дисконтом. Под дисконтом понимается разница междусуммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой факторомкредитору. При этом дисконт может исчисляться в виде процентов, начисленных насумму денежного обязательства.
Вслед за Гражданским кодексом ст.156 БК классифицируетдоговор факторинга на открытый и скрытый факторинг. При открытом факторингедолжник уведомляется кредитором о заключении договора факторинга, по которомуправа кредитора переходят к фактору; соответственно, при скрытом факторингедолжник не уведомляется кредитором о заключении названного договора. Однако и впоследнем случае должник должен ставиться в известность о правовых отношенияхмежду фактором и кредитором, иначе неясно, на каком основании он будетисполнять указания скрытого фактора. С этой точки зрения норма БКо необязательности уведомления делает просто невозможным скрытыйфакторинг, т. к. без наличия уведомления о необходимости платить факторудолжник обязан осуществить исполнение исключительно кредитору, ибо егоисполнение иному лицу будет ненадлежащим.
Кроме того, здесь налицо противоречие между ст.156 и 158Кодекса: согласно первой при открытом факторинге должник должен уведомляться озаключении договора факторинга кредитором, согласно второй такое уведомлениеможет быть направлено еще и фактором.
Примечательно, что понятие факторинга, содержащееся в ст.155БК, применимо только к открытому факторингу, но никак не к скрытому. В данномслучае законодатель Республики Беларусь не учел того обстоятельства, чтоблизкие по своей экономической сути явления могут описываться с помощьюсовершенно различных правовых институтов.
Открытый факторинг по своей правовой природе действительнопредставляет собой лишь частный случай цессии (уступки требования) с дополнительнымиэлементами договора возмездного оказания услуг (подряда), при которой кредиторза вознаграждение передает право требования к должнику и уступает свое денежноетребование фактору, а последний финансирует кредитора и оказывает в его пользууслуги (выполняет работы). С самим же обязательством ничего не происходит — оноостается прежним, осуществляется лишь перемена кредитора.
При скрытом факторинге отсутствуют отношения по уступке денежноготребования, т. к. сам кредитор остается стороной по обязательству с должником.Фактору лишь предоставляется право от имени и по поручению кредитора получитьсоответствующую денежную сумму с должника, в расчете на получение которойфактор, по сути, кредитует (предоставляет заем) кредитору. То есть отношенияскрытого факторинга — это, в сущности, внутренние отношения между кредитором ифактором, которые с точки зрения права описываются с помощью сложного правовогосостава, включающего в себя элементы договоров поручения, кредита (займа) ивозмездного оказания услуг (подряда).
Скрытый факторинг наиболее часто используется тогда, когдаоткрытое вступление в обязательство фактора способно нанести ущерб интересамкредитора: замена кредитора может быть воспринята как проявление его финансовойнеустойчивости и повлечь за собой более осторожное отношение к нему со стороныконтрагентов.
Таким образом, законодатель Республики Беларусь не учел тогообстоятельства, что с помощью института уступки требования нельзя описатьотношения по скрытому факторингу.
Статья 156 БК также подразделяет договоры факторинга навнутренние и международные. Предполагается, что в первом случае сторонамидоговора выступают резиденты РБ, а во втором — одной из сторон может быть нерезидент.Однако подобная классификация никоим образом не детализирована, никакие отличиявнутреннего факторинга от международного далее не раскрываются. Более того, привнутреннем факторинге, если воспринимать его не только как двусторонний договормежду кредитором и фактором, но и как хозяйственную операцию, в рамках которойкредитор уступает свое требование к должнику, возможна ситуация с присутствиеминостранного элемента, когда кредитор-резидент уступает фактору-резиденту правотребования по внешнеэкономической сделке к должнику-нерезиденту.
В качестве еще одного критерия классификации факторингаст.156 БК использует условия платежа, в зависимости от которых выделяютфакторинг без права регресса и факторинг с правом регресса. В первом случае уфактора отсутствует право на последующий возврат неоплаченных требованийкредитора. При этом фактор несет риск неоплаты должником денежных требований.Во втором же случае фактор вправе вернуть кредитору денежные требования, неоплаченные должником в течение определенного срока, если кредитор принял насебя поручительство за должника перед фактором и несет риск неоплаты денежныхтребований.
И здесь необходимо указать, что вышеприведенные положениязвучат не вполне корректно с точки зрения гражданского права. Дело в том, чторегрессное требование означает совершенно новое обязательство, которое неявляется прямым продолжением прежнего обязательства между кредитороми должником (см., например, ст.306 ГК).
При открытом же факторинге с обязательством ничего непроисходит, оно остается прежним, изменяется лишь сторона обязательства.Соответственно, в случае если должник не платит фактору, последний ничего неможет «вернуть кредитору», т. к. уже именно фактор, а не кредиторявляется стороной по этому обязательству. «Возврат» возможен лишьпутем обратной уступки требования фактором кредитору (в терминологии БК) какновому кредитору. При этом обратная уступка требования ни в коем случае неможет рассматриваться как регресс. Однако БК об обратной уступке требования неговорит. Он предусматривает поручительство со стороны кредитора за должникаперед фактором. Но отношения поручительства — это уже третий вид отношений, неявляющихся ни регрессом, ни обратной уступкой требования.
В силу изложенного полагаем, что не совсем корректноговорить о «факторинге без права регресса» и «факторинге справом регресса», т. к. ни о каком регрессе в рамках факторинговыхотношений, т.е. отношений между кредитором и фактором, речи быть не может.
Кроме того, ст.156 БК неточно указывает на то, что у факторав случае недействительности денежного требования есть право регресса независимоот условий платежа. На самом деле здесь речь также нужно вести не о регрессе, ао возмещении виновной стороной (кредитором) убытков второй стороне (фактору) всвязи с ненадлежащим исполнением обязательства, выразившимся в «порочностипередаваемого требования». В этом случае кредитор фактически не передаетфактору предмет обязательства из-за его отсутствия (недействительное правопредставляет собой «правовую пустоту») и в силу этого обязанвозместить причиненные своим неисполнением убытки.
Факторинги общегражданская уступка требования.
Остановимся еще на одной проблеме, связаннойс определением факторинга в том его виде, в каком оно сформулировано вГражданском и Банковском кодексах. Суть указанной проблемы состоит в том, чтоупомянутое понятие схоже с понятием возмездной уступки денежного требования, всилу чего реализация возмездной общегражданской цессии на территории Беларусиможет быть затруднена.
В действительности открытый факторинг, как указано выше,является сложным договором, в котором наряду с элементами возмездной уступкиденежного требования присутствуют и элементы договора возмездного оказанияуслуг (подряда), что должно было бы найти отражение в определении факторингаобоими Кодексами. Скажем, российский законодатель, урегулировав в главе 43Гражданского кодекса РФ финансирование под уступку денежного требования, в п.2ст.824 этой главы предусмотрел, что обязательства финансового агента подоговору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведениедля клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иныхфинансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметомуступки.
Кроме того, исходя из практики торгового оборота факторможет оказывать и ряд иных услуг, например осуществлять проверкуплатежеспособности должника, направлять должникам напоминания о срокахпогашения задолженности, предоставлять кредитору информацию финансовогохарактера о состоянии рынка, помогать ему в составлении производственныхи маркетинговых планов, оказывать транспортно-экспедиционные и юридическиеуслуги и т.д.
Открытый факторинг отличается от общегражданской уступкитребования по следующим основаниям:
— факторинг всегда является возмездной сделкой, в то времякак уступка требования может быть и безвозмездной, когда в ее основе лежитдоговор дарения. Однако безвозмездная уступка требования во взаимоотношенияхмежду коммерческими организациями невозможна в силу того, что в соответствии сп.4 ст.546 ГК дарение между коммерческими организациями не допускается;
— факторинг обязательно предусматривает дисконт между суммойденежного требования должника и суммой, выплачиваемой кредитору, возмездная жеуступка требования может осуществляться и без дисконта, т.е. указанные суммымогут быть равны;
— факторинг предполагает обязательную уплату денежной суммыза передаваемые требования, возмездная уступка требования может предусматриватьв качестве встречного удовлетворения со стороны нового кредитора вещи или иныеимущественные права (договор мены);
— уступка требования, в т. ч. возмездная, возможна по любомугражданско-правовому обязательству, факторинг же допустим лишь в отношенииденежного обязательства, возникшего на основе договоров купли-продажи(поставки), возмездного оказания услуг (подряда) и т.д.;
— сторонами договора уступки требования могут выступатьлюбые участники гражданского оборота, фактором по договору факторинга можетбыть либо банк, либо небанковская кредитно-финансовая организация, имеющаясоответствующую лицензию;
— целью факторинга является, прежде всего, эффективноевложение денежных средств фактора, цели же уступки требования гораздоразнообразнее;
— факторинг, исходя из его природы, мог бы являться длящимсядоговором, т. к. объектом договора факторинга теоретически может быть ипередача задолженности покупателей (заказчиков и иных должников) передкредитором по мере их появления (хотя белорусское законодательство исходит изиного — об этом ниже). Цессия же, как правило, является одномоментной.
Несмотря на перечисленные отличия, на практике возникаютвопросы о том, вправе ли новый кредитор приобрести денежное требование прежнегокредитора с уплатой ему соответствующего денежного возмещения.
Полагаем, что на территории Республики Беларусь, безусловно,должна существовать возможность передачи (уступки) денежного требования отодной коммерческой организации к другой за денежное вознаграждение, ибо, какуказывалось выше, подарить такое требование невозможно. Отличие же нового кредиторав рамках цессии от фактора должно, на наш взгляд, заключаться лишь в одном:подобная деятельность не должна для нового кредитора являться профессиональной.
Вместе с тем нельзя не учитывать и позицию, занятую поданному вопросу Высшим Хозяйственным Судом Республики Беларусь. Суть ееизложена в постановлении Президиума ВХС от 21.04. 2001 № 7 «Об обзоресудебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкойтребования (цессией) и переводом долга». Президиум ВХС приходит к выводу,что совершение договора уступки требования, по которому новый кредиторрассчитывается с первоначальным денежными средствами в размере уступаемоготребования, является вполне законным. Договор же уступки требования, всоответствии с которым новый кредитор перечисляет первоначальному суммуденежного обязательства должника за вычетом предусмотренного сторонамивознаграждения, Президиум ВХС рассматривает исключительно как договорфакторинга, вследствие чего в качестве нового кредитора может выступать лишьбанк или небанковская кредитно-финансовая организация, имеющая специальноеразрешение (лицензию) на осуществление факторинговых операций.
Таким образом, Президиум Высшего Хозяйственного Судасчитает, что любая, даже разовая сделка уступки требования с дисконтом, может осуществлятьсялишь при наличии у нового кредитора лицензии на право проведения факторинговыхопераций.
Об отличии дисконта от процентов.
Следует обратить внимание на то, что ч.2 ст.155 БКпротиворечит Гражданскому кодексу, ибо регламентирует дисконт как проценты,начисленные на сумму денежного обязательства, тогда как ГК рассматриваетдисконт исключительно как разницу между суммой денежного обязательства должникаи суммой, выплачиваемой фактором кредитору.
Ссылка в БК на проценты, которые получает фактор,объясняется попыткой приблизить договор факторинга к договору кредита. Однако,несмотря на то что и факторинг, и кредит — активные банковские сделки, онивсе-таки самостоятельны и не тождественны друг другу.
С точки зрения правовой природы данных отношений открытыйфакторинг отличается от договора кредита (займа) следующим:
— кредитор (поставщик) по договору факторинга не перечисляетфактору, как это делает кредитополучатель (заемщик) по отношению ккредитодателю (заимодавцу), определенную денежную сумму во исполнение своихобязательств, а вместо денег передает требование (имущественное право);
— доход фактора по договору выражается в виде дисконта,доход же кредитодателя (заимодавца) составляют денежные платежи в процентномотношении к сумме кредита;
— по договору факторинга переданную фактором кредитору(поставщику) денежную сумму возвращает третье лицо (должник), а по договорукредита (займа) сумму долга возвращает, как правило, лицо, получившее деньгивзаймы (хотя договор кредита (займа) не исключает возможности исполненияплатежного обязательства третьим лицом).
Коллизия между ГК и БК должна решаться в пользу первого, т.к. в соответствии со ст.3 Гражданского кодекса нормы гражданского права,содержащиеся в других законах, должны соответствовать названному Кодексу, а вслучае расхождения указанных актов с ГК, действует последний. То же вытекает ииз Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь».
Примечательно, что Правила проведения банками инебанковскими кредитно-финансовыми организациями финансирования под уступкуденежного требования (факторинга), утвержденные постановлением ПравленияНационального банка Республики Беларусь от 30.08. 2001 № 229 (далее — Правила факторинга), предусматривают в качестве вознаграждения фактора дисконт(п.6 Правил). Размер дисконта, способ его расчета и порядок уплаты определяютсяв договоре факторинга.
В то же время названные Правила указывают на то, что вдоговоре факторинга могут быть предусмотрены иные виды вознаграждения факторуза ведение учета оплаты денежных требований должниками, а также предоставлениекредитору других финансовых услуг. На наш взгляд, никакой дополнительной оплатыоказываемых фактором кредитору услуг быть не должно, ибо открытый факторингпредставляет собой не простую общегражданскую цессию, а смешанный договор, гденаряду с цессией присутствуют элементы договора возмездного оказания услуг.Следовательно, вознаграждение в виде дисконта является оплатой не толькоимущественного права, но и услуг фактора кредитору.
Условия договора и обеспечение обязательств.
Правила факторинга (п.7) определяют существенные условиядоговора факторинга, каковыми являются:
— наименование фактора, кредитора, их юридические адреса (понашему мнению, это, скорее, реквизиты договора, чем его условия);
— сумма уступаемого денежного требования, валюта факторингаи сроки предоставляемого фактором кредитору финансирования под уступкуденежного требования;
— предмет договора факторинга;
— наименование должника; номер и дата договора, заключенногомежду кредитором и должником;
— форма факторинга (открытый или скрытый);
— условия платежа (с правом регресса или без него);
— размер дисконта, порядок его определения;
— ответственность фактора, кредитора.
При факторинге с правом регресса, если кредитор принял насебя поручительство за должника перед фактором и несет риск неоплаты денежныхтребований, в условия договора могут быть включены условия поручительства либодоговор поручительства может быть оформлен отдельно в письменной форме.
Правила факторинга (п.8) предусматривают, что фактор вправепотребовать от кредитора дополнительное обеспечение исполнения обязательствпредусмотренными законодательством Республики Беларусь способами. То естьисполнение обязательств кредитора по договору факторинга может быть обеспеченопутем неустойки, залога, удержания, поручительства, гарантии и другимиспособами, предусмотренными законодательством или договором (п.1 ст.310 ГК несодержит закрытого перечня). Полагаем, однако, что такой способ обеспечения,как задаток, к рассматриваемым обязательствам применяться не может, т. к.кредитором при открытом факторинге не осуществляется передача денег, а всоответствии с п.1 ст.351 ГК задаток предполагает, что одна из договаривающихсясторон передает другой стороне денежную сумму в счет причитающихся с нее подоговору платежей.
Кроме того, указанное положение Правил факторинга неучитывает того обстоятельства, что обязательства кредитора обычно заключаютсялишь в передаче действительного требования фактору. Скорее всего, данная нормаПравил направлена на обеспечение поручительства со стороны кредитора, т.е.подразумевает «обеспечение обеспечения», что также допустимобелорусским законодательством. Обязательство, которое обеспечивает исполнениедругого обязательства, в свою очередь, может быть обеспечено другимобязательством.
Согласно Правилам факторинга (п.10) перечень документов,необходимых для проведения финансирования под уступку денежного требования, вт. ч. документов, подтверждающих платежеспособность, финансовое состояние,способность возвратить предоставляемые денежные суммы, определяется факторомсамостоятельно.
Факторинги исполнение в пользу третьего лица
Отношения открытого факторинга необходимо также отличать отисполнения в пользу третьего лица (ст.400 ГК), при котором должник обязанпроизвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоретретьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства всвою пользу. При этом с момента выражения таким третьим лицом намерениявоспользоваться своим правом по договору стороны договора не могут расторгатьили перезаключать договор без согласия названного лица. Однако при исполненииобязательства в пользу третьего лица ни с самим обязательством, ни с егосторонами ничего не происходит, они остаются неизменными, при открытом жефакторинге, в основе которого лежит уступка требования, происходит заменастороны в обязательстве.
В отличие от открытого факторинга, при скрытом могутвозникать отношения, связанные с исполнением в пользу третьего лица,каковым является фактор. Отметим, что в рамках таких отношений нельзя вестиречь ни о каком регрессе в силу того, что поверенный не может возложитьрегрессное требование на доверителя при неплатеже должника. Нельзя здесьговорить и об отношении поручительства, т. к. кредитор в рамках скрытогофакторинга не принимает на себя поручительство по платежу должника. В подобномслучае при неплатеже со стороны должника либо кредитор обязан вернуть заем илипредоплату, либо, если фактором произведена предоплата в пользу кредитора безобязательства по ее возврату, фактор просто утрачивает право на возвратуплаченной им кредитору суммы.
Проблема уступки будущего требования.
В соответствии со ст.157 БК предметом уступки по договоруфакторинга может быть как денежное требование, срок платежа по которому уженаступил(существующее требование), так и право на получение денежных средств,которое возникнет в будущем (будущее требование). При уступке будущеготребования оно считается перешедшим к фактору после того, как возникло право наполучение от должника денежных средств, являющихся предметом уступки,предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловленаопределенным событием, она вступает в силу после наступления этого события.Дополнительного оформления уступки денежного требования в случаях,предусмотренных ч.2 ст.157 БК, не требуется.
Указание в ст.157 БК на то, что предметом уступки подоговору факторинга может быть и будущее требование, совершенно справедливо. Пообщему правилу договор факторинга может быть заключен на любом этапе исполненияобязательства между кредитором и должником.
Однако Правила факторинга (п.9) устанавливают, что факторосуществляет финансирование под уступку денежного требования лишь за фактическиотгруженные товары (продукцию), выполненные работы, оказанные услуги. То естьНациональный банк предусмотрел, что, несмотря на возможность заключениядоговора факторинга в отношении будущих требований, кредитор, по встречномуобязательству являющийся должником, к моменту совершения названного договорауже должен исполнить возложенную на него обязанность по поставке продукции(выполнению работы, оказанию услуги). Тем самым Нацбанк снижает риск факторав части возможного неисполнения обязательств перед ним должником по тойпричине, что кредитор не исполнил или ненадлежащим образом исполнил взятые насебя обязательства.
Заметим, что названные Правила в этом случае сужают сферуприменения факторинга по сравнению с положениями Гражданского иБанковского кодексов. Сказанное особенно актуально в отношении долгосрочныхдоговоров, когда срок поставки товара или выполнения работы в будущем известензаранее, но кредитору необходимы денежные средства для выполнения своихобязанностей и фактор согласен на его постоянное финансирование. Кроме того,Правила не учитывают того обстоятельства, что даже при фактической отгрузкетоваров, выполнении работ или оказании услуг обязательство может быть исполненоненадлежащим образом, в силу чего у фактора также могут возникнуть проблемы сполучением денег от должника.
Как указано выше, ст.157 БК вслед за п.2 ст.826 ГК РФ и ст.5Конвенции о международном факторинге (г. Оттава, 1988 г.; далее — Оттавскаяконвенция) определяет, что при уступке будущего требования оно считаетсяперешедшим к фактору лишь после того, как возникло право на получение отдолжника денежных средств, являющихся предметом факторинга; если же уступкаденежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силупосле наступления этого события.
В связи с данным положением БК хотелось бы напомнить, чтобольшинство сделок в праве Республики Беларусь консенсуальны, а потому онивступают в силу с момента достижения сторонами согласия по всем существеннымусловиям. При этом Гражданский кодекс предусматривает возможность досрочногоисполнения обязательства (ст.296), в связи с чем, если в рамках договорафакторинга право переходит к фактору лишь с момента, когда возникаетобязанность исполнения у должника, может сложиться ситуация, при которойдолжник осуществит надлежащее исполнение кредитору, несмотря на наличиедоговора факторинга.
Кроме того, еще до наступления у должника указаннойобязанности у него может возникнуть необходимость дополнительно согласоватьусловия исполнения или отсрочить исполнение и т.п. В силу же ст.157 БКдолжник будет вынужден согласовывать это с кредитором, а не с фактором, хотякредитор к этому моменту из-за наличия договора факторинга будет уженеуполномочен вести подобные переговоры. Иными словами, сложится патоваяситуация, когда кредитор уже не вправе, а фактор еще не вправе урегулироватьсвои взаимоотношения с должником, от чего может пострадать не только должник,но и фактор.
Исходя из изложенного, на наш взгляд, законодателю следовалобы предусмотреть возможность того, чтобы фактор, несмотря на будущеетребование, мог вступить в обязательство вместо кредитора, т.е. получить«право на право», и урегулировать свои отношения с должником.Поскольку БК такой возможности не предоставляет, на практике, скорее всего,потребуется заключать некие «тройственные» соглашения, изменяющиечто-либо в исполнении должника, в которых на стороне кредитора будутодновременно выступить кредитор (как «юридический кредитор») и фактор(как «фактический кредитор»).
Исполнение денежного требования должником.
Согласно ст.158 БК должник обязан произвести платеж факторулишь при условии, что он получил от кредитора или от фактора письменноеуведомление об уступке требования, в котором определено подлежащееисполнению денежное требование, а также указано лицо, которому должен бытьпроизведен платеж. Данная норма БК повторяет положения п.3 ст.353 Гражданскогокодекса об обязательном письменном уведомлении должника о переходе правкредитора к другому лицу.
Разумеется, при отсутствии уведомления должника осостоявшейся уступке он не может и не должен исполнять денежное обязательствонеизвестному ему лицу. При этом предпочтительнее, чтобы письменной уведомлениенаправил кредитор, а не фактор, ибо последнего должник не знает, а потому унего могут возникнуть сомнения в действительности уступки требования. Если жеуведомление направляет все-таки фактор, он должен приложить к нему оригиналыдокументов об уступке требования (что не всегда возможно: если договорсоставлен только в двух экземплярах, фактор не может отдать свой единственныйоригинальный экземпляр), т. к. должник в соответствии с п.2. ст.356 ГК вправене исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательствперехода требования к иному лицу.
Таким образом, можно посоветовать включать в договорыфакторинга условие о том, что направление письменного уведомления являетсяобязанностью кредитора, а не фактора.
Ненаправление письменного уведомления должнику не влияет надействительность договора факторинга, однако согласно п.3 ст.353 ГК факторнесет риск вызванных таким ненаправлением неблагоприятных для него последствий:в этом случае исполнение должником обязательства кредитору, а не фактору будетпризнано надлежащим. Если же обязанность по уведомлению в силу условий договорафакторинга лежала на кредиторе, однако он не исполнил ее, убытки, которыевозникают у фактора в связи с таким неисполнением, безусловно, должнывозмещаться кредитором.
Часть 2 ст.158 БК указывает, что исполнение должникомденежного требования фактору освобождает должника от соответствующегообязательства перед кредитором. В действительности же должник освобождается отисполнения обязательств перед кредитором не с момента исполнения фактору, а ужес момента перехода прав кредитора фактору, т. к. последний с этого моментастановится надлежащим кредитором.
Если уступка требования запрещенадоговором между должникомикредитором…
Статья 159 БК вслед за ст.828 ГК РФ и ст.6 Оттавскойконвенции предусматривает фактическую отмену принципа pactum de non cedento, всилу которого требование не может быть передано иному лицу в случае, еслистороны договора условились об этом (данный принцип отражен в п.1 ст.359 ГКРБ). Банковский кодекс допускает возможность уступки денежного требованияфактору даже в случае, если между кредитором и должником существует соглашениео ее запрете либо ограничении. То есть БК исходит из того, что профессиональнаядеятельность фактора не должна ограничиваться соглашением сторон. Как правило,оговорка о недопустимости уступки требования вносится в договор в связи стем, что передача денежного требования контрагенту должника, имеющему, в своюочередь, денежные обязательства перед должником, может привести к взаимозачету,в результате чего должник не получит от контрагента соответствующую денежнуюсумму.
Итак, БК исходит из безусловно правильной посылки, чтооговорка о недопустимости уступки требований не распространяется на факторинг.Однако данная норма БК противоречит ст.359 Гражданского кодекса, которая недопускает уступку требования, несмотря на запрет в договоре. Следовательно, всилу ст.3 ГК и Закона «О нормативных правовых актах РеспубликиБеларусь» данная норма не должна применяться. Заметим, что в Россииподобной проблемы не существует, т. к. там изъятие из общего правилав отношении факторинга сделано непосредственно в ГК РФ. А у нас в Беларусиэто сделано в акте более низкой юридической силы, что превращает правильную вобщем норму в неприменимую.
Часть 2 ст.159 БК устанавливает, что кредитор неосвобождается от обязательств или ответственности перед должником в связи суступкой требования, нарушающей существующее между ними соглашение о еезапрете либо ограничении. Это означает, что, если у должника возникаюткакие-либо убытки в связи с договором факторинга, заключенным вопреки запретуна уступку требования в договоре между должником и кредитором, последний обязантакие убытки возместить. Более того, в договоре между кредитороми должником может быть предусмотрена неустойка за нарушение запретана уступку требования, и если ее размер будет превышать выгоды от сделкикредитора с фактором, то, надо полагать, ни один кредитор на такую сделку непойдет.
Договор между кредитором и должником может содержать условиеи о возложении на кредитора каких-либо дополнительных обязательств в связи снарушением им оговорки о недопустимости уступки требования.
Права и обязанности фактора.
Статья 160 БК (дублирующая положения ст.829 ГК РФ) вводитзапрет на последующую уступку денежного требования фактором, если иное непредусмотрено договором факторинга. Указанный запрет обусловлен тем, что факторкак профессиональный финансовый посредник совершает сделку факторинга «длясебя». Однако названная статья не учитывает того, что сумма денежноготребования может быть достаточно велика для определенного фактора и он можетпожелать совершить «перефакторинг» у другого фактора.
Вместе с тем БК, фактически разрешая указыватьв договоре факторинга на возможность последующей уступки денежноготребования, в ч.2 ст.160 предусматривает, что такая уступка можетосуществляться лишь в рамках договора факторинга. Тем самым устраняется обычнаяцессия, в т. ч. возмездная, и допускается заключение фактором договора лишь сдругим фактором.
Согласно ст.161 БК, если по договору факторингафинансирование кредитора осуществляется путем покупки у него фактором денежноготребования, то фактор приобретает право на все денежные суммы, которые онполучит от должника в результате исполнения требования. Но дело в том, чтолюбой открытый факторинг представляет собой «покупку фактором денежноготребования». А если исходить из принципа делимости денежных обязательств,уступка денежного требования может распространяться не только на все денежноетребование, но и на его часть. Следовательно, руководствуясь общими положениямиобязательственного права Республики Беларусь, кредитор может уступить фактору иденежное требование вместе с неустойкой, связанной с просрочкой оплаты,и исключительно само денежное требование, оставив пеню либо штраф запросрочку исполнения за собой. Банковский же кодекс фактически не даетвозможности применить указанные положения на практике, предусматривая дляоткрытого факторинга обязательность передачи всех связанных денежныхтребований.
Частью 2 ст.161 БК определено: если уступка денежноготребования фактору осуществлена в целях обеспечения исполнения им обязательствакредитора и иное не предусмотрено договором, фактор обязан представить отчеткредитору и передать ему денежную сумму, превышающую обеспеченную уступкойтребования сумму долга кредитора.
Приведенная формулировка весьма некорректна, т. к. передачафактору денежного требования как раз и является исполнением обязательствакредитором, а отнюдь не способом обеспечения его исполнения фактором (фактор вданном случае сам выступает в роли кредитора по отношению к первоначальномукредитору и в силу этого никак не может обеспечивать исполнение обязательствакредитора). По сути дела, законодатель Республики Беларусь описал отношениятаким образом, что они вообще не могут существовать.
В силу изложенного неясно, в каких случаях фактор обязанпредставлять отчет кредитору и передавать ему денежную сумму, превышающуюобеспеченную уступкой требования сумму долга кредитора. Эта норма, скореевсего, может применяться в рамках отношений скрытого факторинга, когда действияфактора и то имущественное право, которое он получает от кредитора,определяются исключительно условиями договора.
Права должника.
Статьей 162 БК установлено, что в случае обращения фактора кдолжнику с требованием произвести платеж должник вправе предъявить к зачетусвои денежные требования, основанные на договоре с кредитором, имевшиеся у негоко времени получения им уведомления об уступке денежного требования фактору.Таким образом, у должника есть возможность прекратить обязательство не путемего исполнения, а путем зачета встречного однородного требования, срок которогонаступил, либо не указан, либо определен моментом востребования
Договоров, предусматривающих взаимные денежные требования,немного; большинство легальных договорных обязательств на территории Беларусиоговаривают в качестве встречного исполнения передачу товара, выполнениеработы, оказание услуги. Это означает, что у должника по обязательству передфактором в большинстве случаев не наблюдается денежных требований к зачету.Подобные требования могут возникнуть, если кредитор по обязательству, в рамкахкоторого передается требование фактору, ненадлежащим образом исполняет своиобязательства перед должником и у последнего появляются убытки либо право нанеустойку.
Необходимо также учитывать, что, исходя из норм обобщегражданской цессии, должник вправе выдвигать против требований новогокредитора (фактора) возражения, которые он имел против первоначальногокредитора к моменту получения уведомления об уступке денежного требования.
Согласно ч.2 ст.162 БК требования, которые должник мог быпредъявить кредитору в связи с нарушением этим кредитором соглашения о запретелибо ограничении уступки денежного требования, не имеют силы в отношениифактора. Как видим, законодатель исходит из того, что нарушение ограничения вотношении цессии налагает ответственность исключительно на кредитора безкаких-либо негативных последствий для фактора, т. к. кредитор в силу ч.2 ст.159БК отвечает за указанное нарушение лично перед должником.
Статья 163 БК регламентирует отношения, связанные снеисполнением кредитором своих встречных обязательств перед должником (в этомслучае кредитор уже является должником по встречному обязательству, а должник — кредитором). В частности, в соответствии со ст.163 в случае нарушениякредитором своих обязательств по договору, заключенному с должником, последнийне вправе требовать от фактора возврата денежных сумм, уплаченных фактору поперешедшему к нему денежному требованию, при условии, что должник вправеполучить такие денежные суммы непосредственно от кредитора. Исключениесоставляют случаи, когда фактор не предоставил кредитору сумму денежногообязательства, связанного с уступкой денежного требования, либо предоставилтакую сумму, заведомо зная о нарушении кредитором обязательств перед должником.
По поводу указанной нормы отметим, что фактор, получившийденежное удовлетворение от должника, никоим образом впоследствии не связан сисполнением встречного обязательства кредитором (должником по данномуобязательству). В рамках договора фактора с должником у первого есть лишь правотребования и отсутствует какая бы то ни была обязанность, соответственно,должник не вправе обращаться с требованием к фактору даже в случае, если факторне рассчитался по своему обязательству с кредитором либо знал о нарушениипоследним своих обязательств перед должником. Этот вывод обусловлен тем, чтообязательства кредитора и фактора совершенно самостоятельны и не связаны ни собязательством должника перед фактором, ни со встречным обязательствомкредитора перед должником.
Тем не менее законодатель сделал два изъятия из общегоправила, указав на существующую у должника возможность требовать от факторавозврата денежных сумм, если фактор сам не заплатил кредитору либо заведомознал о нарушении последним обязательств перед должником (хотя какое это имеетотношение к абсолютно самостоятельному обязательству между должником ифактором, не ясно).
Все вышеизложенные критические замечания по поводу ст.163 БКсправедливы в отношении открытого факторинга. Что касается скрытого факторинга,то в силу иной правовой природы данных отношений нормы ст.163 могут применятьсяк ним беспрепятственно.
Ответственность кредитора.
Статья 164 БК регулирует ответственность кредитора передфактором, предусматривая, что кредитор несет ответственность задействительность денежного требования, под которое предоставлена денежнаясумма. При этом денежное требование признается действительным, если кредиторобладает правом на передачу этого требования и в момент уступки ему не былиизвестны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять.
По нашему мнению, приведенное определение действительногоденежного требования недостаточно полно и точно отражает суть рассматриваемыхправоотношений. Вполне возможна ситуация, когда на момент передачи денежноготребования никаких обстоятельств, в силу которых должник был вправе неисполнять свое обязательство, не существовало, однако уже после уступкитребования кредитор(он же должник по встречному обязательству) не исполнил либоненадлежаще исполнил свою обязанность, в связи с чем у должника возникло правоне платить. На наш взгляд, и в этом случае необходимо считать переданноетребование недействительным, ибо фактор лишается возможности получить денежныесредства от должника не в связи с действиями последнего, а в связи сдеятельностью кредитора. Следовательно, кредитор должен нести ответственностьперед фактором за передачу ему недействительного требования. Иной подход врешении данного вопроса дает значительные возможности для злоупотреблений состороны кредитора.
Отсутствие соответствующего положения в БК фактическисоздает положение, когда для того, чтобы защититься от вышеописанной ситуации,в договоре факторинга необходимо предусматривать поручительство со стороныкредитора, иначе у фактора будет отсутствовать надлежащая степень защиты егонарушенного права.
Согласно ч.3 и 4 ст.164 БК, если денежные средства,полученные фактором по уступленному денежному требованию, оказались меньшесуммы долга кредитора по погашению суммы денежного обязательства, кредиторостается ответственным перед фактором за остаток долга, если он выдалпоручительство за должника. Фактор имеет право вернуть кредитору требования, неоплаченные должником в срок, и взыскать с кредитора выплаченные ему денежныесуммы и ущерб, причиненный фактору неисполнением должником своих обязательствпо договору факторинга с правом регресса.
Законодатель, безусловно, прав, предусматриваяответственность поручителя за должника, но при этом он неточно ссылается на«долг кредитора по погашению суммы денежного обязательства», т. к. врамках того обязательства, о котором идет речь, у кредитора нет и не можетбыть никакого долга. О некорректности применения в отношении факторинга понятия«право регресса» сказано выше.
Правила факторинга (п.11) указывают, что при исполнениидолжником своих обязательств по оплате денежного требования, являющегосяпредметом уступки, путем зачета однородных денежных требований к кредиторуфактор независимо от формы факторинга и условий договора вправе требовать откредитора возврата суммы финансирования, если условиями договора факторинга непредусмотрено иное. Таким образом, Национальный банк вышел за пределырегулирования указанных отношений Банковским кодексом и предусмотрелответственность кредитора даже в случае, когда его требование являетсядействительным и кредитор не взял на себя поручительство за должника.Однако названную норму, на наш взгляд, можно трактовать и сквозь призму«фактического недействительного требования» кредитора (раз должникможет зачесть соответствующую сумму денежного требования), а в этом случаеответственность кредитора безусловна.
Согласно п.15 Правил факторинга, если кредитор не возвратилсумму финансирования в указанный в договоре факторинга срок, фактор наследующий рабочий день относит непогашенную сумму задолженности на счетапросроченной задолженности. Тем самым Нацбанк предусмотрел, что в случае, есликредитор взял на себя поручительство за должника и тот не исполнил своиобязанности, кредитор обязан возвратить полученные им от фактора суммы в срок,указанный в договоре, иначе он сам превращается в просрочившего должника.
В заключение напомним, что ст.165 БК распространяет правилао факторинге, установленные ст.157, 158 и 160-164 Банковского кодекса, наотношения по скрытому факторингу, если иное не предусмотрено договором или невытекает из существа сделки. Но большинство из названных статей имеет вкачестве предмета регулирования уступку требования, которая отсутствует вскрытом факторинге. Таким образом, скрытый факторинг фактически не можетрегламентироваться положениями Банковского кодекса Республики Беларусь.
ФАКТОРИНГ ВО ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ ОПЕРАЦИЯХ
Зачастую при исполнении обязательств по внешнеторговымдоговорам у одной из договаривающихся сторон возникает потребность ускоритьпроведение той или иной операции по экспорту (импорту).
Рассмотрим внешнеторговый экспортный договор, по которомурезидент поставляет товар нерезиденту, в результате чего последний обязуетсяоплатить этот товар. Желая сократить период времени между поставкой товараи получением денежных средств, резидент может прибегнуть к операциифинансирования под уступку денежного требования (факторингу).
В соответствии с Правилами проведения банками инебанковскими кредитно-финансовыми организациями финансирования под уступкуденежного требования (факторинга), утвержденными постановлением ПравленияНационального банка Республики Беларусь от 30.08. 2001 № 229 (далее — Правила),по договору факторинга одна сторона (фактор) обязуется другой стороне(кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником настороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательствадолжника с дисконтом.
Финансирование под уступку денежного требования междуфактором и кредитором-нерезидентом осуществляется в валюте расчетов междукредитором-нерезидентом и должником. В данном случае денежные средства,поступившие кредитору от фактора, следует рассматривать как денежныесредства, поступившие от экспорта товаров, работ, услуг. При этом кредитордолжен обеспечить поступление денежных средств как от фактора, так и отдолжника в установленный законодательством срок.
Итак, резидент-экспортер заключил с банком договорфакторинга (к примеру, факторинг без права регресса), согласно которомубанк-фактор перечисляет на счет резидента сумму денежного обязательстванерезидента-должника. С этого момента возникает несколько вопросов правового итехнического характера.
Во-первых, уступка денежного требования фактору должна, поидее, означать, что банк-фактор с принятием на себя обязательствадолжника-нерезидента автоматически становится стороной по сделке. Обратимся кнормам Указа Президента от 04.01. 2000 № 7 «О совершенствовании порядкапроведения и контроля внешнеторговых операций» (далее — Указ № 7).
В соответствии с п.2.2. Указа № 7 поступление денежных средствот экспорта товаров (работ, услуг) осуществляется только на счета экспортеров,если иное не определено Советом Министров и Национальным банком. И хотясогласно Правилам денежные средства, поступившие кредитору от фактора, какотмечалось, следует рассматривать в качестве денежных средств, поступивших отэкспорта товаров (работ, услуг), требование Указа № 7 вряд ли можно считатьвыполненным с юридической точки зрения. Ведь норма,содержащаясяв Правилах, не закреплена совместным постановлением Совмина иНацбанка, как это сделано в других случаях. Это подтверждается и нормой,содержащейся в ст.359 ГК, согласно которой уступка требования кредиторомдругому лицу допускается, если не противоречит законодательству или договору.
Та же ситуация и с положением п.2.4, в соответствии скоторым расчеты в белорусских рублях между резидентами в оплату обязательств поэкспорту товаров, работ и услуг не допускаются, если иное не определеноСовмином и Нацбанком. В нашем случае резидентами являются как экспортер, так ибанк. И обязательства по внешнеторговому договору могут быть выражены вбелорусских рублях.
Далее. Согласно постановлению ГТК от 07.07. 2001 № 32«О порядке осуществления валютного контроля таможенными органами»(далее — постановление ГТК № 32) при изменении получателя платежа при экспортев случаях, предусмотренных законодательством, таможенные органы по заявлениююридического лица или индивидуального предпринимателя обязаны зарегистрироватьновый паспорт сделки, оформленный в соответствии с условиями договора иотдельно подписанными дополнениями (изменениями) к нему с указанием в новомпаспорте сделки номера предыдущего.
Получателем платежа при открытом факторинге (когдапроисходит переход прав кредитора фактору и последнему поступают денежныесредства от нерезидента-должника) выступает новое лицо в обязательстве, ставшеетаковым по договору уступки денежного требования. Следовательно, экспортердолжен завизировать новый паспорт сделки, согласно которому получателем платежабудет новое лицо — банк-фактор.
Здесь и возникает вопрос, связанный с некоторымнесоответствием актов законодательства, а именно: можно ли рассматриватьдоговор факторинга как обычный договор уступки требования, в соответствии скоторым права кредитора переходят третьему лицу — новому кредитору? Попытаемсянайти отличия одного договора от другого.
Во-первых, договор уступки требования отличается от договорафакторинга тем, что при втором происходит не просто передача прав кредиторафактору. Этому действию предшествует финансирование фактором кредитора навозмездной основе: банк выплачивает кредитору денежные средства, которые должныпоступить от должника, с дисконтом. Во-вторых, договор уступки требования можетбыть вызван обязательствами как денежного, так и неденежного свойства. Факторингпредполагает только денежные обязательства, и в качестве фактора можетвыступать банк или кредитная организация. В-третьих, только при факторингеновый кредитор (банк) может воспользоваться правом регресса. Правила о переходеправ кредитора к другому лицу в соответствии с договором уступки требования неприменяются к регрессным требованиям.
И наконец, самое главное отличие. Согласно ст.134Банковского кодекса Республики Беларусь (БК) факторинг относится к банковскойоперации. К тому же в соответствии со ст.22 БК взаимоотношения между банками июридическими лицами строятся на основе банковского законодательства изаключенных договоров.
Исходя из вышесказанного, можно отметить следующее. Несмотряна то что к банку-фактору переходят права кредитора, он не можетрассматриваться как третье лицо во внешнеторговой сделке, ставшее таковым врезультате уступки требования. Операция факторинга строится на принципахвозвратности и возмездности, что характеризует ее как банковскую операцию.Интерес банка состоит преимущественно в возврате денежных средств (неважноот кого — должника или кредитора, если первый вдруг не выполнит свихобязательств) и получении вознаграждения в виде дисконта.
Теперь о необходимости зарегистрировать новый паспортсделки. Если в процессе исполнения внешнеторгового договора изменилсяполучатель платежа при экспорте, стороны должны на основании договора уступкитребования оформить дополнительное соглашение к договору и зарегистрироватьновый паспорт сделки.
Банк-фактор не становится получателем платежа в пониманиипостановления ГТК № 32, поскольку в качестве денежных средств, поступивших отэкспорта, рассматриваются денежные средства, поступившие кредитору от фактора.Кроме того, как было сказано выше, договор факторинга не следует приравнивать кобычному договору уступки требования.
В соответствии с Указом № 7 паспорт сделки — это документустановленной формы. Он оформляется экспортером или импортером повнешнеторговым договорам, общая стоимость товаров по которым превышает 1500евро, регистрируется в таможенных органах и является основным документом приосуществлении валютного контроля. В нашем случае нового внешнеторговогодоговора не возникает. Следовательно, в регистрации нового паспорта нетнадобности.
В заключение хочется отметить, что при грамотной координацииактов законодательства, нормы которых определяют однородные ситуации,возникающие в процессе выполнения тех или иных операций, проблемы, подобныеизложенной, либо не возникают вообще, либо решаются самими участниками сделокбез консультации и толкований со стороны госорганов.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
Конституция Республики Беларусь 1994 года. Принята нареспубликанском референдуме 24 ноября 1996 года. Минск «Беларусь»1997г.
Гражданский кодекс Республики Беларусь от 19 ноября 1998 г.:с комментариями к разделам / Коммент. В.Ф. Чигира // Мн.: Амалфея, 1999.
Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь от 10декабря — 1998 г. // Мн.: Амалфея, — 1999.
Гражданское право: Учебник, под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.Толстого, М.: Проспект. – Т.2. – 2000.
Гражданское право. Учебник. Часть 1. Издание третье,переработанное и дополненное. / Под ред. А.П. Сергеева. — М., ПРОСПЕКТ, 1998. — 632с.
Гражданское право России. Курс лекций. Часть первая / Подред. О.Н. Садикова.М., 1996.
Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т.1 Л., 1958.,Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954.
Колбасин Д.А. Гражданское право. Общая часть. — Мн.:ПолиБиг. По заказу общественного объединения «Молодежное научноеобщество». 1999. — 374с.
Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь. В 2книгах. Кн.1. / Отв. ред. В.Ф. Чигир. – Мн.: Амалфея, 1999. – 624с.