ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНСТВО
ПО ОБРАЗОВАНИЮ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Контрольная работа
По дисциплине:
Международное право
Дипломатическая защита государством своего гражданина
2009
Дипломатическая защита как правои обязанность государства отстаивать права своего гражданина в случае нанесенияущерба его правам со стороны другого государства[1] — один из самых старых институтов международного права. Нормы, относящиеся кэтому институту, никогда не кодифицировались, правоотношения, возникающие всвязи с дипломатической защитой, регулируются в основном обычными нормами.
Общепринятое понятиедипломатической защиты означает, что государство принимает на себя дело своегогражданина и предъявляет претензии государству — причинителю ущерба. В качестведовольно частого примера можно привести неправосудное осуждение гражданина вдругой стране или ухудшение положения иностранного инвестора вследствиеизменения законодательства в принимающем государстве. Защищающее государствопредъявляет претензии государству-причинителю, и дальнейшее восстановлениесправедливости идет на межгосударственном уровне. Если нанесенный ущербявляется следствием неисполнения другим государством его международныхобязательств, отношения между двумя государствами приобретают формумеждународного спора.
Всем понятным примеромдипломатической защиты является оказание правовой помощи гражданину,задержанному правоохранительными органами другого государства во времянахождения на территории этого государства. Однако дипломатическая защита можетоказываться и физическому и юридическому лицу, находящемуся на собственнойтерритории. Например, в преддверии праздников (чаще всего новогодних) консульстваиностранных государств не всегда справляются с задачей выдачи виз россиянам,желающим выехать в туристическую поездку. И иногда некоторые консульства совсемпрекращают выдачу виз, как это сделало посольство Франции в конце 2006 г. [2]Министерство иностранных дел России обратилось к посольству Франции с просьбойо даче разъяснений и о возобновлении по возможности выдачи виз. В данном случаегосударственный орган России выступил в защиту граждан и туристических фирм,которые могли пострадать и понести убытки в связи с действиями государственногооргана Франции.
Более сложным примером можетбыть страхование инвестиций, вкладываемых гражданином или компанией виностранном государстве, с помощью специально создаваемой государственнойфинансовой корпорации с последующей затем процедурой суброгации[3].
В настоящее время необходимостьи действенность института дипломатической защиты не подвергаются сомнению,однако определение порядка регулирования и объема возникающих при этом правтребует новых подходов, учитывая большую подвижность населения, а такжепринимая во внимание либерализацию законодательства государств, так чтособственность оказывается подпадающей под регулирование не одного государствагражданства, а зачастую нескольких государств. Многочисленные проблемы возниклив связи с глобализацией экономики; особенно насущной является проблема гарантийправ инвесторов.
В российской наукемеждународного права данная проблема отражена крайне слабо. Между тем вхождениеРоссии в мировую экономику, вложение российского капитала в экономику другихстран, принятие в России многочисленных иностранных инвестиций, превращениемногих российских компаний в транснациональные корпорации — все это делаетнеобходимым изучение такого инструмента международного общения, какдипломатическая защита.
Актуальность проблемы дипломатическойзащиты не только для России, но и для многих других стран отражается в том, чтоона стала предметом рассмотрения в целом ряде дел, переданных в МеждународныйСуд в последние годы[4]. Знаменательнои то, что в 1995 г. Комиссия международного права ООН включила вопрос одипломатической защите в свою повестку дня[5].Большая работа Комиссии по определению состава рассматриваемой проблемы,направление запросов в связи с этой проблемой правительствам государств,обработка полученных мнений завершились принятием проекта статей уже во второмчтении на 58-й сессии в 2006 г.7 Организация Объединенных Наций в лице ееГенеральной Ассамблеи одобрила и включение данного вопроса в повестку дняКомиссии, и представленный ею проект статей. Ассоциация международного права[6]также уделила внимание проблеме дипломатической защиты: с 1998 по 2006 г. в еерамках действовал Комитет по дипломатической защите, представивший несколькодокладов и подготовивший проект статей[7]. Доктринальныхработ пока немного — лишь отдельные статьи, и не только в нашей, но и взарубежной литературе.
Необходимость выработки новыхподходов к дипломатической защите объясняется теми изменениями, которыепроизошли в последние годы в международном праве.
Теперь в ряде случаев индивид(благодаря развитию международного права прав человека) или компания (в силуразвития международного инвестиционного права) получили возможность подачиисков против нарушающих их права государств самостоятельно, непосредственно вмеждународные органы, минуя обращение к собственному государству.
К настоящему временисформировалось несколько вопросов, без ответов на которые невозможно не толькорешить, но и проанализировать проблему дипломатической защиты.
Первый из них — это вопрос оместе государства в защите своих граждан против действий другого субъекта. Принадлежитли право возбуждения дипломатической защиты государству или самомупострадавшему физическому или юридическому лицу?
С точки зрения общих основмеждународного права государство как средство защиты не может быть устранено смеждународной арены. Оно продолжает действовать в тех областях, где прямойдоступ юридических и физических лиц к международным инструментам невозможен; толькогосударство может стать участником соглашений, предусматривающих создание такихинструментов, и тем самым обеспечить право этого прямого доступа; государствосоздает юридические рамки участия юридических и физических лиц в международныхотношениях; государство обеспечивает судебные и иные меры правовой защиты всвоей внутренней системе, к которым могут прибегать его собственные граждане ииностранцы. Однако обязанность сделать первые шаги для восстановлениянарушенных прав принадлежат индивиду, который до обращения в международныеорганы обязан исчерпать местные средства правовой защиты. Такое исчерпаниенеобходимо и для начала возбуждения его государством иска против нарушившегогосударства. Но в тех случаях, когда у физического или юридического лица естьправо искать защиты непосредственно с помощью международного права независимоот государства его гражданства, у него остается возможность обращения к своемугосударству за дипломатической защитой, т.е. дипломатическая защита становитсяодним из средств по выбору индивида или компании[8].
Второй — в каких рамках и вкаком объеме может применяться дипломатическая защита против международнойорганизации? Поскольку международные организации в современном международномправе признаются субъектами, соответственно и признана возможность предъявлятьиски от имени организации и к организации[9].В анналах Международного суда есть случаи вынесения консультативного заключенияоб ответственности государства за нанесение ущерба служащему международнойорганизации[10]. Какоеместо в защите пострадавшего лица может принадлежать государству егогражданства?
Третий — это теоретическийвопрос о квалификации института дипломатической защиты и о его атрибуции.
Утверждает ли государствособственное право, осуществляя дипломатическую защиту, или одновременномеждународно-правовыми средствами утверждаются права физических и юридическихлиц? Традиционно считалось, что, поскольку государство возбуждает спор противдругого государства, речь в таком споре может идти только о правоотношении,регулируемом международным правом, т.е. о правоотношении между двумя субъектамимеждународного права. В решении Постоянной палаты международного правосудия поделу О палестинских концессиях Мавромматиса[11]говорилось: «Принимая на себя дело одного из своих субъектов и прибегая кдипломатическим акциям или к международным судебным процедурам от собственногоимени, государство на самом деле утверждает свое собственное право — свое правообеспечивать соблюдение норм международного права применительно к своимсубъектам». Однако практика государств в последние годы позволяет говоритьнесколько об ином. В уже упоминавшихся делах, находившихся на рассмотренииМеждународного суда, государства-истцы ставили вопрос не только овосстановлении права государства как такового, но и как представителя своихграждан. Кроме того, в двух решениях Международного суда (по делам Ла Гранд[12]и Авена[13]) прямосказано, что индивид является субъектом многих первичных норм международногоправа согласно как общему, так и договорному праву, которые защищают его в егостране — от его собственного правительства и за рубежом — от иностранныхправительств. Значит, правомерно было бы ставить вопрос о том, что государство,принимающее на себя дело своего гражданина, утверждает международно-признанныеправа индивида или компании. При таком подходе становится ясной связь междуинститутами ответственности и дипломатической защиты.
Комиссия международного праваООН в своем проекте статей, принятом во втором чтении в 2006 г., считаетдипломатическую защиту одним из элементов ответственности государств иопределяет ее как призвание государством (посредством дипломатических мер илидругих средств мирного урегулирования) к ответственности другого государства завред, причиненный международно-противоправным деянием этого государствафизическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющемунациональность первого государства, в целях имплементации такой ответственности.Такой подход Комиссии международного права логичен, учитывая общий мандатданного органа и ту всеобъемлющую задачу, которую Комиссия поставила передсобой в плане поиска путей решения международной ответственности вообще. Однакоэто только одна сторона дипломатической защиты. Ее юридическая природа при этомне проясняется.
Теоретический вопрос о том, чьеправо отстаивает институт дипломатической защиты, кажется на первый взглядневажным для восстановления прав индивида или компании. Однако нельзя неучитывать, что практические пути различаются в случае восстановления правюридического или физического лица через международные органы и при разрешениимеждународного спора, приводящего к восстановлению права государства. Во второмслучае наступают значительные последствия:
1) прежде всего изменяются сутьи форма того деяния, которое оспаривается; государство будет само решать, правакакого индивида будут защищаться, и дипломатическая защита будет выборочной;
2) компенсация, которая можетбыть результатом дипломатической защиты, будет предоставлена самомугосударству, и возмещение убытков пострадавшего индивида может быть поставленопод сомнение;
3) востребован учет политическихсоображений, которыми может руководствоваться государство. Такие последствиядля индивида не вписываются в формат современного права прав человека.
Четвертый — меры, которые могутбыть квалифицированы в качестве дипломатической защиты. Сделать ихисчерпывающее перечисление невозможно.
В нескольких решениях Международногосуда проводится различие между «дипломатическими мерами» и«судебным разбирательством»[14] иговорится, что «дипломатические меры» охватывают все законныепроцедуры, используемые одним государством для информирования другогогосударства о своих мнениях и озабоченности, включая протест, просьбу опроведении расследования и переговоры по урегулированию споров. Конечно,описанные мероприятия составляют действия, предпринимаемые государствами длявступления в контакт и проведения переговоров, однако вряд ли можно согласитьсяс тем, что такими организационными мерами может быть исчерпана дипломатическаязащита.
С другой стороны, встает вопросо возможности отнесения дипломатической защиты к дипломатической практике, какэто неоднократно делалось Межамериканским судом по правам человека[15].
Иногда в литературе встречаютсяутверждения о необходимости отличать дипломатическую защиту от консульскогосодействия[16]. Действительно,консульское содействие осуществляется консульскими работниками, представляющимиинтересы индивида, а не государства; оно носит превентивный характер и нацеленона предотвращение международно-противоправного деяния по отношению к гражданину.На практике провести различие между дипломатической защитой и консульскимсодействием сложно, а это может быть необходимо, поскольку исчерпание местныхсредств правовой защиты может требоваться только в случае дипломатическойзащиты, которая осуществляется постфактум.
Пятый — является лиосуществление дипломатической защиты правом или обязанностью государства? Вклассическом международном праве, где государство было почти единственнымдействующим лицом и где не шла речь о предоставлении каких-либо прав ипреимуществ индивиду или хозяйствующему субъекту, дипломатическая защита немогла быть ничем иным, кроме права государства. Такая позиция в полной мереотражена в решении Международного суда в решении по делу «Барселонатрэкшн»[17]. «Впределах, установленных международным правом, государство может осуществлятьдипломатическую защиту теми средствами и в том объеме, которые оно считаетнеобходимыми, поскольку оно отстаивает свое собственное право. Если физическоеили юридическое лицо, в интересах которых выступает государство, считают, чтоих права не были должным образом защищены, международное право не обеспечиваетим средств правовой защиты. Все, что они могут сделать, это обратиться квнутреннему праву, если существуют надлежащие средства, чтобы отстоять свой интересили получить возмещение».
Однако законодательство стран[18]и судебные решения[19]отражают мнение о том, что у государства имеется определенного родаобязательство (либо в соответствии с внутренним правом, либо в соответствии смеждународным правом) защищать своих граждан и юридических лиц за рубежом, еслиподвергаются серьезному нарушению их права человека. На этом основании в ст. 19проекта статей, составленного Комиссией международного права, включеноположение о том, что государству «следует… должным образом рассмотретьвозможность осуществления дипломатической защиты, особенно в случае причинениязначительного вреда».
Шестой — касается составасубъектов, на которых распространяется дипломатическая защита. Она, какправило, охватывает защиту лиц, которые не участвуют в официальноймеждународной деятельности, осуществляемой от имени государства. Должностные желица, в основном наделяемые от имени государства иммунитетом, защищаютсядругими нормами международного права, как обычного (в случае должностных лицгосударства), так и договорного, как, например, нормами Венской конвенции одипломатических сношениях 1961 г. [20] илиВенской конвенции о консульских сношениях 1963 г. Однако в тех случаях, когдавред причиняется таким лицам в связи с деятельностью, не относящейся к ихфункциям, они охватываются нормами, касающимися дипломатической защиты. Такаяситуация может создаться, например, в случае экспроприации без компенсацииимущества, находящегося в частном владении дипломатического работника в странеаккредитации.
Седьмой — затрагивает именно тогосударство, которое имеет право на дипломатическую защиту. Общепринято, чтоэто государство гражданства физического лица или национальности юридическоголица. Данное обстоятельство означает востребованность существованияопределенной правовой связи между государством и защищаемым лицом, причем этасвязь разнится в случае физических и юридических лиц. В связи с гражданствомвозникает много проблем.
Каждое государство само решает,кто именно является его гражданином. Это закреплено в практике государств и врешениях международных судов[21]. Наделе юридическая связь между защищаемым лицом и государством в настоящее времяможет быть довольно слабой. Прецедент такой слабой связи мы находим в делеНоттебома, который формально был гражданином Лихтенштейна, но всю жизнь жил вГватемале, где у него был крупный бизнес. В решении по делу НоттебомаМеждународный суд предпочел ограничиться очень суженной формулировкой, избегаяобобщенных суждений. И в дальнейшем практика судов была достаточно разноречивой[22],так что заявить о том, что сложилась определенная норма, нельзя.
Следует отметить, что особоеположение отводится международной юстицией личным правам. Консультативноезаключение Международного суда по Намибии вполне можно понять как допускающеетолкование сомнений в гражданстве в пользу индивида, если речь идет о еголичных правах[23]. Вполнеустоявшимся можно считать требование «непрерывного гражданства»[24],однако нельзя не поддержать опасения по поводу возможных поисков «удобногогражданства»[25].
Несмотря на сопротивлениегосударств признавать институт множественного гражданства, двойное илимножественное гражданство является реальностью международной жизни, а судебныерешения и договорная практика довольно разнообразны.
Если исходить из посылки, чтодипломатическая защита является правом государства, то не может быть и речи отом, чтобы такой защитой могли пользоваться лица без гражданства. Однако всовременном международном праве нетерпима идея об оставлении кого-либо беззащиты. В настоящее время установлена востребованность защиты беженцев, и этозакреплено Конвенцией о статусе беженцев 1961 г. [26],хотя по числу присоединившихся государств эта конвенция не может быть названауниверсальной. Впрочем, в законодательстве многих государств закреплена норма опредоставлении беженцам национального режима, что говорит о признаниигосударствами необходимости обеспечения беженцам такого же уровнягосударственной защиты, как и своим гражданам. Но в международном праве поканет согласия относительно правомерности приравнивания беженцев к лицам безгражданства, поскольку беженцы по общему правилу сохраняют гражданство своегогосударства. Однако в области дипломатической защиты трудно представитьобращение беженца к своему государству за дипломатической защитой от действий другогогосударства, и менее того — от действий государства пребывания.
Обоснованно утверждать, чтопринимающее беженцев государство может выразить волю к их дипломатическойзащите, но в этом случае на первый план выходит дискреционная природа правагосударства оказывать такую защиту. Если в случае с гражданином признаетсянекоторая обязательность защиты, то вряд ли можно утверждать, чтообязательность существует в отношении беженцев.
Восьмой — о дипломатическойзащите корпораций, где существует еще больше нерешенных вопросов. В практикегосударств чаще всего встречается дипломатическая защита корпораций,представляющих собой получающие прибыль предприятия с ограниченнойответственностью, капитал которых, как правило, представлен акциями, а некаких-либо иных юридических лиц.
Самым сложным вопросом в даннойобласти является установление национальности корпорации. Из материалов Центрапо разрешению инвестиционных споров между государством и частным инвестором[27],следует, что большая часть соображений, высказанных выше относительногражданства индивидов, правомерно применима и в отношении корпораций.
Признание национальностикорпорации относится к области исключительной компетенции государства. Какзаявил Международный суд в своем решении по делу «Барселона трэкшн»,«международное право должно было признать корпоративное образование вкачестве института, созданного государствами в сфере, по существу находящейся врамках их национальной юрисдикции. Это в свою очередь требует того, чтобы привозникновении правовых споров, касающихся прав государств в отношении обращенияс компаниями и акционерами (сфера, в которой международное право не установилосвоих собственных норм), оно обращалось к соответствующим нормам внутреннегоправа».
Однако именно международномуправу надлежит определять те обстоятельства, в которых государство вправеосуществлять дипломатическую защиту от имени корпорации или ее акционеров. Втом же решении по делу «Барселона трэкшн» Международный судпостановил, что международное право «наделяет правом на дипломатическуюзащиту корпоративного субъекта государство, по законам которого он былинкорпорирован и на территории которого он имеет зарегистрированнуюконтору»3. Поскольку по законам большинства государств компания,учрежденная в соответствии с законами государства, обязана иметь на еготерритории зарегистрированную контору, даже если та является лишь фикцией,учреждение служит наиболее важным критерием для целей дипломатической защиты. Однаков деле «Барселона трэкшн» суд заявил о недостаточности одного фактаучреждения как единственного критерии осуществления дипломатической защиты. ХотяСуд не возобновил требование о наличии «подлинной связи», как этоимело место в деле Ноттебома, и признал, что «в конкретной областидипломатической защиты корпоративных образований не имеется какого-либоабсолютного критерия „подлинной связи“, который бы получил общее признание»,он выразил мнение, что помимо учреждения и зарегистрированной конторынеобходима определенного рода «постоянная и тесная связь» междугосударством, осуществляющим дипломатическую защиту, и данной корпорацией.
В своем решении по делу«Барселона трэкшн» Международный суд предостерег, что предоставлениеправа дипломатической защиты государствам гражданства акционеров могло быпривести к множеству исков, которые «способны создать атмосферу сумятицы иуязвимости в международных экономических связях».
Суд с самого начала подчеркнул,что его решение касается только вопроса о дипломатической защите держателейакций компании с ограниченной ответственностью, капитал которой представленакциями. Такие компании характеризуются четким различием между компанией ивладельцами акций. Когда интересы держателя акций страдают от вреда,причиненного компании, держатель акций должен предъявлять иск к компании. Тольков том случае, когда ставшее предметом жалобы деяние направлено противнепосредственных прав держателей акций, держатель акции имеет самостоятельноеправо на иск. Как заявил Суд, такие принципы, регулирующие различие междукомпанией и держателями акций, вытекают из внутригосударственного, а немеждународного права.
В настоящей контрольной работеперечислены лишь наиболее очевидные вопросы, касающиеся дипломатической защиты.По мнению автора, обратить на них внимание российской научной общественностисовершенно необходимо.
Список использованной литературы
1. Официальный текст: United Nations Treaty Searies. V.500. P.146
2. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. М., 2007.
3. Ежегодник Комиссии международного права. 1995.Т. II (Ч.2). П.501
4. Доклад Комиссии международного права о работе ее 58-йсессии (2006 г) // Док. ООН A/CN.4/560
5. Reparation of Injuries Suffered in the Service of theUnited Nations. AdvisoryOpinion // ICJ Reports. 1949. P.174 — 220.
6. Резолюция Института международного права: Annuairede l'Institut de Droit International. Warsaw Session,1965. V.51 (1965 II). P.260 — 262.
7. Решение Смешанного югославско-венгерского арбитражного трибунала по делу де Борна: AnnualDigest of Public International Law Cases. V.3. 1925 — 1926. Case N 205.12 July 1926.
8. Решение Комиссии по рассмотрению международных претензийСоединенных Штатов (1951 — 54) в связи спретензией Крена, ILR. Vol. 20. P.233.
9. Первый доклад Специального докладчика о дипломатическойзащите: док. ООН A/CN.4/506. П.80 — 87.
10. Velasquez Rodriges v. Honduras. Inter — American Courton Human Rights, Judgment of 29 July 1988. Series. C. N 4 (1988).