Анализ договоров участия в долевом строительстве многоквартирных домов с привлечением средств граждан

/>СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА I. ОБЩАЯХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ
1.1Долевое строительство как инвестиционный процесс
1.2Понятие договора участия в долевом строительстве и его отграничение от смежныхпонятий
ГЛАВА II. ДОГОВОР УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ: ЭЛЕМЕНТЫ, СТОРОНЫ, ПРОБЛЕМЫПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
2.1Элементы договора участия в долевом строительстве
2.2Стороны договора участия вдолевом строительстве
2.3Проблемы правового регулирования участия в долевомстроительстве
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙСПИСОК
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования.Экономическаяреформа, переход к рыночной экономике, широкая приватизация привнесли вповседневную жизнь наряду с положительными результатами и новые негативныеявления, среди которых отмечается нарушение прав граждан при приобретении жилыхпомещений в строящихся многоквартирных домах при исполнении договоров. долевой строительство многоквартирный дом
В соответствии со ст. 40 Конституции РоссийскойФедерации[1]каждый имеет право на жилище. Органы государственной власти и органы местногосамоуправления поощряют жилищное строительство, создают условия дляосуществления данного права путем принятия различных федеральных, региональныхи местных программ по стимуляции и поддержке жилищного строительства за счетмеханизма долевого участия.
Возможность реализации этого права путемстроительства жилья за счет собственных средств граждан без ограничений площадизакреплена нормами Гражданского кодекса Российской Федерации[2], Жилищногокодекса Российской Федерации[3]и ряда других законодательных актов.
Приобретение квартир гражданами на рынке первичногожилья до ввода дома в эксплуатацию чаще всего является единственно возможнымспособом обеспечить себя местом проживания, поскольку цены на такое жилье болеенизкие. Однако практика вложения гражданами средств в строительствомногоквартирных жилых домов за последние годы показала, что это очень рисковоепредприятие. Застройщики часто нарушали договорные обязательства:несвоевременно сдавали дома в эксплуатацию (с просрочкой в среднем от года иболее) либо вовсе не завершали строительство домов.
Также в практике имеются случаи, когда внесенныегражданами средства на строительство одного дома направляются застройщиками настроительство других домов, в результате чего произвольно меняются объектыобязательств и нарушаются сроки их выполнения. Иногда после окончаниястроительства вместо передачи квартир застройщики возвращают гражданамиспользованные средства, внесенные на ранних стадиях строительства, а квартирыреализуются по более высокой стоимости. Бывают случаи передачи прав на однуквартиру одновременно нескольким гражданам.
Неоднозначностьюридической квалификации договоров долевого участия в строительстве,многообразие схем инвестиционной деятельности, сложности, возникающие приопределении субъектов вещных прав на такой специфический объект недвижимостикак многоквартирный жилой дом, обусловили актуальность настоящей работы.
Цельюдипломнойработы является комплексноеизучение договоров участия в долевом строительстве многоквартирных домов спривлечением средств граждан, раскрытие основных понятий, введенных Законом обучастии в долевом строительстве, основных элементов договора участия в долевомстроительстве, сторон такого договора и выявление проблем правого регулированияотношений по долевому участию в строительстве.
Длядостижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:
-        провестианализ нормативных актов по вопросам правового регулирования инвестиционнойдеятельности по созданию объектов недвижимого имущества;
-        рассмотретьвозможные варианты договоров между субъектами инвестиционной деятельности;
-        определитьпонятие договора участия в долевом строительстве многоквартирных домов;
-        рассмотретьособенности договора участия в долевом строительстве и его отличия от договоровиных видов;
-        определитьэлементы, стороны таких договоров;
-        выявитьпроблемные аспекты правового регулирования отношений по договорам участия вдолевом строительстве.
Теоретической основойработы являются труды КрашенинниковаП.В., Романца Ю.В., Маковской А.А., Ломидзе О.Г., Капицы О.Л., ТарховойО.Ю., Донских Е.Г. и др.
Эмпирической основойработы является законодательство РФ, правоприменительная иинтерпретационная практика.
Методы проведенияисследования: Формально-юридический,Логико-теоретический, Сравнительно-правовой, Метод структурно-функционального исистемного анализа.
Объектом дипломногоисследования является общественные отношения,возникающие в связи с долевым строительством многоквартирных домов спривлечением средств граждан.
Предметом исследованияявляется действующее законодательство РФ, правоприменительная иинтерпретационная практика о долевом участии в строительстве,, а так жетеоретическая литература по исследуемой теме.
/>ГЛАВАI. ОБЩАЯХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ/> 1.1 Долевое строительство как инвестиционный процесс
Последние 15 летпрактически все жилищное строительство в нашей стране осуществляетсяпосредством заключения различных договоров, носящих инвестиционный характер.
Понастоящее время одним из дискуссионных остается вопрос об инвестиционной природедоговора участия в долевом строительстве, являющегося одной из основныхправовых форм привлечения денежных средств граждан и юридических лиц в целяхжилищного строительства.
Впубликациях были высказаны различные мнения относительно того, носит ли указанныйдоговор инвестиционный характер. Часть исследователей придерживается позиции,согласно которой долевое строительство имеет инвестиционный характер, договоручастия в долевом строительстве жилья может считаться инвестиционным договором,а граждане — инвесторами, вкладывающими свои денежные сбережения встроительство жилья[4].
Рядавторов, считая, что договор участия в долевом строительстве не являетсяинвестиционным, ссылаются на то, что инвестиции обязательно предполагаютполучение прибыли[5],а гражданин, приобретая имущество по договору долевого строительства, не имеетникакой прибыли. В обоснование данного вывода ими приводится ст. 1 Закона РСФСРот 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»[6], в которойпод инвестициями понимаются денежные средства, целевые банковские вклады, паи,акции и другое имущество, вкладываемое в объекты предпринимательской и другихвидов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достиженияположительного социального эффекта. Кроме того, анализ приведенной нормыпозволяет отдельным исследователям сделать вывод о том, что гражданин не можетбыть инвестором и участником инвестиционной деятельности в долевомстроительстве жилья, а денежные средства гражданина, вносимые в качестве оплатыстроящейся для него квартиры, не могут рассматриваться как инвестиции,поскольку они предназначены для удовлетворения личных жилищных нужд и непреследуют цель извлечения прибыли[7].
Указанныеавторы видят цели инвестиционной деятельности в узком смысле, в то время как«полезный эффект может быть социальным, т.е. общезначимым, и важным лишьдля одного субъекта — инвестора или другого лица, например, вкладывание средствв строительство объекта для удовлетворения собственной потребности»[8]. Аргументомв пользу данной позиции является содержащаяся в ст. 1 Федерального закона от 25февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РоссийскойФедерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» норма, согласнокоторой инвестиционная деятельность может приносить не только прибыль, но иприводить к иному полезному эффекту (например, приобретение недвижимости)[9].
Вюридической литературе высказано интересное мнение относительно инвестиционнойприроды договора долевого строительства, состоящее в том, что понятие«договор участия в долевом строительстве» отражает в большей степениэкономическую, нежели правовую его сущность, оно определяет экономическую цельправоотношения, выражающуюся в создании и получении в собственность объектанедвижимости[10].Сходную позицию занимает Л.Г. Сайфулова, считающая, что исследуемый договор — инвестиционный, но с точки зрения экономики и для гражданско-правовогорегулирования рассуждения и выводы о том, являются или не являются договорыучастия в долевом строительстве инвестиционными, содержательно ничего нового недают[11].Подобную точку зрения разделяет и Г.В. Цепов, отмечая, что «общее делениедоговоров на инвестиционные и неинвестиционные для целей гражданско-правовогорегулирования носит не более чем вспомогательный характер»[12].
Исследователи,разделяющие точку зрения о соответствии долевого участия в строительствепризнакам инвестиционных обязательств в сфере жилищного строительства,полагают, что данные отношения относятся к предмету регулированиянормативно-правовых актов, составляющих инвестиционное законодательство.Правовую основу инвестиционной деятельности в области жилищного строительствасоставляют Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционнойдеятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальныхвложений» и Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Обинвестиционной деятельности в РСФСР», который действует в части, непротиворечащей Федеральному закону от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ.
Междутем в связи с принятием Закона о долевом участии и с учетом изменений,внесенных в него Федеральным законом от 18 июля 2006 г. № 111-ФЗ «Овнесении изменений в Федеральный закон „Об участии в долевом строительствемногоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений внекоторые законодательные акты Российской Федерации“, данный выводнуждается в некоторой корректировке. В настоящее время можно говорить обустановлении монополии договора участия в долевом строительстве в правовомоформлении отношений по привлечению денежных средств граждан в новоестроительство, поскольку иные случаи привлечения денежных средств с принятиемна себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнутьправо собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом)многоквартирном доме, ограничиваются только основаниями, предусмотренными ч. 2ст. 1 Закона о долевом участии. Данная норма устанавливает исчерпывающийперечень допускаемых законодателем способов привлечения юридическим лицомденежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирных домов и(или) иных объектов недвижимости, в случае если привлечение денежных средствфизических лиц производится не на основании договора участия в долевом строительстве.
Вкачестве таких оснований названы привлечение денежных средств граждан путемвыпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды земельныйучасток и получившим в установленном порядке разрешение на строительство наэтом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида — жилищныхсертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилыхпомещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценныхбумагах, а также привлечение денежных средств граждан жилищно-строительными ижилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами,регулирующими деятельность таких кооперативов.
Чтокасается юридических лиц и индивидуальных предпринимателей как участниковдолевого строительства, то сохранявшаяся и после принятия Закона о долевомучастии некоторая неопределенность в вопросе о возможности применения котношениям с ними инвестиционного законодательства, была в значительной степениустранена внесенными в июле 2006 г. в ст. 1 Закона о долевом участииизменениями. Согласно ч. 3 данной статьи действие Закона о долевом участии нераспространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальныхпредпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству(созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и неоснованные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные же отношениярегулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательствомРоссийской Федерации об инвестиционной деятельности.
Такимобразом, Закон о долевом участии прямо обозначил, что основания привлеченияденежных средств юридических лиц и индивидуальных предпринимателей построительству объектов недвижимости исчерпывающим образом им не регулируются.Отношения с участием указанных субъектов могут опосредоваться различного родагражданско-правовыми договорами, в частности строительного подряда, договорапростого товарищества (о совместной деятельности), договора об инвестировании всфере строительства, иных договоров инвестиционного характера, заключаемых наосновании Федерального закона „Об инвестиционной деятельности в РоссийскойФедерации, осуществляемой в форме капитальных вложений“.
Помимоэтого, Закон о долевом участии был дополнен важной нормой, предусматривающей,что передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которыезаключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями исвязаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию)многоквартирных домов, после исполнения которых у граждан возникает правособственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирномдоме, не допускается.
Представляется,что приведенные изменения отражают стремление законодателя обеспечитьдополнительную защиту интересов „слабой стороны“ — гражданина,передающего свои денежные средства другому лицу в целях приобретения жилых инежилых помещений в строящихся зданиях. Они направлены на пресечение попытокобхода Закона о долевом участии недобросовестными участниками имущественногооборота, заключающихся в использовании альтернативных схем привлечения денежныхсредств граждан, искусственном подведении отношений по участию в долевомстроительстве под действие других норм гражданского законодательства, непредъявляющих таких высоких требований к организациям-застройщикам, какустановлены Законом о долевом участии.
Сучетом изложенного мы считаем возможным сделать вывод о том, что, несмотря напроизошедшие за последние несколько лет в законодательстве изменения,свидетельствующие о появлении нового самостоятельного вида гражданско-правовогодоговора, участие в долевом строительстве по-прежнему необходимо рассматриватьв качестве одной из форм инвестирования в строительство, поскольку содержаниеобязательства по участию в долевом строительстве отвечает признакаминвестиционного обязательства.
УказанныйЗакон регулирует гражданско-правовые и административно-правовые отношения,возникающие в связи с привлечением для строительства объектов недвижимостиденежных средств граждан и юридических лиц (дольщиков) хозяйствующимисубъектами, обещающих дольщикам возникновение в будущем права собственности наобъекты строительства. Его действие распространятся на отношения, связанные спривлечением денежных средств участников долевого строительства длястроительства (создания) многоквартирных домов и иных объектов недвижимости,разрешение на строительство которых получено после вступления Закона в силу.
Юридическоеположение инвестора при строительстве объекта недвижимости в жилищной сфере определяется,по крайней мере, двумя факторами. Во-первых, именно потребность инвестора вприобретении объекта недвижимости инициирует все последующие действия: поискзаказчика, подрядчика, пользователя и т.д., заключение и исполнение договорастроительного подряда. Во-вторых, только инвестор обеспечивает строительствонеобходимыми финансовыми ресурсами. Все остальные участники строительстваобязаны эффективно использовать эти ресурсы в интересах инвестора и созданиядля него объекта недвижимости. При этом следует иметь в виду, что инвестороплачивает не только расходы по созданию собственно жилых помещений, но ивспомогательных помещений (коридоров, лестниц, чердаков и т.д.).
Привлечениеденежных средств организаций и физических лиц для финансирования жилищногостроительства необходимо вследствие отсутствия у населения денег дляприобретения нового жилья, имеющегося в наличии, либо жилья на вторичном рынке;отсутствия у застройщиков денежных средств, необходимых для финансированиястроительства, а также ввиду слабо развитой системы ипотечного кредитования.
Следуетотметить, что заключение подобных договоров не получило большогораспространения в других странах[13].
Проблемыс инвестиционными договорами возникали прежде всего в связи с многочисленнымислучаями злоупотреблений, допускаемых при реализации таких договоров, когдалюди, вложившие в строительство значительные суммы либо не получали взаменвообще жилых помещений, либо получали жилье более низкого качества. Нередкибыли случаи, когда на одно и то же жилое помещение претендовало несколькоинвесторов.
Конфликтытакже возникают в связи с попытками застройщиков собирать дополнительныеденежные средства уже после заключения договора и уплаты цены.
Правовойанализ указанных договоров позволяет сделать вывод о том, что, несмотря наразные названия, все они однотипны. Их сущность сводится к следующему:физические или юридические лица, называемые, как правило, инвесторами, передаютденежные средства (или иные объекты гражданских прав, например автомобили,недвижимость, ценные бумаги) в собственность другого юридического лица (обычнооно именуется инвестиционной компанией или инвестиционно — строительнойкомпанией). Последнее за счет полученных средств обязуется обеспечитьстроительство определенного объекта недвижимости (самостоятельно либо с помощьютретьих лиц), и после окончания строительства этого объекта оно обязанопередать инвесторам право собственности на часть этого объекта в соответствии симущественной долей инвестора. Следует отметить, что Закон о долевом участии непредусматривает инвестирование чем-либо еще, кроме денежных средств.
Какуже было отмечено, Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214 „Обучастии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектовнедвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные объектыРоссийской Федерации“ в определенной степени урегулировал заключение иисполнение инвестиционных договоров, назвав такие договоры „договоры участияв долевом строительстве“./>1.2 Понятие договораучастия в долевом строительстве и его отграничение от смежных понятий
Введениев законодательство конструкции договора участия в долевом строительстве требуетвыяснения его правовой сущности и природы, чему немало уделялось внимания и допринятия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. „Об участии в долевомстроительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесенииизменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“.
Применительнок договору долевого финансирования строительства жилья, заключаемогогражданами, в литературе высказывалась точка зрения о его смешанном характере[14]. Окомплексном характере договора долевого участия в строительстве, соединяющемчерты различных договоров, но с преобладанием черт совместной деятельности,пишет К.И. Скловский[15].Представляется, что в условиях действия Федерального закона от 30 декабря 2004г. данная позиция не находит своего подтверждения в действующемзаконодательстве. Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона о долевомстроительстве по договору участия в долевом строительстве одна сторона(застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) спривлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) инойобъект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этихобъектов передать соответствующий объект долевого строительства участникудолевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства)обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевогостроительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирногодома и (или) иного объекта недвижимости.
Такимобразом, в случае строительства своими силами застройщик по договору участия вдолевом строительстве является, по сути дела, подрядчиком, а участник долевогостроительства — заказчиком. Если же застройщик принимает на себя обязанностьпривлечь других лиц к долевому строительству, то он выполняет лишьорганизационные функции и подрядчиком (исполнителем) строительных работ ивзаимосвязанных с ними услуг в смысле ст. 702 и 740 ГК РФ не является.
Оподрядном характере договоров долевого участия в строительстве рассуждают Ю.В.Романец и О.Г. Ломидзе. Обобщая выводы своих исследований, Ю.В. Романец пишет отом, что признаки рассматриваемого обязательства ближе к признакам подряда[16]. О.Г.Ломидзе не возражает против обоснованной в судебной практике оценки,заключающейся в том, что договор о долевом строительстве жилого дома по своемусодержанию является договором строительного подряда[17]. Данноеобъяснение гражданско-правовой сущности договора участия в долевомстроительстве объектов недвижимости можно рассматривать как второе направление.
Новейшимвзглядом на договор участия в долевом строительстве является взгляд А.Маковской, в соответствии с которым данный договор рассматривается как новыйсамостоятельный вид гражданско-правового договора[18]. Обращаетна себя внимание отсутствие какой-либо аргументации в пользу данного подхода.Действительно, в первую очередь возникает вопрос о типе данного договора. Какизвестно, все гражданско-правовые договоры делятся, прежде всего, на типы, апотом на виды. Объявляя договор участия в долевом строительстве самостоятельнымвидом договора, А. Маковская не определяет его родовую природу, чтопредставляется далеко не случайным. Данное обстоятельство отражает объективныезатруднения автора в отнесении договора участия в долевом строительстве к томуили иному типу гражданско-правового договора. Поскольку правовое регулированиедоговора участия в долевом строительстве структурно расположено внеГражданского кодекса РФ, то вопрос о типовой принадлежности договора участия вдолевом строительстве приобретает первостепенное значение. Основные типыгражданско-правовых договоров все-таки представлены в Гражданском кодексе РФ,что с неизбежностью обусловливает необходимость определения совокупности иприроды правовых норм, заключенных в Гражданском кодексе РФ, и закрепляемых виных федеральных законах новых договорных конструкций.
Структурно-логическийи содержательный анализ существенных условий и элементов договора участия вдолевом строительстве не позволяет сформулировать однозначный вывод о егоправовой природе и сущности.
Действующеезаконодательство до недавнего времени не содержало норм, прямо регулирующихотношения, связанные с участием в долевом строительстве. Это лишало стороныдоговора возможности опереться на разработанные конструкции, заставляяполагаться только на текст и общие нормы обязательственного права. Указанныйфакт приводил к тому, что часто споры по договорам долевого участия встроительстве переносились в суд.
Суд,рассматривая дело по договору о долевом участии физического или юридическоголица в строительстве объекта недвижимости, должен был установить, существеннымипризнаками какого гражданско-правового договора, определенного действующимзаконодательством, обладает рассматриваемый договор.
Всвязи с введением в действие Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ»Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектовнедвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РоссийскойФедерации" договор долевого участия в строительстве является, во-первых,поименованным; во-вторых, представляет собой договор, по которому в силууказаний п. 1 ст. 4 Федерального закона № 214 одна сторона (застройщик)обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечениемдругих лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объектнедвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектовпередать соответствующий объект долевого строительства участнику долевогостроительства, который обязуется уплатить обусловленную договором цену ипринять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод вэксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.
Но,несмотря на введение в действие с 1 апреля 2005 г. Федерального закона № 214, вобобщении судебной практики, подготовленном Верховным Судом РоссийскойФедерации, приведено несколько встречающихся в практике судов общей юрисдикцииправовых классификаций подобных договоров:
-        договоркупли-продажи будущей недвижимости;
-        договорсовместной деятельности (простого товарищества);
-        договорстроительного подряда;
-        договор,не поименованный в ГК РФ;
-        агентскийдоговор.
Проведемсравнительный анализ нескольких договоров.
Договордолевого участия в строительстве и договор строительного подряда:
Вэтой связи актуальным представляется рассмотреть следующий вопрос: нельзя лирассматривать договор долевого участия в строительстве как обычный договорстроительного подряда, в котором участник долевого строительства являетсязаказчиком, а застройщик — генеральным подрядчиком? В соответствии с такимдоговором участник долевого строительства дает застройщику задание построитьобъект недвижимости в целом, передав заказчику часть этого объекта, и уплачиваетзастройщику цену строительства части объекта недвижимости. Застройщик ведетстроительство всего объекта, обеспечивая при этом оформление на свое имя правапользования земельным участком, разрешения на строительство, привлекая принеобходимости субподрядчиков. Застройщик сдает объект государственной комиссиии в дальнейшем обеспечивает получение дольщиком права собственности на объектнедвижимости
Договорподряда регулируется нормами главы 37 Гражданского кодекса РоссийскойФедерации. Согласно ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подрядаподрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданиюзаказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, азаказчик, в свою очередь, обязуется создать подрядчику необходимые условия длявыполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.То есть по договору строительного подряда исполнитель обязуется выполнитьопределенную работу и результат работы (построенный объект) передать заказчику.
Такимобразом, общими чертами договора строительного подряда и договора долевогоучастия в строительстве жилья, на наш взгляд, является то, что оба указанныхдоговора направлены на создание и передачу объекта недвижимости. Однакоправовая природа этих договоров не одинакова.
Во-первых,договор долевого участия в строительстве и договор подряда различны попредмету. Предметом договора строительного подряда всегда являетсяматериализованный результат деятельности подрядчика — объект, имеющийконкретную вещественную форму: вновь построенный дом; реконструкция ужесуществующего здания, в том числе капитальный ремонт, и т.п. В договоредолевого участия в строительстве предметом договора является строительствоиндивидуально-определенного объекта недвижимости, являющегося частью объектанедвижимости. Самый распространенный случай — квартира в многоквартирном доме.В связи с чем каждый из участников долевого строительства дает заданиестроительной компании обеспечить передачу в его собственность только частипостроенного объекта, а также оплачивает строительство только в пределахстоимости этой части объекта и после окончания строительства и получениязастройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию всего объекта принимает толькозаказанную часть объекта.
Такимобразом, если предположить, что договор долевого участия в строительстве можетквалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объектастроительных работ в этом договоре должна указываться только часть объектанедвижимости, строительство которой дольщик заказывает, оплачивает и принимаетот подрядчика. Однако очевидно, что такое условие является абсурдным, так какчасть объекта недвижимости не может быть построена без возведения объекта вцелом.
Крометого, объектом договора строительного подряда по действующему законодательствуможет быть любой объект, в том числе и производственного назначения, апредметом договора долевого участия — в соответствии со ст. 2 Закона 214-ФЗ — жилое или нежилое помещение в рамках многоквартирного дома, гаражи, объекты здравоохранения,общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры ииные объекты, за исключением объектов производственного назначения.
Во-вторых,в соответствии со ст. 747 ГК РФ одним из существенных условий договорастроительного подряда является обязанность заказчика предоставить земельныйучасток, на котором подрядчик будет возводить объект недвижимости. Данная нормаявляется императивной и не предполагает возможности каким-либо образомвозложить эту обязанность на другую сторону. Таким образом, до началастроительства заказчик должен приобрести какие-либо права на земельный участок(например, право собственности или аренды). На практике до недавнего временидоговоры долевого участия в строительстве нередко заключались, когда на сторонезаказчика выступало физическое или юридическое лицо, которое до возведенияобъекта, сдачи его в эксплуатацию и даже на момент регистрации правасобственности на индивидуально-определенную часть объекта недвижимости не имелоправ на земельный участок, на котором возводится объект недвижимости и который,следовательно, по нормам действующего гражданского законодательства считаетсясамовольной постройкой (222 ГК РФ). При этом часто строительные организации,оплатив штрафы за самовольную постройку, получали необходимые документы,удостоверяющие их права на земельный участок уже в момент, когда участникидолевого строительства въезжали в построенные квартиры. Застройщики сознательношли на нарушение законодательства, т.к., с одной стороны, получение различныхсвидетельств на земельный участок является достаточно длительным процессом (какправило, до 1 года), а с другой стороны, застройщикам необходимо возвращатьвзятые на строительство банковские кредиты. В связи с введением в действиеФедерального закона № 214 данная практика ушла в прошлое, так как в силу ч. 1ст. 2 застройщик на момент подписания договора долевого участия в строительствеобязан иметь в собственности или на праве аренды земельный участок, чтопредполагает заблаговременное оформление соответствующих прав.
В-третьих,договор долевого участия в строительстве и договор подряда различны посубъектному составу (сторонам договора).
Вдоговоре подряда в качестве подрядчиков выступают различные строительные истроительно-монтажные организации, имеющие лицензию на осуществлениестроительной деятельности (ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г.(ред. от 05.02.2007) № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видовдеятельности»[19]включает в перечень лицензируемых видов деятельности строительство зданий исооружений). Кроме того, по действующему законодательству запрещается заключатьдоговоры строительного подряда в ситуации, когда необходимая лицензияотсутствует у подрядчика, но имеется у предполагаемых субподрядчиков. Такимобразом, обязательным условием соответствующей деятельности является наличиелицензии. В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона № 214 застройщиком подоговору долевого участия в строительстве может быть любое юридическое лицо либоиндивидуальный предприниматель без образования юридического лица, имеющие всобственности или на праве аренды земельный участок.
Исходяиз практики, по договору строительного подряда на стороне заказчиков частоприсутствуют несколько лиц, а как правильно, на наш взгляд, отмечает Е. Козлова[20], договордолевого участия, созданный по модели договора строительного подряда смножественностью лиц на стороне заказчика, скорее исключение, нежели правило.
Крометого, в отличие от участников договора строительного подряда, участникидолевого строительства в заключении и исполнении договора подряда настроительство объекта, который заключается уже после подписания договорадолевого участия в строительстве, не участвуют ни лично, ни через своихпредставителей.
Вдоговоре строительного подряда заказчиком является, как правило, юридическоелицо, преследующее коммерческую цель. Было бы странно видеть на сторонезаказчика многоквартирного дома гражданина-потребителя. Именно последний чащевсего и является стороной в договоре долевого участия в строительстве.
Поэтим причинам, на наш взгляд, регулировать отношения сторон по финансированиюстроительства нормами ГК РФ о строительном подряде неразумно. Указанныеотношения могут рассматриваться как отношения строительного подряда только водном случае: когда дольщики, желающие приобрести объект недвижимости,объединяются в простое товарищество и затем уже в роли единого заказчикавступают в отношения с организацией-подрядчиком. Ввиду отсутствия такогоусловия договор долевого участия в строительстве не может считаться договоромстроительного подряда.
В-четвертых,договор долевого участия в строительстве и договор строительного подрядаразличаются по содержанию. По договору строительного подряда заказчикупредоставлено право осуществлять технический и финансовый контроль за ходомстроительства, качеством выполняемых подрядчиком работ.
Участникдоговора долевого строительства может не обладать такими правами[21]. Однако всоответствии со ст. 23 Федерального закона № 214 осуществление контроля зацелевым использованием застройщиком денежных средств, уплачиваемых участникамидолевого строительства, в том числе и в форме ежеквартальных отчетов, а такжеза соблюдением требований действующего законодательства в области долевогостроительства и установление совместно с федеральным органом исполнительнойвласти правил бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности принадлежитуполномоченному федеральному органу исполнительной власти.
Такжесогласно ст. 19 и ч. 2 ст. 20 Закона о долевом участии застройщик обязанопубликовать проектную декларацию и вносимые в нее изменения в средствахмассовой информации, а также предоставить для ознакомления любому обратившемусялицу отчетность о своей финансово-хозяйственной деятельности, утвержденныегодовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета прибыли и убытков за последние тригода осуществления им предпринимательской деятельности, аудиторское заключение.Приведенные положения Закона 214-ФЗ являются, на наш взгляд, косвеннымконтролем.
Необходимоуказать, что судебная практика допускает применение норм, регулирующихотношения строительного подряда, к отношениям, возникающим по договорамдолевого участия в строительстве. Так, Верховным Судом РФ в Обобщении практикирассмотрения судами РФ споров между гражданами и организациями, привлекающими денежныесредства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, сделан вывод отом, что отношения между гражданами и организациями, привлекающими их денежныесредства для строительства многоквартирных жилых домов, возникающие издоговоров долевого участия в строительстве, возможно квалифицировать какдоговор строительного подряда.
Приведемследующий пример. Разрешая заявленные требования А. к открытому акционерномуобществу «Стройтрест-2» о возложении обязанности исполнить условиядоговора, Ломоносовский районный суд г. Архангельска установил, что истецзаключил договор с ОАО «Стройтрест-2», согласно которому ответчикпринял на себя обязательства по строительству для него трехкомнатной квартиры,а А. обязался принять построенную квартиру по окончании строительства иоплатить ее стоимость. Придя к выводу о том, что между сторонами фактическиимел место договор строительного подряда, суд при разрешении возникшего спораруководствовался нормами ГК РФ, регламентировавшими данный вид договорныхотношений.
Даннаяквалификация, на наш взгляд, представляется достаточно спорной. Договордолевого участия может быть заключен как непосредственно со строительнойорганизацией, так и с организацией, не осуществляющей строительство объекта.Договор долевого участия, заключенный с организацией, не осуществляющей самостроительство, квалифицировать как договор строительного подряда невозможно,поскольку в таком случае он не укладывается в рамки определения договорастроительного подряда (п. 1 ст. 740 ГК РФ).
Нанаш взгляд, в связи с введением в действие Федерального закона № 214 в судебнуюпрактику будут внесены изменения — применение норм, регулирующих договорстроительного подряда, будет возможно только в части, не урегулированнойуказанным законодательным актом, и только в случае, если фактически сложившиесяотношения между сторонами по содержанию будут близки к отношениям, возникающимв рамках договора строительного подряда.
Договор долевогоучастия в строительстве и договор простого товарищества (совместной деятельности):
Между участниками строительства жилого многоквартирного дома может быть заключен договор простого товарищества (совместной деятельности).
Квалификациязаключенного договора как договора простого товариществадолжна быть осуществлена не по названию договора, называться такойдоговор может как угодно: договор о совместной деятельности, договор долевогоучастия в строительство, инвестиционный контракт, а по признакам, присущим договору простого товарищества. Всоответствии с договором простоготоварищества, участники товарищества обязуются объединить свои вклады и совместно действовать без образованияюридического лица для извлеченияприбыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Очевидно, что участники такого договора действуют длядостижения единой (общей) для всехних цели: постройка (создание) жилого многоквартирного дома.
Необходимыми признаками договора простого товариществаявляются:
1. Внесение участниками товарищества вкладов в общее дело,в том числе денежными средствами, иным имуществом, профессиональными и инымизнаниями, навыками и умениями, а также деловой репутацией (п. 1 ст. 1042 ГКРФ). Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости. Товарищами могутбыть установлены и иные размеры вкладов. Иные, не равные размеры вклада, можноустановить как при заключении договора простого товарищества, так и в ходеосуществления совместной деятельности путем заключения соглашения междутоварищами об установлении размеров вклада каждого товарища исходя изфактических обстоятельств (п.2 ст. 1042 ГК РФ).
2. Общее имущество товарищей, состоящее из внесенныхтоварищами вкладов имуществом, которым они обладали на праве собственности, атакже из результата совместной деятельности — созданный жилой многоквартирныйдом (ст. 1043 ГК РФ).
3. Установление порядка ведения общих дел товарищей. Вдоговоре должно быть определено, каким образом осуществляется ведение общихдел: либо при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всехтоварищей, и может заключать любую сделку при наличии их согласия; либо ведениедел осуществляется одним товарищем, которому остальными товарищами выдаетсядоверенность на ведение общих дел; либо ведение общих дел осуществляетсясовместно всеми товарищами (ст. 1044 ГК РФ).
4. Распределение между товарищами затрат на возмещениерасходов и убытков, связанных с совместной деятельностью по строительствужилого дома, пропорционально стоимости вклада каждого в общее дело, если инойпорядок покрытия расходов и убытков не установлен соглашением (ст. 1046 ГК РФ).
5. Ответственность каждого товарища по общим договорнымобязательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада вобщее дело (ст. 1047 ГК РФ).
6. Распределение результата совместной деятельности междутоварищами пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело. Принциппропорциональности может быть изменен соглашением товарищей, однако, соглашениеоб устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно (ст. 1048 ГКРФ).
7. Основания, условия и порядок прекращения договорапростого товарищества (ст. ст. 1050-1053 ГК РФ).
Как уже говорилось выше, в силу ст. 1043 ГК РФ результатсовместной деятельности товарищей является их общей долевой собственностью.Соответственно, на основании договора простого товарищества может быть осуществлена государственная регистрация права долевойсобственности товарищей на созданный жилой многоквартирный дом, при этом размердоли каждого товарища определяетсядоговором или соглашением сторон.
Соглашениемучастников простого товарищества может быть определено, что в результатесовместной деятельности у товарищей право долевой собственностина дом в целом не возникает, а возникает право на конкретные квартиры, выдел которых каждому товарищу производитсяпропорционально размеру внесенного им вклада в общую деятельность.
Вэтом случае государственная регистрацияправа долевой собственности на вновь возведенный дом не производится, а на основании договора простоготоварищества и соглашения о распределении результатов совместной деятельности,регистрации подлежит право собственности на конкретные квартиры, выделенныезаявителю — участнику простого товарищества.
Составления какого-либо акта приема передачи квартир участнику простого товарищества не требуется,поскольку сам договор простоготоварищества является основанием возникновения вещного права участникатоварищества на результат совместной деятельности.
Ю.В. Романец отмечает,что одним из признаков наличия общей цели договора простоготоварищества является цена долевого участия, определенная сторонами. Поскольку в договоре простого товарищества цельсовместной деятельности является общей, то ни один из товарищей невправе обогащаться за счет другого. Взноскаждого участника в совместную деятельность должен погашать лишьсоответствующую долю затратной части строительства и в него не можетзакладываться прибыль другого товарища, только тогда можно говорить о наличии у сторон общей цели. В связи сэтим автор статьи считает, что для договора простого товарищества характернообязательство дольщика оплатить себестоимость строительства определенногоколичества метров жилой площади.Обязанность же дольщика оплатить приобретаемый метраж по более высокой ценехарактеризует договор иного типа[22].
Наибольшеераспространение такие договоры «иного типа» получили при осуществлении строительства жилых многоквартирных домов, котороеосуществляется с привлечением средств инвесторов, как правило, граждан. Законодательство не содержит каких-либо препятствийдля участия граждан в договорепростого товарищества, заключаемого для строительства жилого дома.
Однако, учитывая требования, которые законодательпредъявляет к договору простого товарищества, физические лица, а в ряде случае и юридические лица, для оформления своихправоотношений предпочитают выбирать не договор простого товарищества, а инойвид договора, на основании которого у сторон возникают определенныеобязательства, исполнение которых влечет за собой возникновениевещного права на конкретную квартиру в жиломдоме.
Договордолевого участия отличается от договора простого товарищества прежде всего тем,что:
-        независимоот количества участников является двусторонним;
-        неявляется предпосылкой (основанием) для создания коллективного образования;
-        устанавливаетвозможность применения к договору законодательства Российской Федерации озащите прав потребителей, при условии заключения его гражданином — участникомдолевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних нужд, несвязанных с осуществлением предпринимательской деятельности;
-        предусматриваетв обязательном порядке (под страхом незаключения договора) минимальныйгарантийный срок на объект долевого строительства (пять лет).
Какуже отмечалось, в договоре простого товарищества и договоре долевого участия встроительстве различаются цели сторон, участвующих в заключение данныхдоговоров. Участники договора простого товарищества стремятся извлечь прибыльили достигнуть иной, совместной, не противоречащей закону, цели. Единство целиучастников договора означает, что результаты ее достижения должны представлятьинтерес для всех товарищей, а не только для одного или некоторых из них.Напротив, участник долевого строительства имеет цель получить жилье всобственность для проживания в нем самому с членами своей семьи, а застройщикже инвестирует строительство не для проживания, а исключительно для извлеченияприбыли за счет участников долевого строительства. Кроме того, одним изопределяющих факторов является соединение вкладов для достижения совместнойцели.
Говоряо данном условии, нельзя не отметить наличия сходства между рассматриваемымидоговорами. В соответствии со ст. 1041 ГК РФ товарищи обязуются соединитьвклады для достижения общей цели. Таким вкладом может быть любое имущество, втом числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, деловаярепутация. Это означает, что любой из товарищей может привнести что-то свое,необходимое для совместной деятельности. Аналогичная картина наблюдается и вдоговоре долевого участия в строительстве: и застройщик, и участник объединяютсвои вклады для строительства объекта недвижимости. Отличие заключается в том,что в договоре долевого участия в строительстве строго определено, какое именноимущество должно быть передано каждой из сторон. Участник долевогостроительства может вложить только денежные средства. Деловая репутация,деловые связи, допустимые в договоре простого товарищества, в договоре долевогоучастия не могут считаться вкладом, и участник, внесший указанное, не будетсчитаться исполнившим свои обязанности. При неисполнении участником своейобязанности по внесению денежных средств, застройщик вправе потребовать либоисполнения обязательства, либо расторжения договора. Напротив, в договорепростого товарищества обязанности товарищей не корреспондируют друг другу.Товарищ, полностью исполнивший возложенные на него обязательства, не вправетребовать от своего контрагента предоставления ему исполнения.
Помимоэтого, исходя из п. 2 ст. 1042 ГК РФ, вклады товарищей предполагаются равнымипо стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества илифактических обстоятельств. Опираясь на равенство вкладов, распределяетсяучастие товарищей в расходах и прибыли. Однако трудно представить себе подобнуюситуацию в долевом участии в строительстве. Равенство вкладов означало бывозмещение застройщиком произведенных им расходов на получение разрешительныхдокументов, создание объекта недвижимости и не более, а также отсутствиеприбыли у застройщика и, как следствие, нежелание организаций осуществлятьфункции застройщика.
Наличиев п. 2 ст. 1042 ГК РФ оговорки о возможности признания в соглашении стороннеравенства вкладов товарищей не опровергает изложенную выше точку зрения. Вдоговоре долевого участия указывается объект (часть объекта) недвижимости,подлежащий передаче в собственность участнику, и цена, уплаченная застройщикуза данный объект. Про равенство (либо неравенство) вкладов в договоре вообще неговорится. Из условий договора вытекает следующее: объект недвижимости, накоторый притязает участник долевого строительства, равноценен передаваемымденежным средствам. В действительности же стоимость объекта (себестоимость)гораздо ниже, чем цена, уплачиваемая участником. Наличие общей цели означает напрактике, что ни одна из сторон не покупает у другой стороны товары, работы илиуслуги и ни одна из сторон не может извлекать прибыль и обогащаться за счетдругой стороны[23].
Такжепо договору простого товарищества товарищи могут вносить свои вклады в любоевремя после достижения соглашения о совместной деятельности. Законом о долевомстроительстве возможность застройщика привлекать денежные средства граждан,юридических лиц ограничена необходимостью получения разрешения настроительство, опубликования, размещения и (или) представления проектнойдекларации и государственной регистрации застройщиком права собственности наземельный участок предоставленного для строительства (создания) объектанедвижимости.
Вследза особенностями регулирования внесения вкладов характерные черты проявляются впользовании общим имуществом. Статья 1043 ГК РФ гласит, что имущество,внесенное товарищами, признается либо общей долевой собственностью, либо общимимуществом товарищей. Порядок пользования, распоряжения данным имуществомустанавливается по общему согласию, а при недостижении согласия в порядке,установленном судом.
Придолевом строительстве объекта недвижимости общего имущества у сторон договоране возникает. С момента передачи участником денежных средств он теряет на нихправо собственности и не может распоряжаться ими. Участник долевогостроительства приобретает обязательственное право требовать от застройщикапередачи в собственность объект недвижимости (или его часть). При нарушениизастройщиком своих обязанностей по договору участник вправе требовать возвратаденежных средств с уплатой штрафных санкций. Застройщик же вправе рассчитыватьна часть денежных средств, составляющих его прибыль.
Междууказанными лицами общего имущества не существует: до момента передачи всобственность застройщик обладает правом собственности на используемыестройматериалы, а участник на переданные денежные средства. В результатеотсутствия общего имущества невозможно определение по общему соглашению (или порешению суда) порядка пользования данным имуществом. Участник (по аналогии сзаказчиком в договоре подряда) вправе предъявлять требования к качествусоздаваемого объекта, давая застройщику указания относительно исправлениянедостатков, но при этом, не вмешиваясь в его оперативно-хозяйственнуюдеятельность.
Своеобразиекаждого из договоров проявляется и в порядке распределения прибыли и расходов.Товарищи, в рамках договора простого товарищества, самостоятельно определяютпорядок участия в покрытии общих расходов и убытках, а при отсутствии согласиянесут данные обязанности пропорционально стоимости вкладов в общее дело.Прибыль же распределяется пропорционально стоимости вкладов, если иное непредусмотрено соглашением сторон.
Врамках договора долевого участия в строительстве невозможно определить объемприбыли и степень участия в расходах каждого из участников. Участник, внесшийденежные средства под строительство объекта недвижимости, вправе рассчитыватьна тот объект, который указан в договоре. Но степень его участия вфинансировании строительства этого объекта может быть весьма различной:договором может быть предусмотрено, что участник вносит строго определеннуюсумму либо, напротив, стоимость объекта не является фиксированной и может бытьизменена. Как правило, застройщик применяет вторую форму определения цены,установив в договоре соответствующее условие. В свою очередь, застройщик невсегда может рассчитывать на получение прибыли именно в том объеме, который былопределен при заключении договора. Одной из причин является рост цен настроительные материалы, энергоресурсы. Эти же факторы влияют и на размеррасходов. Именно для снижения понесенных потерь, сохранения определенногоуровня прибыли застройщик и применяет «плавающие цены» наокончательную стоимость строительства.
Характеротношений, возникающих между участниками каждого из договоров, влияет на формуответственности сторон. Если товарищи в рамках простого товарищества несутответственность в соответствии с ГК РФ, участник долевого строительства вправезаявлять требования о применении правил ответственности, установленныхФедеральным законом от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 (в ред. от 25 ноября 2006 г. №193-ФЗ) «О защите прав потребителей». Очевидно, что правила,регулирующие отношения по защите прав потребителей, имеют более жесткийхарактер, чем нормы ГК РФ.
Необходимоотметить, что, несмотря на принятие нового закона, прямо направленного нарегулирование отношений по поводу участия в долевом строительстве объектовнедвижимости, некоторые организации — застройщики при заключении договорассылаются на Закон об инвестициях. Такой подход объясняется тем, что названныйЗакон не столь четко определяет условия договора, права, обязанности сторон,позволяя заинтересованным лицам включать дополнительные положения, непредусмотренные или прямо противоречащие Закону о долевом участии встроительстве. Кроме того, Закон о долевом строительстве регулирует отношенияпосле 01 апреля 2005г. Большинство же строительных организаций указывают, чторазрешение на строительство было ими получено ранее этой даты, т.е. вступлениязакона в силу. Таким образом, получается, что граждане, вкладывающие своиденьги в строительство домов, вынуждены заключать с застройщиками договоры наинвестирование, несомненно ограничивающие их права при строительстве.
Вышеуказанныеотличия позволяют говорить о неравнозначности положения сторон в договорахпростого товарищества и договора долевого участия в строительстве. Данныедоговоры являются не сходными, а, напротив, самостоятельными видами договоров,регулирующих свои специфические отношения. И поскольку договор долевого участияв строительстве наиболее полно по сравнению с договором совместной деятельностизащищает права граждан — участников долевого строительства, то привозникновении подобных отношений следует применять положения Закона о долевомучастии в строительстве.
Всвязи с вышеизложенным, а также согласно п. 1 ст. 4 названного Закона можносформулировать следующие признаки договора участия в долевом строительстве:
1.Объектом долевого строительства для конкретного участника договора признаетсяжилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику после получениязастройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости. Предметомдоговора участия в долевом строительстве является индивидуально определенныйобъект (жилое или нежилое помещение), который входит в состав другого объектанедвижимости. Предметом договора может быть квартира в многоквартирном доме,гараж в комплексе гаражных боксов, дачный домик, входящий в состав дачногопансионата, объекты здравоохранения, общественного питания, торговли, культуры,предпринимательской деятельности (например, торгово-деловых центров,офисно-рекреационных комплексов, др.), иных объектов недвижимости, заисключением объектов производственного назначения (например, электростанций,шахт, заводов, фабрик).
2.Исполнение обязанности по созданию (возведению) объекта долевого строительстваневозможно без исполнения обязанности по созданию (возведению) всего объектанедвижимости, в состав которого он входит и вне рамок которого существовать неможет.
3.Участие в долевом строительстве (создании) объекта недвижимости являетсяпервоначальным способом возникновения права собственности участника долевогостроительства, так как возникает новая вещь, которая ранее никому непринадлежала.
4.Содержание договора составляют взаимные права и обязанности сторон:
а)одна сторона (застройщик) обязуется обеспечить строительство (создание)многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и после полученияразрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать в предусмотренныйдоговором срок соответствующий объект долевого строительства участнику долевогостроительства;
б)другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатитьобусловленную договором цену и принять объект долевого строительства приналичии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иногообъекта недвижимости.
5.Сторонами договора являются застройщик и участники долевого строительства.Застройщик — юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формыили индивидуальный предприниматель, имеющий в собственности или на праве арендыземельный участок и привлекающий денежные средства участников для долевогостроительства на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иныхобъектов недвижимости. Участник долевого строительства — юридическое илифизическое лицо, вкладывающее денежные средства в строительство многоквартирныхдомов и иных объектов недвижимости с целью получения в собственность жилых илинежилых помещений в указанных объектах.
6.Наличие различных целей у сторон договора: застройщик заинтересован получитьприбыль, для чего осуществляет деятельность по обеспечению строительства(создания) объекта недвижимости, а участник долевого строительства — получить всобственность определенный договором объект долевого строительства в указанныйв договоре срок после получения застройщиком разрешения на ввод данного объектав эксплуатацию.
Сучетом совокупности указанных признаков договор участия в долевом строительствеопределяется как самостоятельный договор, обладающий самостоятельнымипредметом, объектом и характерными признаками.
/>ГЛАВАII. ДОГОВОР УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ: ЭЛЕМЕНТЫ, СУБЪЕКТЫ, ПРОБЛЕМЫПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ 2.1 Элементы договора участия в долевом строительстве
Договоручастия в долевом строительстве объектов недвижимости — это самостоятельнаяформа договора, носящая комплексный, консенсуальный, возмездный, взаимный,публичный характер, оформленная, как правило, в виде однотипной сделки,выраженная в письменной форме и надлежащим образом зарегистрированная.
Учитывая,что договор участия в долевом строительстве заключается при достижении междузастройщиком и участником долевого строительства соглашения, выраженного вписьменной форме, по которому застройщик обязуется построить объектнедвижимости и передать его участнику долевого строительства, который, в своюочередь, обязуется принять и оплатить указанный объект, его можно отнести кгруппе консенсуальных договоров.
Вмомент заключения договора у застройщика фактически отсутствует жилоепомещение, а участник долевого строительства может внести сумму, подлежащуюуплате, позднее, в установленные договором сроки[24]. Наличиесоглашения в данном случае — это правовой минимум, при котором договорсчитается породившим правовые последствия[25].
Дляадекватной оценки обязательственных отношений большое значение имеет правильнаяквалификация договора с точки зрения его возмездности.
Вчасти 3 ст. 423 ГК РФ определено: гражданско-правовой договор предполагаетсявозмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существадоговора не вытекает иное.
Учитывая,что один из существенных признаков договора участия в долевом строительстве — его направленность на привлечение денежных средств в обмен на предоставлениезастройщиком квартир или нежилых помещений в построенном объекте недвижимости,его следует отнести к возмездным договорам.
Договоручастия в долевом строительстве является двусторонним договором (взаимным), таккак его суть составляют взаимные права и обязанности сторон.
Субъектныйсостав, характеризующийся неравенством между участниками договора,предопределяет распространение на договор участия в долевом строительствережима публичного договора[26].
Применениеэтого режима в отношении договора долевого участия в строительстве объектанедвижимости предполагает, что застройщик обязан заключить договор с каждым,кто к нему обращается. Доказательством указанного может служить характерпредложения застройщика, относящегося к неопределенному кругу лиц ираспространяющегося в объявлениях, где застройщик приглашает принять участие вдолевом строительстве и заключить соответствующий договор. Тем самым застройщикделает предложение, которое может квалифицироваться как публичная оферта,поскольку содержит существенные условия будущего договора участия в долевомстроительстве (в случае ее принятия).
Иногомнения придерживается М.А. Бобровникова. Анализируя данное в статье 426 ГК РФпонятие публичного договора, она выделяет следующие признаки:
1)      обязательноеучастие коммерческой организации, выступающей в роли продавца, подрядчика или исполнителя;
2)      характердеятельности, осуществляемой коммерческой организацией: она должна бытьпубличной[27].
Узастройщика всегда есть возможность отказать в заключении договора на основанииявной неплатежеспособности обратившегося лица. Помимо этого при заключениипубличного договора цена и условия должны быть одинаковыми для всехобратившихся, на практике же застройщик всегда пойдет на уступки и снижениецены более выгодному контрагенту (например, приобретающему целый этаж).
Правовуюприроду договора участия в долевом строительстве объектов недвижимостипредопределяют следующие признаки:
а)      спецификанаправленности обязательства, выраженная в том, что конструкция договораучастия в долевом строительстве позволяет оформлять отношения, сочетающие всебе элементы, как услуги, так и работы;
б)      непредпринимательскийхарактер договора, по которому участник долевого строительства строит жилоепомещение для личных потребительских целей, а с застройщиком его связывает непартнерская коммерческая цель, а лишь приобретение результата строительства;
в)      предметрегулирования, определяемый тем, что правоотношения складываются по поводунедвижимого имущества.
Место договора участияв долевом строительстве объектов недвижимости среди договоров смежных форм(инвестиционных договоров, договоров простого товарищества, подряда,купли-продажи недвижимости) предопределяется спецификой области его применения,индивидуальностью предмета договора и других его элементов.
В качестве элементовдоговора участия в долевом строительстве рассмотрим его существенные условия.
Согласно абз. 2 п. 1ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия,которые названы в законе или иных правовых актах как существенные илинеобходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительнокоторых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Договоручастия в долевом строительстве является гражданско-правовым договором. Изэтого следует, что на основании п. 1 ст. 432 ГК РФ обязательным существеннымусловием рассматриваемого договора является условие о предмете. Предметдоговора участия в долевом строительстве имеет две составляющие. Первуюсоставляющую образует материальный объект в виде вновь построенной недвижимости,причем не всего здания (сооружения), а лишь его части. Вторая составляющаяпредмета договора участия в долевом строительстве должна быть представленадействиями застройщика, которые направлены на строительство всего объектанедвижимости, а также передачи части объекта дольщику соразмерно вложеннымденежным средствам. При этом действия застройщика связаны с проведением работ,а также оказанием всевозможных услуг при организации строительства.
Кромеэтого, в соответствии с п. 4 ст. 4 Закона о долевом участии в строительстведоговор должен содержать:
1)      определениеподлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствиис проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод вэксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
2)      срокпередачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевогостроительства;
3)      ценудоговора, сроки и порядок ее уплаты;
4)      гарантийныйсрок на объект долевого строительства.
Объектомдоговора является объект долевого строительства, т.е. в соответствии с п. 2 ст.2 Закона жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевогостроительства после получения разрешения на ввод в эксплуатациюмногоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в составуказанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся(создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевогостроительства.
Наиболееважным при заключении договора участия в долевом строительстве являетсяправильное указание в нем объекта долевого строительства, чтобы угосударственного органа, осуществляющего государственную регистрацию прав нанедвижимое имущество и сделок с ним, а также у самих сторон не возниклокаких-либо разногласий и разночтений. В связи с тем, что объектом долевогостроительства является недвижимое имущество, которое будет построено в будущем,в договоре следует с особой тщательностью указывать наименование объекта (еслионо имеется), вид объекта недвижимости (здание, помещение, комната, квартира ит.д.) и т.д.
Посколькуне представляется возможным конкретно определить объект недвижимости до моментаокончания его строительства, а также точную площадь каждой квартиры, учитывая,что окончательные данные о номере дома, квартиры, подъезда и о расположенииобъекта на земельном участке будут известны только после техническойинвентаризации органами, уполномоченными проводить такую инвентаризацию, вдоговоре участия в долевом строительстве необходимо указать технические характеристикии местонахождение объекта, достаточное для его идентификации, с указанием егостроительного или иного номера и иных реквизитов, а также планируемую(предполагаемую) площадь объекта.
Вдоговоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащихуплате участником долевого строительства для строительства (создания) объектадолевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре каксумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объектадолевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика (п. 1 ст.5 Закона о долевом участии).
Участникдолевого строительства обязан уплатить застройщику именно денежную сумму, а некакое-либо иное имущество (ценные бумаги, технику и т.д.). Договор, всоответствии с условиями которого участник строительства обязуется передатьдругому лицу, осуществляющему строительство, не денежные средства, а иноеимущество, не может рассматриваться как договор участия в долевомстроительстве, и на такой договор действие Закона не распространяется.
Ценаодного договора не должна обязательно совпадать с ценой другого договора,поскольку в соответствии с п. 2 ст. 8 Закона по соглашению сторон цена договораможет быть изменена после его заключения, если договором предусмотренывозможности изменения цены, случаи и условия ее изменения.
Сроки и порядок уплатыцены также являются существенными условиями договора долевого участия.
Обязательствоуплатить застройщику предусмотренную договором цену составляет основноеобязательство участника в долевом строительстве. В случае нарушения участникомдолевого строительства установленного договором срока внесения платежазаконодатель устанавливает ответственность двух видов:
-        неустойка(пени) за нарушение договорного срока внесения платежей;
-        одностороннийотказ застройщика от исполнения договора (если в соответствии с договоромуплата цены договора должна производиться участником долевого строительствапутем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическоенарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то естьнарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцатимесяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца(п. 5 ст.5 Закона о долевом участии)).
Срокпередачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевогостроительства является одним из существенных условий договора участия в долевомстроительстве.
Застройщикобязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительстване позднее срока, который предусмотрен договором и должен быть единым дляучастников долевого строительства, которым застройщик обязан передать объектыдолевого строительства, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иногообъекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющейотдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования (п. 1 ст. 6 Законао долевом участии).
Хотясрок передачи объекта и является существенным условием договора, тем не менее,Закон допускает возможность возникновения ситуации, когда в договоре такой срокуказан не будет — Участник долевого строительства, получивший сообщениезастройщика о завершении строительства (создания) многоквартирного дома и (или)иного объекта недвижимости в соответствии с договором и о готовности объектадолевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию впредусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течениесеми рабочих дней со дня получения указанного сообщения (п. 4 ст. 8 Закона одолевом участии).
Срок передачи объектадолевого строительства может быть определен в договоре либо календарной датой,либо истечением периода времени.
При определениикалендарной даты передачи объекта стороны могут ориентироваться только напредполагаемый срок получения разрешения на ввод в эксплуатацию строящихся(создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, которыйдолжен быть указан в проектной декларации (п. 8 ч. 1 ст. 21 Закона).
Закон допускаетвозможность изменения условия о сроке передачи застройщиком объекта долевогостроительства: в случае, если строительство (создание) многоквартирного дома и(или) иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренныйдоговором срок, застройщик не позднее чем за два месяца до истечения указанногосрока обязан направить участнику долевого строительства соответствующуюинформацию и предложение об изменении договора (п. 3 ст. 6 Закона о долевомучастии).
Поскольку речь идет обизменении каждого отдельного договора, заключенного застройщиком с каждымучастником долевого строительства, естественно в результате таких измененийсрок передачи объекта в разных договорах может оказаться разным.
Гарантийныйсрок для объекта долевого строительства устанавливается договором и не можетсоставлять менее чем пять лет. Указанный гарантийный срок исчисляется со дняпередачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, еслииное не предусмотрено договором (п. 5 ст. 7 Закона о долевом участии).
Участникдолевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи сненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если такоекачество выявлено в течение гарантийного срока (п. 6 ст. 7 Закона)./>2.2 Стороныдоговора участия в долевом строительстве
Сторонамидоговора согласно Закону о долевом строительстве являются застройщик иучастники долевого строительства.
Всоответствии с п. 1 ст. 2 Закона застройщик — юридическое лицонезависимо от его организационно-правовой формы или индивидуальныйпредприниматель, имеющий в собственности или на праве аренды земельный участоки привлекающий денежные средства участников для долевого строительства на этомземельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости наосновании полученного разрешения на строительство.
Юридическимлицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственномведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своимобязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать иосуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности,быть истцом и ответчиком в суде (п. 1 ст. 48 Гражданского кодекса РФ).
Юридическоелицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности,предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этойдеятельностью обязанности. Коммерческие организации, за исключением унитарныхпредприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданскиеправа и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любыхвидов деятельности, не запрещенных законом (п. 1 ст. 49 Гражданского кодексаРФ).
Индивидуальнымипредпринимателями признаются граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностьюбез образования юридического лица с момента государственной регистрации вкачестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 23 Гражданского кодекса РФ).
Участникдолевого строительства — юридическое или физическое лицо, вкладывающее денежныесредства в строительство многоквартирных домов и иных объектов недвижимости сцелью получения в собственность жилых или нежилых помещений в указанныхобъектах.
Всоответствии с гл. 3 Гражданского кодекса РФ участником долевого строительстваможет быть любое дееспособное лицо. Кроме того, несовершеннолетний гражданин,объявленный полностью дееспособным (эмансипация), ограниченно дееспособный,действующий с согласия попечителя, а также недееспособный гражданин,действующий в лице своего опекуна и с разрешения органа опеки и попечительстваможет стать участником долевого строительства.
Договоручастия в долевом строительстве определяет отношения только между егосторонами. Содержание договора составляет взаимные права и обязанности сторон:
1)      однасторона (застройщик) обязуется обеспечить строительство (создание)многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и после полученияразрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать в предусмотренныйдоговором срок соответствующий объект долевого строительства участнику долевогостроительства;
2)      другаясторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленнуюдоговором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешенияна ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объектанедвижимости.
Вдоговорах участия в долевом строительстве застройщик, как правило, принимает насебя обязанности по обеспечению оформления (составления) документов,представление которых будет требоваться действующим законодательством на моментрегистрации права собственности участника долевого строительства на объектнедвижимости; по передаче документов в компетентный орган на оформление объектанедвижимости в собственность участника долевого строительства.
Согласноп. 1 ст. 12 Закона обязательства застройщика считаются исполненными с моментаподписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объектадолевого строительства. Следовательно, в обязанности застройщика на основанииЗакона не входит обязательство по обеспечению оформления права собственности наобъект долевого строительства. Более того, п. 4 ст. 16 Закона предусматриваетправо участника долевого строительства (или его наследников) обратиться врегистрирующий орган с заявлением о государственной регистрации правасобственности на объект долевого строительства. А застройщик обязанпредоставить разрешение на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости в орган,осуществляющий государственную регистрацию, в срок не позднее 10 рабочих дней смомента его получения (п. 3 ст. 16 Закона).
Основныеобязанности застройщика сводятся к следующему:
1.      обеспечитьвыполнение строительных работ в соответствии с проектной документацией,нормативными актами и действующими нормативами;
2.      осуществлятьпостоянный и полный контроль за выполнением подрядными организациямистроительных работ согласно заключенным договорам подряда на строительство;
3.      контролироватькачество строительных работ и осуществлять технический надзор за ихвыполнением;
4.      осуществлятькомплектование строительства материалами и оборудованием как самостоятельно,так и через привлекаемые организации;
5.      совершатьвсе необходимые для осуществления строительства сделки с третьими лицами.
Основнаяобязанность участника долевого строительства — полностью исвоевременно осуществлять все платежи в порядке, размере и сроки, установленныедоговором участия в долевом строительстве. Участник долевого строительстватакже обязан своевременно оплачивать образовавшиеся по результатам техническойинвентаризации БТИ излишки площади объекта недвижимости, если это предусмотренодоговором.
Правона привлечение денежных средств граждан признается не за всеми застройщиками, атолько за теми, которые отвечают требованиям Закона о долевом участии:финансовая устойчивость застройщика (ст. 23), открытость информации о нем (ст.ст. 20, 21) и государственный контроль в области долевого строительства (ст.ст. 23, 25).
Всоответствии со ст. 20 Федерального закона № 214-ФЗ информация о застройщикедолжна содержать информацию:
1)      офирменном наименовании (наименовании), месте нахождения застройщика, а также орежиме его работы;
2)      огосударственной регистрации застройщика;
3)      обучредителях (участниках) застройщика, которые обладают пятью и более процентамиголосов в органе управления этого юридического лица, с указанием фирменногонаименования (наименования) юридического лица — учредителя (участника),фамилии, имени, отчества физического лица — учредителя (участника), а такжепроцента голосов, которым обладает каждый такой учредитель (участник) в органеуправления этого юридического лица;
4)      опроектах строительства многоквартирных домов и (или) иных объектовнедвижимости, в которых принимал участие застройщик в течение трех лет,предшествующих опубликованию проектной декларации, с указанием места нахожденияуказанных объектов недвижимости, сроков ввода их в эксплуатацию в соответствиис проектной документацией и фактических сроков ввода их в эксплуатацию;
5)      овиде лицензируемой деятельности, номере лицензии, сроке ее действия, об органе,выдавшем эту лицензию, если вид деятельности подлежит лицензированию всоответствии с федеральным законом и связан с осуществлением застройщикомдеятельности по привлечению денежных средств участников долевого строительствадля строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектовнедвижимости;
6)      офинансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на деньопубликования проектной декларации.
Такжев соответствии с п. 2 ст. 20 Закона о долевом участии застройщик обязанпредставить для ознакомления любому обратившемуся лицу в подлинниках или вформе надлежащим образом заверенных копий следующие документы:
-        учредительныедокументы застройщика;
-        свидетельствоо государственной регистрации застройщика;
-        свидетельствоо постановке на учет в налоговом органе;
-        утвержденныегодовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета (распределение) прибыли и убытковза три последних года осуществления застройщиком предпринимательскойдеятельности и за фактический период предпринимательской деятельности приосуществлении застройщиком такой деятельности менее трех лет (за исключениемрегистров бухгалтерского учета);
-        аудиторскоезаключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательскойдеятельности.
Всоответствии с Положением о нормативах оценки финансовой устойчивостидеятельности застройщика, утвержденным Постановлением Правительства от21.04.2006 № 233[28]оценка финансовой устойчивости деятельности застройщика производится последующим нормативам:
-        нормативобеспеченности обязательств, определяемый путем деления суммы активов застройщикана сумму обязательств застройщика по договорам участия в долевом строительстве;
-        нормативцелевого использования средств, определяемый путем деления суммы активовзастройщика, не связанных со строительством, на общую сумму его обязательств,за исключением обязательств по договорам участия в долевом строительстве;
-        нормативбезубыточности, определяемый как количество лет из расчета 3 последних летработы застройщика, по итогам которых у застройщика отсутствовали убытки.
Расчетнормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика производитсязастройщиком в соответствии с инструкцией, утверждаемой Федеральной службой пофинансовым рынкам по согласованию с Министерством финансов РоссийскойФедерации.
Оценкафинансовой устойчивости деятельности застройщика по нормативам обеспеченностиобязательств и целевого использования средств осуществляется ежеквартально.
Застройщикнесет ответственность, предусмотренную Федеральным законом «Об участии вдолевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и овнесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»,за несоблюдение установленных нормативов оценки финансовой устойчивости егодеятельности.
Такжев соответствии с Правилами представления застройщиками ежеквартальнойотчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежныхсредств участников долевого строительства, утвержденных ПостановлениемПравительства РФ от 27 октября 2005 г. № 645[29]с 1 января 2007 года контроль и надзор в области долевого строительствамногоквартирных домов и иных объектов недвижимости осуществляетсяуполномоченными органами исполнительной власти субъекта РФ, на территориикоторого осуществляется данное строительство.
Всоответствии с указанными Правилами застройщик ежеквартально представляет вуполномоченный орган исполнительной власти, на который в соответствии снормативными правовыми актами Российской Федерации возложен контроль и надзор вобласти долевого строительства объектов недвижимости (далее — уполномоченныйорган), отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечениемденежных средств участников долевого строительства (далее — отчетность).
Отчетностьпредставляется за квартал, если в течение этого квартала действовал хотя бы 1договор участия в долевом строительстве, заключенный застройщиком с участникомдолевого строительства, или если у застройщика имелись неисполненныеобязательства по договору.
Отчетностьпредставляется застройщиком в уполномоченный орган не позднее 30 дней послеокончания отчетного квартала, за исключением отчетности за IV квартал, котораяпредставляется застройщиком в уполномоченный орган не позднее 90 дней послеокончания IV квартала.
Датойпредставления отчетности считается дата поступления отчетности в уполномоченныйорган. Отчетность составляется по состоянию на последний календарный деньквартала календарного года.
Приналичии расторгнутых договоров за отчетный период представляется справка суказанием оснований расторжения каждого договора.
Приналичии неисполненных (просроченных) обязательств по договорам представляетсясправка с указанием причин ненадлежащего исполнения обязательств.
Застройщикинесут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерацииза недостоверность сведений, представляемых в отчетности, и нарушение сроков еепредставления.
Участникдолевого строительства обязан в установленном договором порядке и впредусмотренный договором срок принять по акту приема-передачи от застройщикаобъект долевого строительства. Если такой срок договором не установлен, то наосновании п. 4 ст. 8 Закона участник обязан приступить к принятию объектадолевого строительства в течение семи рабочих дней со дня получения уведомленияот застройщика.
Всоответствии с ч. 2 статьи 12 Закона обязательства участника долевогостроительства считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежныхсредств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного актаили иного документа о передаче объекта долевого строительства.
Помимоосновных обязанностей сторон в договоре участия в долевом строительстве могутпредусматриваться и дополнительные обязанности, определяемые сторонами.
Статья5 Закона о долевом строительстве устанавливает также неблагоприятныепоследствия для участника долевого строительства за просрочку внесенияплатежей, т.е. за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязанностиуплатить застройщику обусловленную договором участия в долевом строительствецену:
-        неустойка(пени) за нарушение договорного срока внесения платежей;
-        одностороннийотказ застройщика от исполнения договора.
Застройщиквправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора долевогоучастия в строительстве при наличии определенных оснований. Так, если подоговору уплата цены договора должна производиться путем единовременноговнесения платежа, то основанием для одностороннего отказа застройщика отисполнения договора является просрочка внесения участником долевогостроительства платежа в течение более чем трех месяцев (ч. 4 ст. 5 Закона одолевом участии).
Вслучае если в соответствии с договором обязательство уплатить цену исполняетсяпериодическими платежами, то однократное неисполнение или ненадлежащееисполнение такого обязательства не будет достаточным основанием дляодностороннего отказа застройщика от исполнения договора. Достаточнымоснованием для одностороннего отказа ч. 5 ст. 5 признается систематическоенарушение сроков внесения платежей, под которым понимается просрочка внесения платежейболее трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна.
Всоответствие с п. 2 ст. 7 Закона о долевом участии если объект долевогостроительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условийдоговора и (или) обязательных требований, приведшими к ухудшению качестватакого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным дляпредусмотренного договором использования, участник долевого строительства, еслииное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать отзастройщика:
1)безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
2)соразмерного уменьшения цены договора;
3)возмещения своих расходов на устранение недостатков.
Вслучае существенного нарушения требований к качеству объекта долевогостроительства или неустранения выявленных недостатков в установленныйучастником долевого строительства разумный срок участник долевого строительствав одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребоватьот застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов в соответствии счастью 2 статьи 9 Федерального закона (п. 3 ст. 7 Закона).
Условиядоговора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объектадолевого строительства являются ничтожными.
Отношениясторон по договору участия в долевом строительстве в части, не урегулированнойнормами Закона, регламентируются положениями Гражданского кодекса. К такимотношениям применяются правила о двух- и многосторонних сделках, установленныев гл. 9 Кодекса, а также общие положения о договоре (ст. ст. 420 — 453). Кобязательствам, возникшим из договора об ипотеке, применяются общие положенияГражданского кодекса об обязательствах (ст. ст. 307 — 419). Исходя из общихнорм гражданского права допускается, в частности, заключение предварительногодоговора участия в долевом строительстве, а также применение к договору участияв долевом строительстве общих правил ГК РФ о прекращении гражданско-правовыхобязательств, об изменении и расторжении договора и др.
«Конечная цель договора долевого участия в строительстве- передача жилого или нежилого помещения в собственностьдольщику. Принадлежность этогодоговора к обязательствам, направленным на передачу имущества в собственность,предопределяет то, что обязанностью застройщика является не оказание каких-либоуслуг, а передача помещения дольщику. Из этого следует, что именно застройщик,как контрагент дольщика отвечает перед последнимза надлежащее исполнение данной обязанности, в том числе за своевременность и качество передаваемых помещений»[30].
Изложенная позиция представляется правильной, чтоподтверждается также и практикой рассмотрения судебных споров, возникающих врезультате исполнения договора долевогоучастия в строительстве. Суды общейюрисдикции при рассмотрении конкретных споров, возникших из указанных договоров, заключенных с гражданином, удовлетворяятребования гражданина, полностью внесшегосредства по договору долевого участия, о передаче квартиры в собственностиприменяют нормы Закона РФ «О защите прав потребителей»[31].Применениенорм указанного закона предусмотрено параграфом 2 главы 37, п. 3 ст. 740 ГК РФ, регулирующим отношения сторонпо договору бытового и строительногоподряда с участием граждан.
Аналогичная позиция изложена в письме Высшегоарбитражного суда РоссийскойФедерации от 20 мая 1993 г. № С-13/ОП-167 «Об обязательствах по передаче дольщику обусловленной договором жилой площади»[32].Рекомендации, изложенные в настоящемписьме, основаны на требованиях ст. 24 Жилищного кодекса РСФСР[33]о распределении жилой площади в построенных жилых домах между участниками строительства пропорциональнопереданным им средствам.
В соответствии с вышеназванными рекомендациями, в томслучае, когда для строительстваопределенного жилого дома дольщик перечислил основному заказчику средства и в заключенном между сторонамидоговоре содержится условие о количествеквартир, подлежащих передаче дольщику заказчиком после принятия дома вэксплуатацию, а заказчик не выполняет свои обязательства по передаче обусловленной договором жилой площади дольщику, топоследний имеет право обратиться в арбитражный суд сиском о передаче соответствующейплощади в натуре.
Насегодняшний день строительство является одним из самых дорогих видовхозяйственной деятельности, требующих крупных инвестиций, поэтому при жилищномстроительстве широко используется институт долевого участия. Необходимоотметить, что долевое строительство не является изобретением постсоветскоговремени, так как оно существовало в виде организации различных кооперативов ещев 50-е годы XX в., правда, инициатива тогда больше исходила от государства влице различных ведомств и крупных предприятий.
Судыпо-разному подходили к вопросу о том, каким законом следует руководствоватьсяпри рассмотрении споров, вытекающих из договоров долевого участия встроительстве многоквартирных жилых домов. Судебная практика по применению кправоотношениям сторон Закона Российской Федерации «О защите правпотребителей» от 7 февраля 1992 г. складывалась неоднозначно во всехрегионах России.
Однисуды, рассматривая указанную категорию дел таким образом, что не соглашались сдоводами истцов о регулировании спорных правоотношений нормами Закона РФ«О защите прав потребителей», отказывали в удовлетворении требованийо возмещении материального ущерба, взыскании неустойки и компенсации моральноговреда. При этом они, толкуя условия договоров буквально, приходили к выводу отом, что на правоотношения между сторонами не распространяется действиеназванного Закона.
Другиеотказывали в удовлетворении требований о взыскании неустойки и компенсацииморального вреда, основанных на Законе РФ «О защите правпотребителей», ссылаясь на то, что договоры не носили публичногохарактера, истцы заключали с ответчиками договоры долевого участия вфинансировании строительства дома, по которому они становились собственникамиквартир после окончания строительства. При этом в договорах указывалось, чтостоимость квадратного метра площади зависит от выполнения истцами условийдоговоров по финансированию строительства. Поэтому выводы о примененииупомянутого Закона отклонялись.
Разрешаятакие споры, некоторые суды, ссылаясь на содержание договоров, приходили квыводу, что независимо от вида все они в силу ст. 1041 ГК РФ являютсядоговорами простого товарищества, а также что правоотношения между сторонамирегулировались нормами Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности вРСФСР», поэтому Закон РФ «О защите прав потребителей» в данныхслучаях не применялся.
Вместес тем в ряде судов при рассмотрении споров, связанных с определениемответственности сторон по заключенным договорам, полагали, что Закон РФ «Озащите прав потребителей» может применяться лишь в том случае, еслиприобретение квартиры осуществлялось не с целью достижения положительногосоциального эффекта и получения прибыли и данная сделка не являлась одним извидов предпринимательской деятельности, а с целью удовлетворения личных,семейных, домашних и иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью.Этот же принцип отражен в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «Опрактике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей»[34].
ПринятиеФедерального закона о долевом строительстве унифицирует имеющуюся судебнуюпрактику. В Обобщении Верховным Судом РФ 19 сентября 2002 г. практикиразрешения дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающимиденежные средства граждан для строительства жилых многоквартирных домов,указывалось на трудности судов, связанные с правовой оценкой таких договоров, инеоднозначной практикой рассмотрения связанных с ними дел. Верховным Судомсделан вывод о возможности применения к рассматриваемым правоотношениямзаконодательства о защите прав потребителей.
Какразъяснил Верховный Суд РФ, Закон о долевом строительстве к участникам долевогостроительства относит граждан, чьи денежные средства привлекаются для долевогостроительства многоквартирных домов, которые при заключении соответствующегодоговора имеют намерение заказать или приобрести либо заказывают, приобретаюттовар (квартиру) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, несвязанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Всилу п. 9 ст. 4 указанного Закона к отношениям, вытекающим из договора,заключенного гражданином — участником долевого строительства исключительно дляличных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлениемпредпринимательской деятельности, в части, не урегулированной этим Федеральнымзаконом, применяется законодательство РФ о защите прав потребителей.
Приприменении Закона РФ «О защите прав потребителей» к указаннымправоотношениям необходимо иметь в виду, что Федеральным законом «Обучастии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектовнедвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»предусмотрена иная, отличная от законодательства о защите прав потребителейответственность и иные штрафные санкции за нарушение обязательств по договоруучастия в долевом строительстве многоквартирных домов (п. 3 ст. 3, п. 2 ст. 9,ст. 10 Закона о долевом участии).
Такимобразом, в суде для применения законодательства о защите прав потребителейдолжно быть доказано, что недвижимость приобретается исключительно для личных,семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлениемпредпринимательской деятельности. В качестве доказательств этому могут бытьустановлены следующие факты: имеет ли данный гражданин жилую площадь, каковсостав семьи участника долевого строительства, какова площадь ранее занимаемогожилого помещения, состоит ли он на учете в качестве нуждающегося в улучшении жилищныхусловий и др.
Компенсацияморального вреда, причиненного гражданам — участникам долевого строительства,осуществляется на общих основаниях, предусмотренных Законом РФ «О защитеправ потребителей», поскольку Федеральным законом «Об участии вдолевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и овнесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» отношения покомпенсации морального вреда не регулируются.
Стоитотметить, что данная норма вызвала особое недовольство у застройщиков. По ихмнению, совершенно невозможно определить, для семейных нужд или для извлечениядохода гражданин заключает договор. Причем цели строительства могут со временемменяться.
Приразработке Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирныхдомов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторыезаконодательные акты Российской Федерации» законодателем были учтеныпробелы, а также разрозненная правоприменительная практика таким образом, чтопринятый Закон стал основополагающим документом при заключении сделок,касающихся физических лиц, участвующих в строительстве с целью приобретениячасти недвижимого объекта.
ДанныйЗакон выступает на стороне участников (дольщиков), защищая их права игарантируя безопасность вложения в строительство, тем более что постоянный ростцен на недвижимость, рост инфляции опережают в большинстве случаев в несколькораз рост заработной платы и, соответственно, возрастает популярность вложений вдолевое участие в строительстве. Во избежание всплеска социального массовогонедовольства, которое было связано с обманом тысячи дольщиков недобросовестнымизастройщиками, был принят данный Закон.
Благодаряпринятому Федеральному закону «Об участии в долевом строительствемногоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений внекоторые законодательные акты Российской Федерации» в настоящее времявозможно достаточно четко в каждом конкретном случае определить характер иправовую природу указанных отношений и в конечном итоге как предупреждать, таки пресекать соответствующие нарушения потребительского законодательства (причемне только в судебном, но и в несудебном, а порой и в административном порядке).
Однакопри заключении договоров надо учитывать обстоятельство, когда было получено разрешениена строительство: если данное разрешение было получено до вступленияФедерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирныхдомов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторыезаконодательные акты Российской Федерации» № 214-ФЗ в законную силу (до01.04.2005), то, соответственно, действие данного Закона не распространяется наданные отношения (т.е. не возникнет обязательства регистрации данного договорав органах ФРС и т.д.), и совсем по-другому обстоят дела, если разрешение настроительство получено после 01.04.2005, т.е. все отношения, возникающие припривлечении денежных средств граждан для долевого участия в строительстве,будут регулироваться данным Законом.
Необходимоотметить, что, несмотря на принятие Закона, прямо направленного нарегулирование отношений по поводу участия в долевом строительстве объектовжилой недвижимости, некоторые организации ссылаются на Федеральный закон от 25февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации,осуществляемой в форме капитальных вложений». Такой подход объясняетсятем, что названный Закон не столь четко определяет условия договора, права,обязанности сторон, позволяя заинтересованным лицам включить дополнительныеположения, не предусмотренные или прямо противоречащие Закону о долевом участиив строительстве.
Крометого, большинство строительных организаций указывают, что разрешения настроительство были ими получено ранее 01.04.2005, т.е. до вступления Закона всилу. Таким образом, получается, что граждане, вкладывающие свои деньги встроительство домов, вынуждены заключать с застройщиками договоры наинвестирование или другие, которые ограничивают их права при строительстве.
Законодательствомо защите прав потребителей регулируются отношения, возникающие междупотребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров(выполнении работ, оказании услуг), устанавливаются права потребителей наприобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных дляжизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получениеинформации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях,продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, атакже определяется механизм реализации этих прав.
Законодательствоо защите прав потребителей предоставляет гражданину больше гарантий защиты егоправ от недобросовестных контрагентов по заключенному им договору, чемГражданский кодекс, а также Закон о долевом участии в строительстве./>/>2.3 Проблемы правового регулирования участия в долевомстроительстве
Строительныекомпании по-прежнему выражают свое недовольство из-за целого ряда невыгодных имфинансовых и технических моментов Закона об участии в долевом строительстве.Что, впрочем, не мешает им придумывать «левые», «обходные» схемы установленныхправил. Отголоски дошли и до наших дней либо в виде отшлифованных временем ипрактикой вариантов мошенничества со стороны «липовых» застройщиков, либо ввиде, казалось бы, мелких и несущественных отступлений строительных компаний отдействующих норм при реальном возведении новостроек. И тот и другой случайплох, т.к. в результате страдают ни в чем не повинные люди — дольщики, решившиевложить свои кровно заработанные в квадратные метры первичного рынканедвижимости[35].
Так,с целью выйти за рамки регулирования указанного Федерального закона застройщикииспользуют различные «левые» схемы, например вексельная схема, переуступка правтребования, договор предварительной купли-продажи и ряд других.
Выглядитвсе это следующим образом. Гражданину после осмотра строящегося объектапредлагают заключить предварительный договор купли-продажи с включением в негопункта об обязательстве застройщика после окончания стройки продать выбраннуюквартиру путем заключение еще одного соглашения — основного. Одновременно допокупателя доводится мысль, что строительство невозможно продолжать, не имея наэто денег, предварительный договор для этих целей не подходит, поэтомугражданина подталкивают на заключение договора купли-продажи векселя на суммуобъекта в новостройке, с помощью которого застройщику фактически одалживаютсяденьги на строительство, а он в дальнейшем возвращает их сданным жильем. Приэтом формально вексель и обязательство предоставить квартиру никак несвязываются.
Ставвладельцем векселя, гражданин терпеливо ждет окончания строительства. Год, два,три, четыре… А может и больше, ведь вексель не устанавливает никакихобязательств застройщика в отношении срока сдачи объекта. А раз нет срока, тонет и его просрочки, что также лишает права требовать уплаты какой-либонеустойки.
Ещеодин риск подобной вексельной системы связан с невыполнением застройщиком всехсвоих обязательств перед органами власти, чиновниками, что в конечном итогеможет вылиться в отказ зарегистрировать ими право собственности на построенныеквартиры, а без этого невозможна и их продажа ожидающему покупателю. Опять жедля последнего сложится не очень приятная ситуация.
Крометого, вексель имеет определенный срок погашения (предъявления его для возвратаденег), следовательно, до истечения этого срока потребовать возврата вложенныхв строительство сумм в случае каких-либо трудностей или спорных вопросов сзастройщиком будет практически невозможно.
Такимобразом, с помощью векселя — а в данном случае эта ценная бумага выступает какничем не обусловленное обязательство, — строительные компании собирают денежныесредства с граждан-покупателей на начальном этапе возведения объекта (гораздочаще — когда на руках еще нет и разрешения на строительство), но, в то жевремя, не предоставляют последним никаких гарантий, ставя в практически бесправноеположение, позволяющее избежать ответственности.
Кстати,в этом может еще и «помочь» сам предварительный договор, точнее — егосодержание. Мелким шрифтом в конце странички будет сказано, что вексельгражданина застройщик может принять в качестве оплаты по основному договору.Всего лишь может… А если не захочет по тем или иным причинам, то — "выплачивайте вновь стоимость квартиры, а ваш вексель мы, так и быть, примем,деньги вернем, но… в установленный срок погашения". Учитывая инфляцию,которая растет с каждым годом, и вероятное отсутствие установления процентов наденьги, подлежащие возврату, гражданин оказывается в очевидном финансовомминусе[36].
Естьеще одна схема, в которой положение гражданина представляется ничуть не лучшим.Правда, касается оно только договоров об инвестиционной деятельности в сферестроительства, заключенных до 1 апреля 2005 г., т.е. не подпадающих поддействие Закона об участии в долевом строительстве. Инвестиционный договор доуказанной даты был заключен между определенными соинвесторами, а гражданинувпоследствии предлагается заключить соглашение об уступке права требования вотношении оформления в собственность по завершении строительства выбраннойквартиры. Согласившись, гражданин тем самым становится участникомпервоначального договора инвестирования, в котором… возможность подобнойуступки вообще не допускается. Или допускается, но такую уступку при некоторыхусловиях можно представить непосредственно как привлечение денежных средств длястроительства, а оплату по ней получает не первоначальный инвестор[37].
Бываети так, что строительство жилья в новостройках некоторые граждане по неопытностипытаются проинвестировать на основании агентского договора. На практике такаясхема используется для того, чтобы скрыть привлечение частных средств встроительство, ведь формально инвестирование в недвижимость осуществляетюридическое лицо, пусть и в интересах конкретных граждан. Агентский договорзаключается между строительной компанией и самостоятельной фирмой-агентом,которая как раз и связывается «квартирным вопросом» с конкретнымгражданином, оформляет и в последующем передает недвижимость. Несмотря на то,что в этом случае обязанности по сдаче готового объекта возникают все-таки узастройщика, а не у агента, при каких-либо проблемах доказать свою правоту всуде гражданину будет довольно трудно.
Довольнорискованно также приобретать жилую недвижимость через ЖСК — жилищно-строительные кооперативы, пожалуй, за исключением случая, когда сразуже после определения с подходящим вариантом его сразу же оформляют всобственность. Правда, бывает это крайне редко. Гораздо чаще гражданин,становясь членом ЖСК и выплачивая паевые взносы на квартиру, фактическивыступает участником совершенно других отношений, никак не связанных с долевымучастием в строительстве, и нарушить его права здесь значительно проще. Ведьправо требования построенного жилья основывается не на договоре, а на членстве,на уставе ЖСК, на его внутренних документах, в которые при желании можно внести«выгодные» изменения и т.д. Кроме того, у самого ЖСК могут возникнутьпроблемы того или иного рода, и при отрицательном исходе дела допускаетсяобращение взыскания на недостроенные квартиры как на имущество, находящееся всобственности.
Гражданинунужно быть крайне осмотрительным, прежде чем давать согласие на заключениеподобных сделок. Следует также учитывать еще и отсутствие единой судебнойпрактики по этой проблеме, дающей соответствующую правовую оценку. Да, вконкретной ситуации конкретный суд может посчитать формально законноесоглашение притворным, с целью прикрыть договор долевого участия встроительстве и применить к сложившимся отношениям Закон об участии в долевомстроительстве, что позволяет гражданину рассчитывать, например, на возмещениеубытков, получение неустойки, с одной стороны, а с другой — поставитьпроблемные вопросы с оформлением права собственности, регистрацией договора идр.
Крометого, заключаемые на практике договоры участия в долевом строительстве объектовнедвижимости часто имеют существенные недостатки, вызванные неоднозначнымпониманием правовой природы договора, стремлением применить к нему нормы,регулирующие смежные договоры.
Рассмотримещё одну важную проблему – правовое регулирование объектов незавершенногостроительства.
Подобъектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объектнедвижимости, строительство которого приостановлено в связи с истечением сроковстроительства и из-за отсутствия средств и материально-техническогообеспечения.
Всоответствии с Законом о долевом участии в строительстве в обеспечениеисполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с моментагосударственной регистрации договора у участников долевого строительства(залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный длястроительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объектанедвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевогостроительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на правесобственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся(создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объектнедвижимости (п. 1 ст. 13 Закона о долевом участии).
Какследует из норм Закона о долевом участии, застройщик никогда не являетсясобственником строящегося объекта и не должен стать таковым в случаенормального хода строительства. Законом устанавливается единственный случай,когда застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объектнезавершенного строительства. Это он должен сделать при возникновении основанийдля обращения взыскания на предоставленный для строительства (создания)многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которыхбудут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащийзастройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельныйучасток и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирныйдом и (или) иной объект недвижимости (п. 5 ст. 13 Закона).
Вэтом случае в соответствии с п. 19 Инструкции об особенностях государственнойрегистрации договоров участия в долевом строительстве «…одновременно сгосударственной регистрацией права собственности застройщика на данные объектынедвижимого имущества осуществляется государственная регистрация ипотеки в силузакона объекта незавершенного строительства…»[38].
Приуклонении застройщика от государственной регистрации права собственности наобъект незавершенного строительства государственная регистрация правасобственности на такой объект осуществляется на основании решения суда,принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания напредмет залога.
Еслидо заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства,земельный участок, а также незавершенный строительством объект, были переданы взалог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечениезастройщиком денежных средств участников долевого строительства допускается вслучае обеспечения застройщиком исполнения своих обязательств по договорупоручительством или при одновременном соблюдении следующих условий:
1.      залогодержателемземельного участка, а также не завершенного строительством объекта являетсябанк;
2.      отбанка, являющегося залогодержателем указанного имущества, получено согласие наудовлетворение своих требований за счет заложенного имущества в соответствии сч. 2 ст. 15 Закона о долевом строительстве, а также согласие на прекращениеправа залога на объекты долевого строительства в случае подписания сторонамипередаточного акта или иного документа о передаче объекта долевогостроительства.
Нипередача результатов работ, ни оказания услуг, ни тем более реализации товаровдо сдачи дома в эксплуатацию не происходит и не может происходить. У новогокредитора возникает право требования на получение объекта недвижимогоимущества. Несмотря на то, что объект незавершенного строительства такжеотнесен законом к объектам недвижимого имущества (п. 1 ст. 130 ГК РФ), данноеобстоятельство не влияет на вывод о передаче новому кредитору не вещного права(а права требования), поскольку право собственности возникает с моментагосударственной регистрации (ст. 219 ГК РФ).
Всоответствии со ст. 25 Федерального закона «О государственной регистрацииправ на недвижимое имущество и сделок с ним» право на вновь создаваемыйобъект недвижимого имущества регистрируется на основании документов,подтверждающих факт его создания. Если земельный участок, отведенный длясоздания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на праве собственности,право собственности заявителя на объект незавершенного строительстварегистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности наданный земельный участок, разрешения на строительство, проектной документации идокументов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.
Вслучае если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимогоимущества, принадлежит заявителю на ином праве, чем право собственности, правособственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируетсяна основании документов, подтверждающих право пользования данным земельнымучастком, разрешения на строительство, проектной документации и документов,содержащих описание объекта незавершенного строительства.
Кзаявлению о государственной регистрации прав на объект незавершенногостроительства прилагаются следующие документы: правоустанавливающие документына земельный участок, проектная документация, в которой должно быть отраженорасположение объекта на участке, его поэтажный план, а также документ,содержащий описание объекта (кадастровый паспорт).
Следуетотметить, что принятие норм, допускающих государственную регистрацию прав наобъекты недвижимости незавершенного строительства, и совершение сделок с такимиобъектами, несомненно, было положительным фактом, поскольку до этого вудостоверении и регистрации подобных сделок вообще отказывали, мотивируя этотем, что предмет сделки не сдан в эксплуатацию, не прошел регистрацию и сложнос достоверностью установить принадлежность прав на нее конкретному лицу[39].
Проблемойже в правовом регулировании объектов незавершенного долевого строительства нанаш взгляд представляется, то, что описанные выше нормы права в реальной жизниочень сложно применить на практике для защиты прав участников долевогостроительства.
Рассмотримданный тезис на следующем примере.
Застройщиком,у которого земельный участок находится в аренды для целей строительствамногоквартирного жилого дома, получено разрешение на строительство и заключеныс участниками долевого строительства договоры участия в долевом строительстве.Все договоры в установленном порядке прошли государственную регистрацию, приэтом право аренды земельного участка обременено залогами в пользу участниковдолевого строительства. После наступления обстоятельств, предусмотренных п. 5ст. 13 Закона о долевом участии, застройщиком не выполнена обязанность порегистрации прав на объект незавершенного строительства.
Наданном этапе мы встречаемся с первой проблемой для участников долевогостроительства – им необходимо обратиться в суд за вынесением о решения огосударственной регистрации права собственности застройщика на созданныйобъект. При этом им, по-видимому, за свой счет необходимо поставить данныйобъект на кадастровый учет, при котором должна быть определена степеньготовности объекта. Данное действие необходимо совершить, так как выносимоесудебное решение должно содержать описание объекта незавершенного строительстваправа на который подлежат государственной регистрации. Таким образом, передобращением в суд участникам долевого строительства необходимо потратить время идополнительные денежные средства, связанные с выполнением процедурыкадастрового учета определенной Федеральным законом от 24.07.2007 № 221-ФЗ(ред. от 30.12.2008) «О государственном кадастре недвижимости»[40].
Послевынесения решения суда о регистрации права собственности застройщика на незавершенныйстроительством объект необходимо обратиться в орган, осуществляющийгосударственную регистрацию прав с заявлением, оплатив государственную пошлинуи приложив документы, предусмотренные ст. 16, 17, 25, 28 Закона о регистрации.Процедура государственной регистрации в соответствии с нормами Закона орегистрации может длиться до 6 месяцев с учетом возможной необходимостипредставления дополнительных документов.
Такимобразом, после наступления обстоятельств определенных п. 5 ст. 13 Закона одолевом участии, до фактической регистрации прав застройщика и соответственнозалога в пользу участников долевого строительства на объект незавершенногостроительства при отсутствии «доброй» воли застройщика может пройти от 5месяцев до более года. Вместе с тем законодательство не содержит никакихсанкций к застройщику за не выполнение обязанности предусмотренной п. 5 ст. 13Закона о долевом участии, а так же норм позволяющих сократить срок оформленияправ застройщика на незавершенный строительством объект помимо его воли.
Исходяиз изложенного, представляется возможным сделать вывод, что основной проблемойправового регулирование объектов незавершенного долевого строительства являетсято, что законодательство не содержит никаких особенностей такого правовогорегулирования направленных на облегчение защиты прав участников долевогостроительства в случае невыполнения застройщиком обязательств по строительству.
/>ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Взаключении считаем необходимым остановиться на основных выводах ирезультатах исследования.
1. Анализ нормативных актов по вопросам правовогорегулирования отношений по участию в долевом строительстве показывает, чтозаконодателем в настоящее время проведено относительно четкое разграничениепредметов регулирования Гражданского Кодекса РФ, Закона о долевом участии,Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в РоссийскойФедерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», иныхнормативно-правовых актов по формам инвестирования в зависимости от субъектногосостава инвестиционного обязательства.
Из содержания ст. 1 Закона о долевом участиипрослеживается более строгое закрепление прав наиболее не защищенных вгражданском обороте лиц — граждан, в том числе в части того, что переченьспособов привлечения юридическим лицом денежных средств граждан под жилищноестроительство носит исчерпывающий характер. Юридическое лицо может привлечьденежные средства граждан для жилищного строительства либо путем заключениядоговора долевого участия либо посредством выпуска жилищных сертификатов, атакже в рамках жилищно-строительной и жилищно-накопительной кооперации. Вслучае же если инвестором выступает юридическое лицо или индивидуальныйпредприниматель, такие отношения могут опосредоваться не только договоромдолевого участия в строительстве, но и любыми другими договорными формами,предусмотренными ГК РФ и Федеральным законом «Об инвестиционной деятельности вРоссийской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».
2. Несмотря на произошедшие за последние несколько летизменения в законодательстве, свидетельствующие о появлении новогосамостоятельного вида гражданско-правового договора, участие в долевомстроительстве по-прежнему необходимо рассматривать в качестве одной из форминвестирования в строительство, поскольку содержание обязательства по участию вдолевом строительстве отвечает признакам инвестиционного обязательства.
3. Договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости — этосамостоятельная форма договора, носящая комплексный, консенсуальный,возмездный, взаимный, оформленная, как правило, в виде однотипной сделки,выраженная в письменной форме и надлежащим образом зарегистрированная. Всоответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона о долевом строительстве подоговору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется впредусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лицпостроить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости ипосле получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передатьсоответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства,а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатитьобусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличииразрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объектанедвижимости.
4. Место договора участия в долевом строительстве объектов недвижимостисреди договоров смежных форм (договора купли-продажи будущей недвижимости,договора совместной деятельности (простого товарищества), договорастроительного подряда, агентский договора) предопределяется спецификой областиего применения, индивидуальностью предмета договора и других его элементов. Вэтом смысле, характеризуя правовую природу договора участия в долевомстроительстве, следует отметить, что он в полной мере не похож ни на один извидов договоров «классических» форм. Указанный договор определяетсякак самостоятельный договор, обладающий самостоятельными предметом, объектом ихарактерными признаками.
5. Договор участия в долевом строительстве являетсягражданско-правовым договором. Из этого следует, что на основании п. 1 ст. 432ГК РФ обязательным существенным условием рассматриваемого договора являетсяусловие о предмете. Предмет договора участия в долевом строительстве имеет двесоставляющие. Первая — материальный объект в виде вновь построеннойнедвижимости, причем не всего здания (сооружения), а лишь его части. Втораясоставляющая — действия застройщика, которые направлены на строительство всегообъекта недвижимости, а также передачи части объекта дольщику соразмерновложенным денежным средствам.
Также договор долевого участия должен содержать: определениеподлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства, срок передачизастройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства, ценудоговора и порядок ее уплаты, гарантийный срок на объект долевогостроительства.
Объект договора — жилое или нежилое помещение,подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешенияна ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объектанедвижимости.
Сторонамидоговора являются застройщик и участники долевого строительства. Застройщик — юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы илииндивидуальный предприниматель, имеющий в собственности или на праве арендыземельный участок и привлекающий денежные средства участников для долевогостроительства на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иныхобъектов недвижимости. Участник долевого строительства — юридическое илифизическое лицо, вкладывающее денежные средства в строительство многоквартирныхдомов и иных объектов недвижимости с целью получения в собственность жилых илинежилых помещений в указанных объектах.
6.  Законодательноеурегулирование договорных отношений в сфере долевого строительства заметноулучшило правовое положение его участников. С введением в действие Федеральногозакона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ появилась возможность получения полной идостоверной информации о ходе строительства. Вместе с тем заключаемые напрактике договоры участия в долевом строительстве объектов недвижимости частоимеют существенные недостатки, вызванные неоднозначным пониманием правовойприроды договора, стремлением применить к нему нормы, регулирующие смежныедоговоры.
Основнойпроблемой правового регулирования объектов незавершенного долевогостроительства является то, что законодательство не содержит никакихособенностей такого правового регулирования направленных на облегчение защитыправ участников долевого строительства в случае невыполнения застройщикомобязательств по строительству. В то же время для граждан желающих приобрестинедвижимое имущество с использованием долевого участия в его строительстве являетсяпроблемой, то, что застройщики зачастую не хотят использовать нормы Закона,лучше защищающего участников долевого участия и предъявляющего к застройщикамповышенные требования, в связи с чем застройщики используют схемы обходатребований Закона описанные в настоящей работе.
Принятый 30.12.2004Федеральный закон № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирныхдомов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторыезаконодательные акты Российской Федерации» вызвал и продолжает вызывать далеконе однозначные оценки, как со стороны юристов-теоретиков, так и со стороныюристов-практиков. При этом критики закона забывают, что хотя отношения,связанные с привлечением инвестиционных средств в строительство объектовнедвижимости (прежде всего жилых помещений), широко распространены натерритории Российской Федерации, до появления закона в российскомзаконодательстве их полноценное правовое регулирование отсутствовало.
/>БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙСПИСОК
1. Официальные документы
 
1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. //Российская газета. 1993. 25 декабря.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября1994г. №51-ФЗ. Часть первая // Собрание законодательства РФ, 1994, № 32,ст.3301. (в ред. Федеральных законов от 20.02.1996 N 18-ФЗ, от 12.08.1996 N111-ФЗ, от 08.07.1999 N 138-ФЗ, от 16.04.2001 N 45-ФЗ, от 15.05.2001 N 54-ФЗ,от 21.03.2002 N 31-ФЗ, от 14.11.2002 N 161-ФЗ, от 26.11.2002 N 152-ФЗ, от10.01.2003 N 15-ФЗ, от 23.12.2003 N 182-ФЗ).
3. Гражданский кодекс Российской Федерации от 26 января1996г. №14-ФЗ. Часть вторая // Собрание законодательства РФ, 1996, №5, ст.410.(в ред. Федеральных законов от 12.08.1996 N 110-ФЗ, от 24.10.1997 N 133-ФЗ, от17.12.1999 N 213-ФЗ, от 26.11.2002 N 152-ФЗ, от 10.01.2003 N 8-ФЗ, от10.01.2003 N 15-ФЗ, от 26.03.2003 N 37-ФЗ, от 11.11.2003 N 138-ФЗ, от23.12.2003 N 182-ФЗ, с изм., внесенными Федеральным законом от 26.01.1996 N15-ФЗ, Постановлением Конституционного Суда РФ от 23.12.1997 N 21-П).
4. Жилищныйкодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. // Российская газета. N 1.12.01.2005.
5. Жилищныйкодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 24 июня 1983 года) // «Ведомости ВС РСФСР», 1983, №26, ст. 883. (в ред. Указов ПВС РСФСР от 18.01.1985, от 29.08.1986, ЗаконаРСФСР от 07.07.1987; Указов ПВС РСФСР от 18.11.1988, от 19.12.1988, от22.06.1989; Закона РСФСР от 06.07.1991 № 1552-1; Федеральных законов от27.01.1995 № 10-ФЗ, от 22.08.1995 № 151-ФЗ, от 28.03.1998 № 45-ФЗ, от 17.04.2001№ 48-ФЗ, от 25.07.2002 № 116-ФЗ, от 24.12.2002 № 179-ФЗ, от 31.12.2002 №187-ФЗ, с изм., внесенными Постановлениями Конституционного Суда РФ от25.04.1995 № 3-П, от 23.06.1995 № 8-П).
6. Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности вРоссийской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25февраля 1999г. № 39-ФЗ//Собрание законодательства РФ, 1999, №9, ст. 1096. (вред. Федерального закона от 02.01.2000 N 22-ФЗ).
7. Федеральный закон от 21 июля 1997г. №122-ФЗ «Огосударственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» //Собрание законодательства РФ, 1997, №30, ст.3694. (в ред. Федеральных законовот 05.03.2001 N 20-ФЗ, от 12.04.2001 N 36-ФЗ, от 11.04.2002 N 36-ФЗ, от09.06.2003 N 69-ФЗ).
8. Федеральный закон от 26 января 1996г. №15- ФЗ «О введениив действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собраниезаконодательства Российской Федерации, 1996, N 5, ст. 411. (в ред. Федеральногозакона от 26.11.2001 N 147-ФЗ).
9. Федеральный закон от 30 ноября 1994г. №52-ФЗ «О введении вдействие части первой Гражданского кодекса РФ» // Собрание законодательства РФ,1994, №32, ст.3302. (в ред. Федеральных законов от 16.04.2001 N 45-ФЗ, от26.11.2001 N 147-ФЗ).
10.  Закон РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «Озащите прав потребителей» // «Ведомости СНД и ВС РФ», 09.04.1992, № 15, ст.766. (в ред. Федеральных законов от 09.01.1996 № 2-ФЗ, от 17.12.1999 № 212-ФЗ,от 30.12.2001 № 196-ФЗ).
11.  Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. №1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» в ред. от 30.12.2008// «Ведомости СНД и ВС РСФСР», 18.07.1991, № 29, ст. 1005.
12.  Постановление Правительства от21.04.2006 № 233 «О нормативах оценки финансовой устойчивости деятельностизастройщика» в ред. от 16.01.2007 // «Собрание законодательства РФ»,01.05.2006, № 18, ст. 2001.
13. ПостановлениеПравительства РФ от 27 октября 2005 г. № 645 «О ежеквартальной отчетностизастройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежныхсредств участников долевого строительства» в ред. от 16.01.2007, с изм. от03.04.2008 // «Собрание законодательства РФ», 07.11.2005, № 45, ст.4616.
14. ПриказМинюста РФ от 09.06.2005 № 82 «Об утверждении Инструкции об особенностяхгосударственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, правограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи сдолевым строительством объектов недвижимого имущества».
15.  Постановление Пленума Верховного СудаРоссийской Федерации «О практике рассмотрения судами дел о защите правпотребителей» от 29 сентября 1994 г. № 7 // Российская газета. № 230.26.11.1994.
16. ПисьмоВысшего арбитражного суда Российской Федерации от 20 мая 1993 г. № С-13/ОП-167«Об обязательствах по передаче дольщику обусловленной договором жилой площади»// «Вестник ВАС РФ», № 6, 1993.
2. Научная литература
17.  АпполоновА.О., Еремичев И.А., Страунинг Э.Л. Договор долевого финансированиястроительства жилья, заключаемый гражданами. — М.: Щит-М. 2003
18.  ГорбачевС.Г. Правовая природа договоров участия в долевом строительстве объектовнедвижимости и его место среди иных видов договоров // Адвокат, 2008, № 4
19.  ГришаевС.П. Правовой режим объектов незавершенного строительстваю, 2005
20.  Донских Е.Г. Договор долевого участия в строительстве всистеме гражданско-правовых отношений // Нотариус. 2008. N 2
21.  КапицаО.Л. Договор долевого участия граждан в строительстве многоквартирных домов.Краснодар: Экоинвест, 2005
22.  КияшкоВ. Реальные (консенсуальные) договоры в гражданском обороте // Право иэкономика. 2004. № 5
23.  КозловаЕ. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетнаярегистрация // Хозяйство и право. 2002. № 2
24.  Крашенинников П.В. Сделки с жилыми помещениями(комментарий гражданского и жилищного законодательства и практика его применения).- М.: «Статут», 1997.
25.  Постатейный комментарий к Федеральному закону «Огосударственной регистрации прав на недвижимое имущество исделок с ним» / Под общ. ред. П.ВКрашенинникова. -М.: Спарк, 1999.
26.  ЛисицаВ. Инвестиционный договор // Закон. 2003. № 6
27.  ЛомидзеО.Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. — СПб.: Юридическийцентр Пресс. 2003
28.  МайфатА.В. Инвестиционные отношения: понятие и некоторые особенности регулирования //Юридический мир. 1999. № 12
29.  МаковскаяА.А. Договор участия в долевом строительстве // Хозяйство и право. 2005. № 5.
30.  МошкинаЛ.Н. Договор о долевом участии в инвестировании строительства и договорпростого товарищества // Юрист. 2002. № 2
31.  МуравьевБ.В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. 1999. №6
32.  НевиннаяН. Строителей бояться — квартир не покупать // Российская газета. 2005
33.  НикифороваЕ.И. Долевое участие в строительстве. Обзор судебной практики // Жилищноеправо. 2008. № 12
34.  ПавлодскийЕ.А. Правовая природа «инвестиционного контракта» // Право иэкономика. 2000. № 9
35.  ПотяркинД.Е. Новые договоры в жилищной сфере // Журнал российского права. 2002. № 12
36. РоманецЮ.В. Как квалифицировать договор долевого участия в строительстве? // Хозяйствои право. 2000. № 3
37. РоманецЮ.В. Договор простого товарищества и подобные ему договоры (вопросы теории исудебной практики) // Вестник ВАС РФ. 1999. № 12
38.  РузановаВ.Д. К вопросу о юридической природе договоров о долевом участии в жилищномстроительстве // Правовые проблемы регулирования предпринимательскойдеятельности на современном этапе. Сборник научных статей СамГУ. Самара: Изд-во«Самарский университет», 1999
39.  СайфуловаЛ.Г. Правовые вопросы долевого участия в жилищном строительстве. Самара: Изд-воСамарск. гос. экон. акад., 2001
40.  СкловскийК.И. Собственность в гражданском праве. — М.: Дело, 2000
41.  СоколП.В. Инвестиционный договор в жилищном строительстве. Самара: Изд-во«Универс-групп», 2004
42.  ТарховаО.Ю. Договор долевого участия в строительстве как основание возникновения правасобственности на жилое помещение: Ростов-на-Дону, 2006
43.  ЦеповГ.В. Инвестиции в строительство: проблемы гражданско-правового регулирования //Юридический мир. 2001. № 2