"Присвоение" и "растрата": сущность и признаки

Содержание
/>
Введение
1.Формирование и развитие понятий «присвоение» и «растрата»
1.1     Эволюция понятий «присвоение» и «растрата»
1.2     Присвоение и растрата в советском уголовном праве
/>2. Анализ содержания понятий присвоения и растраты
2.1Общие признаки присвоения и растраты
2.2Особенности присвоения и растраты
3.Анализ некоторых квалифицирующих признаков присвоения и растраты
3.1Квалификация присвоения (растраты) с использованием служебного положения
3.2Отграничение неоднократного присвоения (растраты) от продолжаемого
3.3Присвоение (растрата), совершенное по предварительному сговору группой лиц
Заключение
Списокиспользованной литературы
Приложение

Введение
Обеспечение неприкосновенности собственности являетсяодной из основ современного демократического правового государства. КонституцияРК гарантирует равенство и неприкосновенность частной, государственной и иныхформ собственности. Равенство всех форм собственности предполагает и их равнуюзащиту, для обеспечения которой используются в том числе методыуголовно-правовой охраны.
Вместе с тем, растет количество посягательств на данныйобъект уголовно-правовой охраны, одной из причин этого роста являетсянесовершенство законодательных конструкций.
В связи с реформой уголовного законодательства,предпринятой в 1994 г., а особенно в связи с принятием УК РК 1996 г.,наметилось некоторое совершенствование юридической техники в областирегулирования уголовной ответственности за корыстные посягательства. В то жевремя наличествует неопределенность и противоречивость в определении и конструированиинекоторых форм хищения, наиболее очевидно данная негативная тенденцияпрослеживается в области регулирования ответственности за присвоение и растрату.
Проблемы квалификации хищения, в частности, вопросыуголовной ответственности за деяние, предусмотренные ст. 176 УК РК, напротяжении достаточно продолжительного времени находились и находятся в поле зренияученых.
В частности, к данной проблематике обращались в своихисследованиях такие ученые, как Б.В. Волженкин, В.А. Владимиров, В.Н. Дерендяев,Г.А. Кригер, Ю.И. Ляпунов, С.М. Кочои, М. Муллаев, П.С. Матышевский, В.И.Плохова, Э.С. Тенчов, С.А. Тропин, С.А. Тарарухин, И.Х. Хакимов, А.Д. Щербо идр.
Вместе с тем, указанная проблематика не нашла должноготеоретического освещения, учитывающего современные криминологические реалии.Прежде всего, это обусловлено тем, что большинство трудов, в которых затронутыуказанные выше вопросы, были написаны еще до вступления в силу УК РК 1996 г.Исключение составляют, пожалуй, лишь несколько работ (например, исследованияС.М. Кочои и В.Н. Дерендяева). Монографических исследований, посвященныхприсвоению и растрате и их месту в системе норм, предусматривающихответственность за хищение, в последнее время не было.
В основу настоящей работы были положены исследования,результат которых нашел отражение в работе, вышедшей в 1996 году. Однако за прошедшиегоды весьма существенные изменения претерпела не только законодательная база,но и уголовно-правовая доктрина.
С учетом данных требований работа была переработана идополнена. Автор не претендует на безапелляционность выводов и с благодарностьюпримет все предложения и замечания.

1. Формирование и развитие понятий «присвоение» и«растрата»
1.1 Эволюция понятий «присвоение» и «растрата»
Присвоение вверенного имущества стало самостоятельнымпреступлением (наряду с кражей, мошенничеством, грабежом, разбоем, т.е. всемидругими формами хищения) не сразу. Законодатели различных стран или вовсеотказывались видеть в нем преступление, или приравнивали его к другим однороднымпосягательствам, в частности, к похищениям (краже и мошенничеству).
Так, римское право считало присвоение (furtum) и относилок нему лишь нарушения особого какого-либо доверия, вытекающего из договоровотдачи на сохранение (depositum), полномочия (mandatum), товарищества(societas) и опеки (tutela).
Французское право долго не признавало присвоениепреступлением и только в 1791 г. объявило его уголовно-наказуемым деянием,ограничив ответственность случаями присвоения имущества, вверенного насохранение. Code penal распространил объем этого преступления и на присвоениевещей, вверенных кому-либо для известного возмездного употребления или назначения.Наконец, Закон от 28 апреля 1832 г. объявил преступным присвоение вещей,врученных в ссуду, на поручение и для какой-нибудь работы. Весьма интереснымявляется решение вопроса об ответственности за рассматриваемое деяние ванглийском праве. Это присвоение долго не выделяли из кражи, в связи с чемвозникали проблемы при квалификации преступлений. Для решения этих затрудненийбыли изданы казуистические статьи о том, что:
— обращение в свою пользу слугами ящиков, драгоценностей,денег, вещей и рухляди, отданных им на сохранение господами, есть felony; — присвоение слугою вещей, полученных им от имени своего господина, составляеткражу;
— обращение в свою пользу банкиром, купцом, маклером,атторнеем или иным агентом денег или кредитива, или денег, врученных покредитиву, данных ему для какой-либо определенной цели, влечет за собойответственность за кражу;
— обращение в свою пользу вещей, взятых на сохранение,хотя и без взлома хранилища, в котором содержалась поклажа, считаетсясовершением кражи.
Таким образом, присвоение в английском правеотождествлялось с кражей. Раньше всех присвоение выделилось, как особое преступление,в немецком праве. Уже Каролина предусматривала за присвоение отданного в«верные руки» имущества наказание наравне с кражей, но не отождествляла его споследней. Общее право затем совсем отделило присвоение от кражи, и всегерманские уложения рассматривали его как особое, самостоятельное преступлениепротив собственности.
Русское законодательство не предусматривалоответственности за злоупотребление с корыстной целью доверием, оказаннымвиновному. Даже присвоение (утайка) поклажи, отданной виновному в запертомхранилище, присвоение рабочими материала, отданного им для выполнения работ, атакже присвоение заклада влекли по Соборному уложению 1649 г. лишь гражданско-правовыепоследствия и назывались «гражданскою неправдою». В воинских артикулах Петра I(1716 г.) упоминаются простое присвоение (утайка), отождествляемое своровством, и присвоение казенного имущества посредством записывания на приходменее действительно полученного. За последний его вид предусматриваласьсмертная казнь. Но общего понятия присвоения как самостоятельного преступленияне было. Только позднее практика Сената начинает признавать присвоениеотдельным посягательством на собственность.
Свод законов 1832 и 1842 гг. полностью заимствовалположения воинских артикулов о данном деянии, отнеся его к воровству-краже. Оноохватывало лишь хищение поклажи (ст.704 в ред. 1832 г. и п.1 ст.819 в ред. 1842г.). Составители уложения 1845 г. не только отделили присвоение от кражи, но ирасширили его содержание. Хищение предметов, вверенных для какого-либоупотребления, признавалось преступлением. Уложение 1857 г. текстуальновоспроизвело это положение. Устав же о наказаниях различал присвоение ирастрату чужого движимого имущества, вверенного виновному не только длясохранения, как по Своду законов, но и для перевозки, переноски или определенногоупотребления (ст.177).
Итак, впервые в русском уголовном праве присвоение(утайка) как преступление упоминается в воинских артикулах, где оноотождествляется с кражей. Это положение переходит в Свод законов. И толькоУложение 1845 г. и Устав о наказаниях отделяют присвоение от кражи и расширяютобъем понятия присвоения, включив в предмет посягательства все вещи, вверенныедля сохранения, употребления, перевозки и переноски.
В дальнейшем свое развитие анализируемое понятие нашло вУложении о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. и в Уголовном уложении1909 г. Особенная часть Уложения 1885 г. во втором отделении содержала двеглавы. В первой главе «Похищение чужого движимого имущества» давался перечень всехформ хищения — кражи, грабежа, разбоя, мошенничества, и в качествепреступления, прикосновенного к похищению, выделялось вымогательство. Во второйглаве «Присвоение чужого движимого имущества» предусматривалось два видаприсвоения: присвоение вверенного имущества и присвоение находки.
Таким образом, Устав и Уложение о наказаниях 1845 г.положили начало, а Уложение 1885 года подтвердило и закрепило вывод онеобходимости разграничения похищения чужого движимого имущества от егоприсвоения.
Теория русского уголовного права раскрыла признаки этогокорыстного посягательства на чужое имущество, дала присвоению научное определение[9]. Присвоением вверенного имущества считалось «умышленное противозаконноеобращение в свою собственность заведомо чужого движимого имущества,поступившего к виновному с ведома и желания хозяина или заступающего его лица,но лишь во владение, а не в собственность, и обращенного им в своюсобственность вопреки тому назначению, в виду которого оно ему передано»[9].
В отличие от присвоения, имущественное хищениеопределялось как «умышленный, противозаконный, с целью присвоения, захватчужого движимого имущества из чужого владения»[9].
Вместе с присвоением похищение имущества образовывалогруппу так называемых корыстных посягательств против движимости, и отличалисьони друг от друга тем, что при присвоении «виновный на законных основанияхвладеет имуществом и лишь противозаконно обращает его в свою собственность»[10].
Различие между присвоением и хищением постоянноподчеркивалось в теории уголовного права. «Не могут быть относимы к похищениямтакие действия, которыми хотя и производятся изменения в имущественной сферепотерпевшего, но без изменения фактического владения имуществом (присвоение...)»[11]. Вверенное имущество могло принадлежать частному лицу,казне, церкви и т.п.
С объективной стороны хищение определялось как захват(завладение) чужого имущества разными способами (кража, грабеж, разбой,мошенничество) с целью присвоения и (или) обращения его в свою собственность. Всвязи с этим похищение признавалось оконченным «с момента перехода имущества извладения потерпевшего во владение виновного; только с прекращением владения наодной стороне и установлением его на другой можно сказать, что имуществопохищено, до этого же момента хищническая деятельность еще не закончена»[12]. Такой подход к определению момента окончания хищения вцелом соответствует существующим взглядам на данный вопрос в современной теорииуголовного права и следственно-судебной практике.
В соответствии с теорией русского уголовного права«действие присвоения состоит в обращении чужого имущества в собственностьвиновного.
С момента такого обращения состав деяния совершеннозакончен, так что места покушению здесь не остается»[13].
Но здесь возникает вопрос, с какого же момента чужоеимущество могло считаться обращенным в собственность виновного; вопрос этотпрактически весьма важный потому, что меры уголовной репрессии могут быть применимылишь к выразившимся во внешних действиях проявлениям преступной воли.Установить же такие действия со стороны присвоителя, который владеет вещью назаконном основании, нелегко, и поэтому в прежние времена законодатель считалсвоей обязанностью прийти на помощь практике, называя те внешние действия,которые следовало признавать за обращение в собственность чужого имущества.
Так, еще Уложение 1845 и 1857 гг. ограничивало уголовнонаказуемое обращение в свою собственность чужого имущества случаями растраты,т.е. издержания и отчуждения его, и такого присвоения, при котором виновный«ложно запирался» в получении чужой вещи или ложно утверждал, что полученная имвещь возвращена, передана или употреблена по назначению. По существу такаясистема Уложения была небезупречна, потому что: во-первых, при ней имуществооставалось незащищенным в тех случаях, когда присвоение его не сопровождалосьтакими ложными уверениями, и, во-вторых, она приводила к ошибочному мнению,будто бы законодательству было известно не одно общее понятие присвоениявверенного имущества, а два совершенно отдельных и самостоятельных понятия:растрата вверенного имущества и его присвоение, в то время как подействовавшему тогда законодательству растрата являлась лишь одной из формприсвоения чужого имущества.
В редакции Устава о наказаниях, а затем и в Уложениипризнак лжи исключен. Присвоение охватывает всякое противозаконное удержаниечужого имущества, которое означает невозвращение имущества собственнику исчитается оконченным с момента, когда наступает обязанность возвратить его,независимо от того, происходит ли такой не возврат вследствие желания увеличитьобъем своих ценностей за счет чужого имущества (собственно присвоение) илипотратить его на свои корыстные цели (отчуждение, издержание, растрата). Такимобразом, невозвращение охватывает и удержание (собственно присвоение), ииздержание (растрату) чужого имущества. В соответствии с действовавшим тогдауголовным законодательством момент окончания обращения виновным в собственностьчужого имущества зависел от особенностей объективной стороны преступного деяния(присвоения). Если деяние выражалось в издержании или потреблении имущества, тообращение в собственность считалось оконченным с первого акта издержания илипотребления его виновным в свою пользу. Если издержания или потребления небыло, то обращение в собственность предполагало внешний акт самовольногоудержания, т.е. происходящего при условиях, в которых для виновного наступила ине исполнена обязанность возврата имущества по принадлежности. «Моментнеисполнения требования хозяина о возврате вещи и будет моментомпротивозаконного обращения его в собственность виновного… Так же присвоениесуществует, коль скоро в установленном месте и в установленное время вверенногоимущества налицо не оказалось (при ревизии казначея в казенном ящике неоказалось всех или части сумм)»[14].
Итак, русское уголовное право отличало присвоение отхищения чужого имущества. В связи с этим и объективная сторона (действие имомент окончания преступления) указанных составов преступлений характеризоваласьпо-разному. При хищении достаточно было захватить вещь (завладеть ею), чтобыпреступление считалось оконченным. А при присвоении (что вытекает и изэтимологии этого слова: присвоить — значит, «самовольно взять в своюсобственность»[15], присовокупить, присоединить к своемуимуществу) преступление считалось оконченным только с того момента, когда имуществообращалось (т.е. использовалось как собственное, в своих интересах) в пользувиновного. Растрата выступала лишь в качестве формы присвоения (являласьспособом распоряжения уже присвоенным имуществом). Сам факт растраты ужесвидетельствовал о том, что имущество использовалось в интересах виновного,который распоряжался им как своим собственным. Известная логика в такихрассуждениях имеется. Действительно, возникновение умысла у виновного наиздержание, отчуждение вверенного имущества, сопровождающегося конкретнымидействиями, направленными на это (отчуждение), свидетельствует о том, чтовиновный как бы присвоил себе право распоряжаться вверенным ему имуществом каксвоим собственным и расходует (растрачивает) его без фактического предварительногоприсоединения к своему имуществу.
Исходя из такого понимания растраты, Л.С.Белогриц-Котляровский писал: «К присвоению относится не только растрата илииздержание чужого имущества, т.е. потребление, продажа, дарение, обмен и т.п.,но и его удержание...»[16].
Следовательно, в дореволюционном уголовном правеприсвоение выражалось в двух формах: растраты (издержания) и удержания(собственно присвоение); и то и другое совершалось в интересах виновного. Вовтором случае присваивалось само имущество, а в первом — прежде всего, «право»распоряжаться им как своим собственным.
В качестве особого вида присвоения выступало присвоениедолжностное. Основное его отличие от простого присвоения — в субъекте преступления.Оно, очевидно, явилось прообразом понятия хищения путем злоупотребления служебнымположением, ответственность за которое было предусмотрено в ст.92 УК РСФСР 1960г. Такое подробное описание признаков состава присвоения, определяемыхизвестными теоретиками русского уголовного права, позволило в дальнейшемразвить это понятие, более детально уяснить его содержание в теории советскогоуголовного права.

1.2 Присвоение и растрата в советском уголовном праве
История уголовно-правовой охраны социалистическойсобственности тесно связана с историей советского государства.
В связи с этим можно выделить и соответствующие этапыразвития законодательства об ответственности за посягательства насобственность.
Первый этап охватывает 1917-1922 гг. Этопослереволюционный период, начало становления советского права. Основу дляборьбы с посягательствами против социалистической собственности, в частности схищениями, составляли декреты местных и высших органов советской власти. Одноиз первых упоминаний о присвоении и растрате встречается в Положении о революционныхвоенных трибуналах от 20 ноября 1919 г. Так, перечисляя преступления,совершаемые военнослужащими, Положение упоминает «дела о присвоении и растратевверенного по службе имущества, дела о похищении и промотании предметоввооружения… и иного военного имущества»[17]. Кобщедолжностным корыстным преступлениям Положение относит присвоение ирастрату, а равно (выделено мной. — О.Б.) хищения государственного имущества,совершаемые должностными лицами[18].
Как мы видим, названное Положение не отождествляетприсвоение и растрату с хищением, рассматривая их в качестве самостоятельныхпреступлений, посягающих, в частности, на военное имущество. 1 июня 1921 г. былиздан декрет «О мерах борьбы с хищениями из государственных складов идолжностными преступлениями». Этот декрет явился реакцией на достигшие огромныхмасштабов корыстные посягательства на социалистическую собственность в периодперехода страны к новой экономической политике. Значение этого декрета состоитв том, что, во-первых, в нем дается понятие некоторых форм хищения (например,незаконный отпуск товаров лицами, работающими в органах снабжения, распределения,заготовки и производства; заведомо незаконное получение товаров изгосударственных складов, баз, распределителей и т.п.); во-вторых, былапредусмотрена ответственность за некоторые виды содействия хищению; в-третьих,были указаны обстоятельства, отягчающие ответственность за хищение (крупныйразмер, многократность, ответственное положение виновного)[19].Таким образом, за счет включения в понятие хищения перечисленных выше формпреступного поведения законодателем был существенно расширен объем этогопонятия (хищения).
Второй период (1922-1932 гг.) характеризуется действиемуголовных кодексов РСФСР 1922 и 1926 гг. Окончание гражданской войны и переходк мирному строительству вызвали необходимость укрепления законности, кодификацииуголовного законодательства[20].
Составы хищений в уголовных кодексах помещались в разныхглавах. В ст.105 УК 1922 г. (глава о должностных преступлениях) предусматриваласьответственность за злоупотребление должностным положением как средства хищения,в ст.113 УК 1922 г. (ст.116 УК 1926 г.) — за присвоение или растратудолжностным лицом вверенного ему имущества. В главе об имущественныхпреступлениях в ст.185 УК 1922 г. (ст.168 УК 1926 г.) было предусмотренонаказание за присвоение вверенного имущества частным лицом.
Уголовные кодексы РСФСР 1922 и 1926 гг. практическивоспроизвели с некоторыми изменениями (упрощением) нормы Уложения о наказаниях1885 г., предусматривавшие ответственность за присвоение. Были перенесены в УКРСФСР и понятия «присвоение» и «растрата». Должностное присвоениерассматривалось как разновидность присвоения вообще. В содержаниерассматриваемых понятий уголовными кодексами вкладывался такой же смысл, что иУложением. Это очень хорошо видно при анализе комментария к рассматриваемымстатьям УК РСФСР.
Однако в ходе применения, как норм Уложения, так и нормУК РСФСР, в уголовно-правовой теории и в следственно-судебной практике не былоопределенной четкости в понимании названных терминов, не хватало системности илогической завершенности в их определении. Так, в ст.168 УК РСФСР 1926 г.(ст.185 УК 1922 г.) присвоение определялось как «удержание с корыстной цельючужого имущества, вверенного для определенной цели, или растрата этогоимущества»[21].
Как видим, по УК РСФСР, присвоение выражается в двухформах: удержания и растраты. Оно не относится к хищениям, отличается от них, хотятакже посягает на собственность. По сути, повторяются нормы Уложения 1885 г.
Не идет дальше и теория советского уголовного права. Так,М.И. Гернет комментировал норму УК о присвоении следующим образом: «… в отличиеот похищения присвоение не предполагает изъятия имущества из владения другоголица, т.к. имущество, находясь в обладании присвоившего его лица на том илиином законном основании, только самовольно удерживается им»[22].
А ведь еще И.Я. Фойницкий писал по этому поводу: «Вместес присвоением похищение имущества образует группу так называемых корыстныхпосягательств против движимости… Присвоение отличается от хищения тем, чтовиновный на законных основаниях владеет имуществом и лишь противозаконнообращает его в свою собственность… Не могут быть относимы к похищению такиедействия, которыми хотя и производятся изменения в имущественной сферепотерпевшего, но без изменения фактического владения имуществом(присвоение...)»[23].
В ст.116 УК РСФСР 1926 г. (ст.113 УК 1922 г.) говорилосьо должностном присвоении, которое определялось как «присвоение или растрата должностнымлицом имущества, находящегося в его ведении...»[24]. В данномслучае растрата выделяется законодателем в самостоятельную форму должностногопосягательства на собственность, наряду с присвоением. Видимо, чувствуянекоторую нелогичность такого построения нормы, автор комментария канализируемой статьи УК разъясняет, что должностное присвоение выражается враспоряжении виновным находящимся в его обладании имуществом как своимсобственным, а именно: виновный издерживает его (растрата) или удерживает его(присвоение в тесном смысле). И в данном случае, по мнению автора, «растратаесть один из способов действия при присвоении, и в связи с этим указание взаконе на растрату является излишним»[25].
Оконченным присвоение считалось с «момента издержания илиобращения имущества в свою собственность, что могло быть установлено, например,отсутствием имущества на месте при производстве ревизии ..., ненахождением егов том количестве, в каком оно должно было находиться в наличии и т.п.»[26].
К середине двадцатых годов растраты стали самымраспространенным посягательством на собственность, о чем свидетельствовало, вчастности, заявление Н. Крыленко, сделанное им на страницах газеты «Известия»:«Оставлен расстрел за присвоение и растрату, совершаемые должностными лицами, аравно за присвоение ими особо важных государственных ценностей. Такая суроваясанкция объясняется необходимостью борьбы с эпидемией растрат, имеющей место запоследнее время»[31].
Анализ уголовного законодательства и судебной практики поделам данной категории, изучение точек зрения и мнений, высказанных в теорииуголовного права того времени, дает основание сделать следующий вывод. Ни узаконодателя, ни у научных и практических работников еще не сложилось четкогопредставления о сущности присвоения, в частности, о том, является ли оносамостоятельным преступлением (хотя и посягающим на собственность, но неотносящимся к хищению, а лишь поставленное в один ряд с ним), или это одна изформ хищения.
Отсутствие четкого понимания этого вопроса приводило кпротиворечивости в суждениях правоведов. Одни считали присвоение отличным отхищения преступлением, (придерживаясь взглядов дореволюционных теоретиковрусского уголовного права). Другие же относили присвоение к одной из формхищения.
Теоретические пробелы приводили к нарушениям законности вдеятельности правоохранительных органов.
Влияние уголовно-правовой теории на следственно-судебнуюпрактику подтверждает следующий пример. Так, по мнению А.А. Пионтковского, вещьпри присвоении находится во владении субъекта преступления, и этимобстоятельством присвоение отличается от похищения[28].
Вслед за ним и член Верховного Суда СССР М. Челышеврекомендует квалифицировать действия виновного по ст.113 УК РСФСР (должностноеприсвоение и растрата. — О.Б.), если нет признаков хищения[29].
Даже в постановлении ЦК ВКП(б) «О борьбе с хищениями ирастратами в кооперативных организациях» — и в самом названии, и в тексте постановленияхищения перечисляются наряду с растратами[30].
В связи с распространением растрат к середине 20-х годовво всех звеньях народного хозяйства, и особенно в кооперации, это понятие сталоодним из самых «популярных» в юридической и общественно-политическойлитературе.
А.А. Иогансен писал: «Действия виновного при должностной растрате,как и при частной, выражаются в том, что он распоряжается вверенным емуимуществом как своим собственным, причем или обращает его в состав своегоимущества и не возвращает его собственнику (присвоение), или расходует на своинужды (растрата)… Растрата считается совершенной с момента издержанияимущества или обращения его служащим в свою пользу[31].
Некоторые криминалисты, видя, что юридические понятияискажаются в угоду политической целесообразности, пытались, хотя и слишкомредко, противостоять этому. Так, А.А. Пионтковский отмечал, что «хотя термин«растрата» пользуется широким распространением для обозначения преступлений,предусмотренных ст.ст.113 и 185 УК, однако он не отличается достаточнойточностью. Растраты являются одним из способов присвоения. Может быть, налицосостав интересующих нас преступлений и без растраты чужого имущества.Правильнее говорить о присвоении, а не о растрате»[32].
Тем не менее, анализ юридической литературы тех летпозволяет сделать следующий вывод: преобладающим среди юристов было мнение отом, что присвоение является самостоятельным видом посягательства на собственность.Оно рассматривалось наравне с хищением, а не в качестве его формы.
Однако уже в те годы некоторые практические работникиопределяли растрату как расхищение государственного имущества. Но делали ониэто, скорее, следуя «духу времени», здравому смыслу и профессиональной интуиции[28].
Началом третьего этапа в развитии уголовногозаконодательства по вопросам охраны собственности и борьбы с хищениями по правуможно назвать постановление ЦИК и СНК СССР «Об охране имущества государственныхпредприятий, колхозов и кооперации и укрепления общественной (социалистической)собственности» от 7.08.32 г. Это был первый общесоюзный закон,предусматривающий ответственность за посягательства на социалистическуюсобственность. Он состоял из введения и трех частей (по три пункта в каждой). Названныйзакон «дал совершенно новую по сравнению с действовавшим законодательствомконструкцию понятия хищения, охватывая этим понятием все способы и формыпротивозаконного завладения социалистическим имуществом»[34].Он предусматривал уголовную ответственность за наиболее тяжкие посягательствана собственность и действовал в качестве самостоятельного уголовного законаобщесоюзного значения наряду с уголовными кодексами.
В частях 1 и 2 закон предусматривал ответственность захищение государственного имущества и приравниваемых к нему по своему значениюгрузов на железнодорожном и водном транспорте и имущества колхозов и кооперативов.
Как отмечалось в юридической литературе того времени,«преступление, предусмотренное частями 1 и 2 этого закона, заключалось вхищении социалистического имущества, совершаемом в любом виде — в виде кражи,должностного присвоения, растраты и проч.»[31].
Так, в брошюре «Советское уголовное право» (под редакциейА.Я. Вышинского) дается такой комментарий к Закону от 7.08.32 г.: «Закон 7 августапредусматривает посягательства на общественную собственность не только путемхищения, но и путем мошенничества, растрат, путем повреждения и истребленияимущества и т.п. Закон должен применяться… к случаям крупных хищений ирастрат, или хищений и растрат, совершаемых систематически, организованнымигруппами...»[36].
Далее, давая характеристику имущественных преступлений,автор к похищениям имущества относит кражу, грабеж и разбой. А вымогательство,мошенничество, ростовщичество, присвоение, скупку краденого и покупку заведомопохищенного огнестрельного оружия, — к имущественным преступлениям,направленным, как и хищения, на приобретение чужого имущества[37].
В приведенной работе хищение и растрата не толькорассматриваются в качестве самостоятельных преступлений, но дажепротивопоставляются друг другу.
В ст.ст.1 и 3 названного Указа предусматривались триконкретные формы хищения: кража, присвоение и растрата, а также говорилось обином хищении государственного, колхозного, кооперативного или общественногоимущества. Такая конструкция понятия хищения значительно облегчала борьбу срасхитителями народного добра[38].
Б.А.Куринов полагал, что при присвоении и растрате«имущество может быть и не вверено виновному, а может находиться у него покаким-либо другим законным основаниям, например, государственное имущество былонайдено лицом и присвоено им»[39].
Судебная практика также полностью руководствоваласьположениями Указа. В своем руководящем постановлении от 6 мая 1952 года ПленумВерховного Суда СССР указывал: «… всякое присвоение (выделено нами. — О.Б.)государственного или общественного имущества, независимо от форм и способов егосовершения, должно рассматриваться как хищение»[40].
Рассматриваемый период заканчивается принятием Основуголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 25 декабря 1958 г. иуголовных кодексов союзных республик в 1959-1962 гг, в том числе и Уголовногокодекса КазССР 1959 года.
Подводя итог вышесказанному, можно сделать некоторыевыводы относительно исследуемой проблемы.
Советское уголовное законодательство вплоть до 1947 г. непризнавало присвоение и растрату формами хищения социалистического имущества. Законодательныеакты до названного Указа позволяли вследствие их неопределенности, нечеткости инеоднозначности решать данный вопрос как в пользу признания присвоения ирастраты формами хищения, так и против этого.
Многие представители уголовно-правовой науки неподдержали концепцию о таком соотношении понятий «присвоение», «растрата» и«хищение», изложенную в Указе 1947 г. Так, М.И. Исаев писал: «Само понятиеприсвоения и растраты осталось тем же, что и по действовавшему до Указа от 4июня уголовному праву»[41].
Право отнесения того или иного деяния, причинявшего имущественныйущерб государству или общественной организации, к хищению оставалось заорганами следствия и суда. Тем самым этот Указ превращался в «каучуковую» нормууголовного законодательства. С одной стороны, такая непоследовательность,нестабильность и противоречивость уголовного законодательства,правоприменительной деятельности наложили отпечаток и на уголовно-правовуюнауку того времени. А с другой стороны, результаты практики и нормотворчестваявились следствием отсутствия четкого, научно обоснованного определения общегопонятия хищения и его признаков.
Решению этого вопроса и были посвящены научные работы,теоретические исследования и практические обобщения последних десятилетий, начинаяс 50-х годов[42].

2. Анализ содержания понятий «присвоение и «растрата»
2.1 Общие признаки, характерные для присвоения ирастраты.
Действующее уголовное законодательство признаетприсвоение и растрату формами хищения чужого имущества. Подавляющее большинствоученых-правоведов справедливо полагает, что в ст.176 УК РК предусмотренаответственность за хищение, совершение которого возможно в двух формах:присвоения и растраты.
Однако до принятия нового УК РК 1996 года в юридическойлитературе можно было встретить различные точки зрения по количеству форм хищения,предусмотренных в ст.92 (ст.147-1) УК РСФСР 1960 г. Так, Г.А. Матусовскийсчитал, что в ст.92 (ст.147-1) УК РСФСР говорилось лишь об одной форме хищения,а понятия «присвоение», «растрата» и «хищение путем злоупотребления служебнымположением», следует, по его мнению, рассматривать в качестве элементов внутриэтой формы[43].
Некоторые авторы предлагали выделять в рассматриваемойстатье две самостоятельные формы хищения. Но и здесь не было единства мнений втом, какие две формы следует считать самостоятельными. Например, В. Фельдблюмпридерживался позиции, что ст.92 (147-1) объединяет такие две формы хищения какприсвоение и растрата, а понятие «злоупотребление служебным положением»является лишь характеристикой субъекта названного преступления[44].
В.В. Устименко же считал, что «диспозиция ст.84 УК УССР(ст.147-1 УК РСФСР) по существу объединяет два самостоятельных преступления.Это хищение… путем присвоения или растраты… и хищение… путем злоупотребленияслужебным положением»[45].
Научные выводы относительно содержания того или иногоуголовно-правового понятия должны, по-нашему мнению, основываться на анализеразличных обстоятельств, в том числе, и на толковании диспозиции исследуемойстатьи уголовного закона. Проанализируем диспозицию части 1 статьи 176 УК РК,которая гласит: «Присвоение или растрата, то есть хищение чужого имущества,вверенного виновному». Очевидно, что общим, что объединяет присвоение ирастрату является то, что похищается имущество, которое вверено виновному.Считается, что именно этим признаком присвоение и растрата отличаются от всехостальных форм хищения. Хотя при мошенничестве путем злоупотребления довериемимущество также доверительно передается (вверяется) виновному для осуществлениякаких-либо действий (хранения, пользования и др.).
Прежде чем приступить к анализу данной нормы, хотелось быобратить внимание на некоторую тавтологию при описании рассматриваемых формхищения (да и не только рассматриваемых; это касается также кражи, мошенничества,грабежа и т.д.).
Понятия «присвоение» и «растрата» раскрываются черезродовое понятие «хищение», под которым понимаются совершенные с корыстной цельюпротивоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества впользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иномувладельцу этого имущества (примечание 1 к ст.158 УК РК). Поскольку такойпризнак как «чужое имущество» в качестве предмета преступления уже заложен вобщее понятие хищения, постольку нет никакой необходимости напоминать о нем приописании конкретных форм хищения. Следовательно, кражу можно определить простокак тайное хищение, присвоение и растрату – как хищение путем злоупотреблениядоверием, мошенничество – как хищение или приобретение правоустанавливающихдокументов на чужое имущество путем обмана, грабеж – как открытое хищение, аразбой – как применение насилия, опасного для жизни или здоровья, либо угрозаприменения такого насилия с целью хищения. Возвращаясь к понятию «вверенное»имущество, следует отметить, что ни в научной литературе, ни в судебнойпрактике нет единого мнения по вопросу: какое имущество считается ввереннымвиновному? По мнению одних авторов, имущество следует считать вверенным лицу,если оно находилось под материальной ответственностью виновного[46].Другие полагают, что понятие «вверенное имущество» предполагает осуществлениеправомочий при фактическом господстве над вещью[47].Имущество вверено, считают третьи, когда «оно вручено с одновременным наделениемопределенными правомочиями и возложением обязанностей в отношении вверенногоимущества; это должно быть надлежащим образом юридически оформлено путемприказа, заключения договора и т.д.»[48].
Судебная практика предлагает считать имущество ввереннымпри обстоятельствах, когда:
1. Такое имущество находится в правомерном владениисубъекта преступления; 2. Владение связано с осуществлением виновным вотношении имущества правомочий по управлению, распоряжению, доставке или хранению;3. Правомочия в отношении похищаемого имущества возникают у лица в силудолжностных обязанностей, договорных отношений или специального поручения состороны собственника или владельца имущества.
Таким образом, понятие «вверенное имущество» раскрываетсяисходя не из особенностей или специфических признаков какого-либо имущества,хищение которого должно квалифицироваться по ст.176 УК, а, по существу,характеризует положение субъекта данного посягательства по отношению к этомуимуществу. «Чтобы признать имущество вверенным, — справедливо замечает Б.В.Волженкин, — мало установить, что он является его фактическим обладателем,«держателем». Необходимо, чтобы субъект на определенном правовом основаниивладел этим имуществом, осуществлял в отношении его соответствующиеправомочия».
Итак, понятие «хищение вверенного имущества» означаетследующее: во-первых, похищается имущество, в отношении которого лицо наделеноопределенными правомочиями; во-вторых, именно это лицо совершает хищение такогоимущества; в-третьих, виновное лицо использует свои правомочия в отношенииимущества для его присвоения или растраты, т.е. злоупотребляет оказанным емудоверием со стороны собственника (владельца) имущества.
Следовательно, вторым общим признаком, непосредственновытекающим из первого, характеризующим присвоение и растрату, является субъектпосягательства.
В юридической литературе имеются точки зрения, согласнокоторым «субъектами присвоения и растраты могут быть должностные,материально-ответственные и иные лица, временно выполняющие определеннуюработу. Под материально-ответственным лицом понимается лицо, которое в государственнойили общественной организации занимает определенную должность или осуществляетопределенные полномочия по финансовому, административному или хозяйственномууправлению (кассир, завскладом, завхоз, завмаг и др.), в связи с чем емудоверяются материальные или денежные средства»[51]. При этомкруг «иных лиц», являющихся субъектами присвоения и растраты, не определяется.
«Субъектом присвоения и растраты, — считает П.С.Матышевский, — может быть лицо, наделенное определенными правомочиями(управления, пользования, распоряжения, владения) в отношении похищаемого имимущества»[52].
Несколько уже определяет это понятие Ш.И. Чинхоев. По егомнению, «при присвоении и растрате виновное лицо непосредственно само владеетвверенным имуществом, и его правомочия в отношении вверенного имуществаограничиваются лишь правом владения, но не распоряжения»[53].
Представляется, что такое ограничительное толкованиеданного понятия необоснованно. Субъектом присвоения и растраты является лицо, укоторого «имущество находится в правомерном владении ..., и он (виновный. –О.Б.) был наделен в отношении него правомочиями по распоряжению, управлению,доставке, хранению»[54].
При этом вовсе не обязательно, чтобы у субъекта был весьнабор этих правомочий, достаточно любого из них. Такие правомочия возникают всилу должностных обязанностей, договорных отношений или даже в силу разовогоспециального поручения. Передача имущества в правомерное владение представителюпредприятия, учреждения, организации с наделением указанными правомочиямиозначает, что данный субъект стал материально-ответственным лицом, причем имможет быть и должностное, и не должностное лицо (кладовщик, экспедитор,продавец, кассир и др.). Однако следует отметить, что материально-ответственнымлицо становится не с момента фактической передачи ему имущества в правомерноевладение, а с момента заключения с ним письменного договора о полнойматериальной ответственности либо выдачи ему разовой доверенности или иногоразового документа на получение товарно-материальных ценностей. А ввереннымимущество становится именно с момента его фактической передачи виновному, дажеесли эта передача не была должным образом оформлена. Следовательно, прямойзависимости между понятиями «материально-ответственное лицо» и «вверенноеимущество» нет. Как правило, имущество вверяется материально-ответственномулицу. Но возможны случаи, когда имущество может быть передано лицу, с которымдоговор о полной материальной ответственности вообще не заключен или заключен снарушением закона. Например, в случае принятия на работу продавцом 16-17-летнейдевушки с заключением с ней договора о полной материальной ответственности,когда такой договор может быть заключен только с совершеннолетним лицом, и сфактической передачей ей товарно-материальных ценностей для работы. Присвоениеили растрата вверенного ей товара или денежных средств, полученных от егореализации, следует квалифицировать по ст.176 УК РК, независимо от того, чтоона не является материально-ответственным лицом.
При характеристике субъекта присвоения и растратынеобходимо ответить на вопрос: влияет ли на квалификацию хищения фактдокументального оформления (либо не оформления) тех правомочий, которыми былнаделен субъект? Частично мы касались этой проблемы. Однако она требует болеевнимательного рассмотрения.
По общему правилу правомочия лица в отношении вверенногоему имущества закрепляются (оформляются) в определенном документе: в договоре ополной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальнойответственности, в приказе администрации предприятия (учреждения, организации),в товарно-транспортной накладной, в доверенности на получениетоварно-материальных ценностей, в трудовом договоре и др. Об уголовно-правовомзначении документального оформления передачи лицу имущества в юридическойлитературе высказаны различные мнения. Одни полагают, что «при всемразнообразии форм такой передачи она обязательно должна быть документальнооформлена с указанием, по крайней мере, количества и веса передаваемогоимущества»[67].
Другие считают, что «только при наличии документа,определяющего конкретные права и обязанности лица в отношении переданного емуимущества, можно говорить, что оно ему вверено… Точно также, например, как незаключениеписьменного договора о полной материальной ответственности освобождаетработника от возмещения ущерба в полном размере за недостачу материальныхценностей, так и отсутствие документально оформленных, конкретизированных прави обязанностей в отношении похищаемого имущества должно исключатьответственность по ст.92 (ныне ст.176 УК РК) УК РСФСР»[68].
По мнению третьих, «ставить решение вопроса о передачеимущества во владение в зависимость от соблюдения надлежащей формыпередачи-приема материальных ценностей было бы неправильным»[69].
Думается, в последних двух случаях речь идет о разныхситуациях. В первом случае говорится о документальном оформлении трудовых отношений,возникающих между работодателем и работником, который наделяет последнегоопределенными правомочиями в отношении имущества. Во втором же — об оформленииконкретных операций, которые осуществляются в ходе обслуживания илииспользования имущества, уже вверенного виновному на основании документальногооформления трудовых отношений.
На наш взгляд, в зависимости от того, являются липравомочия в отношении имущества содержанием основной деятельности виновногоили нет, субъектов присвоения и растраты можно подразделить на:
а) лиц, занимающих должность (выполняющих работу),связанную с обслуживанием или использованием имущества. Они, как правило,являются материально-ответственными. Ситуация в этом случае характеризуетсятем, что с момента заключения с названными лицами трудового договора и договорао полной материальной ответственности любое имущество, попадающее на том илиином законном основании в сферу их деятельности (например, в результатесовершения различных операций в отношении имущества), должно считатьсявверенным им;
б) лиц, занимающих должность (выполняющих работу), не связаннуюс обслуживанием и использованием товарно-материальных ценностей, но временноосуществляющих определенные правомочия в отношении имущества, вверенного им подоверенности (иным документам), (например, получение инженером имущества подоверенности). Такие правомочия не входят в содержание основных трудовыхобязанностей указанных работников. И судебная практика справедливо признает ихсубъектами присвоения и растраты только в тех случаях, «если такие действиясовершены в отношении продукции, вверенной… на основаниитоварно-транспортной накладной либо иного документа с указанием количества(веса) продукции...».
Для правильной квалификации действий виновного необходимоточно установить, с какого момента имущество считается вверенным ему. Исходя изприведенной выше классификации, на наш взгляд, имущество следует считатьвверенным, в первом случае — с момента фактической передачи его виновному приналичии заключенного трудового договора между работником и работодателем; вовтором — с момента фактической передачи его виновному при наличии документальнозафиксированных правомочий (например, доверенности).
При присвоении или растрате обязательным признакомзлоупотребления правомочиями являются особые отношения доверия между виновным ипотерпевшим, имеющие под собой определенное юридическое основание. Нампредставляется, что сам факт передачи имущества в ведение виновного (вверение)является определенным актом доверия, поэтому последующее присвоение (растрата)вверенного имущества, есть одновременно злоупотребление оказанным доверием[72].
С этимологической точки зрения понятие «вверенное»охватывает и то имущество, которое передается частному лицу (группе лиц) подоговору хранения, бытового проката, аренды, доставки, перевозки и другимгражданско-правовым договорам с ним (ними). При хищении такого имущества тожепроисходит злоупотребление оказанным доверием. В подобных случаях у виновныхтакже имеются определенные правомочия в отношении имущества и они (допохищения) на законных основаниях владеют им.
Подводя итог вышесказанному, можно назвать следующиеобщие черты присвоения и растраты:
1) похищаемое имущество должно быть вверено виновному,т.е., как правило, (но не всегда) находиться под его полной материальнойответственностью;
2) субъектом хищения является только то лицо, которомуимущество вверено;
3) виновное лицо похищает имущество путем злоупотребленияправомочиями по отношению к вверенному ему имуществу (злоупотребляет оказаннымему доверием).
2.2 Особенности присвоения и растраты
Указывая на особенность объективной стороны присвоениячужого имущества, подавляющее большинство ученых-правоведов определяет ее какудержание.
Такой взгляд на объективную сторону присвоения являетсягосподствующим в юридической литературе, особенно начиная с первых лет становлениясоветского законодательства, несущего в этот период наследие прошлогозаконодательства.
Традиционный взгляд на присвоение только как наудержание, уходящий корнями к первым кодексам, продолжает господствовать всовременной литературе, хотя и заметно сдал свои позиции, уступая место другой,прямо противоположной точке зрения.
Нам представляется, что анализ мнений по этому вопросупоможет глубже проникнуть в сущность и раскрыть содержание рассматриваемых явленийи определить собственную позицию.
В юридической литературе высказано мнение, что«присвоение выражается в умышленном противоправном удержании лицом вверенного… имущества...[74].
Некоторые авторы, говоря о присвоении чужого имущества,называют удержание способом преступления названной формы хищения. В то же времяони полностью отождествляют способ присвоения (как один из путей совершенияхищения в рассматриваемой форме), с содержанием присвоения, т.е. с общественноопасным деянием, являющимся одним из основных признаков объективной стороныприсвоения. Так, М. Муллаев пишет: «Под присвоением понимается незаконноебезвозмездное обращение… в свою собственность имущества»… И далее:«Способом присвоения является удержание имущества»… А под удержанием, по егомнению, понимается обращение в свою собственность имущества[75].Получился замкнутый круг. И само присвоение, и удержание (как один из способовприсвоения) автором определяются через одно и то же понятие «обращение», что несоответствует правилам формальной логики.
Таким образом, большинство ученых, так или иначе,связывает присвоение только с удержанием имущества[76].
Критикуя такой подход к определению присвоения как формыхищения, В.И. Плохова замечает: «Термином «удержание» они стремятся подчеркнутьособенность изъятия имущества при присвоении. Но точный смысл слова «удержать»(сдержать, сохранить, не давать исчезнуть какому-либо предмету, состоянию...)тоже не соответствует активным действиям виновного при хищении в формеприсвоения: имущество все равно необходимо изъять из фондов… организаций». Идалее автор утверждает: «Термин «удержание» вообще не должен фигурировать вопределении любой формы хищения»[77].
Ю. Ляпунов также считает, что «для присвоения характерныактивные действия», и оно (присвоение) «не может состоять в простом удержанииценностей, которое всегда является последующим после активных действий актомпассивного поведения». Поэтому, заключает автор, «встречающиеся в литературеопределения присвоения вряд ли отражают специфику рассматриваемой формыхищения, поскольку не характеризуют ее как деятельный процесс, связанный сизъятием ценностей из владения… организации»[78].
Действительно, следует согласиться с тем, что «в томслучае, когда виновный похищает вверенное ему имущество для того, чтобыобратить его в свою собственность или передать в собственность других лиц,предварительно неизбежно требуется обособить это имущество от остальнойимущественной массы государственной или общественной организации, переместитьего к своему личному имуществу, т.е., иными словами, ему требуется изъятьимущество из владения государственной или общественной организации и завладетьим»[79].
По нашему мнению, такая полярность взглядов при анализеприсвоения, когда объективная сторона рассматриваемой формы хищения характеризуетсялибо только через удержание, либо термин «удержание» предлагается вообщеисключить из характеристики присвоения, не помогает полностью раскрытьспецифику данного преступления.
Нам представляется, что похищаемое вверенное имуществоусловно можно подразделить на два вида: динамическое и статическое (для болееуглубленного анализа рассматриваемого преступления). Основой такого деления, снашей точки зрения, является место нахождения имущества, вверенного виновному,на момент хищения. Если имущество в момент хищения находится на охраняемойтерритории (завода, фабрики, хранилища и т.п.), то такое имущество можноусловно назвать статическим. Осуществление правомочий в отношении такогоимущества со стороны виновного лица жестко ограничено режимом функционированияохраняемой территории (рамками рабочего дня (смены), территориальнымиграницами, функциональными обязанностями). Иными словами, статическим(находящимся в строго определенном месте) можно назвать имущество, находящеесяв момент хищения на охраняемой территории. Поскольку осуществление правомочий вотношении статического имущества возможно только на охраняемой территории и вовремя рабочей смены виновного либо работы предприятия, постольку возможностьхищения такого имущества существенно ограничена.
Следовательно, изъятие с целью хищения такого имуществавозможно только активными действиями виновного, которые могут выражаться в переносе,перевозе, ином передвижении имущества с охраняемой территории для последующегоприсоединения его к личному имуществу виновного или передачи другим лицам.
Таким образом, особенностью хищения статическогоимущества является то, что замена правомерного владения на неправомерноесопровождается физическим (материальным) изъятием имущества и переносом, перевозом,иным перемещением этого имущества за пределы охраняемой территории.Следовательно, статическое имущество не может быть похищено пассивнымповедением (бездействием), например, путем удержания.
Однако, ситуация изменится, когда вверенное имущество с охраняемойтерритории на законных основаниях транспортируется (перевозится, передвигается,перемещается) за ее пределы (в другой город, торговую сеть и т.д.). С моментавывоза имущества за пределы охраняемой территории лицо, которому это имуществовверено, в рамках своих правомочий практически имеет неограниченные нивременем, ни пространством возможности непосредственного владения ираспоряжения этим имуществом. Оно фактически обладает вверенным имуществом втечение всего срока действия своих полномочий (например, при транспортировкегруза на длительное расстояние и т.п.).
В данном случае вверенное имущество «следует» за виновнымлицом. И поскольку так называемое «движение» имущества зависит только отволеизъявления виновного лица, и практически не ограничено никакими объективнымиобстоятельствами, кроме объема правомочий, которыми наделено виновное лицо, тотакое вверенное имущество можно условно назвать динамическим («подвижным»).
Таким образом, динамическим можно назвать такоеимущество, которое на момент хищения фактически непосредственно находится увиновного лица и «следует» (или в любое время по желанию этого лица может «последовать»)за ним для осуществления этим лицом правомочий в отношении этого имущества. Длядинамического имущества в отличие от статического характерно то, что ононаходится во владении виновного в течение времени, необходимого дляосуществления этим лицом своих полномочий (это время может не совпадать свременными рамками рабочего дня (смены), режимом работы организации). Владение динамическимимуществом не ограничивается охраняемой территорией.
Из вышесказанного видно, что в основании классификациивверенного имущества на статическое и динамическое лежит не специфика того илииного имущества, а особенность его местонахождения на момент хищения (в отличие,например, от деления имущества на движимое и недвижимое).
В зависимости от объема правомочий (полномочий),осуществляемых лицом в отношении динамического имущества, его можноподразделить на три категории (группы):
1) имущество, вверенное лицу, в основные обязанностикоторого входит его транспортировка (перемещение) (шофер-экспедитор,инкассатор, и др.);
2) имущество, вверенное лицу, в правомочия котороготранспортировка (перемещение) его входит как составная часть деятельностивиновного (например, таксист, казначей общественной организации, кассир и др.);3) имущество, вверенное лицу, имеющему фактически правомочия собственника вотношении этого имущества (администратор, комендант, прораб и др.).
Определяя момент окончания присвоения, большинствоюристов признает таковым момент удержания имущества. А под удержанием как способомприсвоения они понимают «невыполнение требований о возврате либо предъявлениивверенного лицу… имущества в одних случаях в срок, установленный законом,договором, положением и т.п., в других — в срок, установленный компетентныморганом или лицом»[80].
По их мнению, «время неисполнения такого требования иявляется моментом противозаконного обращения в свою пользу вверенного…имущества»[81].
Такое определение момента окончания присвоения неотражает объективной действительности и страдает формализмом, посколькуставится в зависимость от обстоятельств места и времени: если имущества неоказалось в установленном месте в определенное время, то с этого моментапреступление и должно считаться оконченным. Кроме того, такое определениемомента окончания присвоения противоречит общему понятию хищения, одной из формкоторого законодатель признает присвоение. Следует согласиться с мнением техавторов, которые признают присвоение оконченным с момента завладения имуществом[82]. А оно (завладение) может быть совершено и раньшеустановленного срока предъявления имущества. Иначе получается парадоксальнаяситуация: если имущество возвратить до установленного срока, то отсутствуетсостав хищения, так как налицо добровольный отказ. Такое понимание моментаокончания хищения (в форме присвоения) противоречит общему понятию хищения иинститутам добровольного отказа и деятельного раскаяния.
Итак, оконченным присвоение нужно признавать «с моментаперевода имущества в незаконное владение субъекта, если он получает возможностьпользоваться и распоряжаться имуществом по своему усмотрению»[83].
Особенностью рассматриваемых форм хищения (присвоения ирастраты) является то, что распоряжение вверенным динамическим имуществом врамках предоставленных виновному правомочий, хотя и при наличии умысла нахищение этого имущества, не может признаваться преступным. В связи с этим оченьважно правильно определить момент окончания преступления при так называемомформальном изъятии имущества и ответить на вопрос: когда правомерное владениеследует признавать неправомерным? Где та грань, отделяющая первое от второго?
На наш взгляд, ответы на поставленные вопросы следуетискать в объеме правомочий виновного лица. Если совершенные действия вотношении вверенного имущества, преследующие корыстные цели, выходят за рамкиправомочий, которыми наделено виновное лицо, то при наличии умысла на хищениепреступление нужно считать оконченным с начала совершения таких действий(бездействия при удержании). Так, например, шофер-экспедитор, следуя помаршруту, указанному в путевом листе, проезжая мимо развилки дорог, одна изкоторых ведет в деревню, где проживают его родственники, с целью хищениявверенного имущества, сворачивает с заданного маршрута, совершая тем самымдействия, не входящие в содержание его правомочий по отношению к вверенномуимуществу. С этого момента (с момента поворота), на наш взгляд, хищение (вформе присвоения) следует считать оконченным. Поэтому соучастия в хищении посуществу уже присвоенного имущества быть не может. К примеру, если по пути вдеревню автомашина преступника сломается, то попутный водитель, доставивший вдеревню по просьбе виновного вверенное последнему динамическое имущество, несможет быть соучастником (пособником) присвоения, даже если ему стали известнывсе обстоятельства хищения.
Аргументом изложенного вывода может послужить утверждениео том, что уже с момента совершения действий, не входящих в круг правомочийвиновного в отношении вверенного имущества, при наличии умысла на хищение,виновный распоряжается имуществом как своим собственным — везет его в деревню.Тем более, что такая потенциальная возможность в отношении динамическогоимущества имеется у виновного лица в течение всего времени осуществленияправомочий. Преступник мог и не воспользоваться тотчас же помощью попутноговодителя. Он мог распорядиться материальными ценностями иначе, спрятав их,например, «до поры — до времени» в кустарнике на обочине. А затем спустянесколько дней (недель, месяцев) также с помощью попутного водителя доставитьимущество к родственникам в деревню. Роль попутного водителя в обеих ситуацияидентична, — и в обоих случаях он не будет соучастником.
Таким образом, хищение динамического имущества(присвоение и растрата) должно считаться оконченным при наличии одновременнодвух обстоятельств: 1) умысла на хищение вверенных материальных ценностей; 2)замены правомерного владения вверенным имуществом неправомерным, выражающейся впревышении правомочий, которыми наделено виновное лицо по отношению кпохищаемому имуществу. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельствбыло бы неверно говорить об оконченном хищении.
Таким образом, мы подошли к вопросу о разграниченииприсвоения и растраты. По нему в юридической литературе также отсутствуетединое мнение.
Одни полагают, что «растрата… является продолжениемхищения, совершенного путем присвоения»[91], что «действия,образующие растрату, по существу представляют способ распоряжения ужепохищенным имуществом»[92].
По мнению других, отличие присвоения от растраты в том,что «при присвоении виновный, обратив имущество в свою пользу, сохраняет его усебя, т.е.… удерживает его, тогда как при растрате он не только удерживает,но и расходует (издерживает) ценности»[93]. «При растрате вотличие от присвоения, — уточняют третьи, — между правомерным владением инезаконным распоряжением имуществом отсутствует какой-либо промежуток времени,в течение которого виновный незаконно владеет этим имуществом»[94].
С.М. Кочои считает, что «при растрате чужое имущество беззаконных на то оснований израсходуется на личные нужды виновного, а при присвоении,также без законных оснований, оно выдается виновным за свое»[95].Поэтому отличие между присвоением и растратой, по его мнению, следует проводитьпо характеру действий виновного, а не по нахождению или ненахождению имущества«у виновного в момент окончания хищения»[96].
Действующий УК, справедливо замечает С.М. Кочои, не даетоснований для вывода о том, что растрата является последствием присвоения (вдиспозиции ч.1 ст.176 между присвоением и растратой использован союз «или»)[97].
Нам представляется, что обоснованно подвергаются критикете авторы, которые так или иначе связывают растрату с присвоением.Применительно к действующему УК РК следует согласиться с суждением, что«растрата как самостоятельная форма хищения ничем не связана с присвоением и неявляется последующим этапом преступной деятельности виновного… Если согласиться,что растрата — неизбежный последующий акт после присвоения имущества, тологически надо бы признать, что хищение имеет два момента окончания: один — свойственный присвоению, а второй — растрате. Но ошибочность такогопредположения более чем очевидна, т.к. одно и то же хищение не может иметь двамомента окончания. Одни и те же материальные ценности нельзя и присвоить, ирастратить. Если налицо присвоение, то исключается растрата как самостоятельныйсостав преступления и наоборот»[98].
По мнению Ю.И. Ляпунова, «растрата отличается отприсвоения, которое всегда предполагает незаконное фактическое владение похищеннымв течение определенного периода времени. Растрата как действие не связана сустановлением незаконного владения теми материальными ценностями, которыевиновным еще не отчуждены»[99].
Нам думается, что последнее суждение не отражает всейспецифики рассматриваемых форм хищения, поскольку в реальной жизни возможно такоефактическое неправомерное владение имуществом в течение некоторого периодавремени, которое нельзя признать присвоением. Так, виновный по предварительномусговору с другим лицом изымает имущество из места его нахождения и перемещает вдругое место, но в пределах территории нахождения имущества (предприятия,учреждения, организации и т.д.), чтобы через определенное время передать этоимущество соучастнику. Таким образом, виновным осуществляется неправомерноевладение имуществом в течение какого-то периода времени. Однако говорить оприсвоении (приготовлении к нему) в данном случае нельзя, поскольку умыселсубъекта хищения направлен на передачу имущества другому лицу в пользупоследнего. Думается, здесь логичнее вести речь о приготовлении к растрате.Следовательно, наличие неправомерного владения имуществом или отсутствиетакового со стороны виновного не исчерпывает всех отличительных черт присвоенияот растраты.
Л.Ш. Берекашвили считает, что коренные различия междуприсвоением и растратой заключаются в том, что «при присвоении виновный, пользуясьсвоим правом в отношении… имущества, незаконно, с корыстной целью изымает егоиз фондов собственника, обращает в свою пользу и, распоряжаясь как своимсобственным, потребляет, расходует, продает и прочее. Термин же «растрата»охватывает такие способы хищения, при которых виновный хотя и преследуеткорыстную цель, но не завладевает похищенным имуществом»[20].По сути, эта позиция перекликается с точкой зрения Ю.И. Ляпунова.
Тропин А.С. считает, что при присвоении виновный,во-первых, незаконно завладевает чужим имуществом, а во-вторых, сохраняетвозможность распоряжаться или пользоваться им как своим собственным, тогда какпри растрате он сразу же реализует эту возможность, распоряжаясь или пользуясьчужим имуществом как своим собственным[21].
Как уже отмечалось, для определения критерия отграниченияприсвоения от растраты необходимо учитывать, что имущество, вверенное виновному,может быть статическим и динамическим. Поэтому нельзя механически подходить крешению вопроса о формах хищения статического имущества, ибо указание лишь наналичие неправомерного владения имуществом, как основной критерий разграниченияприсвоения от растраты, является недостаточным.
Если руководствоваться ныне действующимзаконодательством, относящим присвоение и растрату к различным формам хищения,то, решая вопрос о том, имеется ли в действиях виновного присвоение илирастрата, мы должны исходить из следующего. Если имеется реальная возможностьпользоваться или распоряжаться статическим имуществом как своим собственным, торешающее значение для определения формы хищения приобретает момент (время)замены правомерного владения имуществом неправомерным. То есть, если в моментпоявления такой возможности над имуществом установлено неправомерное владениевиновного лица, то, независимо от направленности его умысла (продать, подаритьи т.д.), хищение нужно считать совершенным в форме присвоения. Если же припоявлении такой возможности имуществом владеет не виновное, а другое лицо, тобудет растрата. Например, если заведующий складом, находящимся на охраняемойтерритории (заводе), незаконно вывозит вверенные ему ценности за пределызавода, то, несмотря на его желание продать это имущество другому лицу, будетоконченное хищение с момента перемещения имущества за пределы охраняемой территориив форме присвоения, а не приготовление к растрате. Если же заведующий складомпередает вверенное имущество на охраняемой территории другому лицу, и последнийвывозит его за пределы завода, то хищение будет окончено с момента перемещенияимущества за пределы охраняемой территории, но в форме растраты.
При отсутствии реальной возможности пользоваться илираспоряжаться статическим имуществом (например, имущество находится натерритории предприятия), то есть при неоконченном хищении, решающее значениедля определения формы хищения приобретает направленность умысла виновного, а нефактическое неправомерное владение имуществом. Если в таком случае умыселнаправлен на завладение имуществом для удовлетворения своих личных интересов,то формой такого хищения (приготовления, покушения) будет присвоение. Принаправленности умысла на передачу имущества другим лицам данное преступлениеследует квалифицировать как приготовление (покушение) к растрате, независимо отфактического неправомерного владения имуществом со стороны виновного. Прихищении динамического имущества характерным является то, что у виновного лицавсегда имеется потенциальная возможность пользоваться или распоряжаться такимимуществом как своим собственным. По этой причине форма хищения при такихобстоятельствах определяется с учетом того, кто заменил правомерное владениеимуществом неправомерным. Если в такой ситуации имуществом завладело виновноелицо, сменив правомерное владение неправомерным, то налицо присвоение. Если жеимуществом неправомерно завладевает другое лицо, непосредственно заменившееправомерное владение со стороны виновного своим неправомерным владением врезультате передачи ему имущества самим виновным, то будет растрата. При болеетщательном анализе особенностей статического имущества можно прийти к выводу отом, что все материальные ценности, находящиеся на охраняемой территории, взависимости от их потребительских свойств (качеств), можно подразделить на двавида (группы, категории):
1) имущество, потребительские свойства (качества)которого можно полностью использовать в личных интересах виновного (других лиц)в пределах охраняемой территории. Чаще всего это происходит путем их уничтожения(потребления), например, продукты питания, паРКюмерные изделия, одежда, обувь ит.д. (условно назовем этот вид имущества «потребляемое»); 2) имущество,потребительские свойства (качества) которого невозможно полностью использоватьв личных интересах виновного (других лиц) на охраняемой территории(«непотребляемое» — стройматериалы, различные виды техники и т.д.).
Очевидно, что присвоение, определенное законодателем вкачестве формы хищения, по своему содержанию и значению не должно отличаться отсодержания и значения общеупотребительного понятия присвоения. Следовательно,присвоение вверенного виновному имущества должно означать, что имуществополностью перешло в его пользование, в сферу его хозяйствования. По существу,при присвоении в точном соответствии с его этимологическим значением должнаиметь место практическая реализация цели хищения, и чтобы признать присвоениеоконченным преступлением, необходимо установить, что субъект обратил вверенноеимущество в сферу своего хозяйствования: внес его в свою имущественную массу,начал эксплуатировать, извлекать из него пользу, материальную выгоду. Прикраже, грабеже, мошенничестве изъятие и завладение строго отделены отприсвоения имущества в его общеупотребительном значении. Перечисленныепреступления совершаются с целью присвоения и окончены с момента фактическогозавладения имуществом, само же присвоение лежит за пределами составов этих преступлений.Поэтому для признания их оконченными преступлениями не нужно, чтобы виновноелицо воспользовалось похищенным имуществом.
Но такое понимание присвоения как формы хищенияпротиворечит основным признакам общего понятия хищения и приводит некоторыхавторов к выводу о том, что «уголовное законодательство не знает понятияединого момента окончания хищения, который являлся бы всеобщим для всех егоформ»[23].
Может быть, мы имеем дело с очередным исключением изобщего правила наряду с разбоем, только в противоположном направлении? Разбойтакже является формой хищения, но в качестве исключения считается оконченным смомента нападения с целью завладения, а не фактического завладения имуществом.И судебная практика четко придерживается этого положения. Однако в ходеприменения ст.176 УК РК (ст.92 УК РСФСР) судебная практика при определениимомента окончания присвоения исходит из общего понятия хищения, а именно: ужепри фактическом неправомерном завладении имуществом (замене правомерноговладения неправомерным) независимо от направленности умысла и дальнейшего егоиспользования, присвоение считается оконченным.
При таком понимании рассматриваемых форм хищенияискажается этимологическая сущность термина «присвоение». Такая же участьпостигла и понятие «растрата», как было показано на примере похищаемого непотребляемогостатического имущества.
Ошибка в определении формы хищения (присвоение илирастрата) не влияет на квалификацию. Поэтому совершенно спокойно воспринимаетсясубъектами правоприменительной деятельности, и, прежде всего, практическимиработниками (следователями, прокурорами, судьями). Это же обстоятельство –отсутствие практической потребности в отграничении присвоения от растраты, – нанаш взгляд, влияет и на спокойное отношение к рассматриваемой проблемепредставителей уголовно-правовой науки. Ситуация изменилась бы кардинальнымобразом, если бы законодатель ответственность за присвоение предусмотрел бы вчасти первой, а за растрату – в ч.2 ст.176 УК с чуть более строгой санкцией.Вот тогда бы и возникла острая необходимость у практических работниковотграничивать присвоение от растраты. Тогда и законодатель стал бы болеевнимательно относиться к предложениям представителей уголовно-правовой науки осовершенствовании уголовного законодательства.
По нашему мнению, существующее понимание присвоения ирастраты в уголовном законодательстве, их трактовка в современной юридической литературене отражают в полной мере сути явления, нуждаются в изменениях и уточнениях.
Представляется, что в создавшейся ситуации возможны двавыхода:
1) возврат к положениям дореволюционногозаконодательства, выделяющего присвоение в качестве самостоятельногопреступления наряду с хищением, оставив это понятие в системе норм уголовногозаконодательства. 2) отказ от законодательного признания присвоения и растратыв качестве форм хищения. Ибо обстоятельства, составляющие содержаниеобъективной стороны названных преступлений, отграничивающие их друг от друга,находятся за пределами состава хищения и, таким образом, не имеют квалифицирующегозначения. И, следовательно, с точки зрения момента окончания преступленияприсвоение и растрата как формы хищения не имеют права на существование.

3. Анализ квалифицирующих признаков присвоения и растраты
3.1 Квалификация присвоения (растраты) с использованиемслужебного положения
Из всех квалифицирующих признаков присвоения и растраты,на наш взгляд, наиболее интересными и вызывающими определенные вопросы итрудности при квалификации являются признаки, предусмотренные п.п. «а»-«в» ч.2ст.176 УК РК.
Начнем анализ квалифицирующих признаков с последнегопункта. Действующее уголовное законодательство впервые предусматривает такойквалифицирующий признак, как присвоение и растрата, совершенные «лицом сиспользованием своего служебного положения» (п. «в» ч.2 ст.176 УК). В ранеедействовавшем уголовном кодексе предусматривалась ответственность засамостоятельную форму хищения (наряду с присвоением и растратой) путемзлоупотребления служебным положением (ст.92, ч.2 ст.147-1 УК РСФСР). Правда,единства взглядов на сущность этого преступления не было. Одни ученые считалиуказанное преступление способом присвоения и растраты[25],другие (их было большинство) полагали, что хищение путем злоупотребленияслужебным положением – самостоятельная (третья) форма хищения, предусмотреннаяв ст.92 (ч. 2 ст.147-1 УК РСФСР)[26].
Очевидно, считает С.М. Кочои, что субъектомквалифицированного присвоения (растраты) по п.в ч.2 ст.176 УК является лицо,занимающее определенную должность, служебное положение в предприятии,учреждении или организации[27]. Субъектом рассматриваемогопреступления, полагает Г.Н. Борзенков, может быть как должностное лицо, так ииной служащий (государственной, коммерческой или иной организации),использующий свое служебное положение для присвоения имущества[28].
По такому пути идет и судебная практика, признаваяналичие состава преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст.176 УК РК тольков действиях должностных лиц и иных служащих.
На наш взгляд, понятие «использование служебногоположения» напрямую связано с понятием «служебная деятельность». Действительно,служебное положение виновного определяется той деятельностью и объемомправомочий, которые он осуществляет. Таким образом, лицо, осуществляющееслужебную деятельность, безусловно, занимает определённое служебное положение.Следовательно, оно может использовать его для совершения преступления, в томчисле хищения.
Судебная практика под осуществлением служебнойдеятельности понимает действия лица, входящие в круг его обязанностей,вытекающих из трудового договора (контракта) с государственными, частными ииными зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организацияминезависимо от форм собственности, а также с предпринимателями, деятельностькоторых не противоречит действующему законодательству[110].
Если исходить из такого понимания рассматриваемогоквалифицирующего признака, то, как справедливо отмечает С.М. Кочои, субъектом основногосостава присвоения и растраты (ч.1 ст.176 УК) должно считаться только частноелицо[111]. Однако в этом случае возникает непреодолимаяконкуренция между присвоением (растратой) и мошенничеством путем злоупотреблениядоверием.
На самом деле, как было отмечено во второй главенастоящей работы, с нашей точки зрения, по действующему УК РК вверенным по ч.1ст.176 УК считается имущество, которое передается (доверяется) виновному лицу всилу возникающих между виновным и потерпевшим доверительных отношений,регулируемых нормами трудового законодательства. Злоупотребление жедоверительными отношениями по поводу вверенного имущества между виновным ипотерпевшим, регулируемыми гражданско-правовыми нормами, думается, являетсяконструктивным признаком мошенничества путем злоупотребления доверием(например, передача имущества по договору хранения, аренды, бытового проката идр.). Иначе отграничить присвоение (растрату) от названного мошенничества подействующему УК РК практически невозможно.
Исходя из этого, по нашему мнению, частное лицо (которомуимущество доверяется на основании сделки гражданско-правового характера) являетсясубъектом мошенничества путем злоупотребления доверием и по действующему УКникак не может быть субъектом присвоения (растраты). Тогда возникает другаяпроблема. При таком подходе к вопросу разграничения присвоения (растраты) имошенничества путем злоупотребления доверием исключается практическоеприменение ч.1 ст.176 УК, поскольку любое лицо, которому имущество вверено всвязи с исполнением обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта),осуществляет служебную деятельность (как это следует из определения последней).Следовательно, присвоение (растрата) такого имущества возможно только с использованиемположения, занимаемого виновным при осуществлении служебной деятельности (т.е.служебного положения).
Существующая коллизия – еще одно доказательствонеобходимости внесения изменений в нормы, предусматривающие ответственность замошенничество и присвоение (растрату).
Если из состава мошенничества исключить признакзлоупотребления доверием, а в ст.176 УК предусмотреть ответственность захищение путем злоупотребления доверием (обращение в пользу виновного или другихлиц чужого имущества, переданного виновному потерпевшим на любых законныхоснованиях: вверенного по работе или по гражданско-правовым договорам(хранения, аренды, бытового проката и др.)), то по ч.1 ст.176 УК субъектомхищения будет частное лицо.
Однако, с нашей точки зрения, будет несправедливопризнавать более опасным (квалифицировать по п.«в» ч.2 ст.176 УК РК) деяниелица, которое использует при хищении свои полномочия, вытекающие только изтрудового договора (контракта). Не менее опасным может быть хищение лицом, котороеиспользует свои полномочия, вытекающие из гражданско-правового договора.Полагаем, что критерием определения степени повышенной опасности не может бытьотрасль законодательства, регулирующая отношения между виновным и потерпевшим(трудовое или гражданское право) Анализ существующих в юридической литературеточек зрения по этому вопросу и материалов судебной практики свидетельствует отом, что признак «использование служебного положения» подвергаетсяограничительному толкованию, трактуется представителями науки и практическимиработниками более узко, и по п. «в» ч.2 ст.176 УК в подавляющем большинствеслучаев квалифицируются действия должностных лиц и лиц, выполняющих организационно-распорядительныеили административно-хозяйственные обязанности в коммерческих и иных организациях.Думается, судебная практика следует в правильном направлении. Но для того,чтобы не искажать смысловое значение признака «использование служебногоположения», представляется необходимым его уточнить применительно ко всемстатьям УК, где он указан в качестве квалифицирующего обстоятельства. По нашемумнению, степень общественной опасности существенно повышается при совершениипреступлений лицами, которые используют свои властные или управленческиефункции. Поэтому в п. «в» ч.2 ст.176 УК квалифицирующий признак можноопределить как «с использованием своего служебного положения лицом, выполняющимвластные или управленческие функции».
В примечании к данной статье или к статье Особенной частиУК, где впервые будет назван этот признак, его можно раскрыть следующим образом:«Выполняющим властные функции в настоящей статье и других статьях настоящегоКодекса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующегооргана, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном закономпорядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от негов служебной зависимости. Выполняющим управленческие функции в настоящей статьеи других статьях настоящего Кодекса признается лицо, постоянно, временно либопо специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные илиадминистративно-хозяйственные обязанности в организации независимо от формы собственности».
Подвергнем анализу некоторые специфические признакиприсвоения (растраты) с использованием служебного положения. Как и любое другоехищение (за исключением разбоя), квалифицированное рассматриваемым признакомприсвоение (растрата) признается оконченным с момента, когда имущество: 1)изъято из места его законного нахождения, и 2) сам виновный или лицо, в пользукоторого он действует, получают реальную возможность пользоваться илираспоряжаться изъятым имуществом как своим собственным.
Сложность и многообразие способов такого хищенияобусловливает и сложность определения момента окончания этого преступления. Какуже было сказано выше, на практике чаще всего по п. «в» ч.2 ст.176 УК квалифицируютсядействия лиц, выполняющих властные или управленческие функции. Использование(злоупотребление) служебного(ым) положения(ем) еще не означает, что налицохищение. Такое злоупотребление (использование) может начаться (и, как правило,начинается) задолго до самого факта изъятия имущества из владения собственника.
Развитие стадий при присвоении (растрате) сиспользованием служебного положения может выглядеть следующим образом.
Стадия приготовления. На этой стадии виновное лицообособляет часть вверенного имущества, изымает документацию с целью облегчениясовершения хищения путем ее подлога, составляет графики дежурства (работы)«нужных» лиц, изучает особенности режима работы предприятия и контролирующих(охраняющих) органов, подготавливает («набрасывает») проекты приказов,распоряжений, обеспечивающих беспрепятственный вывоз имущества с охраняемойтерритории, осуществляет поиск соучастников и т.д.
Стадия покушения. Эта стадия характеризуется тем, чтовиновное лицо приступает к выполнению объективной стороны преступления.Использование служебного положения является способом совершения присвоения (растраты)виновным лицом, и, следовательно, является обязательным признаком объективнойстороны рассматриваемых форм хищения. Поэтому совершение виновным действийвопреки интересам службы с целью присвоения (растраты) означает, что это лицопокушается на рассматриваемое хищение. Поскольку деятельность указанных лиц,прежде всего, как официальных представителей государственных, иных организацийоформляется официальными документами, постольку покушением следует считатьтолько те действия, которые имеют документальное оформление (официальноезакрепление).
К таким действиям можно отнести, например, направление подложныхдокументов «по инстанциям». Попадание необходимого для хищения пакетадокументов (приказа, товарно-транспортной накладной, платежных документов,доверенности и др.) в документооборот соответствующей организации (предприятия,учреждения), в результате чего имущество автоматически (беспрепятственно)вывозится (иным образом перемещается) с территории (из помещения) организации,составляет покушение на присвоение (растрату) с использованием служебногоположения.
Стадия покушения длится до тех пор, пока имущество небудет изъято (вывезено, иным образом перемещено) за пределы охраняемойтерритории (для статического имущества). Фактическое изъятие при такомприсвоении (растрате) (внешне формально почти всегда выступающее какправомерное), как правило, осуществляется другими, чаще всегоматериально-ответственными, лицами.
Особенность рассматриваемого хищения заключается в том,что руководящее лицо (исполнитель хищения) зачастую не является непосредственнымисполнителем изъятия (выноса, вывоза, иного перемещения) имущества. Здесьнаблюдается так называемое «посредственное виновничество» (опосредованноехищение) (при отсутствии признаков соучастия). Однако, как и в других случаях«посредственного виновничества», ему присущи все характерные признаки общегопонятия хищения. Таким образом, присвоение (растрата) с использованиемслужебного положения будет окончено с момента вывоза (выноса) статическогоимущества за пределы охраняемой территории.
Добровольный отказ от совершения хищения должностным(иным руководящим) лицом может быть осуществлен на стадиях приготовления и(или) покушения до тех пор, пока статическое имущество не перемещено заохраняемую территорию. Причем руководящее лицо должно совершить активныедействия, чтобы предотвратить вывоз имущества за пределы организации,остановить весь «механизм» его перемещения с охраняемой территории.
Возврат имущества, уже вывезенного с охраняемойтерритории, по каким-либо причинам обратно нельзя признавать добровольнымотказом. Такие действия можно лишь рассматривать с точки зрения деятельногораскаяния. В данном случае не принимается во внимание сложность процесса доказыванияумысла на хищение. Это уже проблема практики применения нормуголовно-процессуального права, осуществления оперативно-розыскной деятельности,криминалистики.
Сложнее обстоит дело с анализом стадий совершенияпреступления при присвоении (растрате) с использованием служебного положениядинамического имущества.
Стадии приготовления и покушения практически охватываютдействия, аналогичные при хищении статического имущества. Однако стадия покушенияпри хищении динамического имущества заканчивается в тот момент, когда приказ(незаконное распоряжение) дошел до непосредственного исполнителя изъятиядинамического имущества (как правило, это материально-ответственное лицо), и онначал совершать действия во исполнение этого незаконного распоряжения. С этогомомента хищение динамического имущества в форме присвоения (растраты) путемиспользования виновным своего служебного положения следует считать оконченным.
Примером такого хищения может служить дача распоряженияруководящим лицом шоферу-экспедитору, находящемуся в пути следования с ввереннымиему товарно-материальными ценностями, о смене маршрута в указанном руководящимлицом направлении (на дачу, в квартиру, гараж виновного или других лиц и т.п.).С момента исполнения незаконного распоряжения, т.е. выполненияшофером-экспедитором действий, направленных на изменение маршрута, присвоение сиспользованием служебного положения следует считать оконченным. Возврат имуществас полпути на маршрут добровольным отказом не будет, его можно рассматриватьлишь как деятельное раскаяние.
3.2 Отграничение неоднократного присвоения (растраты) отпродолжаемого
В качестве одного из квалифицирующих признаков присвоения(растраты) в п. «б» ч.2 ст.176 УК предусмотрена неоднократность его совершения.Уголовное право знает и такое понятие как продолжаемое хищение. Четкое иправильное разграничение названных понятий является обязательным условиемобеспечения законности в деятельности правоохранительных органов.
От правильного решения проблемы зависит оценка характераи степени общественной опасности деяния, квалификация преступления, пределы уголовнойответственности и наказания.
Практическая значимость правильного решения вопроса об отграничениипродолжаемого хищения от повторного обусловлена тем, что именно врассматриваемых формах хищение чаще всего совершается в виде неоднократныхактов изъятия вверенного имущества, и правоохранительными органами поройдопускаются ошибки при разграничении продолжаемых хищений от неоднократных.
Продолжаемое преступление было определено как«складывающееся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общейцели и составляющих в своей совокупности единое преступление».
Анализ определения продолжаемого хищения позволяетвыделить следующие основные признаки:
1) множество (неоднократность) преступных действий;
2) их юридическое тождество;
3) общую цель, объединяющую эти действия в единое целое;
4) единый умысел, которым охватываются преступныедействия виновного[115].
Из определения продолжаемого хищения однозначно вытекает,что оно состоит из неоднократных преступных действий. Поэтому в настоящей главемы не будем останавливаться на критике позиции тех авторов, которые считают,что «повторность преступления может образовать только преступление»;«продолжаемое преступление — совокупность административных, дисциплинарных илииного характера правонарушений, не являющихся преступлениями»[116].
Характеристика таких признаков объективной стороныпродолжаемого хищения, как неоднократность и тождественность актов изъятияимущества, в юридической науке не вызывает особых разногласий. Неоднократностькак количественный признак продолжаемого хищения с точки зрения уголовногоправа означает совершение двух или более актов изъятия. Тождественными деяния втеории уголовного права называются такие, которые подпадают под одну и ту жестатью уголовного закона, а иногда под одну и ту же часть той или иной статьи[117].
Следовательно, в продолжаемых хищениях речь должна идти отождественных в юридическом смысле действиях по изъятию имущества. Это же всвою очередь означает, что каждый из актов изъятия имущества в единомпродолжаемом хищении должен характеризоваться одним и тем же способом[118]. Поэтому совершение хищения, хотя и с единым умыслом иобщей целью, но не тождественными действиями (способом), исключает его продолжаемыйхарактер.
Таковы объективные признаки продолжаемого хищения. Субъективнаясторона продолжаемого хищения, как уже говорилось, характеризуется общей цельюи единым умыслом. Общая цель предполагает знание субъектом конечного результатаи стремление достичь его посредством совершения нескольких преступлений. Вцелеобразовании продолжаемого хищения можно выделить цели отдельных (каждого)эпизодов изъятия, и цель общую, которая выступает в качестве концентрированноговыражения породившего ее интереса и модели потребного будущего[119].Следовательно, совершая отдельные акты изъятия имущества, субъект претворяет вжизнь свой единый замысел в достижении заранее поставленной цели.
Продолжаемое хищение слагается из отдельных действий поволе виновного, в соответствии с осуществлением намеченного им единого планадля достижения единого результата. Таким образом, предметное содержание единогоумысла включает осознание лица, что оно: 1) совершает несколькопоследовательных действий с целью достижения определенного последствия; 2) своимидействиями посягает на один объект, причиняет ему определенный ущерб идостигает определенного общественно опасного результата; 3) желает добитьсярезультата путем последовательного совершения однородных (тождественных)действий, т.е. лицо сознает, что совершение каждого из деяний являетсясредством достижения единого конечного результата, и желает таким путем егодостигнуть[120].
А поскольку особенностью состава хищения являетсяуказание законодателем в числе квалифицирующих признаков размера материальногоущерба, постольку в предметное содержание умысла при продолжаемом хищениидолжен входить и размер похищенного. Однако относительно содержания умысла припродолжаемом хищении в юридической литературе существуют разногласия. Одниавторы полагают, что содержанием умысла виновного при продолжаемом хищениидолжна охватываться лишь общая установка «на хищение вообще, пока оно не будетпресечено»[121].
Другие не без основания возражают: «О продолжаемомхищении можно говорить лишь тогда, когда общий умысел виновного был направленна завладение более или менее определенным по стоимости и натуральным размерамимуществом… Если умысел был направлен на хищение неопределенного количестваимущества, которое он (виновный. – О.Б.) намерен продолжать до тех пор, покаэто возможно, понятие продолжаемого хищения… не может быть использовано»[122].
Несколько компромиссный вариант при решении этого вопросапредлагает В.И. Плохова. По мнению автора, «в зависимости от степени определенностипредметного содержания умысла виновного в практике встречаются следующие видыпродолжаемого хищения, совершаемого должностными и материально-ответственнымилицами:
1) в предметное содержание умысла наряду с другимиобъективными признаками преступления входит сознание размера похищенногоимущества;
2) в содержание умысла входит сознание размерапохищенного имущества в пределах вида (определенный умысел в отношении видахищения: значительного, крупного).
Точную сумму похищенного субъект не знает, но онпредвидит, что размер ее будет в пределах, например, значимого»[123].
Действительно, в силу объединения всех эпизодов хищенияимущества общей целью и единым умыслом совершение первого акта изъятия даже вмелком размере не может рассматриваться в качестве оконченного преступленияиз-за незавершенности задуманного субъектом — полностью не выполненаобъективная сторона преступления. Исходя из внутренней взаимосвязи отдельныхактов изъятия имущества, весь ущерб, причиненный ими, следует рассматривать какединое преступное последствие. Между всеми эпизодами хищения и наступившимипоследствиями существует причинная связь. Отражение в сознании виновногосовокупности перечисленных признаков продолжаемого хищения дает правоквалифицировать его действия как единое продолжаемое преступление.
Следует согласиться с точкой зрения тех авторов, которыеполагают, что предметное содержание умысла при продолжаемом хищении должнохарактеризоваться своей конкретностью. Только тогда хищение можно признатьпродолжаемым, когда субъект построил в своем сознании модель желаемогопоследствия (похищения автомашины, видеоаппаратуры, 500 тыс. рублей длястроительства дома и т.п.), а затем во исполнение этой цели совершаетнеоднократные действия (по частям выносит автодетали, присваивает денежныесуммы и т.д.) в течение более или менее продолжительного времени.
Уголовно-правовая теория и следственно-судебная практикаединодушны в том, что однородные акты поведения, образующие объективную сторонупродолжаемого хищения, должны совершаться через непродолжительные промежуткивремени. Однако не называется продолжительность этих промежутков. На нашвзгляд, права И.Е.Германова, полагающая, что «эти разрывы не должны выходить запределы давностных сроков привлечения к уголовной ответственности»[124].
Признание продолжаемым хищение, которое совершается дотех пор, пока это возможно, т.е. с неконкретизированным (неопределенным) умыслом,не позволяет отграничить продолжаемое хищение от повторного (неоднократного),особенно совершаемого систематически, а тем более в виде промысла. Анализ этихразновидностей неоднократности (систематичности и промысла) и сравнение их спризнаками продолжаемого преступления позволяет утверждать, что дляпродолжаемого хищения характерен именно конкретизированный умысел иопределенная цель (как и для любого другого продолжаемого преступления). Потакому пути идет и судебная практика, которая признает хищение имущества,совершавшееся из одного источника и одним и тем же способом, не можетквалифицироваться как продолжаемое преступление при отсутствии данных о единомумысле на присвоение конкретной суммы. Такие действия должны рассматриватьсякак неоднократные.
Таким образом, мы подошли к проблеме отграниченияпродолжаемого хищения от повторного, их соотношения.
По мнению А.М. Яковлева, решение вопроса об отграничениипродолжаемых преступлений от повторных зависит от того, предусмотрена ли в статьеуголовного закона повторность в качестве квалифицирующего обстоятельства илинет. С точки зрения автора, если в статье УК повторность предусмотрена вкачестве квалифицирующего признака, то неоднократные преступные акты должныквалифицироваться по правилам повторности преступлений. Если же закон непредусматривает повторность в качестве квалифицирующего обстоятельства, топоследовательное совершение однородных преступных актов должно признаватьсяединым продолжаемым преступлением[126].
Г.А. Кригер по этому вопросу писал следующее: «Нетникаких оснований противопоставлять эти понятия, ибо продолжаемое преступление,если оно слагается из отдельных деяний, содержащих все признаки того же составапреступления, может и должно рассматриваться одновременно и каксистематическое, неоднократное, повторное, а иногда совершенное в виде промыслапреступление»[131].
Подобное решение вопроса нельзя признатьудовлетворительным, т.к. «продолжаемое» и «повторное» преступлениявзаимоисключающие явления. Первое – это разновидность единого (одного)преступления; второе – разновидность множественности преступлений.
Таким образом, продолжаемое хищение — не простозаконодательная конструкция, искусственное объединение отдельных действий поизъятию имущества. Это реально существующее социальное явление, не зависящее отналичия или отсутствия повторности как квалифицирующего признака.
Следует согласиться с болгарским ученым И. Неновым,который считает, что для продолжаемого преступления характерно одинаковоепроявление субъективных элементов, которые являются отражением в психике лицаобъективных особенностей продолжаемого преступления, что приводит к одинаковыммотивам совершения каждого из преступных актов. Это и создает картину единоговозобновляющегося преступного намерения, а не проявления нового,самостоятельного намерения при совершении каждого из преступных актов[128].
Следовательно, нельзя подразделять преступления наразовые и продолжаемые в зависимости от конструкции (наличия или отсутствияквалифицирующих признаков) состава преступления в законе.
Итак, продолжаемое преступление является формойосуществления преступного замысла, особой формой реализации единогопреступления, а не особой конструкцией состава преступления.
Думается, обоснованно указывалось по этому поводу вопределении Верховного Суда ПНР от 3 февраля 1959 г. о том, что продолжаемоепреступление — это материально-правовой институт, подлежащий обязательномуприменению при наличии соответствующих условий, независимо от того, пойдет лиэто на пользу или во вред обвиняемому[129].
В юридической литературе справедливо указывается наизвестную трудность в разграничении повторного и продолжаемого хищения, возникающуюглавным образом при анализе содержания умысла виновного. Анализ признаковпродолжаемого и повторного хищения позволяет сделать некоторые общие выводы отом, что:
1) одно и то же деяние не может рассматриватьсяодновременно и как продолжаемое, и как повторное;
2) для правильного разграничения этих преступленийнеобходимо исследовать совокупность объективных и субъективных признаков,особенно содержание умысла; а отсюда следует, что,
3) имея ряд общих внешних (объективных) признаков,продолжаемое хищение отличается от повторного, главным образом, именно посубъективной стороне – наличие умысла на хищение определенного (конкретного)имущества.
Следовательно, для правильного разграничения продолжаемыхи повторных хищений необходимо установить наличие или отсутствие именно этогоотличительного признака.
Таким образом, независимо от размера похищенного прикаждом акте изъятия имущества, а также от общей суммы похищенного, дляпризнания неоднократных или систематических актов хищения продолжаемым преступлениемнеобходимо установление единого умысла на изъятие определенного имущества илиценностей на определенную сумму. Только при таком решении вопроса можноправильно отграничить продолжаемое хищение от повторного[130].
3.3 Присвоение (растрата), совершенное группой лиц попредварительному сговору группой лиц
В соответствии с ч. 2 ст. 31 УК РК, преступлениепризнается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в немучаствовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.Хотя законодатель прямо не указал, что такая форма соучастия предполагает соисполнительство,и в уголовно-правовой науке, и в судебной практике давно устоялась такая точказрения.
Действительно, сравнительный анализ частей 1, 2 и 3 ст.31УК позволяет сделать вывод о том, что в ч.1 ст.31 УК законодатель акцентируетвнимание на двух моментах. Во-первых, он дает понятие группы лиц (совместноеучастие в совершении преступления двух или более исполнителей), а, во-вторых,указывает на признак, который разграничивает формы соучастия(соисполнительства) по степени согласованности действий между исполнителямипреступления (в ч.1 – это соисполнительство без предварительного сговора). Вч.2 ст.31 УК законодатель уже не повторяется при определении понятия группы лиц(оно уже дано в первой части), а раскрывает лишь понятие предварительногосговора, в ч.3 ст.31 УК – дается понятие организованной группы лиц.
В связи с тем, что для наличия состава присвоения илирастраты требуется признак специального субъекта (исполнителя), необходимоостановиться на случаях фактического выполнения объективной стороны хищения лицами,одно из которых обладает признаками специального субъекта (лицо, которомувверено имущество), а другое – нет. На наш взгляд, совершенно прав Иванов Н.,который толкует действующую редакцию ч. 4 ст. 28 УК следующим образом: «Лицо,совершающее преступление совместно со специальным субъектом, не может бытьисполнителем и даже соисполнителем такого преступления, а может играть иныероли, предусмотренные уголовным законодательством для соучастников».
Представим себе следующую ситуацию. Заведующий складом(материально-ответственное лицо) по заранее достигнутой договоренности с водителем(сторожем, подсобным рабочим, уборщицей и т.п.), которому имущество невверялось, незаконно выдает последнему товар со склада и поручает вывезтиимущество с охраняемой территории. При этом получается, что значительную частьобъективной стороны преступления выполняет лицо, не являющееся субъектом(исполнителем) преступления, предусмотренного статьей 176 УК РК. Конечно же, всоответствии с ч.4 ст.28 УК действия водителя (сторожа, подсобного рабочего,уборщицы и т.п.) должны квалифицироваться как пособничество.
Однако, как отмечает С.М. Кочои, «квалификация действийлица через статью 28 УК РК, а, значит, и назначение ему, как правило, менеестрого наказания, чем специальному субъекту (исполнителю), вряд ли могут быть оправданыс точки зрения необходимости обеспечения эффективной борьбы с преступностью». Сдругой стороны, думается, и действия материально-ответственного лица в нашемпримере будут необоснованно квалифицированы лишь по ч.1 ст.176 УК, хотясовершение присвоения или растраты фактически групповым способом представляетповышенную общественную опасность, чем совершение преступного деяния однимлицом, и соответственно должно влечь более строгое наказание.
Для решения данной проблемы можно было бы внестидополнения в квалифицирующие признаки тех составов преступлений, которые предусматриваютналичие специального субъекта (исполнителя), и изложить, например, п. «а» ч.2ст.176 УК РК в следующей редакции: «Те же деяния, совершенные: а) попредварительному сговору группой лиц либо с лицами, не указанными в частипервой настоящей статьи». При такой редакции квалифицирующего признакасправедливо усилится ответственность виновных лиц, «чужими» руками совершающиххищение вверенного имущества. И непосредственные исполнители изъятия имуществабудут уже пособниками не простого присвоения или растраты (ч.1 ст.176 УК), аквалифицированного (п. «а» ч.2 ст.176 УК).
Как справедливо отмечает С.Ф.Милюков, современнаякриминологическая реальность такова, что должностные и материально-ответственныелица, военнослужащие и другие субъекты, социальное положение которых определяетили усиливает уголовную ответственность, сознательно остаются при совершениипреступлений на втором или третьем плане, предпочитая действовать «чужимируками» не только в переносном, но и порой в прямом смысле этого слова.
В связи с этим при привлечении виновных лиц к уголовнойответственности возникает ряд серьезных проблем. Так, в случае, когда материально-ответственноелицо договаривается со сторожем, водителем, подсобным рабочим о вывозевверенных ему материальных ценностей в день своего отсутствия на работе(командировка, отпуск и т.д.), подготавливает документы на вывоз имущества,отдает ключи от склада, оно фактически выполняет лишь приготовительные действияк хищению. Непосредственное изъятие и перемещение с охраняемой территорииимущества совершается лицами, которым это имущество не вверено. Возникаетпроблема квалификации действий всех участвовавших в хищении лиц. В соответствиис ч.4 ст.28 УК лица, в нашем примере фактически выполнившие основную частьобъективной стороны преступления, не могут быть исполнителями преступления,предусмотренного ст.176 УК. Их действия следует рассматривать как пособничествоисполнителю хищения (специальному субъекту). Однако в соответствии с ч.2 ст.28УК исполнителем признается:
1. Лицо, непосредственно совершившее преступление(единолично выполнившее всю объективную сторону преступления);
2. Лицо, непосредственно участвовавшее в его совершениисовместно с другими лицами (соисполнителями);
3. Лицо, совершившее преступление посредствомиспользования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности:
— в силу возраста;
— в силу невменяемости;
— в силу других обстоятельств, предусмотренных УК.
Следовательно, исходя из этого, материально-ответственноелицо в нашем примере также не подпадает под понятие «исполнитель». Получается,что исполнителя вроде бы нет. Но тогда пособничество какому преступлениюсовершили лица, непосредственно изъявшие имущество с охраняемой территории?Ведь по общему правилу действия пособников квалифицируются по той же статьеОсобенной части УК, по которой квалифицируются действия исполнителя, только соссылкой на ст.28 УК. Возможно несколько вариантов решения данной проблемы.Например, дать распространительное толкование понятия «других обстоятельств»,названных в ч.2 ст.28 УК, с которыми законодатель связывает опосредованноеисполнительство. Исходя из этого, под другими обстоятельствами можно пониматьобстоятельства, включающие, в частности, признаки специального субъекта(исполнителя). Это означает, что специальный субъект совершает «свое»преступление посредством использования лиц, не подлежащих уголовнойответственности по специальной статье Особенной части УК, поскольку они необладают признаками специального субъекта и в силу названных обстоятельств немогут быть исполнителями этого преступления (в нашем примере присвоения илирастраты). Следовательно, на основании ч.2 ст.28 УК специальный субъект (внашем примере материально-ответственное лицо) следует признать опосредованнымисполнителем. Оппоненты могут возразить против такого подхода при толкованиич.2 ст.28 УК, сославшись на то, что законодатель при определенииопосредованного исполнительства имел в виду только тех лиц, которые вообще неподлежат уголовной ответственности, что вытекает из первых двух условий(малолетство, невменяемость). Стало быть, к другим обстоятельствам можноотнести обстоятельства, исключающие преступность деяния (необходимая оборона,крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, исполнениеприказа или распоряжения). На наш взгляд, для того чтобы исключитьнеоднозначное толкование обстоятельств, указанных в ч.2 ст.28 УК, можносогласиться с мнением А. Арутюнова, который предлагает изменить редакцию ч.2ст.28 УК РК, следующим образом: «Исполнителем признается лицо, непосредственносовершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершениисовместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, обладающееспециальными признаками субъекта преступления и совершившее преступлениепосредством использования лица, на стороне которого указанные специальныепризнаки субъекта преступления отсутствуют»[141].
По нашему мнению, для решения рассматриваемой проблемыч.4 ст.34 УК следует дополнить предложением следующего содержания: «В случае фактическогоучастия этого лица в непосредственном совершении преступного деяния, оно несетуголовную ответственность за данное преступление в качестве его исполнителя».

Заключение
Проведенные исследования, основные положения которыхнашли отражение в данной работе, позволяют, на наш взгляд, сделать ряд выводов,направленных на совершенствование отечественного уголовного законодательства.
Существующее понимание присвоения и растраты в уголовномзаконодательстве, их трактовка в современной юридической литературе не отражаютв полной мере сути явления, и нуждаются в существенных изменениях. «Присвоение»и «растрата» выступают в реальной жизни не в качестве форм хищения, а являютсялишь способами распоряжения фактически уже похищенным имуществом. В этой связиданные понятия должны быть исключены из законодательной терминологии в качествеконструктивных признаков форм хищения. В тех деяниях, за которые законодательпредусмотрел ответственность в статье 176 УК РК, налицо использование такогоспособа хищения, как злоупотребление оказанным доверием.
Поэтому, на наш взгляд, ч.1 ст. 176 УК РК необходимоизложить в следующей редакции: хищение путем злоупотребления доверием. В связис этим, из состава мошенничества следует исключить такой способ хищения какзлоупотребление доверием, определив мошенничество как хищение путем обмана.
Пункт «а» ч.2 ст.176 УК РК необходимо изложить вследующей редакции: «Те же деяния, совершенные: а) по предварительному сговоругруппой лиц либо с лицами, не указанными в части первой настоящей статьи». Притакой редакции квалифицирующего признака справедливо усилится ответственностьвиновных лиц, «чужими» руками совершающих хищение вверенного имущества. Инепосредственные исполнители изъятия имущества будут уже пособниками непростого присвоения или растраты (ч.1 ст.176 УК), а квалифицированного (п. «а»ч.2 ст.176 УК).
В п. «в» ч.2 ст.176 УК квалифицирующий признак можноопределить как «с использованием своего служебного положения лицом, выполняющимвластные или управленческие функции».
В примечании к данной статье или к статье Особенной частиУК, где впервые будет назван этот признак, его можно раскрыть следующим образом:«Выполняющим властные функции в настоящей статье и других статьях настоящегоКодекса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующегооргана, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном закономпорядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от негов служебной зависимости. Выполняющим управленческие функции в настоящей статьеи других статьях настоящего Кодекса признается лицо, постоянно, временно либопо специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные илиадминистративно-хозяйственные обязанности в организации независимо от формы собственности».
В целях повышения эффективности норм, регулирующихответственность соучастников преступления, ч.2 ст.28 УК следует определитьтаким образом: «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившеепреступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно сдругими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступлениепосредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности всилу возраста, невменяемости, обстоятельств, исключающих преступность деяния,или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, либо посредствомиспользования лиц, не обладающих специальными признаками субъекта преступления,предусмотренными настоящим Кодексом, либо посредством использования иных лицпри отсутствии признаков соучастия, а также лицо, совершившее преступлениепосредством использования иной силы».
Часть.4 ст.34 УК следует, на наш взгляд, дополнитьпредложением следующего содержания: «В случае фактического участия этого лица внепосредственном совершении преступного деяния, оно несет уголовную ответственностьза данное преступление в качестве его исполнителя». Названные предложенияоформлены в виде законопроекта о внесении изменений и дополнений в УголовныйКодекс РК и направлены в Государственную Думу РК, откуда пришел ответ о том,что поправки частично приняты. Предложенные дополнения и изменения в уголовноезаконодательство позволят внести некоторую ясность в вопросах квалификациипреступлений, предусмотренных ст.159 и ст.176 УК РК.

Список использованной литературы
1. КонституцияРеспублики Казахстан от 30.08.1995 г. // Законодательная база «Юрист» на 01февраля 2008 года.
2.Уголовный кодекс РК от 16.07.1997 г.// Законодательная база «Юрист» на 01февраля 2008 года.
3.Нормативное постановление Верховного суда РК от 11.07.2003 г. №8 «О судебнойпрактике по делам о хищениях» // Законодательная база «Юрист» на 01 февраля2008 года.
4.Аллабергенов А.П. Ответственность за хищение социалистического имущества,совершенное путём злоупотребления служебным положением, по законодательствуУзб.ССР: Дис.… канд. юрид. наук. — Ташкент, 1982.
5.Андреева Л., Волженкин Б. Разграничение хищений путем присвоения, растраты излоупотребления служебным положением // Социалистическая законность. — 1983. — N 3.
6.Арсеньев Б. Дела о растратах // Пролетарский суд. — М., 1925. — № 7.
7.Арутюнов А. Проблемы ответственности соучастников преступления // Уголовноеправо. – 2001. — №3.
8.Бартошек М. Римское право: (понятия, термины, определения): Пер. с чешск. – М.:Юрид.лит., 1989.
9.Белогриц-Котляровский Л.С. Очерки курса русского уголовного права. – Киев,1896.
10.Белогриц-Котляровский Л.С. О воровстве-краже по русскому праву. — Киев, 1880. — Вып.1.
11.Белогриц-Котляровский Л.С. Особые виды воровства-кражи по русскому праву. — Киев, 1883.
12.Белокуров О.В. Ответственность за хищение, совершенное путем присвоения,растраты или злоупотребления служебным положением (вопросы квалификации): Дис.… канд. юрид. наук. — М., 1991. Белокуров О.В. Присвоение и растрата:проблемы квалификации. — Ульяновск: СВНЦ, 1996.
13.Белокуров О.В. Присвоение и растрата – не формы хищения // Следователь. — М.,2002. — № 11.
14.Берекашвилли Л.Ш. Об определении понятий присвоения и растратысоциалистического имущества // Материалы конференции по итогам научно-исследовательскойработы за 1965 год. — Свердловск, 1968. Бернер А.Ф. Учебник уголовного права.Части общая и особенная. СПб., 1866. 15. Волженкин Б.В. Корыстныезлоупотребления по службе (хищения, взяточничество, злоупотребление служебнымположением): уголовно-правовая характеристика и проблемы квалификации: Дис.…д-ра юрид. наук. — М., 1991. 16. Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Ответственность запреступления против собственности. — М.: ЮрИнфоР, 1997. 17. Даль В.И. Толковыйсловарь живого великорусского языка. (Internet: www.yandex.ru). 18.Дерендяев В.Н. Уголовная ответственность за присвоение вверенного имущества:Дис.… канд. юрид. наук. — М., 1996. 19. Иванов Н. Соучастие со специальнымсубъектом // Российская юстиция. — 2001. — №3.
20.Комментарий к Уголовному кодексу Республики Казахстан. — А.: 2007. 21. КочоиС.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. — М.,2000.
22.Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. — М., 1974.
23.Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. — М., 1984.
24.Куринов Б.А. Уголовная ответственность за хищения государственного иобщественного имущества. — М., 1954.
25.Ляпунов Ю.И. Корыстные правонарушения нетерпимы. — М., 1989. Ляпунов Ю.Разграничение присвоения и растраты социалистического имущества // Советскаяюстиция. — 1984. — N 1.
26.Ляпунов Ю.И. Хищение как форма преступного использования служебного положения// Советское государство и право. — 1985. — N 10. 31. Матышевский П.С.Ответственность за преступления против социалистической собственности. — Киев,1983.
28.Ожегов С.И. Словарь русского языка. — М., 1968.
29Уголовное право РК. Особенная часть. — А.: 2005.