Министерствоэкономического развития и торговли РФ
Московскийгосударственный университет коммерции
Южно-Сахалинскийинститут (филиал)
Курсовая работа по дисциплине
«Теория Государства и право»
на тему:
«Пробелы в праве и
способы их устранения»
Работавыполнена: Студенткой 1 курса, гр. 1.211
Факультета: «Коммерции и права»,
Спец: «Юриспруденция» (уск. под),
Иванковой Натальей Юрьевной.
Руководитель:
Белиба Анна Дмитриевна.
Г. Южно-Сахалинск
2001-2002 гг.
План:
1. Введение……………………………………………………………….3
2. Понятие и видыпробелов в праве………………………………..5
2.1 Природапробелов в праве………………………………………..5
2.2 Полноеотсутствие необходимых нормативных актов……..…..8
2.3 Пробел,как неполнота действующего нормативного акта…….10
3. Способы устранения пробелов…………………………………….12
3.1 Аналогии закона и права..……………………………………….14
3.2 Обычаиделового оборота………………………………………..17
4. Механизмы устранения пробелов в праве с точкизрения зарубежной литературы…………………………….…….………..19
4.1 Процедурыдоклада…………………………………………..……20
4.2Обязательство судей постановлять самим………………………22
5. Заключение…………………………………………………………...23
6. Приложение…………………………………………………………..26
7. Библиографический список…………….………………………….29
8. Список использованной литературы………………………….….30
1.Введение.
Всовременной России в условияхтрансформации политической и экономической жизни страны появление новыхинститутов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченныхправовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели,правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, чточрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий. Предметомданной курсовой работы в большей мере выступают пробелы гражданского, хозяйственного права, вместе с тем, основноевнимание я постараюсь уделить вопросам теории государства и права.
Различнымкатегориям российских граждан регулярно приходится сталкиваться с нетипичными икрайне спорными, ситуациями. Запутанность и неопределенность, иными словамипробелы права нашей страны, на мой взгляд, одна из существенных проблем периодареформирования. Их наличие (пробелов) способствует возникновению не толькомошенничества, но и целенаправленным экономическим преступлениям.
Помоему мнению, механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должныразрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательнаявласть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробеловроссийского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов,помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступаютПостановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. Оправильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований,посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве,механизмам их толкования и примененияаналогии.
В данной курсовой работе, мною предпринята попытка,дать характеристику понятию и видам пробелов в праве. Раскрыть их природу,способы устранения данных пробелов, осветить с точки зрениязарубежной литературы механизмы устранения в праве.
2. Понятие ивиды пробелов в праве.
Обилие и разнообразие жизненных ситуаций,фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулировано юридическиминормами. Природа пробелов в правезаключается, в первую очередь, скорее вобширности и разнородности общественных отношений.
2.1. Природапробелов в праве.
Наиболее наглядно вопрос о пробелах в праве встает при проведении кодификаций, когдавыявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Выявлениепробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостаткизаконодательства, но и одновременно с ихвыявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса.Устранение пробелов в праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности,так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественныхотношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуютсколько-нибудь развитой методологической базы.
Понятиепробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Нопрактика и жизнь, в ситуации появленияновых институтов, наиболее ярко демонстрируют несовершенство и пробельностьправа, и вызывают необходимость ипотребность в поисках методов и способовразрешения спорных вопросов как в судебных случаях, так и просто в жизненнойпрактике. Так, появление совершенно обновленного типа правоотношений повлеклоза собой соответствующее появление норм материального и процессуального права,допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устраненияпробелов.
Напервом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль неслиформулировки права, как таковые исключавшие саму по себе постановку вопроса опробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50-х годов не только не поощрялась, а наоборот,наказывалась. Хотя, в зарубежныхисточниках, этот вопрос освещался практически постоянно. В тот момент западнаяюридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробеловв праве, из которых можно почерпнуть технический инструментарий и накопленнуюими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.
Вопросо пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи сприменением и толкованием правовых норм, а также при решенииобщеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса.
Право по содержанию естьсовокупность конкретно определенных правил поведения людей.1
Пониманиепонятия пробел в законе или праве достаточно сложное. Смешение фактическихобщественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятиеправа, затрудняет уяснение вопроса о пробелах.
Определяяправо через нормы или совокупность норм,необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.
Юридической наукой дано определение понятия пробела вправе — это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношениифактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования,отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественныхотношений.
Существуютдействительные и мнимые пробелы в праве.
Действительный пробел — отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в томслучае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Егоследует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел вправе может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развитияновых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы вправе объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны.
Вместес тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этомосновании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся вситуации, которая находится в сфере правового регулирования.
Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируетсяправом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны бытьурегулированы нормами права.
Мнимые(кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественноеотношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оновообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба ит.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.
Вюридической литературе различаются первоначальнаяи последующая пробельность в праве.1
Перваяобуславливается тем, что законодатель не смог охватить формулировкаминормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, авторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не моглибыть предусмотрены законодателем.2
Такимобразом, пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реальногосодержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторыевидят в праве и намеренные пробелы, что значит — законодатель сознательнооставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставитьего решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходиматеоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иныхвопросов без внимания.
Пробелыв праве – это своего рода дефекты и волеизъявление законодателя, когда неосознаются объектами право регулирования институты, подлежащие закреплению вправе.
Пробелы– это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно и целые их совокупности.
2.2. Полное отсутствие необходимыхнормативных актов.
Говорить о полном отсутствиинеобходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную
совокупность общественных отношений, требующих закрепленияправом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либообстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелахв праве как о полном отсутствии нормативных актов.1
Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношенияурегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новыхпотребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным.Пробел в праве есть всегда молчание права.2Правовыепоследствия не наступают в случаях квалифицированного молчания. Еслизаконодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе неозначает, что он проявил отрицательную волю.
Основными критериями установления пробелов выступают:
1. Потребность правового регулирования.
2. Не должны противоречить требованиям действующегозаконодательства и нормам права.
3. Научная и правовая политика законодателя в качествекритерия установления пробела.
4. Воля государства на создание соответствующих норм.
О полном отсутствии норм как опробеле в праве можно судить и на основе анализа действующих норм, еслирассматривать их в системе. Допустим, право регулировало некоторую область общественных отношений, состоящую изО=а+б+в. При этом право должно состоять из П=А+Б+В.1
В ходе общественного развитияпоявилось область жизнедеятельности: О=а+б+в+г, где – а, б, в, г — части которыевзаимосвязаны, взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом. В данном случаенедостаток в праве элемента Г очевиден. Рассматривая право как систему,проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должныпризнать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено,обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений иправа.
Достижение конечных целей правазатрудненно и эффективность действующих норм снижается, когда полностьюотсутствует необходимый нормативный акт, в данном случае налицо пробел в праве.
2.3. Пробел, как неполнота действующегонормативного акта.
Социальная ценность прававыражается, прежде всего, в таких его объективных свойствах как нормативность иформальная определенность, поэтому, если законодатель проявил волю наурегулирование определенного типа общественных отношений, но имеются в наличиине все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. Оволе законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта.Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальнуюопределенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта.
Говоря о пробеле в праве как онеполноте действующих актов, (речь идет о дефектах в оформлении государствомсвоей воли, о неполном ее выражениипосредством юридических норм), нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее какнесоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженногов его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемытолкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкованиекоторых лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормахправа. С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а спомощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится всоответствии с действующим законодательством.
Пробелом в праве будет такаянеполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания дляразрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смысломэтот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающиенормы могут свидетельствовать о пробеле.
Установление пробела преследуетпродолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлениинеполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства всферу правового воздействия. Именно этои характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.
3. Способы устранения пробелов.
Проблемаустранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. Проблемапробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия наобщественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкованияправа.
Приустранении пробелов, необходимо руководствоваться следующими понятиями иопределенной процедуре.
Любойпробел – отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права.Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественныхотношений, которые призвана регулировать данная система.
Дляустановления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм.Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.
Необходимоустановить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфереправового воздействия.
Подправовым воздействием понимается, в широком смысле, все формы влияния государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовоевоздействие – влияние на общественные отношения через нормы права.1 И в том, и другом случае используются средства правового характера:основанные на нормах права, будь-то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности.Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это кругобщественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовомопосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующих нормативныхактов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественныхотношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфереправового регулирования, не регламентированы правом.
Таким образом, в определенныйпромежуток времени отдельные факты и отношения остаются не охваченнымидействующим правом, а
другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжаютоставаться закрепленными в формально не отмененных актах. В это время реальновозникает объективная потребность в правовом регулировании. Онараспространяется на данные фактические отношения, которые входят в предмет правового регулирования, иохватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь теобщественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономическии политически необходимо.
В каждом отдельном случае применениедействующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм,фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определенозаконодательством. В интересах законности требуется четкая регламентацияусловий и области использования аналогии закона и права.
Например,в уголовном праве — если в законе неоговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, так как вдействиях лиц отсутствуют признакисостава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.
Главнымпутем устранения пробелов является правотворчество. Для временного устраненияпробела предусмотрено два способа: аналогия закона — решение конкретногодела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожихобщественных отношений, близких по своему значению и характеру;
аналогия права — решениеконкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или институтаданной отрасли права. Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь втом случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо вуголовном и административном праве.
3.1. Аналогии закона и права.
Вроссийском законодательстве аналогия закона упоминается всего лишь в трехкодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато.
Вст. 6 ГК РФ записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашениемсторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к такимотношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданскоезаконодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).1
Так,Панов В.С. разделяет аналогии по отраслям права. Так, например, в уголовномправе аналогия полностью запрещена,тогда как в гражданском праве онаразрешена. Общее признание запрета аналогии закона в уголовном праве как раз идоказывает концептуальную природу применения по аналогии. Советское уголовноеправо долгое время придерживалась иных позиций. «Ни один, хотя бы и самый совершенный, кодекс не может, самособой разумеется, перечислить всех деяний, которые так или иначе, в ту или инуюэпоху могут оказаться социально-опасными. Основным критерием для определенияопасности того или иного явления является правосознание господствующего класса…».1 Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что приприменении норм уголовного правапоследствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав исвобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном правеисключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.
Юридическойнаукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но ипроцессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального иуголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнениивстречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотренызаконом, то нельзя говорить об их незаконности.
Закрепление аналогии непосредственно внормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателемвозможности возникновения пробелов. Вэтом случае, для преодоления пробела используется дваприема: аналогия закона и аналогия права.
Аналогиязакона — это применение к данному отношению, правовой нормы, которая регулируетпохожие, однотипные отношения. Аналогия права — применяется тогда, когданевозможно использование аналогии закона, и означает применение к данному случаюобщих принципов права и принципов отрасли права, к которой относится этотслучай.
Применениеправа по аналогии не ликвидирует пробел, он только преодолевается в конкретномслучае. Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законодательныйорган.
Так,...«в доказательстве по аналогии основанием умозаключения служит сходствов некоторых свойствах между двумя отдельными предметами или классами предметов:из этого сходства заключают, что эти предметы похожи друг на друга и еще вкаком-либо свойстве или свойствах, которые, как известно, принадлежат одному изних, но неизвестно, принадлежат ли другому… „Две вещи сходны внескольких свойствах, следовательно, и в данном свойстве“ — таководоказательство по аналогии...» 1
Вряде областей правового регулирования применение аналогии полностью исключено.Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении к уголовной,административной, дисциплинарной и имущественной ответственности, что служитгарантией неприкосновенности личности, обеспечивает стабильность правовогорегулирования, служит пресечению произвола и субъективизма.
Следуетотметить, что в некоторых правовых системах понятие пробельности праваотсутствует. В частности, ванглосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в процессе решенияконкретного дела путем создания судебного прецедента.
3.2 Обычаи делового оборота.
Еще одним способом устранения пробелов в праве являютсяобычаи делового оборота. Гражданскиеотношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений правительства,актов Министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота (т.е.обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаныисключительно на предпринимательские отношения1.
В Гражданском кодексе под обычаями делового оборотапонимается сложившееся и широкоприменяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, непредусмотренные законодательством, и неважно, зафиксировано оно в каком-либодокументе или нет.
Обычай- это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычнопредъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и,следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении исодержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого кругафакторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.
На основеобычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такоеперерастание должно быть признано практикой их применения и получить своеподтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.
Дляопределения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданскомкодексе ч.1 ст. 5 признаков:
а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточноопределенного в своем содержании;
б)широко применяемого;
в)не предусмотренного законодательством правила поведения;
г)в какой-либо области предпринимательства;
Названные признаки, могутвызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спорадолжны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковатьрасширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль;не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемыелокальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальныхрегионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательскойдеятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).
Обычай делового оборота не обязательно должен бытьзафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными,ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновениекоммерческих споров.
Вряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, еслиотношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающегостороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22«Исполнение обязательств» (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30«Купля — продажа» (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45«Банковский счет» (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 «Комиссия»(ст. 992, 998).
Применениеобычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в РоссийскойФедерации актов, в частности ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положенийзаключенных Российской Федерацией международных договоров.
Суд или другой правоприменительный орган обязан,обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняетсядоговором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только вкачестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, котороедолжно учитываться при толковании права. При этом обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре,приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.
4. Механизмы устранения пробелов в праве с точкизрения зарубежной литературы.
Механизмыустранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можноусловно разделить на две большие группы.
Во-первых,это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей исудов, которые могут как руководствоваться определенными методологическимиинститутами, так и решать все, исходя из предельно общих принципов построенияправовой системы страны.
Во-вторых,возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткийсрок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение,непреложно верное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим оба способа,смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности, в виду их крайнейсхожести.
4.1. Процедуры доклада.1
Втечение своей долгой эволюции римское право создало для толкования законовочень различающиеся институциональные механизмы. Среди них можно выделитьпроцедуры доклада. Можно процитировать «Институции Юстиниана». Последние, какэто известно, предполагали намеренное устранение всех неточностей и споров вприроде права. Предполагая выделить случаи, когда у судей возникали трудностиупотребления текстов, которые им казались двусмысленными, им предписывалосьходатайствовать императору, «которому принадлежит исключительное право издаватьи толковать законы».
Во Франции абсолютные монархи, озабоченные тем, чтобыпомешать и не дать возможности судьям изменить общий смысл своих постановленийих толкованием, предоставляли возможность и обязывали суды и трибуналы обращатьсяк ним с этим типом доклада.
Силясь уменьшить роль Парламента, им предписывалось такжерегистрировать свои Постановления и толковать их централизованным путем.«Гражданское постановление о реформировании юридической системы», например,гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения ипроблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам свободноетолкование, но также им необходимо проинформировать об этих случаях и о своейпозиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти. Впоследствиитенденция кодификации усилилась, роль судьи в механическом применении законаограничивалась. Так, предписывалось судьям не решать им самим их сомнения, еслисмысл закона, им не кажется абсолютно точным, а обращаться к центральномуаппарату судопроизводства с вопросами и докладными записками.
Примернов тоже время появляются процедуры применения право по аналогии. То есть судьямпредписывается обращаться со своими сомнениями не к Суверенному владетелювласти, а к «Руке и помощи закона». В данном случае говорится о явно различныхпроцедурах обращения.
Послепоявления в IVIIIвекедоктрины о разделении властей, необходимость разделения законодательной иисполнительной власти была обоснована Монтескье. Что же по отношению кликвидации пробелов в праве в данной доктрине нас занимает? Естественно,доктрина разделения властей неисправимо ведет к уменьшению роли судей. Так, подвлиянием данной концепции была проявлена склонность к разработке и изданиюабсолютно точных текстов законов, оставляющих мало свободы судьям, и отдающихприоритетное право устранения пробелов законодателю, даже мелком несоответствииправовых норм каждому конкретному случаю. Так, судьям было запрещено самимтолковать право в случае неясности и пробельности закона, но им предписывалосьобращаться к Законодательному корпусу во всех случаях, которые они сочтутнеобходимым, заново переписать закон. Однако, такая формулировка скорееуполномочивала, чем обязывала судей обращаться к законодательной власти, для того,чтобы получить точную и право облеченную формулировку закона. Затем, былавведена новая процедура, если судебный процесс дважды не приводил коднозначному решению, судам последней инстанции предписывалось обращаться кзаконодателю с просьбой дать уточнения. Если процедура общего обращения вскореисчезла, специальная, в случае конфликта судебных решений, просуществоваланамного дольше.
4.2.Обязательство судей постановлять самим.1
Впротивоположность описанным ранее двум путям, существует другая возможность –облечения судей властью постановлять самим в случае молчания или неясностизакона и, тем самым, решать самим сложности, связанные с конкретнымслучаем. Присутствие в правовой системеположения, которая обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов вправе, и дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние на всюсистему права в целом. Такое положение дел имеет целью придать правовойсистеме, частью которой оно является, законченный характер и непротиворечивыйхарактер. Похожая норма права кладет в основу системы постулат, которыйсоотносится с двумя следующими характеристиками: принцип разумности инепротиворечивости, а также ситуационности. В таком случае, если законодательне соблаговолил устранять неточности, двусмысленности текстуального содержаниянормы, судья имеет право решать сам устранения пробелы путем толкования. А, вслучае, если законодатель упустил определенную жизненную ситуацию из сферыправового регулирования, то судья обязан сам, исходя из общей политики законодательства,решить сам. Такая правовая система является законченной, если не в данныймомент, то после вмешательства судьи и столкновения с общественнымиотношениями, не попавшими в серу правового регулирования.
Среди норм, которые предоставляют судье право решатьсамому, можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающиеправила для данных исключительных случаев, но каждая правовая системапо-разному определят эти методологические нормы.
5.Заключение.
В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категорией пробелов в праве,возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы ипривести несколько примеров недостатков права из моей практики, вынесенных вприложение.
И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежнойтеории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:
1.
2. Методологическая норма, которая обязывает судьюпринимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрыенравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяетвозможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. Поэтому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.
3. Использование метода схожести (аналогии) или отобратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устраненияпробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии,это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводыделаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожиенормы в законодательстве. А решение - отобратного, содержит трудности, что принимающий решение ск