ТЕОРИЯ ПРАВАМ. АНТОНОВ, кандидат юридических наук, преподаватель юридического факультета СПбГУОБ ОПРЕДЕЛЕНИИ ПОНЯТИЯ «ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО»В современной философии права существует ряд критериев для причисления государства к современному типу, противопоставляемому государственным формам традиционных, «нецивилизованных» обществ. К числу таких критериев принадлежит и возможность охарактеризовать то или иное государство как правовое. Вместе с тем данное понятие в юридической науке не имеет четко сформулированного содержания и чаще используется как оценочная характеристика, позволяющая относить то или иное общество и его государственное устройство к западноевропейскому политико-правовому типу1. Это заставляет задаться вопросом о том, релевантно ли данное понятие только для западноевропейских обществ (и обществ, следующих им в своем развитии) либо речь идет о научном понятии, которое может применяться для научного анализа любого государства, безотносительно к его цивилизационному типу. Возможно, существует третья альтернатива – конструировать правовое государство как понятие с содержанием, изменяющимся в зависимости от преобладающих в том или ином обществе правовых ценностей, практик, институтов. Данную альтернативу мы и попытаемся исследовать ниже. Вопрос о точном содержании понятия «правовое государство» особенно актуален для современного российского теоретического правоведения с учетом того, что данное понятие закреплено в российском конституционном праве2. Обычно содержание данного понятия раскрывается через конструирование основного требования правового государства – подчиненности праву государственной власти и всех ключевых областей общественной жизни3. Понятно, что в зависимости от выбранного способа понимания права (нормативизм, юснатурализм и т.п.) речь идет о подчиненности тем или иным правовым ценностям – правам человека, государственному суверенитету, социальной эффективности и т.п. Но с учетом доминирования этатистского понимания права названное требование в российской правоприменительной практике обычно принимало форму идеи безукоснительного подчинения закону. По сравнению с теориями «социалистической законности», данный подход делает лишь незначительный прогресс за счет декорирования дефиниции исследуемого понятия упоминаниями об общепринятых правовых ценностях западной цивилизации4. По существу, речь идет лишь о легальности властной деятельности, ее связанности законом как выражением верховной воли народа (государства)5. Но при практическом применении этатистское правопонимание неизбежно демонстрирует свою недостаточность: субъекты правоотношений и правоприменители регулярно сталкиваются с ситуациями, когда значительные участки социальной и правовой жизни оказываются непокрытыми правовыми предписаниями государства или урегулированными с помощью несовершенных, противоречивых государственно-правовых норм. В таких ситуациях участники правоотношений зачастую оказываются не в состоянии заполнить правовой вакуум или устранить правовую неопределенность с помощью автономного правотворчества, создания правил ad hoc6. Понятие правового государства в данном ракурсе оказывается сведенным к традиционной бюрократической добродетели максимально возможного следования букве писаной инструкции (будь такой инструкцией закон либо ведомственное предписание). В этом плане складывается двусмысленная ситуация, когда Россия формально подпадает под критерии правового государства, поскольку система государственной власти опирается на законы и связана ими, но в содержательном аспекте российские общественная, правовая, государственная системы остаются далекими от мировых стандартов и фактически находятся на уровне развивающихся стран7. А это заставляет задуматься над действительным содержанием одного из базовых понятий российской конституционно-правовой доктрины – понятия «правовое государство». Понятие правового государства возникло около двухсот лет назад в лоне западноевропейской цивилизации. Впервые это понятие появилось в Германии в 1798 г. в работе малоизвестного немецкого юриста Иоганна Вильгельма Плацидуса «Litteratur der Staatlehre. Ein Versuch»8. Впоследствии оно было введено в широкий научный оборот Робертом фон Молем, который определял правовое государство как «организацию общежития людей таким образом, что каждый максимально поощряется и поддерживается в свободном и разумном употреблении и использовании своих сил»9. Немалую роль в распространении доктрины правового государства сыграл Иммануил Кант, который хоть и не использовал данный термин в своих работах, но отстаивал близкое по значению понимание государства как множества лиц, объединенных справедливыми законами10. В дальнейшем в Германии данное понятие употреблялось преимущественно в узком (если воспользоваться терминологией В.С. Нерсесянца, «легистском») значении как доктрина подчинения власти формальному закону до середины XX в.11, когда печальный опыт фашизма привел Г. Радбруха и многих других немецких исследователей к переоценке классических правовых концепций с позиций юснатурализма12, а понятие «правовое государство» нашло закрепление в ст. 28 Основного закона Германии. Во Франции понятие «правовое государство» долго не находило места в конституционно-правовой доктрине13; введенное в оборот еще в начале XX в. Леоном Дюги14, оно первоначально воспринималось как типично англосаксонский правовой институт. В дальнейшем аналогии между французской правовой доктриной и германским государственным правом, где концепция правового государства получила сильное влияние, позволили реабилитировать использование данного термина во французском конституционализме15. В ракурсе поднимаемой в настоящей статье проблематики стоит обратить внимание на интересное разграничение, предложенное известным французским мыслителем Раймоном Карре де Мальбергом, – разграничение между правовым государством (Etat de droit) как идеалом развития и легальным государством (Etat légal) как режимом господства законности в общественной жизни. Задачей первого мыслилась правовая охрана индивидуальной свободы против тирании большинства, тогда как задачей второго – обеспечение верховенства права как воплощения легитимно сформулированной воли большинства или общей воли (volonté générale)16. В английской правовой теории классическим считается определение правового государства, данное Альбертом Венн Дайси в 1885 г.: «Абсолютный авторитет и главенство действующего законодательства, противопоставленные произвольным распоряжениям властей и исключающие не только произвол со стороны правительства, но и саму возможность действовать в каких-то ситуациях по своему усмотрению»17. Схожее определение правовому государству дает Фридрих Хайек, находя таковое там, где «правительство ограничено в своих действиях заранее установленными гласными правилами, дающими возможность предвидеть с большой точностью, какие меры принуждения будут применять представители власти в той или иной ситуации»18. Следовательно, эти правила должны быть выражены в общих нормах, публично, заблаговременно, применяться равно ко всем лицам, быть ясными и стабильными. Этот подход к понятию правового государства (как государства, власть в котором ограничена правом) в течение длительного времени доминировал в англосаксонской правовой доктрине19. В современной правовой теории нет единообразного подхода к определению понятия «правовое государство». Можно выделить два основных направления, которые делают акцент либо на материальном, либо на процессуальном (процедурном) аспекте данного понятия. В рамках первого направления базовыми условиями для признания государства правовым называются стабильность, предсказуемость и иные качественные характеристики законов, подчиненность деятельности государственных органов праву20, следуя расхожей метафоре Хайека, «власть законов, а не лиц»21. В рамках широкого (материального) подхода указывается на необходимость использования не только формальных, но и содержательных критериев. Здесь подчеркивается важность тех механизмов, которые обеспечивают справедливость функционирования системы22, соответствие содержания закрепленных в нормах правил тому содержанию, которое они получают в реальной правоприменительной практике. В этом аспекте важны не столько формальные свойства права, сколько соответствие права социальной и политической структурам общества, от чего зависит эффективность правового регулирования и, в конечном итоге, роль права в жизни государства и общества23. Стоит отметить, что за двухсотлетнюю историю существования данного понятия каждый из двух аспектов получил преимущественное развитие в континентальной и в англосаксонской правовых традициях24. Выделялись две основные формы проявления принципа правового государства в юридической жизни. С одной стороны, это – система качественных и правильно упорядоченных правовых норм, основанных на определенных базовых ценностях, позволяющая сдерживать произвол исполнительной власти, с другой – конституционный контроль над правомерностью, справедливостью законов, т.е. опосредованный контроль верховного (конституционного) суда над законодательной деятельностью25. Обычно считается, что именно наличие двух этих аспектов в системе права государства позволяет характеризовать такое государство как правовое26. Но в данном ракурсе остается без ответа вопрос о том, почему формальное наличие подобных механизмов в развивающихся странах не дает основания называть эти государства правовыми, даже если там функционируют конституционные суды и формально такие государства строят свои системы права по европейскому образцу, иногда заимствуя законы бывших колониальных держав без изменения их содержания (либо меняя его лишь незначительно). Очевидно, что формальный анализ правовой системы государства не позволяет ответить на данный вопрос, а двух перечисленных выше критериев оказывается явно недостаточно. Более того, выполняя важные функции по проверке соответствия законов идеальным сверхзаконодательным критериям (справедливости, разумности и т.п.), конституционные суды остаются государственными органами, зависимыми (в плане избрания, содержания и т.п.) от тех государственных лиц, законность предписаний которых проверяют судьи. Одновременно возникает и опасность политической ангажированности судей: законодательными нормами решаются, как правило, вопросы высшей социальной важности. А способ решения таких вопросов в значительной степени определяется соотношением политических сил и интересов, их компромиссом. Поэтому вторжение конституционных судей в такие вопросы, переоценка критериев принятия политических решений предполагают занятие определенной политической позиции. В связи с этим некоторые теоретики отказываются от содержательной дефиниции «правовое государство» и предпочитают определять это понятие от противного, т.е. от понятия «неправовое государство» (Un-Rule of Law), которое описывает правовые реалии развивающихся недемократических стран (слабая, политически ангажированная судебная система, высокая коррумпированность и бюрократизация власть и т.п.). С точки зрения этого подхода именно отсутствие признаков неправового государства дает возможность определить то или иное государство как правовое27. Все же такой чисто дескриптивный анализ не может быть признан достаточным. Во-первых, он зиждется на оценочных критериях, которые при приложении к эмпирической действительности вызывают споры, неизбежные хотя бы по причине несовпадения мировоззренческих воззрений исследователей. Во-вторых, ни одно общество не может полностью реализовать ценности, заложенные в идеале «правового» государства, окончательно преодолеть издержки бюрократии, коррупционные связи между экономическими, политическими группами и правотворчеством (правоприменением). Поэтому здесь можно говорить лишь о степени, в которой общество приближается к некоему идеалу; а между крайними проявлениями «чистых типов» правового и неправового государств будет лежать широкий диапазон «переходных» государств, которые нельзя однозначно отнести к той или иной категории. Но обозначенные трудности, как представляется, еще не свидетельствуют о непродуктивности такого подхода: по нашему мнению, они обозначают тот проблемный блок, работа в котором может способствовать прояснению точного содержания исследуемого понятия. Представляется, что здесь, как и применительно ко многим другим актуальным проблемам теоретического правоведения, мы сталкиваемся с необходимостью проведения междисциплинарных исследований, результатом которых может стать формулировка социологических, политологических, экономических, антропологических, культурологических критериев для определения понятия правового государства. Разработка необходимой для этого междисциплинарной методологии может вестись в рамках социологии права, экономического анализа права и иных направлений современной теоретической юриспруденции28. Вышеприведенные варианты раскрытия понятия «правовое государство» основаны преимущественно на идеологии классического либерализма, который, в свою очередь, опирается на рационалистическую иллюзию о человеческом существе как автономной, самодостаточной личности, разумно использующей свою свободу для получения выгод и преимуществ. Правовое государство в этом контексте понимается как средство защиты индивидуальной свободы за счет подчинения индивидов единым правовым правилам, что предоставляет индивиду защиту против коллектива29. Утверждается, что субъекты правового общения обладают знанием о праве, способны и должны сообразовывать свои действия с юридическими предписаниями. Из этого утверждения вытекает, что правовые предписания должны обладать общезначимостью, стабильностью, предсказуемостью, ясностью. Следовательно, правовое государство возможно только там, где право применяет ко всем лицам равные критерии, где правовые предписания известны субъектам правового регулирования заранее, где эти предписания издаются правомочными органами30. Но эти попытки дать определение понятию «правовое государство» основываются на унифицированной модели общества и государства, которая не учитывает того, формально ли одинаковые правовые структуры приводят к различным результатам в разных странах в зависимости от особенностей менталитета, культуры, правовых обычаев того или иного народа. Да и само право в разных правовых семьях понимается по-разному, и поэтому традиционное для континентальной правовой семьи понимание права как «писаного разума» (ratio scripta), исходящего от государства и воплощающего в закон волю народа, наполняет понятие «правовое государство» иным содержанием, чем, например, англосаксонская правовая доктрина, где акцент делается на свободном нахождении права судьей применительно к конкретным случаям. Одна из трудностей классического подхода к разбираемому понятию заключается в том, что (если брать в качестве теоретической основы этатистское правопонимание) государство, государственные чиновники должны подчиняться правовым нормам, которые они сами и создают. Следовательно, основное требование в рамках «узкого» подхода к правовому государству (о том, что государство и его должностные лица в своих действиях обязаны руководствоваться правом) в рамках этатистского позитивизма означает лишь то, что государственным чиновникам следует поменять позитивное право перед тем, как предпринять некое действие, выходящее за пределы дозволенного по действующему праву 31. Иными словами, государство оказывается связанным лишь само собой – противоречие, на которое обратил внимание еще Гоббс32. Если в рамках англосаксонской правовой модели, где право не сводится к писаному закону государства, это противоречие не столь заметно, то в континентальных правовых системах оно проступает вполне отчетливо33. Классическая правовая доктрина пыталась найти выход из этого противоречия путем расширения понятия «правового государства» за счет материальных критериев: обеспечение минимума прав и свобод, соответствие нормам и принципам международного права, иным «объективным» правовым ценностям. Такой подход применим в правовых системах, преимущественно построенных на идеях юснатурализма, где законотворчество предполагается декларированием базовых естественных прав, составляющих внеконституционные ограничения законодательной власти. Но эта позиция утратила свою актуальность вместе с обрушением естественно-правовой доктрины под напором позитивизма в конце XIX в. – современном научном дискурсе в качестве бесспорной данности воспринимается постмодернистский тезис о необходимой субъективности любой теории и любой нормы, что делает крайне призрачной возможность найти некий объективный критерий для оценки действующего права34. Очевидно, что система «сдержек и противовесов» может не работать в том государстве, где хоть и существует формальное разделение властей, но фактически осуществление власти замыкается на одной партии или на одном лице35. Нормы международного права, как формулировки деклараций основных прав и свобод, носят слишком общий характер. Для применения таких деклараций требуется толкование, порой кардинально различающегося в зависимости от субъектов толкования применительно к конкретным правовым ситуациям и институтам; зачастую требуется и признание (ратификация и т.п.) этих конвенций на законодательном уровне. Более того, единственным принудительным механизмом осуществления права остается именно государственный механизм, а в его рамках зачастую субъект толкования и субъект правоприменения совпадают в одном лице (например, судья, применяющий нормы международного права на основании ст. 15 Конституции РФ). А это приводит к ситуации, когда государственный орган или чиновник решают, в каком смысле толковать ту или иную из общих декларативных норм и, следовательно, в какой степени предоставлять правовую защиту этим нормам в государстве36. Но вернемся к формальным элементам понятия правового государства. В качестве одного из основных признаков правового государства часто указывается на заблаговременное доведение законов до сведения граждан, что дает им возможность строить свое поведение в соответствии с правовыми нормами. Точнее, имеется в виду доступность информации о законах, которая должна быть открытой для всех. В первую очередь здесь встает общеизвестная проблема правового воспитания и образования: например, какова польза от писаного позитивного права в тех странах, где большая часть населения неграмотна и не имеет достаточных культурных навыков для понимания правовых предписаний? В таких странах право государства существует преимущественно на бумаге, а в жизни действует традиционное или религиозное право. Достаточно ли этого для того, чтобы отрицать за такими государствами статус правовых? И, с другой стороны, как справедливо замечает Дж. Раз, такие формальные требования не исключают возможности классифицировать как правовые и такие государства, где законодательство в полном соответствии с указанными требованиями устанавливает расовую сегрегацию37. Нельзя упускать из вида и вопрос о границах и принципах правового регулирования. Далеко не все аспекты социальной жизни регулируются правом (правом государства), и в любом социуме существует множество норм религиозного, морального, корпоративного порядка. Вторжение норм и принципов права государства в эти порядки не всегда бывает необходимым и эффективным. В те исторические периоды, когда государство было относительно слабо и регулировало только ограниченный (как правило, «силовой») блок отношений, семья, брак и многие другие вопросы были отнесены к компетенции канонического права, корпоративных правопорядков и иных регулятивных общественных механизмов. Современный подход к государству и праву как к «всеобъемлющим» регуляторам влечет за собой перевод подобных вопросов из сферы канонического и иных негосударственных правопорядков в сферу государственно-правового регулирования, но такое положение дел в исторической перспективе является скорее исключением из правил, чем правилом. Поэтому конструирование правового государства как строя, где все (жизненно важные) сферы жизнедеятельности регулируются правом, вызывает возражения: далеко не все должно охватываться правом; кроме того, следует учитывать и различие границ регулирования, которые могут существенно сдвигаться в зависимости от правовой культуры (например, институт семьи, который во многих традиционных обществах все еще подчинен обычаю или религии, а не праву). Возникает проблема конфликтов между правовыми предписаниями государства и нормами религии, этики, традиции и обычаев, либо практическая неразумность и даже невыполнимость некоторых правовых предписаний, что вынужденно ставит большинство граждан в категорию правонарушителей. Особенно актуальной эта проблема оказывается в тех странах, где позитивное право заимствовано из других, более развитых обществ (право также может формулироваться на языке, непонятном для значительной части населения, например, законодательство франкоязычной Центральной и Западной Африки). Более того, нормы законодательных актов могут утратить свою социальную значимость, в связи с чем буквальное применение таких норм может быть расценено как противоправное (знаменитый спор о правомерности исполнения правовых предписаний, требовавших стрелять в тех, кто пытался перебраться через Берлинскую стену38). Не говоря уже о том, что право государства как формальный механизм регулирования социальных отношений с помощью заранее сформулированных и законодательно оформленных предписаний не в состоянии предвидеть все возможные социальные отношения и ситуации, принимать во внимание будущее развитие этих отношений. В этих аспектах требование о безукоснительном соблюдении законов не может приниматься буквально и толковаться в качестве абсолютного принципа. Важно проводить границу между разными ролями, которые могут быть предназначены понятию «правовое государство»: оно может выступать либо как научное понятие, необходимое для анализа правовых систем и институтов, либо как идеологическое понятие, призванное легитимировать определенный политический строй. Не случайно, развивая свою теорию в этом направлении, Харт считал возможным заменить понятие «правовое государство» понятием «легальность». И только в этом, втором аспекте обоснованно включение в него таких ценностей, как демократия, рыночная экономика, права человека. Поэтому в научном плане нельзя согласиться с позициями тех теоретиков, которые пытаются определить правовой или неправовой характер государства в зависимости от соблюдения прав человека или уровня демократических свобод39. Эти ценности, несомненно, являются идеалом для развития обществ западного типа и идущих за ними обществ. Но это не абсолютные ценности, наличие которых могло бы безусловно указывать на правовой характер государства. Существуют страны с высокими стандартами жизни, высоким уровнем правовой защищенности граждан, где, тем не менее, не развиты демократические институты, а права человека не признаются в качестве элемента национальной системы права (например, монархии Персидского залива). Является ли это аргументом в пользу того, чтобы отрицать правовой характер этих монархий? Либо, скорее, стоит предположить, что названные ценности (права человека, демократические свободы и т.п.) не являются правовыми применительно к данным обществам и оценивать эти общества следует исходя из иных, местных культурных и социальных предпосылок, и соответствующей формы понимания права40. Схожие проблемы возникают и при попытке внедрить в понятие «правовое государство» термин «общее благо»41, подразумевая, что правовым является лишь такое государство, которое представляет интересы всего общества и преследует своей целью общественное благосостояние. Дело здесь не только в различии мнений о том, что есть благо применительно к конкретным ситуациям; сама идея о том, что право может реализовывать некое общее благо, неразрывно связана с естественно-правовыми представлениями, которым противостоит классический правовой позитивизм (этатистского, социологического и иных направлений), рассматривающий право как способ нормирования воли суверена, согласования конфликтующих интересов и т.п. Этой идее противостоит и инструментальный подход к праву (правовой реализм, экономический анализ права и т.п.), который в праве находит лишь способ достижения целей, независимо от фактического содержания целей, определяемых либо консенсусом социальных сил, либо их борьбой, либо ролью отдельных личностей. Очевидно, что если мы последуем за превалирующими представлениями о праве как о средстве в борьбе за реализацию определенных политических программ или субъективных интересов, орудии социального реформирования (либо, наоборот, социального консерватизма), форме урегулирования социальных конфликтов, то попытка основать понятие «правовое государство» на идее общего блага окажется обреченной на провал, если только не вставать на позиции социального дарвинизма и не считать, что общим благом является благо сильнейшего. Если сущность правового государства в формальном аспекте заключается в наиболее полном и последовательном соблюдении юридических правил, то понимание правового государства в материальном аспекте как инструмента достижения всеобщего благосостояния (или иных идеальных целей) может быть использовано правоприменителями как повод для обхода буквальных предписаний правовых норм в связи с несовместимостью этих предписаний с идеалами42. Это приводит к конфликту двух концепций правового государства: формальной, ориентированной на букву законов и на соблюдение процессуальных требований, и материальной, стремящейся постичь дух законов, реализовать имплицитно заложенные в праве цели через поощрение правовой аргументации как способа нахождения истины в ущерб предсказуемости и надежности писаного права43. Таким образом, формальные абстрактные критерии оказываются недостаточными для определения того или иного государства (или общества) как правового44 – существует множество культурологических, социологических, психологических аспектов, которые необходимо принимать во внимание45. В частности, верят ли граждане в справедливость (официального) права, в его способность эффективно регулировать социальные отношения и защищать субъективные интересы и притязания граждан46. Очевидно, что в тех государствах (недостаточно юридически, культурно или социально развитых), где такая вера и такое состояние защищенности отсутствуют, нормальной будет тенденция граждан основывать свои отношения на внеправовых (этических, корпоративных и т.п.) нормах47. А государство, которое все же добивается соблюдения своих предписаний вопреки отсутствию веры людей в справедливость официального права, скорее может быть классифицировано как тоталитарное (или авторитарное), но не как правовое48. Формальное, позитивное право в таких государствах может стать опасным орудием для подавления личной и социальной свободы49. Нормальной ситуацией для таких государств представляется именно слабое правовое регулирование, невмешательство в те социальные отношения, которые могут саморегулироваться (либо регламентироваться иными регулятивными механизмами) и функционировать без государственной поддержки50. В этом смысле слабость права не может рассматриваться в качестве критерия для утверждений о неправовом характере такого государства; критерием правового состояния может, скорее, считаться существование независимой, уважаемой населением судебной власти51, которая способна применять не только законодательные предписания, но и внеправовые нормы (договор, обычай, деловая практика), по возможности оставаясь в стороне от политических дебатов и позиций и не вмешиваясь в отношения, которые в данных обществах регулируются иными механизмами52. Конституционно закрепленные правовые принципы и ценности любого правопорядка оказывают существенное влияние на повседневную юридическую практику. На первый взгляд влияние этих принципов и ценностей едва заметно, но заложенные (в какой-то мере случайно) в 1993 г. в российскую Конституцию принципы в немалой степени направляют не только законодательную, но и правоприменительную деятельность. Одним из таких принципов является провозглашение России правовым государством. Отечественная юридическая практика, построенная преимущественно на этатистском правопонимании (с отдельными элементами юснатурализма), восприняла концепцию правового государства в смысле, очень близком к концепции «социалистической законности», основным требованием которой было максимально возможное подчинение общественной жизни законодательным нормам. В этом отношении данное понятие оказалось обоснованием для формализации, попыток детального законодательного регулирования большинства общественных отношений, что привело к обратному эффекту – еще большему дисбалансу регулятивных российского общества. Изложенное выше дает основание усомниться в безусловной ценности всеобъемлющего правового регулирования (даже с помощью качественных законодательных норм)53. Представляется, что не целесообразно искать панацею от бюрократизации государственного аппарата в большей формализации параметров его функционирования; тем более безосновательно искать во «всеобъемлющем» государственно-правовом регулировании гарантию защиты граждан от произвола государственных лиц54. Скорее, наоборот, за судьями и иными государственными чиновниками, как и за обыкновенными гражданами, должна быть закреплена определенная мера свободного усмотрения, позволяющая в необходимых случаях обходить ригоризм и неповоротливость формальных правовых предписаний55. Широкая неолиберальная трактовка (расширяющая исследуемое понятие за счет дополнительной отсылки к ценностям демократии, прав человека, качества законодательной техники) также остается в плену формализма. Разумеется, нет ничего предосудительного в том, чтобы стремиться к реализации данных ценностей в правовой системе отдельного государства. И формально российское государство по большинству параметров соответствует данным критериям, но можно ли сказать, что в России создано и функционирует правовое государство? Выше мы уже приводили данные исследований Всемирного банка, согласно которым по уровню развития правового государства Россия заметно отстает от западноевропейских государств, хотя и Конституция, и национальное законодательство признают и гарантируют права человека, верховенство закона, демократические свободы и иные общепризнанные правовые ценности, тем самым формально реализуя в России режим правового государства. В качестве критериев Всемирный банк использует уровень доверия граждан к праву, соблюдение договорных обязательств, защищенность от преступности и ряд других критериев. Представляется, что хоть названные критерии и не дают полной картины правовой жизни, но все же именно в данном ракурсе56, а не с позиций качественной оценки формальных элементов текущего законодательства следует стремиться дать оценку правового состояния государства и развивать научные исследования данной концепции57. 1 См.: Tamanaha B. On the Rule of Law: History, Politics, Theory. Cambridge, 2004. 2 Статья 1 Конституции объявляет Россию правовым государством, хотя ни Основной закон, ни другие законодательные акты или акты правоприменительной практики (таких инстанций, как Конституционный Суд РФ) не раскрывают содержание этого понятия. Причем в ст. 1 использована декларативно-описательная конструкция: правовое государство не ставится как цель государственно-правового развития, а констатируется как достигнутый факт. Хотя, разумеется, такая конструкция сама по себе не является доказательством правового состояния российского государства (так же как прилагательное «демократическая» в названии КНДР не свидетельствует о демократическом политическом режиме Северной Кореи). 3 Ср.: Правовое государство в России: замысел и реальность. М., 1995. Из наиболее интересных исследований по данной проблематике см.: Гаджиев К.С. Политическая наука. М., 1994; Лукашева Е.А. Права человека и правовое государство // Общая теория прав человека. М., 1996; Мамут Л.С. Народ в правовом государстве. М., 1999; Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. 4 В условиях безраздельного господства этатистского позитивизма à la Vychinski концепция социалистической законности была призвана заменить собой западную правовую доктрину правового государства, которая служит не только и не столько инструментальной правовой ценностью, но и более широким философским критерием для оценки эффективности социального устройства и целей его развития (см. об этом: Synpowich C. Utopia and the Rule of Law // Dyzenhaus D. (ed.) Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order. London, 1999). О проблемах связи юридической теории и практики в России см.: Ромашов Р.А. Теоретико-правовая наука и юридическая практика: проблемы соотношения и взаимодействия. СПб., 2004. 5 Данный рационалистический идеал уже не совместим с современными представлениями о государственной власти как об институционализированном аппарате управления, функционально выделенном из общества (см. об этом: Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002). Как указывал еще П.И. Новгородцев в начале 20 века, теория народного суверенитета в современной практике означает лишь формулу легитимации власти, но никак не научную основу для понимания сущности власти (см.: Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб., 2000. С. 56). 6 Хотя в российском частном праве существует ряд законоположений (ст. 2 ГК РФ), которые позволяют участникам правового общения решать неурегулированные законом вопросы в рамках договоров, соглашений, односторонних актов, на практике такие возможности существенно ограничены доминирующим в правовой жизни этатистским правопониманием. Часто можно сталкиваться с ситуациями, когда провозглашаемые в отдельных частноправовых отраслях принципы, такие, как принципа свободы договора, нивелируются за счет императивного регулирования смежных вопросов в иных отраслях (таможенное, налоговое право, валютный контроль и т.п.). Ср., напр.: Белов А.П. Государство и частное предпринимательство // Право и экономика. 1998. № 2. 7 Так, по уровню развития правового государства, согласно рейтингу Всемирного банка, Россия находится на уровне африканских государств (см.: Kaufmann D., Kraay A., Mastruzzi M. Aggregate and Individual Governance Indicators 1996–2008 // World Bank. Policy Research Working Paper № 4978. June, 2009. P. 91-94; эл. версия: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1424591). Данный уровень рассч 37 Raz J. The Rule of Law and its Virtue // Raz J. The Authority of Law. P. 211. Особенно резко данный вопрос был поставлен в работе немецкого исследователя Михаэля Штоллейса, который указал на наличие многих формальных признаков правового государства при нацистском режиме в Германии (Stolleis M. Recht im Unrecht: Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialsmus. Frankfurt, 1994). См. также исследования английского правоведа Дэвида Дайзенхауза о правовых основах южноафриканского апартеида: Dyzenhaus D. Hard Cases in Wicked Legal Systems: South African Law in Perspective of Legal Philosophy. Oxford, 1991; Dyzenhaus D. Judging the Judges, Judging Ourselves. Truth, Reconciliation and the Apartheid Legal Order. Oxford, 1998. 38 См.: Alexy R. Mauerschützen. Göttingen, 1993. 39 См. о попытке обоснования такой позиции в сборнике статей по вопросу связи демократии и правового государства: Maravall J.M., Przeworski A. (eds.) Democracy and the Rule of Law. Cambridge, 2003. 40 Ср. интересный сравнительный анализ понимания свободы в России и в Западной Европе, проделанный Исайей Берлином на примерах отдельных политико-правовых концепций: Берлин И. История свободы. Россия: общественно-политическая литература. М., 2001; Берлин И. Философия свободы. Евр