Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования Тюменской области«ТЮМЕНСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ АКАДЕМИЯМИРОВОЙ ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА»АКАДЕМИЧЕСКИЙ ВЕСТНИК № 3 (13)Научно-аналитический журналcерия «Право»Тюмень 2010ББК 70А38АКАДЕМИЧЕСКИЙ ВЕСТНИК № 3 (13) – серия «Право» [Текст]: научно-аналити-ческий журнал (издаётся с 2007 г.). Тюмень: «Тюменская государственная академия мировой экономики, управления и права» («ТГАМЭУП»), 2010. 204 с.В Академическом вестнике представлены результаты научных исследований: по концептуально-методологическим вопросам права, проблемам гражданского и предпринимательского права, по уголовно-правовой и уголовно-процессуальной политике России на современном этапе. Часть исследований посвящена страницам истории и проблемам современного отечественного высшего образования. Журнал адресован учёным, преподавателям, практическим работникам, аспирантам и студентам вузов. Редакционная коллегия:В. Г. Новиков, доктор социологических наук (гл. редактор);Н. А. Костко, доктор социологических наук; К. Г. Барбакова, доктор философских наук;Е. Г. Комисарова, доктор юридических наук;О. И. Клоц, кандидат юридических наук;Е. Н. Бырдин, кандидат юридических наук;В. В. Горовенко, кандидат юридических наук;Ю. В. Даровских, кандидат юридических наук;Е. В. Уракова, кандидат юридических наук. ISBN 978-5-94221-134-9 © «ТГАМЭУП», 2010 Tyumen Region State Institute of Higher Education^ «TYUMEN STATE ACADEMY OF WORLD ECONOMICS,MANAGEMENT AND LAW»Academic Bulletin No. 3 (13)Scientific and analytical journalseries «Law» Tyumen 2010ББК 70А38Academic Bulletin No. 3 (13) – series «Law» [Text]: scientific and analytical journal (published since 2007). Tyumen: «Tyumen State Academy of World Economy, Management and Law» (“TSAWEML”), 2010. – 204 p.The journal represents the results of scientific research in conceptual and methodological aspects of law. The articles highlight the problems of civil and entrepreneurial law and describe the current politics of the Russian Federation in the sphere of criminal law. A number of research works touch historical issues and the problems of higher education in modern Russia. The journal is targeted at scientists, professors, researchers, postgraduates and students.Editorial board: V. G. Novikov, Doctor of Sociology (chief editor);N. A. Kostko, Doctor of Sociology;K. G. Barbakova, Doctor of Philosophy;E. G. Komissapova, Doctor of Law;O. I. Klotz, Candidate of Law;E. N. Byrdin, Candidate of Law;V. V. Gorovenko, Candidate of Law;Y. V. Darovskich, Candidate of Law;E. V. Urakova, Candidate of Law. ISBN 978-5-94221-134-9 © “TSAWEML”, 2010 ^ Е. Г. Комиссарова ПРАВОВАЯ НАУКА И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА: ПРОБЛЕМЫ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ (на примере отраслей частного права) Аннотация: отталкиваясь от общеизвестной истины о том, что наука служит законодательной практике и практике применения законодательства, а судебная практика является источником права в смысле познания, понимания его действия и применения, автор исследует причины, затрудняющие механизм взаимодействия этих наиболее развитых форм правовой культуры. Annotation: Making a start from a truism that the science serves legislative practice and practice of application of the legislation, and judiciary practice is a source of the right in sense of knowledge, understanding of its action and application, the author investigates the reasons complicating the mechanism of interaction of these most advanced forms of legal culture. ^ Ключевые слова: юридическая теория, правоприменительная практика, прикладное значение науки, цивилистика, суд.Key words: jurisprudence, the application of the law, understanding the law, judiciary practice, efficiency of the legislation. Как известно, ничего лучшего за всю историю существования мира, нежели суд, придумано не было1 [1, с. 71]. И по сей день, правосудие – есть дело великой важности. Однако, как утверждал еще в начале ХХ в. проф. Н.А. Гредескул «в жизни права есть задача и более важная, чем применение права, а именно его создание…» [4, с. 6]. На это создание, его последующее совершенствование и направлена сила научно-правовой мысли, призванная формировать аргументированный теоретический задел для законодателя. Эта априорная связь, основанная не только на тесном взаимодействии, но и взаимопроникновении с позитивным правом, обязывает делать проекцию и на судебную практику, поскольку проекция эта сегодня не до конца ясная и понятная. И как показывает реальность, механизм взаимодействия правовой науки и судебной практики в юридическом ареале весьма размыт и абстрактен. Само понятие «судебная практика» допустимо рассматривать в двух значениях. В первом, широком смысле она рассматривается как синоним судебной деятельности в целом. Это тот вид предметно-практической деятельности, результаты которой объективируются в конкретных действиях судей и их постановлениях. Во втором, более узком, – это выработанные в ходе судебной деятельности правила, указания, обладающие необходимой степенью обобщённости и выступающие вспомогательным элементом в правоприменении. Проблему, заявленную в названии данной статьи, автор связывает с первым, широким понятием «судебная практика». Предмет изучения юриспруденции образует право во всех его проявлениях и различных аспектах правоприменительной деятельности. Это первый и наиболее зримый пласт взаимодействия теоретической юриспруденции и судебной практики. Как отмечал в свое время К.Ф. Пухта, «юриспруденция бы отрешилась от своего существа, если бы она упустила из виду постоянное, непосредственное влияние на жизнь» [15, с. 4]. И сегодня принято утверждать, что «теоретические разработки останутся умозрительными конструкциями и построениями, если не будут использованы в практическом применении» [11, с. 8], а «идеи, не имеющие выхода в практику, никому не нужны» [18, с. 20]. Принято считать, что связь правовой науки с судебной практикой проявляется в двух наиболее явных аспектах. Первый. Наука служит законодательной практике и практике применения законодательства и в этом её действенность1. Второй аспект состоит в том, что судебная практика служит источником права в смысле познания, понимания его действия и применения. В абстрактно-теоретическом понимании все это бесспорно, а вот при желании достигнуть конкретики начинается «путаница», которая усиливается еще больше, когда речь заходит о механизмах, гранях и конкретных поводах взаимодействия юридической науки и судебной практики. В этой части присутствует зримый вакуум. Его следствием является незримое «противостояние» прагматичной судебной практики и, так называемого, профессорского права («права науки» – Е.В. Васьковский). И если на уровне высших судебных инстанций этого противостояния нет, или оно несущественно, то совсем другое положение ниже – там, где разрешается основная масса гражданско-правовых споров. Здесь, проблема непонимания одной категорией юристов другой категории, значительно усиливается. Понятно, что подобная антиномия не добавляет пользы ни той, ни другой сфере деятельности. А потому, понимая, что теоретический и практический подход к праву – вещи разные2, попробуем вычленить реальные грани взаимодействия этих сфер. Представляется, что это небесполезно, как для юридической теории, так и для практики. Однако суть дела, не исчерпывается лишь формированием верного восприятия этого взаимодействия, от которого, в конечном итоге, зависит эффективное функционирование законодательной, исполнительной и судебной властей. Проблема намного шире – она часть настоятельно нуждающейся в исследовании, проблемы функциональности научно-теоре-тических построений в юриспруденции. Тематизация этого направления в правовой науке позволит преодолеть отнюдь не ложное ощущение того, что наука существует сама по себе, а практика – сама по себе. Для академической наглядности остановимся на должном, необходимом взаимодействии правовой науки и практики и лишь затем на сущем. В части должного очень показательна история, свидетельствующая о том, что серьезная потребность в юридическом знании была осознана со времени судебной реформы, «когда деятельность суда была изъята из области канцелярской тайны и стала доступна гласному контролю общественного мнения». С этого времени юридическая наука стала выступать со свойственным ей авторитетом [12, с. 228]. Общеизвестна роль российских реформ, последовавших после отмены на Руси крепостного права. Менее известен тот факт, что новое законодательство, принятое в процессе осуществления судебной реформы 1864 г., явилось сильнейшим толчком к развитию российской юриспруденции. Она, по словам Г. Тольберга, «с непривычной для нее чуткостью отозвалась на это обновление законодательного материала, несмелыми, но усердными руками распластала его на своем операционном столе и дружными усилиями обеспечила себе на многие десятилетия живую и плодотворную работу» [16, с. 355]. Весь порядок осуществления судебной реформы заключал в себе призыв к активизации деятельности представителей юридической науки, которая уже к тому времени была озабочена поиском «посредствующих звеньев между теоретическими задачами правоведения и практическими потребностями современной гражданской жизни» [10, с. 2]. Особо надлежит отметить тот факт, что в процессе осуществления судебной реформы за юридической наукой было признано право «руководить» деятельностью законодателя». Совсем иное положение приходится констатировать сейчас. Научная составляющая в области законотворчества далеко не самая необходимая. Приятным исключением из этого уже привычного положения явилось событие, связанное с совершенствованием действующего Гражданского кодекса РФ. Однако наиболее типичным остается то положение, при котором юридические «слои» теоретического и практического сообщества, в совокупности призванные быть носителями наиболее развитых форм правовой культуры, пособниками её самосохранения и воспроизводства, пребывают в отношениях разобщенности, способствуя обнажению проблем профессиональной толерантности. Но дело еще и в состоянии самой правовой науки, которую все чаще обвиняют или в схоластике или в уходе от правового идеала в угоду несовершенной действительности. Последнее, по словам Председателя Конституционного Суда РФ В. Зорькина, превращает науку больше в предсказительницу. Существующее состояние теории и практики в смысле их взаимодействия по прежнему можно обозначить историческим словом «рознь». Естественным будет предположить, что в основе этого лежат причины как объективного, так и субъективного порядка. Не претендуя на исчерпывающий перечень, автор остановится в первую очередь на причинах объективного свойства. 1. Долгое время социалистическая наука развивалась в одном гносеологическом ключе, стремясь познать правовую действительность в ее предельных основаниях. Это было возможно в связи с тем, что наука (в частности, гражданско-правовая) не была столь обременена зависимостью от законодательного материала и судебной практики, что позволило прийти ученым к значительным доктринальным победам (например, в теории гражданского правоотношения), не утратившим своей академической значимости и сейчас. Благодаря высокому теоретическому уровню правовой науки ее значение абсолютизировалось и значительно ограничивало сферу использования её результатов в правоприменительной практике. Однако в целом для советского права характерно то положение науки, которое обозначено А.В. Мицкевичем как «служанки политики КПСС и советского государства» [9, с. 35]. Советская научная традиция не «оглядываться» на практику и судебную, в частности, пришла и в науку постсоветского времени. Ведь пока: Россия как была, так и остается страной, не имевшей разработанной системы внедрения в жизнь и законодательство достижений правовой науки. Хотя опора на материалы судебной практики – атрибутика любой кандидатской диссертации по частному праву. Но если вникнуть в этот прием, то легко можно увидеть, что практический материал используется фактически в одном и том же аспекте – иллюстративном. Понятно, что этим видом связи не исчерпывается взаимодействие правовой науки и судебной практики. Наиболее актуальным в исследовательском поле является все же эффект «научной радиации» на область практики, ибо наука «не будучи проверяема в жизни, получает характер мечтательный и отвлеченный, становится теорией, и притом разрушительной» [5, с. 576]. 2. Весь мир науки во всем его многообразии, представлен в общеизвестной классификации академика Б.М. Кедрова, проведенной им в 1968 г. [7]. Действует она и поныне. Согласно ей, науки, в зависимости от сферы исследования, разделены на естественные, технические и общественные отрасли знания. Экономическая и юридическая науки относятся к сфере наук общественных, которые, в свою очередь, подразделяются на социально-эко-номические и гуманитарные. Юридическая наука – один из элементов социально-гумани-тарного блока. Науки этого блока в гносеологическом плане традиционно считаются науками слабой версии, нежели науки двух других блоков. Существующее положение предопределено не только слабостью отдельных методов гуманитарных наук, но и чрезвычайной сложностью их объектов в силу идеального характера1, а также невозможностью точного предсказания явлений и процессов. Знания, полученные в этих областях исследований нельзя сразу использовать в практической жизнедеятельности. Так, применительно к юриспруденции, факт их получения – это в первую очередь повод для постановки новых задач в законодательной и юрисдикционной сферах. В этом одна из причин того положения, что «функциональность здесь застенчива и немногословна» [13, с. 25]. Осознание этого факта постепенно должно привести к определению узловых моментов современной концепции частного права. Они, по справедливому утверждению С.С. Алексеева, должны состоять в том, что теория и практика частного права по своему содержанию и реальному социальному значению должны выйти на уровень передовых наук, в том числе естественных и технических [2, с. 117]. Иное грозит сохранением трудностей срабатывания цепочки: теория – практика. 3. Безусловно, отражается на состоянии судебной практики и её связи (необходимой или желаемой) с наукой такая острая для российского законодательства проблема, как проблема законодательной множественности, поднимаемая все чаще в контексте общих проблем эффективности законодательства. В исследованиях правоведов эта проблема уже имеет свой собственный литературный образ в виде «нормативной инфляции», «нормотворческого вала» и т.д. Понятно, что излишки нормативного материала, как и его неполнота, ложатся на судебную практику тяжелым бременем. На первое место в регулировании отношений на стадии правоприменения выходит привычная для судьи судебная практика в её узком значении. И тогда, как отмечалось еще в дореволюционной судебной практике, «юридический анализ, научные положения и самостоятельное толкование духа закона становятся почти излишним, но дата и номер кассационного решения становятся альфой и омегой юриспруденции – полюсами, к которым неизменно тяготеет вся судебная практика» [6, с. 100-102]. Науке же отводится роль не столько «предвестника» законов, сколько их комментатора. Но, как утверждал еще русский цивилист Б.С. Гамбаров, « … сводить все правоведение к толкованию действующего законодательства – значит вести юриспруденцию, как науку, к банкротству» [3, с. 10]. По замечанию Н.А. Чечиной, уже применительно к законодательству 90-х гг. ХХ в., «законодатель, который призван разрабатывать новые нормативные акты, не подкрепленные теоретическими разработками, пытается заимствовать из разных правовых систем и «пересадить» на правовое поле нашей страны институты и положения, применяемые в странах Запада или существовавшие в царской России до 1917 г. [19, с. 10]. Сегодняшнее сосредоточение правой науки на толковании законодательства и восприятие науки лишь через эту роль – первейший способ нивелировать истинный авторитет правовой науки, ее мировоззренческую и методологическую значимость в нормотворчестве. 4. Современная правовая наука перестала обходиться силами догматической юриспруденции. Придавая праву вполне реальное содержание (нормы, отношения), этот подход значительно ограничивает возможности теоретико-правовой мысли с её стремлением понять – какое право есть, и каким оно должно быть. Ответ же на вопрос о соотношении прикладного и теоретического в праве исследователи стремятся получить за счет привлечения различных типов правопонимания1. Появление альтернативных типов правопонимания – это новый теоретический пласт познания для отраслевых наук, не всегда стремящихся к учету «трудозатрат» представителей науки общей теории права, а потому пока не преуспевших в поиске новых научных подходов к изучению права во всех формах его бытия. Не говоря уже о судебной практике, которой весьма непросто воспринимать новые либеральные правовые ценности, «всплывшие» в нормативном пространстве в виде множества оценочных категорий, предполагающих отход от формально-юридического понимания права. С одной стороны, признание различных естественных прав, снимает очень многие правоприменительные затруднения. Но с другой – судью, разрешающего конкретный спор, интересует факт «приложимости нормы, а не притязания на глубокомыслие». В практической плоскости применения права, по вполне понятным причинам, преобладает нормативно-правовой уровень осмысления, который сводится к толкованию правовых норм и обоснованию их применения в той или иной ситуации. Именно поэтому, ориентируясь на область правоприменения, правоведение должно работать догматическим методом, что, конечно, не исключает привлечения средств других концепций правопонимания, но с точной их типологией. В то время как, с легкостью оперируя идеальными с точки зрения естественного права конструкциями, но пока не работающими в практике, правоведение лишь отдаляется от неё. А значит, требуется значительная адаптация интеллектуально-теоретических моделей, поставляемых наукой при их переносе в судебную практику: то, что плодотворно в научной области, не всегда благо для правоприменителя, исходящего из того, что регуляторами правовых отношений в правоприменении являются лишь нормативные источники, а отступление от нормативного предписания расценивается как недопустимый способ правоприменения. 5. В ряду факторов объективного порядка автор видит и факт общеизвестной отдаленности учебной дисциплины «Гражданское право» от науки гражданского права. Эффект этого процесса в самом образовательном пространстве уже слишком заметен: он отнюдь не исчерпывается преобладанием практической направленности в преподавании и отсутствием внимания к его теоретическим аспектам с изменением эталона педагогического поведения, ориентированного на тот же комментарий законодательства, благодаря чему отраслевые юридические дисциплины больше похожи на законоведение. Последствия этого шире. Они в том, что уже на стадии обучения праву у студентов формируется убеждение в том, что юридическая наука как таковая не нужна, что наука и практика – это не пересекающиеся явления, и каждое из них живет само по себе. Нельзя исключать тот факт, что наукообразных спекуляций и формализованных крайностей в правовой науке немало. Эта область науки, как и правосудие в целом, слишком уязвимое звено при перемене социальных укладов и изменении социально-экономической обстановки. И сегодня уже нет того престижа у науки и самого научного труда, какой сопутствовал им в советские времена. Но речь не об этом, как и не о фальсификации научного пространства, столь излюбленной темы многих. Речь о той науке, которая выполняет мировоззренческую функцию и, начиная со времен Петра I, заявившего о том, что позитивное знание, вне зависимости от источника, должно стать полезным и необходимым для государственной жизни, служит делу государственному, в том числе и правосудию. В ряду причин иного свойства, способствующих отчуждению науки от практики, автор видит следующие. Одна из них в теоретической беспощадности со стороны ученых по отношению и к действующему законодательству, и к судебным актам, когда доктрина «в своих научных интересах может поднять один акт на высочайший уровень и также легко сбросить другой» [14, с. 151]. Судьи в ответ платят тем же: беспощадностью по отношению и к ученым, и к науке, и к нормам законодательства. В итоге и те, и другие члены профессиональной деловой коммуны забывают святое и незыблемое, согласно которому «юрист должен поддерживать закон – доколь он существует, и тогда он будет верной слугой данного ему материала» [17, с. 7]. Сегодня судебная практика испытывает множество проблем, без решения которых ее эффективность ставится под сомнение. В их числе много раз озвученная проблема глубокого обобщения практики судов в целях уяснения позиций по спорным или противоречивым, не урегулированным законодателем вопросам, ее систематизация, анализ, доступность через создание базы данных. Пока в этой области лишь существуют традиции выработки разъяснений и благие пожелания. В то время как нужны усилия всего юридического сообщества. Обеспечить судебную практику работающей методологией её обобщения – задача, совместная для науки и практики. В целях решения проблем судейской компетенции необходимы доступные и оперативные научно-консультационные услуги для действующих правоприменителей. И не только на уровне высших судебных инстанций, но и для судов более низких уровней судебной системы. Известно, что без теоретической подпитки профессиональный интеллект слабеет, эрудиция и умение рассуждать уступают место привычкам и стереотипам, складывающимся в судебной практике. Признавая, что позитивное право есть по сути своей некая теория, «отлитая» в правовые нормы, мы не очень часто задумываемся над тем, как судьи, погруженные в ежедневную практическую деятельность, эту теорию освоят с тем, чтобы не только понимать содержание нормы, но и овладеть её смыслом и предпосылками появления (существования) в законодательстве. Необходимость таких услуг предопределена и особенностями правового сознания большинства судей1. Это специалисты, у которых в большей мере активен блок практического сознания, основанного на опыте правоприменительной и правореализационной деятельности. И личный опыт и опора на практику без полноценного знания постоянно изменяющихся правовых установлений, имеющих отношение ко всем правовым институтам государства, – это лишь часть необходимых профессиональных знаний. Если учесть значительный объем дел, находящихся в производстве судьи; не всегда достаточное качество образования будущих судей, то в большинстве сложных случаев судья остается наедине с собой, «ведаясь только что с законами» (С.В. Пахман). В то время как у ученого в большей мере задействован блок теоретического сознания, связанного с исследованием круга явлений, познание которых необходимо для решения теоретических и практических правовых проблем. Благодаря этому ученые углубленно понимают правовую материю со всеми ее закономерностями, базируясь на сочетании как должного, так и сущего, что позволяет сгладить прагматику судебной деятельности с ее привычными клише, нередко вытесняющими общечеловеческие ценности и идеалы, к которым стремится современный законодатель, ориентируясь, в том числе и на международную практику. Доставляя новые организованные знания о праве, теоретики помогают раздвинуть горизонты профессионального сознания судьи, способствуя его внутреннему совершенствованию, а диалектическое взаимодействие носителей этих двух разных типов правосознания позволит стать науке более полезной для практики и в этой плоскости. В ином же случае мы и дальше сохраним ситуацию, описанную К.П. Победоносцевым еще в 1883 г. Ученый сетовал на то, что между юристами, а тем более между практикующими юристами, юридические суждения распространены весьма неровно. Не без влияния последних политических телодвижений, связанных с повышением статуса судебной власти и ее авторитета возник миф о внутренней самодостаточности судебной власти. Но это далеко не тот идеал, который выработала мировая юридическая наука о подлинной независимости суда. Помочь понять истинный идеал также под силу правовой науке, где давно и прочно существует верное обоснование того, что правосудие – это не только разновидность государственной деятельности и не придаток государственной власти. Оно целостный, самостоятельный, высокозначимый социальный организм с обозримыми духовными опорами, обеспечивающий свободу и справедливость в обществе, права автономной личности. Это направление правового прогресса для России сегодня пока не более чем желаемая тенденция. Но именно эти ступени обеспечат нам цивилизованное правосудие, а не просто факт существования судебной машины. И достигнуть этого без участия научного сообщества вряд ли возможно. Литература1. Алексеев С.С. Государство и право: учеб. пособие. М.: Проспект, 2009. 2. Алексеев С.С. О концепции гражданского права // Цивилистическая практика. 2007. № 3 (24). 3. Гражданское право. Общая часть. М.: Статут (Серия «Классика российской цивилистики»), 2003. 4. Гредескул Н.А. Современные вопросы права. Харьков, 1906.5. Качиновский Д.И. О современном состоянии политических наук на Западе Европы и в России. Антология мировой правовой мысли. В 5 т. М., 1985. Т. 4.6. Красовский А.А. К реформе нашего гражданского процесса // Вестник гражданского права. 1914. № 3. 7. Кедров Б.М. Классификация наук. Кн. 1-3. М., 1961-1985.8. Курс гражданского права. Первая часть. СПб., 1883. 9. Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М.: Городец, 2000.10. Муромцев С. Очерки общей теории гражданского права. М., 1877. Ч. 1. 11. Мурзин Д.В. Вводный очерк к журналу «Цивилистическая практика». 2007. № 3 (24).12. Пахман С.В. О современном движении в науке права // Вестник гражданского права. 2008. № 3.13. Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины // В сб.: Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст. Вып. 6. Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2003. 14. Степанов С.А. Блеск и нищета пандектистики. О традициях и нетрадициях русского гражданского права (наброски к статье) // Проблемы теории гражданского права. Вып. 2 / Институт частного права. М.: Статут, 2006.15. Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца ХVIII столетия. Харьков. Тип. Чеховскаго и Зарина. 1862. 16. Судебная реформа / Под ред. Н.В Давыдова и Н.Н. Полянского. М., 1915. 17. Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца ХVIII столетия… 18. Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств: Курс лекций. М.: Юрист, 2001. 19. Чечина Н.А. Мировые судьи в Российской Федерации (судебная реформа и новое законодательство) // Правоведение. 1999. № 4. ^ Е. Н. Бырдин, Ю. И. Воронина ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ СУБЪЕКТИВНЫМ ПРАВОМ Аннотация: в данной статье рассматривается особая разновидность юридически значимого поведения – злоупотребление правом. Данный вид поведения ещё недостаточно разработан в юридической науке. Авторы проводят сравнительный анализ злоупотребления правом с правомерным поведением и правонарушением, подчеркивая, что данный феномен нужно рассматривать как самостоятельный сложный вид правового поведения. Annotation: This article deals with a special variety of a legally important conduct, i.e. misuse of right. This type of conduct has been insufficiently elaborated in jurisprudence. The authors are carrying out a comparative analysis of misuse of right with a lawful conduct and infringement, emphasizing the idea that this phenomenon should be examined as a separate complex type of a legal conduct.^ Ключевые слова: правовое поведение, злоупотребление правом, правомерное поведение, правонарушение.Key words: legal conduct, misuse of right, lawful conduct, infringement.Принципиальный фактор, определяющий место и роль личности в государственно-организованном обществе, – её отношение к праву, выражаемое в совершаемых ею волевых, осознанных действиях. Такими действиями являются правовые поступки – правомерные и противоправные. Все остальные действия рассматриваются как юридически безразличные, т.е. не нуждающиеся в правовой оценке и в соответствующем государственном реагировании. Основными видами юридически значимого (правового) поведения являются правомерное поведение и правонарушение. В юридической литературе также выделяют злоупотребление правом и объективно-противоправное деяние. Если в науке понятие объективно-противоправного деяния достаточно разработано, то категория «злоупотребление правом» трактуется разными авторами по-разному. Вопрос о злоупотреблении правом рассматривался ещё римскими юристами. Причём сложность проблемы не позволяла решать её однозначно даже в пределах отдельной отрасли права. С одной стороны, утверждалось, что «тот, кто использует своё право, не ущемляет ничьих прав» («qui jure suo utitur, nemini facit injuriam»). С другой – один из принципов римского права запрещал шикану, то есть умышленное осуществление своего права исключительно с целью причинить вред другому лицу («malitiis non est indulgendum») [5, с. 113]. Для того чтобы понять природу злоупотребления правом, нужен интегративный подход, то есть обобщение на теоретическом уровне знаний, накопленных отраслевыми юридическими науками. Следует отметить, что вопрос о целесообразности использования такой юридической категории, как «злоупотребление правом», является дискуссионным. В частности, противники категории злоупотребления правом считают, что данной категории в принципе не может существовать, поскольку в правовой действительности такого явления, как злоупотребление правом, нет. Право, полагают они, соглашаясь с римскими юристами, есть искусство добра и справедливости, а добром нельзя злоупотребить. Осуществление права, по их мнению, не может быть социально вредным и уж тем более общественно опасным. Другой аспект проблемы заключается в том, что сам термин "злоупотребление правом" является неприемлемым, поскольку соединяет в себе взаимоисключающие понятия. Говорить о злоупотреблении правом все равно, что говорить о сухой воде или горячем льде. Так, М.М. Агарков утверждал, что те действия, которые называют злоупотребление правом, на самом деле совершены за пределами права [1, с. 427]. В этой связи следует согласиться с А.А. Малиновским, который считает, что использование термина «злоупотребление» будет оправдано только в том случае, если оно станет употребляться не самостоятельно, а в словосочетании с другим уточняющим термином (например, «злоупотребление правами опекуна», «злоупотребление свободой массовой информации»). Тогда и само содержание понятия злоупотребления конкретным правом приобретет более очерченные признаки [3, с. 31]. Термин «злоупотребление» в его буквальном понимании обозначает употребление чего-либо во зло. В данном случае имеется в виду такое осуществление субъективного права, которое причиняет вред другим участникам общественных отношений (личности, обществу, государству). Однако не любая вредоносная реализация субъективного права является злоупотреблением. Вспомним, что по своей природе осуществление некоторых прав сопряжено с причинением вреда другим субъектам. Это относится, например, к осуществлению права на необходимую оборону и др. Реализация субъективного права только тогда становится злоупотреблением, когда конкретное право было осуществлено в противоречии с его назначением. Юридические последствия злоупотребления правом нетрадиционны. Они не могут быть ни юридической ответственностью (это последствие правонарушения), ни тем более мерами поощрения (стимулирование социально полезного поведения). Законодательство России предусматривает такие последствия злоупотребления правом: признание недействительным его последствий (признание недействительной сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности – ст. 169 ГК РФ); прекращение использования права без его лишения (ст. 72 ЖК РФ ограничивает возможность использования права на обмен жилого помещения, если он носит корыстный характер); отказ в государственной защите субъективного права (п. 2. ст. 10 ГК РФ). Указанные взгляды учёных позволяют выделить основные признаки злоупотребления правом: наличие у лица субъективного права; деятельность по практической реализации субъективного права; целевая направленность использования субъективного права в противоречии с его социальным назначением; причинение ущерба общественным либо личным интересам; отсутствие нарушения конкретных юридических запретов; наличие юридических последствий злоупотребления правом. Некоторые авторы в ряду основных признаков злоупотребления правом называют «установление факта злоупотребления правоприменительным органом» [4, с. 31]. Думается, что такой подход является не совсем оправданным. Проведём аналогию с правонарушением, под которым понимается любое общественно опасное (вредное), противоправное деяние деликтоспособного лица, независимо от того, был ли данный факт установлен компетентным органом или нет. В этой связи, есть основание говорить, например, о латентных злоупотреблениях правом. Мнения учёных также расходятся в вопросе соотношения злоупотребления правом с правонарушением и правомерным поведением. Так, русский цивилист И.А. Покровский считал злоупотребление правом гражданским правонарушением: «Шикана есть не что иное, как самый обыкновенный деликт. То обстоятельство, что средством для причинения вреда является здесь осуществление права, никоим образом не может послужить оправданием, так как права предоставляются для удовлетворения собственных законных интересов, а не для причинения зла другим» [5, c. 118]. Аналогичную позицию занимают и некоторые современные авторы. Так, по мнению Т.С. Максименко, если вред намеренно причиняется другим лицам путём злоупотребления правом, то такое деяние является гражданским правонарушением. Более того, при злоупотреблении правом вред может быть причинён не только другим лицам, но и самому себе, однако общественный интерес требует наказания таких действий или, во всяком случае, их пресечения, недопущения впредь (например, несовершеннолетний расточитель может быть лишён права распоряжаться заработком, стипендией и другими доходами) [2, с. 247]. Ряд учёных придерживается иного мнения. Злоупотребление правом можно определить как нечто среднее между правомерным поведением и правонарушением, поскольку последние не исчерпывают всего многообразия поведения в правовой сфере. Злоупотребление правом в буквальном смысле – употребление лицом принадлежащего ему субъективного права во зло, т.е. вопреки интересам других лиц или общества. Причем, поскольку злоупотребление правом не связано с нарушением конкретных правовых запретов, предполагается, что лицо действует в полном соответствии с предписаниями закона, выполняя все возложенные на него обязанности [6, с. 430]. Таким образом, общим признаком злоупотребления правом и правонарушения является причинение вреда интересам личности, общества или государства. Многие авторы трактуют данное явление как правонарушение, но, на наш взгляд, подобный вывод не вполне адекватно отражает его содержание, так как не предусмотрена юридическая ответственность за вред, причинённый в результате злоупотребления субъективным правом. Вместе с тем, отсутствие юридической ответственности злоупотребления правом не дает оснований и для характеристики его как поведения правомерного, ибо последнее всегда социально полезно. Полагаем, что данный феномен нужно рассматривать как самостоятельный сложный вид правового поведения. Заслуживает внимания классификация злоупотреблений субъективным правом на правомерные и противоправные, разработанная А.А. Малиновским. По его мнению, «правомерные злоупотребления правом происходят при реализации субъектом своих