Э. Иваева, кандидат юридических наук, доцент МосГУГендерные проблемы реализации репродуктивной функции человека Репродуктивные права граждан являются одной из наиболее гендерно-чувствительных областей. Однако до недавнего времени эта область оставалась практически полностью за пределами правового анализа, и ей не уделялось надлежащего внимания в российской и иностранной юридической литературе1. Возможно, это объясняется тем, что понятие репродуктивных прав является новым для российского права и пока еще не нашло себе «законного» места в общей системе российского права2. Только недавно вопросы, связанные с репродуктивными правами, стали привлекать к себе более пристальное внимание юристов3. Думается, сказанного уже достаточно для того, чтобы понять к каким трагическим последствиям может привести недооценка важности этих вопросов и недостаточное к ним внимание4. Резкое ухудшение репродуктивного здоровья населения и в зарубежных странах, и в России, падение рождаемости, получившее в нашей стране катастрофические масштабы, привело к тому, что этим вопросам начинает постепенно уделяться больше внимания. В последнее время проблемы, связанные с репродуктивными правами, приобрели особую остроту, и обсуждение репродуктивных прав с позиции гендерного равенства представляется сейчас, как никогда ранее, актуальным и своевременным. В значительной степени это связано с активизацией во всем мире и у нас в стране движений противников абортов, отчасти как реакция на расширяющиеся возможности планирования семьи. Значительным катализатором обсуждения проблемы репродуктивных прав являются также новейшие достижения в области биомедицины, существенно расширяющие возможности лечения бесплодия при помощи новых репродуктивных технологий. Российское законодательство предусматривает, что вопросы материнства и отцовства решаются супругами совместно, исходя из принципа равенства супругов. Означает ли приведенное положение, что решение вопроса о том, иметь ли супругам детей или не иметь, и если иметь, то в каком количестве, принимается ими обоими совместно по обоюдному согласию. В качестве самой общей посылки, ответ на этот вопрос должен быть дан, по всей видимости, утвердительный, исходя из того, что супруги все вопросы жизни семьи решают совместно. Однако, сразу же следует оговорить, что это положение может быть признано приемлемым только в той мере, в какой оно не посягает на свободу личности, на репродуктивную свободу каждого из супругов. Напомню, что заключение брака не приводит к «слиянию личности мужа и жены», как это было прежде. Каждый из супругов, несмотря на заключение брака, сохраняет свою индивидуальность, свое право решать вопрос о материнстве или отцовстве совершенно свободно. Репродуктивные права — это та область человеческой жизни, которая не может быть поставлена под контроль других лиц, даже очень близких, не говоря уже о контроле со стороны государства. Поэтому, исходя из того, что в идеальной ситуации вопросы материнства и отцовства решаются супругами совместно, мы должны признать, что в случае разногласий или конфликта, каждый из них сохраняет полную свободу в принятии окончательного решения, и ни о каком принуждении не может идти речи. Это относится в равной степени к ситуациям, когда женщина хочет иметь ребенка, а ее муж возражает, и, наоборот, — когда женщина не хочет иметь ребенка, и ее муж выступает против аборта. В противном случае это было бы грубейшим нарушением основных прав и свобод человека и гражданина, закрепленных в Конституции РФ и в международных документах1. Нужно или нет получать согласие мужа на производство его жене медицинской операции по прерыванию беременности путем аборта — это вопрос, который в последнее время все чаще поднимается и у нас в стране противниками аборта. В российском законодательстве ответ на него отрицательный. Если встать на позиции формального равенства, забыв об объективно существующих физиологических различиях, то, действительно, женщины в решении этого вопроса наделены преимущественным правом, что может быть расценено как ущемление прав мужчин. Вместе с тем, вынашивают и рожают детей, по крайней мере, пока, все-таки женщины, а не мужчины, и отнять у них право самостоятельно решать вопрос о деторождении невозможно без нарушения свободы личности и основополагающих прав человека. Не касаясь чрезвычайно сложного и актуального в настоящее время вопроса о правовом статусе эмбриона, так как это выходит далеко за рамки поставленной в данной работе задачи2, и независимо от нашего отношения к аборту3, мы должны признать, что эмбрион, обладая особым онтологическим статусом4, тем не менее, все же является частью тела женщины уже по одному тому, что он находится в ее утробе. Признание за мужем права участвовать в принятии решения относительно производства аборта его женой (т. е. права давать или не давать свое согласие на медицинское вмешательство)5 означало бы по существу признание законным самую возможность «принуждения» женщины к материнству, легитимизацию так называемых «вынужденной беременности»1 и «принудительного материнства»2. Именно к «принудительному материнству» привел бы полный запрет абортов, о чем часто ратуют определенные круги нашего общества и что не является, как оказалось, столь уж невероятным в наше время, как показал опыт Польши3. Доведенным до абсурда логическим следствием этой ситуации явилось бы признание возможности «установления материнства в судебном порядке». К счастью, такое решение представляется невозможным у нас в стране (хотя оно и восстановило бы формально гендерную симметрию в этом вопросе) и приводится в основном в качестве примера абсурдности требований введения запрета абортов. Принципиально иная ситуация применительно к аспекту гендерного равенства в ряде случаев складывается в результате стремительного развития новых репродуктивных технологий4. В первую очередь это касается определения судьбы эмбрионов, зачатых in vitro и хранящихся в криоконсервированном (замороженном) виде в клинике по лечению бесплодия. В российском законодательстве этот вопрос пока вообще не урегулирован. Вместе с тем, зарубежный опыт показывает, что отсутствие правовых подходов и механизмов решения проблем, возникающих в этой связи, приводит к трудноразрешимым коллизиям. Несмотря на биологическое различие между мужчиной и женщиной, не подвластное изменениям со временем, категория гендерного равенства — очень подвижная, она изменяется вслед за изменением социально-экономических условий. Задача юристов заключается в том, чтобы, в той мере, в какой это возможно, реагировать на эти изменения, чтобы предоставить и женщине, и мужчине наиболее благоприятные условия для самореализации. Еслиговоритьоправечеловеканарепродукциюспозициигендерной симметрии, то следует отметить особо следующие аспекты. Первый касается презумпции отцовства. Таким образом, если женщина, состоящая в браке, воспользуется своим правом родить ребенка и зарегистрирует его в органах загса на свое имя, это автоматически будет означать, что отцом этого ребенка будет зарегистрирован ее муж, хотя он мог возражать против рождения ребенка, либо вообще не являться отцом этого ребенка (например, искусственное оплодотворение), либо об этом не знать (раздельное проживание супругов). Нарушение прав мужчины в данном случае налицо, и его право оспорить впоследствии в судебном порядке свое отцовство, как представляется, не является надлежащим механизмом защиты его интересов. Второй аспект связан с отношением к нетрадиционному материнству в принципе, которое в мире далеко не однозначное. Есть страны, в которых нетрадиционное материнство либо вообще запрещено, либо возможность его использования серьезно ограничена. Гендерный дисбаланс связан с тем, что женщины в случае бесплодия своих мужей, могут прибегнуть к искусственной инсеминации с использованием донорского материала, а мужья, в случае бесплодия их жен или невозможности выносить ребенка, без привлечения нетрадиционных медицинских способов репродукции такой возможности будут лишены, а значит — будут лишены вообще возможности иметь детей1. В известном смысле дискриминационной по отношению к мужчинам может быть также признана норма, предусматривающая право каждой совершеннолетней женщины детородного возраста на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона. Однако это не означает, что мужчина в случае бесплодия лишен возможности обратиться в медицинское учреждение по лечению бесплодия. При формулировании данной нормы не ставилась цель ограничения прав мужчин в этом отношении (методы лечения мужского бесплодия к тому времени уже широко применялись на практике); скорее всего, в данном случае «сработал» автоматизм, предполагающий, что и в случае мужского бесплодия в медицинское учреждение обращается не один мужчина, а супружеская пара, и, следовательно, предполагающий обязательное наличие у него жены или какой-то определенной женщины, в отношении которой и будут применяться методы лечения бесплодия (искусственная инсеминация и др.)1. Можно с уверенностью сказать, что в начале 90-х гг. вопрос о праве мужчины на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона и необходимости защиты его интересов в этой области наравне с женщинами всерьез не обсуждался, и никакие соображения гендерной симметрии не принимались в расчет. Стремительное развитие медицины последних лет значительно опережает наши представления о возможных социальных последствиях тех или иных достижений, и хотя, строго говоря, с точки зрения формального равенства «автоматический» взгляд на проблему бесплодия «через призму женщины» являлся неверным с самого начала, только сейчас он начинает приобретать практическое значение. Дело заключается в том, что с внедрением в практику суррогатного материнства вопрос о доступе мужчин к методам вспомогательной репродукции наравне с женщинами перестает быть лишь только умозрительным и приобретает совершенно реальные очертания. В качестве примера достаточно привести случай, обошедший практически все ведущие западные газеты, об однополой мужской паре, для которой суррогатная мать вынашивала ребенка2. Любопытное преломление получает проблема гендерного равенства в связи с движением однополых пар за юридическое признание заключаемых ими союзов. Наиболее веский аргумент, который используется однополыми парами в отстаивании ими своего права на заключение брака и на семейную жизнь, — это дискриминация по признаку пола. Это — совершенно новый поворот в гендерном подходе к анализу норм права, и проблема гендерной симметрии приобретает в связи с феноменом однополых союзов неожиданно новое звучание. Все это свидетельствует о чрезвычайной подвижности категории гендера и наших представлений о гендерном равенстве. Немаловажным аспектом гендерного неравенства является также и то, что материнство устанавливается самим актом рождения ребенка. Этот акт в современном обществе публичен, происходит в присутствии свидетелей — врачей и иных медицинских работников. Акт же появления отношений отцовства (биологического отцовства) происходит при зачатии в процессе половых отношений, которые интимны, а само зачатие случайно и не ведет сразу к видимым проявлениям. Возможность точной идентификации биологического отцовства и правовое допущение проверки отцовства ребенка, рожденного в браке, при одновременной большей свободе сексуального поведения женщины, может привести к резкому росту числа детей, родившихся в браке, но без законного отца1. С точки зрения общих принципов права возложение ответственности на мужчину в большинстве случаев недопустимо2. Современное же право, допускающее возложение такой ответственности на мужчину, фактически поощряет женскую безответственность или аферизм. Причем ребенку это практически не дает никакой правовой защиты3. Таким образом, гендерные проблемы реализации репродуктивной функции человека становятся все более актуальны с развитием репродуктивных технологий. Репродуктивные права — это та область человеческой жизни, которая не может быть поставлена под контроль других лиц, даже очень близких, не говоря уже о контроле со стороны государства. Поэтому, исходя из того, что в идеальной ситуации вопросы материнства и отцовства решаются супругами совместно, мы должны признать, что в случае разногласий или конфликта, каждый из них сохраняет полную свободу в принятии окончательного решения, и ни о каком принуждении не может идти речи. 1 ^ Баллаева Е.А. Гендерная экспертиза законодательства РФ: репродуктивные права женщин в России. — М.: МЦГИ, 1998. — С. 42. 2 Репродуктивные права представляют собой комплексный институт и не охватываются в полной мере ни одной из существующих отраслей права. О репродуктивных правах можно говорить в контексте общей теории права, конституционного права, рассматривая их как составную часть прав человека, репродуктивные права можно рассматривать в рамках медицинского права, которое, однако, еще находится только в стадии становления у нас в стране. Существует безусловная связь между репродуктивными правами и семейным правом. 3 ^ Дзарасова И.В., Медков В.М. Репродуктивное поведение семьи. — М.: МГУ, 2002. — С. 83. 4 Глущенко П.П.Социально-правоваязащитаконституционныхправисвобод граждан (теория и практика). — СПб.: Издательство Михайлова В.А., 1998. — С. 82. 1 Градскова Ю. Новая идеология семьи и ее особенности в России // Общественные науки и современность. — 1997. — № 2. — С. 61. 2 Novaes S.B., Salem T. Embedding the Embryo // The Future of Human Reproduction./ed.ByJ.HarrisandS.Holm.—Oxford,1998.—P. 101;Введение в биоэтику / Под ред. Б.Г. Юдина. — М.: «Прогресс-Традиция», Институт «Открытое Общество», 1998. — С. 210. 3 Представляется, что даже сторонники сохранения аборта понимают аборт как «трудный, мучительный моральный выбор», как зло, к сожалению, во многом неизбежное, которое общественная мораль вынуждена в определенных обстоятельствах оправдывать (см.: Введение в биоэтику. Указ. соч. — С. 212). 4 Там же. — С. 210, 232. 5 Мы оставляем в этой связи в стороне вопрос о праве каждого человека на «информированное добровольное согласие» на медицинское вмешательство, который заслуживает самостоятельного рассмотрения. 1 Платформа действий (п. 11), принятая Четвертой Всемирной Конференцией по положению женщин (Пекин, 1995 г.) // Международные конвенции и декларации о правах женщин и детей. — М., 1998. — С. 82. 2 Cook R.J., Dickens B.M., Bliss L.E. International Developments in Abortion Law from 1988 to 1998. — American Journal of Public Health. — 1999. — Vol. 89. — № . 4. — P. 582. 3 ВПольшеврезультатепринятогов1993г.законаполностьюзакрытдоступ к медицинскому аборту по желанию женщины (в том числе, по так называемым «социальным показаниям») // Euro C.L.Y. — 1993. — P. 406. 4 О правовом регулировании вспомогательной репродукции в России и проблемах, которые встают, в частности, в области семейного права, см.: KhazovaO.Biomedicine,theFamily,andHumanRights:Russia//Proceedings of the Oxford Conference on Biomedicine, the Family, and Human Rights, August 1999). The Hague. Kluwer Law International. — 2000. — P. 112. 1 См. об этом: Surrogate Mothehood. Politics and Privacy. — Indianapolis, 1990. — P. 184. 1 Подтверждением этому является то обстоятельство, что в Инструкции по применению метода экстракорпорального оплодотворения и переноса эмбриона в полость матки для лечения женского бесплодия», утвержденную Приказом Минздрава № 301 от 28.12.93, в качестве показаний к применению данного метода названо, в том числе в качестве самостоятельного пункта мужское бесплодие (п. 2). 2 TheGardian.—1999.—Sept.,2.—P.7.Весной2000г.российскиесредства массовой информации (новости НТВ) сообщили, что у этой пары родилась двойня (мальчик и девочка). 1 Тольц М.С., Оберг Л.Я., Шишко О.А. Начальные этапы реализации репродуктивной функции женщин // Здравоохранение Российской Федерации. — 2003. — № 7. — С. 48. 2 Там же. — С. 142. 3 Cook R.J., Dickens B.M., Bliss L.E. International Developments in Abortion Law from 1988 to 1998 // American Journal of Pablic Health. — 1999. — Vol. 89. — № 4. — Р. 46.