Е.Б. Хохлов, д.ю.н., проф.
О понятии и видах источников права.
Кнастоящему времени взгляд как на само понятие источника права, так и на видытаких источников кажется вполне сложившимся; и эта традиция находит своевыражение прежде всего в учебной юридической литературе, где при всеммногообразии подходов к освещении других проблем, применительно к проблеме источниковправа наблюдается относительное единство.
Сутьуказанного традиционного подхода сводится, в общем, к следующему.
Понятиеисточника права следует трактовать в двух аспектах – в материальном иформальном. Источник права в материальном смысле есть то, что создает, творитнорму права; источниками же права, понимаемыми в формальном смысле являются теспособы (формы), посредством которого закрепляются, проявляются,материализуются нормы права.
Нетруднозаметить, что при таком подходе к понятию источника права речь идетисключительно об объективном праве, т.е. системе правовых норм, а существованиедругого большого его раздела, именно, права субъективного, попростуигнорируется. Что касается определения источника происхождения права (источникаправа в материальном смысле), то в качестве такового вплоть до последнеговремени было принято трактовать государственную волю.
Срединемногих исключений из указанного общего подхода к определению понятияисточника права в настоящее время можно назвать А.В. Полякова.[1] Правильноконстатируя, что понятие источника права определяется более общей категорией –типом правопонимания, он утверждает, что под правом понимается определенныйпорядок отношений, основанный на правовых нормах, и выражающийся в реализуемыхсубъектами правах и обязанностях. Соответственно, правовые нормы, строгоговоря, не являются правом, но некоторые из них (те, которые получилисоциальную легитимацию, т.е. принятые обществом в качестве обязательных кисполнению правил поведения), выступают в качестве оснований прав иобязанностей (нормативных оснований) прав конкретных субъектов. Следовательно,необходимо различать такие понятия, как источник права, источник правовоготекста, источник норм права (текстуальный источник права), наконец, источник субъективныхправ и обязанностей.
Такойподход представляется продуктивным прежде всего в силу того, что он приопределении понятия источника права акцентируется на субъективном праве,которое правда, при таком подходе, только и признается правом. Кроме того, онпозволяет расширить круг источников права, которые можно систематизировать посамым различным основаниям.
Вместес тем, как представляется, данная трактовка имеет определенные недостатки, каки чисто логическое противоречие. Прежде всего, поскольку, по А.В. Полякову,право есть порядок отношений, который находит свое выражение в правах иобязанностях субъектов, это дает основание рассматривать такой порядок, а такжесубъективные права и обязанности как категории тождественные (право естьпорядок, порядок же есть субъективные права и обязанности). А отсюда вытекает,что в этом случае нет никаких оснований различать, как это делает автор,источник права и источник субъективных прав и обязанностей: одно и то жеявление порождается одним и тем же комплексом причин.
Очевиднымже недостатком указанного воззрения является то, что оно безусловно выводит заграницы права как такового все объективное право: нормы права есть, собственно,не право, а его предпосылка (основа). Такого рода «покушение» на объективноеправо вовсе не является новым – еще в начале прошлого века Б.А. Кистяковскийбыл вынужден выступить в защиту объективного права, против крайностейсубъективистского воззрения на право, представляемого школой Л.И.Петражицкого.[2] Правовые нормы (объективное право) есть, по А.В. Полякову,«объективированные правовые тексты». При этом понятие «правовой текст»распространяется на все объективное право – как писаное, так и неписаное. Междутем известно, что такая разновидность права, как правовой обычай, может бытьникак не оформлена графически, более того, нормы обычного права могут бытьвовсе не объективированы, существуя лишь в сознании неопределенного числа лиц(социальной группы) и находя свое проявление лишь в процессе реализации. Притаких условиях назвать нормы неписаного права правовым текстом было бы весьманеосмотрительным.
Впрочем,в трактовке объективного права как правового текста можно увидеть ирациональное зерно. Связывая объективное право с субъективным; более того,формируя такую иерархию, при которой первенство принадлежит субъективномуправу, тем самым выстраивается логически непротиворечивая система действующегоправа.[3] Различая в совокупности правовых текстов те, которые получилисоциальное признание и те, которые этого признания (легитимации) не получили,мы тем самым сталкиваемся с разделением всего писаного права на действующее(позитивное) и недействующее. Такое разделение существует всегда и касаетсяпрежде всего права, формируемого государством, ибо понятно, что, например,такой вид права, как правовой обычай, существует лишь постольку, посколькудействует.
Выделениев системе нормативных актов государства норм действующего права, определение иприменение критериев, в силу которых те или иные положения этих актов являютсядействующими (т.е. являются собственно правом), и наоборот, — все этопредставляет собою проблему не только и даже не столько теории права, сколькоюридической практики. Таким образом, данная проблема является предметом иосновой для наших последующих рассуждений.
Традиционныйподход к определению видов источников права (форм его выражения) заключается впризнании таковыми правового обычая, прецедента (административного, чаще –судебного), договора с нормативным содержанием, наконец, нормативного актагосударства. При этом, в зависимости от того, какой источник права признаетсяпревалирующим в системе права той или иной страны, производится отнесение еелибо к романо-германской (континентальной), либо англо-саксонской правовойсемье.
Данноеразделение источников права, несомненно верное и основанное на жизненныхфактах, в общей теории права часто признается недостаточным. Выделяются,например, такие источники права, как научная доктрина, религиозные догматы идаже миф. Такое обогащение круга источников права, вне всякого сомнения,представляет определенный интерес и служит прежде всего нуждам дальнейшегоразвития юридической науки. Однако для юридической догматики (а отраслевыеюридические науки если не целиком, то в большей своей части являются наукамидогматическими, и трудоправовая наука не является здесь исключением), указанныенетрадиционные виды источников права не имеют какого-либо практическогозначения, а значит, являются малоинтересными. Для нас гораздо более важнопризнание ценности наряду с объективным субъективного права и вытекающее изэтого признания выделение тех источников, которые порождают субъективное правои в которых оно находит свое выражение и закрепление. С этой точки зрения вряду источников права оправданно исследование не только обычая, нормативногоакта или нормативного договора, но и административного акта, а также договора,причем не только договора с нормативным содержанием.
Несомненно,важное теоретическое и прикладное значение имеет исследование роли судебнойпрактики как источника права, в том числе объективного и субъективноготрудового права.
Проблемасудебной практики как источника права. При постановке проблемы судебнойпрактики как источника норм той или иной отрасли права, исследовательсталкивается с необъяснимым с первого взгляда парадоксом. С одной стороны, всемхорошо известна та огромная роль, которая выполняется системой судебных решенийв регулировании различных аспектов, составляющих предмет регулирования той илииной отрасли. С другой стороны, ни в одном кодифицированном отраслевом акте, вкотором, по общему правилу, определяется круг общественных отношений,регулируемых данной отраслью права, а также те правовые источники, которыесодержат в себе соответствующие нормы, их иерархия и т.п., — ни в одном такогорода нормативном акте мы не встретим упоминания о роли судебной практики.Например, с этим феноменом мы сталкиваемся при рассмотрении содержанияУголовного, Гражданского, Исполнительно-уголовного кодексов РФ, Кодекса обадминистративных правонарушениях, и т.п.
НовыйТрудовой кодекс РФ также не является исключением в этом отношении, причем этоне является упущением его разработчиков, поскольку в процессе разработкисодержания нового Кодекса о труде нами высказывались предложения о внесении вэто содержание положений о роли судебной практики в регулировании отношений всфере труда, однако они были отвергнуты. При этом мы отнюдь не предлагалибезусловно признать за судебной практикой значения источника трудового права;нам казалось необходимым всего лишь определить в законе и тем самымлегализовать ту фактическую роль, которую выполняет судебная практика врегулировании трудовых (в широком смысле) отношений в данный момент времени.
Чтокасается литературы по трудовому праву (и учебная литература в данном случаеявляется наиболее показательной), то как в советской литературе, так и влитературе последнего времени высказывается практически одна мысль: актысудебных органов не могут рассматриваться в качестве источников трудовогоправа. Высшие судебные органы не уполномочены творить право, они лишь толкуютнормативные акты с точки зрения их конституционности и дают руководящиеуказания судам о применении действующего законодательства о труде.[4]
Отходот указанной традиции начинают демонстрировать петербургские авторы. Уже водном из первых учебников, ориентированных на рыночные отношения, созданныхими, делается попытка несколько изменить общепринятую позицию.[5] Гораздо болеерешителен в этом отношении С.П. Маврин: он прямо указывает, что акты высшихсудебных инстанций выполняют акты источников трудового права. В частности,постановления Пленума Верховного Суда РФ следует считать источником трудовогоправа, который по своей сущности ближе всего подходит к судебному прецеденту,«или, что более точно, к судебному обыкновению правоприменительной практики».По мнению С.П. Маврина, современное российское законодательство признаетсудебный прецедент в качестве источника права и «применительно кКонституционному Суду России».[6] В последующем развернутую аргументациюуказанной позиции попытался сформулировать А.В. Гребенщиков.[7] В настоящеевремя данная позиция петербургских авторов может уже признана устоявшейся.[8]
Вместес тем, нельзя сказать, чтобы указанная точка зрения является популярной изавоевывает себе сторонников в научном мире, скорее, напротив, она подвергаетсядостаточно активной критике. Так, В.Н. Толкунова в одной из своих новейшихпроизведений отмечает, что «судебный… прецедент (как в США и Англии) искатьдаже юристу часто трудно, а уж трудящимся вообще недоступно. Поэтому реализациятакой точки зрения (А.В. Гребенщикова. – Е.Х.) была бы не шагом вперед, анаоборот».[9]
Возраженияпротив такого рода аргументов вполне очевидны: ни критикуемый В.Н. Толкуновойавтор, ни его единомышленники вовсе не призывают внести в правовую жизнькакие-то новации, напротив, они анализируют уже существующее в реальнойдействительности положение и стремятся на основе исследования фактов этойдействительности сформулировать соответствующие выводы. Однако приходится приэтом констатировать и объяснить два момента: во-первых, отсутствие легальногопризнания и определения роли судебной практики в системе отраслевых юридическихактов и, во-вторых, остающуюся и по сию пору превалирующую в юридической наукепозиции, отрицающую за актами судебной практики качеств источника права.
1.Как представляется, ответ на первый вопрос определяется сложившимся насегодняшний день в отечественной правовой науке и закрепленным в действующемзаконодательстве представлением о системе права.
Какизвестно, основополагающая идея относительно системы советского (российского)права была в главных своих чертах сформулирована в ходе дискуссий, которыепроводились в нашей стране начиная с известного совещания советских юристов в1938 г. Суть этой идеи, в общем, сводится к следующим основным положениям:
1).В содержательном плане право есть возведенная в закон воля господствующегокласса (в условиях так называемого общенародного государства – воля всегонарода);
2).В своем внешнем выражении право представляет собой совокупность правовых норм,т.е. общеобязательных к исполнению под страхом осуществляемого государственнойвластью принуждения (юридической ответственности) правил поведения,установленных либо санкционированных государством;
3).Право есть не просто совокупность, но систематизированная совокупность правовыхнорм, т.е. представляет собой систему. Нормы права объединяются в отрасли,которые, в свою очередь состоят из институтов права. Наиболее крупные отраслиправа могут включать в себя подотрасли (суботрасли), которые, в свою очередь,имеют свои институты права. Единство норм в рамках той или иной отраслиопределяется двумя факторами – во-первых, единством регулируемых нормами даннойотрасли общественных отношений, во-вторых, принципиально единообразным способомвоздействия норм права на регулируемые общественные отношения. Таким образом,критериями разделения совокупности норм права на отрасли выступает предмет иметод правового регулирования. При этом, поскольку способ воздействия напредмет в значительной, если не основополагающей, мере определяется свойствамиэтого предмета, последний является основным, а метод – вспомогательнымкритериями систематизации норм права.
Даннаяконцепция став фактически общепризнанной, в значительной степени остаетсятаковой и по сию пору, подвергаясь критике лишь по второстепенным вопросам.Между тем, дискуссии, разворачивающиеся в юридической науке по этим частнымпроблемам, будучи весьма актуальными по практическим следствиям, при всей своейоживленности, на наш взгляд, страдают отсутствием перспективы. Причина, как нампредставляется, заключается в том, что все эти дискуссии разворачиваются настарой и слишком обветшалой методологической основе – представлении о праве какпродукте государственной воли и о системе права как совокупностигосударственных норм, разделенных на отрасли. Возгласы о том, что междуотраслями права нет и не должно быть «китайских стен», раздавались вюридической науке раньше, призывы такого рода слышатся время от времени итеперь, но все они тонут в прямо противоположном течении – трактовать иоценивать все правовые категории в их исключительной связи с государством (исоответственно, по степени их выражения в законодательстве), а также по жесткойпринадлежности к той или иной отрасли.
Вместес тем, элементы права можно (и необходимо) систематизировать и с другой точкизрения. Из того, что право творится не только государством, следует возможностьего разделения с точки зрения источника. Правовой обычай, судебный прецедент,договор и нормативный правовой акт государства,[10: Следует попутно отметить,что такое, казалось бы, очевидное деление источников права в литературе далеконе обладает надлежащей чистотой. Так, например, встречается отнесение такназываемого договора с нормативным содержанием к числу нормативных актов; влитературе по трудовому праву коллективный договор порой определяется каклокальный нормативный акт, и т.п. Должно быть понятным, что коль скоро инормативный договор, и нормативный акт являются источниками объективного права,они содержат в себе нормы права — что и позволяет, собственно, считать ихисточниками права. В этом плане они обладают единой природой. Однако, данноеобстоятельство отнюдь не позволяет их объединять в одну родовую категориюнормативного правового акта.] – все они содержат в себе право, и это ихобъединяет. В большей или меньшей степени указанные источники характерны еслине для всех, то значительной части отраслей права, однако данное обстоятельствоне исключает возможности рассматривать их наряду и отдельно от отраслевогоделения. Следовательно, мы можем говорить не только об отраслях, но и о такихвидах права, как обычное, прецедентное, контрактное и статутное. Понятно, чтотакое разделение права существует наряду и параллельно его разделению наотрасли, однако не менее очевидно и то, что оно совершенно не «вписывается» всистему законодательства, построенного по преимущественно отраслевому принципу.В самом деле, проблема судебной практики и судебного прецедента являетсяпроблемой законодательства о труде не большей, но и не в меньшей степени, чем,скажем, гражданского или административного законодательства. Поэтому и решатьэту проблему в принципиальном плане нужно вне отраслевого законодательства,учитывая в этом последнем лишь те особенности, которые имеют место прирегулировании соответствующей области общественных отношений.
2.Что касается отрицания качеств источника права за судебной практикой вотраслевой юридической науке (включая и науку трудового права), то несомненно,очевидная причина тому – чисто догматического порядка. Отсутствие легальногопризнания судебной практики источником трудового права, конечно, в весьмасущественной мере определяет и соответствующую позицию в отраслевой юридическойнауке. Однако, сложившаяся ситуация, наряду с указанными внешними причинами,имеет и причины более глубокого характера.
Приответе на поставленный вопрос следует обратить внимание на одну, весьмахарактерную, историческую особенность: при коренной ломке сложившегося наопределенный момент времени социального мироустройства в юриспруденциипрактически всегда возникал интерес, во-первых, к проблематике естественногоправа, а во-вторых, к проблеме судейского правотворчества.
Возникновениеуказанной особенности в историческом процессе во многом объясняется одними итеми же причинами. Формирование новых социальных реалий с особой остротойставит вопрос об этической ценности существующего закона, о том, насколько этотзакон отвечает некоей высшей идее права, права как высшей справедливости. Всвою очередь, на решение этого вопроса начинает претендовать суд, которыйстремится принимать решения не только, а зачастую и не столько в соответствии сбуквой позитивного закона, но и с духом права как явления высшейсправедливости.
Сутьпроблемы судейского правотворчества прекрасно раскрывает И.А. Покровский[11] (всвоих конечных выводах, заметим, отрицающий судебную практику как источникправа).
И.А.Покровский отмечает: закон не действует механически; для своего осуществления вжизни он нуждается в живом посреднике, который применит его к конкретнымслучаям. Таким посредником является суд. Но суд не есть простой счетный илилогический механизм, он также имеет свой разум и свои убеждения о справедливоми должном. Каково при таких условиях должно быть принципиальное отношение судьик закону – должен ли он всегда и при всяких условиях быть только истолкователеми применителем закона или же перед лицом конкретной жизни ему должна бытьпредоставлена более самостоятельная и более творческая роль?
Особенноепрактическое значение и остроту, — констатирует И.А. Покровский, — этот вопросприобретает в тех случаях, когда закон ощущается как норма несправедливая иликогда он оставляет неясности и пробелы. Закон, вообще справедливый, может всилу тех или иных особенных условий оказаться для данного конкретного случаянесправедливым. Закон, как бы совершенен он ни был в момент своего издания, стечением времени, при изменившихся обстоятельствах может даже вообщепревратиться в сплошную несправедливость. Закон, далее, как и всякое дело рук человеческих,часто страдает пороками – пороками мысли или пороками редакции. Наконец, всякоезаконодательство, даже самая пространная кодификация, нередко обнаруживаетпробелы – часто просто потому, что в момент своего издания закон еще не имелперед собой тех жизненных явлений, которые развернулись впоследствии.[12]
Нокакова при этих условиях должна быть роль суда? Должен ли судья, несмотря навсе это, решать все возникающие вопросы, опираясь исключительно на закон, несчитаясь и с тем, что такое применение плохого закона приводит в данномконкретном случае к очевидной несправедливости? Либо, напротив, суду должнобыть предоставлено право более свободного истолкования, восполнения и дажеисправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейскойсовести?
Проблемаэта, — отмечает И.А. Покровский, — давала себя чувствовать уже в античном мирев правовой истории Греции и Рима; стоит она все время и перед новыми народами.Дело заключается в том, что указанная проблема создается не тем или другимвременем, а самой природой вещей, вытекает из самой наличности закона и суда, — справедливо заключает И.А. Покровский.[13]
Вовсем сказанном И.А. Покровским и сторонники, и противники свободы судебногоусмотрения будут едины в признании одного: суд, действительно, не может бытьнизведен до положения простого регистратора, счетной машины, определяющейкаждому ту меру возможного или должного, которая строго определена законом.Однако если мы признаем суд более или менее самостоятельным субъектом, определяющимили, по крайней мере, участвующим в определении, меры должного и справедливого,мы тем самым сталкиваемся с необходимостью установления тех критериев, которымиможет (и должен) он руководствоваться при этом.
Рассматриваяданную проблему в историческом плане, следует отметить, что было предложена дваварианта ее решения.
Впервом варианте критерием для судебного решения, определяющим пределы судебногоусмотрения, является закон, и исключительно закон. Судья свободен в приемах дляизъяснения (толкования) истинного смысла закона; однако в любом случае основнымпринципом толкования является правило, что только закон может быть источникомсудебного решения. Только из закона, из его прямых постановлений или из егообщего духа суд должен черпать нормы для своих решений, а отнюдь не изкаких-то, вне закона лежащих инстанций.[14]
Однако,при таком решении проблемы общественная практика сталкивается с темисложностями, о которых упоминает И.А. Покровский. Особенно ярко они проявлялисьв те периоды общественного развития, которые характеризуются переломомобщественной жизни, быстрым отмиранием старых и возникновением новых социальныхреалий. Как пишет И.А. Покровский, со всеми вновь возникающими отношениямипрежде всего, естественно, приходилось сталкиваться судам, и, конечно, ихположение в случаях подобного рода должно было оказываться чрезвычайнозатруднительным. Согласно изложенным правилам, судья и здесь должен был искатьрешения в законе, меж тем, как было очевидно, что закон этих отношений непредвидел и предвидеть не мог. Вследствие этого часто судам приходилось длямотивировки своих решений ссылаться на такие параграфа закона, которые вдействительности отношения к делу не имели. Тяжесть положения усиливалась, еслиприходилось применять ясный, но устарелый и потому несправедливый закон.[15]
Привозникновении такого рода коллизий, в юридической науке и судебной практикеначинает аргументироваться и реализовываться иная идея, исходящая из того, чтосуд, принимая решение по делу, должен руководствоваться критериями,относящимися не только к закону, а зачастую, и вовсе находящимися за пределамиписаного закона.
Напротяжении весьма значительного промежутка времени указанные критерии находилив естественном праве: коль скоро в законе отсутствует справедливость(aequitas), то этот закон не содержит в себе права; следовательно, выносярешение, судья может и должен руководствоваться не этим законом, а прибегатьнепосредственно к критерию справедливости как существу права.
ОднакоХVIII век, для которого, как известно, была характерна идеология естественногоправа, показал, что основанная на этой идеологии свобода судебного усмотренияпривела к безграничному судейскому субъективизму. Следствием этого была,казалось бы, сокрушительная критика теории естественного права – в науке, ипрактически полный законодательный запрет судебного усмотрения – в судебнойпрактике.
Нопоследовательное проведение этого запрета в законодательстве европейских странна протяжении почти всего ХIХ века с очевидностью выявило невозможность егополного осуществления, а значит, и очередной идейный тупик. И, как нетруднодогадаться, в юридическом сообществе начался новый поворот к идее свободногосудебного усмотрения.
Наиболеекрайнюю, но и наиболее последовательную позицию в данном вопросе занялипредставители юридического релятивизма (прагматизма). По их представлениямзакон – не более чем «литературное произведение», реальной же правотворческойинстанцией является лицо, реализующее право, в том числе судья.[16] Однакобольшинство юристов, придерживавшихся идеи свободы судебного усмотренияпонимали, что такой – безграничный – субъективизм судьи превращает его, итолько его, в творца права, тем самым полностью исключая все другие источникиправотворчества, прежде всего – законодательство. Поэтому свободное усмотрениясуда ограничивалось ими, прежде всего, случаями неполноты либо неясностизакона. Но и в здесь возникал вопрос о тех критериях, которыми долженруководствоваться суд, толкуя закон либо восполняя его неполноту.[17] По этомуповоду сформировалось два подхода – субъективный и объективный.
Первоеиз сформулированных по этому поводу воззрений, по сути говоря, явилосьпродолжением идеологии юридического релятивизма: критерием для вынесениясудебного решения является исключительно личное правосознание судьи. Поэтому,по мнению сторонников указанной позиции, решение проблемы заключается вформировании судейского корпуса, отличающегося высочайшим уровнемпрофессионализма, интеллектуальных и моральных качеств.
Другаягруппа юристов предпочла искать для ограничения судебного усмотрения иной –хотя бы и внезаконный, но объективный, критерий. В качестве такового напротяжении конца ХIХ – ХХ столетий были предложены критерии «справедливости»,«культуры», «природы вещей» как системы «объективных моральных ценностей»,«социального идеала», «общественного правосознания», «взвешивания интересов», ипр. Однако, как показывает И.А. Покровский, все приведенные критерии, при всейсвое претензии на объективность, страдают изрядной долей субъективизма. Идея свободного(судебного) права предполагает, что судья должен вообразить себя законодателем.Но может ли он при этом вообразить себя законодателем совершенно свободным?Может ли он, если он ницшеанец, дать простор своим теориям о сверхчеловеке и охристианстве как морали рабов? Может ли он, если он социал-демократ,осуществлять свою программу, если он крайний реакционер, восстановлять порядкифеодального или крепостного права? Или же он должен представить себязаконодателем в данных реальных условиях, при данном реальном соотношениипартийных и политических сил, мысленно учесть вероятный исход голосованияданной нормы в парламенте? В конечном итоге и та, и другая альтернативынеизбежно приведут к (немножко большему или немножко меньшему) торжеству личныхнастроений и пристрастий. В связи с этим И.А. Покровский цитирует немецкогоюриста Рундштейна: «Свободное судебное правотворение могло бы быть допущенотолько тогда, если бы социальное правосознание действительно представляло собоюкакое-нибудь единство, если бы заимствованный из него масштаб действительно могпривести в своем конкретном применении к единообразным оценкам. В противномслучае борьба интересов окажется перенесенной в область правосудия, причем и внем найдет себе резонанс преобладания групп социально сильнейших… Там, гдеобщество состоит из дифференцированных кругов, где национальные и классовыепротивоположности создают различные оценки как существующих, так и предлагаемыхнорм – там понятие «нормального законодателя» будет с роковой необходимостьюоставаться фикцией, прикрывающей судейский субъективизм».[18]
Еслиобратиться к новейшей истории правового регулирования отношений в областитруда, то можно с очевидностью увидеть как сходные с вышеизложенными проблемы,так и близкие к когда-то предложенным пути их разрешения. В самом деле, намомент своего формального действия старое (советское) трудовоезаконодательство, порой воспринимаясь как несправедливое, страдало однимочевидным пороком – оно не действовало фактически. В то же время, жизнь в областинесамостоятельного труда отнюдь не останавливалась и требовала урегулирования.Она и регулировалась, но в значительной своей части помимо закона. В этихусловиях на суды легла особо тяжелая нагрузка, и, при всех огромных издержках,нельзя сказать, чтобы они совершенно с нею не справились. Новое же трудовоезаконодательство, к сожалению, страдает множеством тех пороков, о которыхупоминалось ранее. И в связи с этим проблема судебного усмотрения врегулировании отношений в сфере труда вновь становится актуальной и активнодискутируемой в юридической литературе. Впрочем, возникает впечатление, чтоданная проблема касается не только сферы трудового права, но актуальна и длядругих областей юридической науки и практики.
Какиеже соображения принципиального характера могут быть сформулированы в связи суказанной проблемой?
1.Прежде всего, на сегодняшний день кажется очевидным то, что, несмотря на общуюслабость отечественной законодательной базы, ни о каком «свободном судебномправе» речи вести нельзя.
Какуже отмечалось, суть указанной концепции заключается в том, что судья привынесении решения, должен руководствоваться не только, и даже не столькозаконом, а своими внутренними соображениями. В крайнем варианте источникомтаких соображений является психика самого судьи, т.е. они имеют совершенноиррациональный характер. В более «мягких» вариантах судья при выработке решенияруководствуется некоторыми объективными критериями, однако в конечном счете этикритерии все равно субъективируются личностью судьи. Таким образом, судья здесьвыступает в качестве законодателя: он вначале создает для себя некую«индивидуальную правовую норму»,[19] а затем, на основании этой нормы, выноситрешение по делу.
Практическаянеприемлемость данной концепции диктуется целым рядом соображений.
Во-первых,если господствующие в нашей юриспруденции воззрения отрицают значение источникаправа за судебной практикой, то указанная теория, напротив, абсолютизирует ее.Соответственно, фактически исключаются все иные виды права: и договор, иобычай, и даже сам закон должен пройти предварительную судебную оценку и отбор,и только после этого соответствующая норма может быть реализована. Судебноеправо становится единственным видом права, все остальное – лишь «правовойтекст». Думается, что подобная концепция, мало соответствуя реальнойдействительности, при попытке реализации на практике способна существеннообеднить жизнь права – ничуть не в меньшей мере, чем советская идея права какисключительно классовой (государственной) воли, выраженной полностью внормативном акте государства.
Во-вторых,исключая все виды права, «свободное судебное право» само является исключительнодифференцированным, можно даже сказать – индивидуализированным, ибо в обществеформируется ровно столько видов права, сколько членов насчитывает национальныйсудейский корпус. «Индивидуальные правовые нормы» становятся господствующимвидом правовых норм.
В-третьих,следует принимать во внимание и общественно-психологическое значение проблемы,на что указывает И.А. Покровский: несмотря на субъективизм судей, в обществевсе же сохраняется вера в то, что решения (приговоры) постановляются наосновании объективных велений закона. Самая несправедливость решения относитсяне на счет судьи, а на счет закона. Иное психологическое последствие будетиметь провозглашение судейского усмотрения: вера в объективность приговоровбудет разрушена, и сознание того, что судья постановляет свой приговорисключительно на основании своих личных убеждений, будет подрывать доверие дажек приговорам, постановленным на основании закона. Вера в правосудие будетнародом утрачена окончательно.[20]
Следует,впрочем, констатировать, что современная юриспруденция отнюдь не воспринялаидею свободного судебного права. Даже в сфере прецедентного права судебнаяинстанция выносит решение не на основе «индивидуальной правовой нормы», а наоснове нормы, подвергнутой объективации и, соответственно, ставшей не некоей«индивидуальной», а простой общей нормой права, признаки которой хорошоизвестны: она рассчитана на применение не исключительно в данном конкретномслучае, но и в неопределенном ряде других аналогичных случаев.[21]
2.Признавая закон в качестве основного источника объективного права, мы тем самымсталкиваемся и с критикой этого положения со стороны сторонников идеисвободного судейского усмотрения. В самом деле, упреки суда в субъективизме,социальных, партийных и т.п. пристрастиях, могут в такой же мере быть обращеныи в адрес законодателя. Применительно же к современным российским условиямкритика закона как источника права может быть дополнена тем аргументом, что онпопросту не может быть совершенным. Причина заключается не только вполитической ангажированности депутатского корпуса, чрезвычайно порой низкомуровне его профессиональной квалификации, но и в особенностях переживаемогонашей страной исторического момента. Высокая динамика общественной жизниспособна весьма сильно понизить эффективность любого, сколько угодносовершенного, закона: ориентированный на нужды текущего момента, он станетнеэффективным уже завтра; приспособленный к реалиям, имеющим возникнуть вбудущем, этот закон останется «правовым текстом» или «литературнымпроизведением», своего рода юридической мечтой для дня сегодняшнего.[22]
Казалосьбы, возникает противоречие: свободное судебное правотворчество, которое моглобы эффективно следовать за динамикой общественной жизни, мы отвергаем попринципиальным, изложенным выше, причинам; правотворчество же в формезаконодательства рискует быть неэффективным, при известных условиях – реакционным,а в конечном счете – несправедливым.
Решениеданной коллизии возможно, более того, оно реально существует, будучи заложеннымв действующие в нашем обществе правовые механизмы. Задача заключается лишь втом, чтобы творчески и последовательно осмыслить имеющиеся правовые реалии и,по возможности, прояснить и развить их в процессе дальнейшей правотворческойдеятельности.
Какуже отмечалось, на протяжении веков высшим критерием действующего (позитивного)права было право естественное. Правда, современная западноевропейская наука ипрактика, как констатирует А.В. Поляков, ссылаясь на немецкого правоведа О.Хеффе, идею естественного права, по-видимому, пережила. Последний пишет:«Сегодня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности,что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания, будь даже в форме остройкритики… Само выражение «естественное право» настолько дискредитировано, чтооно полностью вышло из употребления». В свою очередь А.В. Поляков утверждает:«… то, что было закономерно на заре человеческой мысли, простительно в эпоху ееформирования, извинительно в период перехода к современному научному знанию,недопустимо сегодня, если только российская юриспруденция претендует на то,чтобы быть наукой, связанной с подлинным, жизненным миром человека».[23:Поляков А.В. Общая теория права. С. 48-49. Как следует из дальнейших (с. 50)рассуждений автора, под именем науки он подразумевает единственнопозитивистическую науку. Здесь нет возможности выяснять и объяснять причины нынешнегоположения, сложив-шегося в западной науке о праве, хотя, как представляется,придя к нему, она многое утратила. Возникает впечатление, что исчерпав идеюестественного права, юридическая наука исчерпала и самое себя, ибо известно,что в настоящее время на Западе существует мощная тенденция к тому, чтобытрактовать юриспруденцию не как науку, а как ремесло, совокупностьопределен-ных технических приемов, которым и следует обучать людей, желающихстать юристами. Не-сомненно, такая наука самым непосредственным образом связана«с подлинным, жизненным миром человека», однако, на наш взгляд, онане может быть в полной мере применена к нашему обществу — хотя бы потому, чтомы только переживаем переход «к современному научному знанию», апотому нам, выражаясь словами А.В. Полякова, «извинительно» иметьвсякого рода отклонения от истинной науки, в том числе и отклонения в областьестественного права.]
Действительно,теория естественного права имеет множество уязвимых моментов, а в своейпрактической реализации (что здесь интересует нас в наибольшей степени) онаведет к субъективизму, ибо в условиях дифференцированного общества едва ли некаждый имеет свои представления о должном и справедливом. Однако, какпредставляется, этот момент, действительно проявивший себя в определеннуюисторическую эпоху, когда, основываясь на идее свободы отдельно взятойчеловеческой личности (почему классическая теория естественного права и былаопределена как индивидуалистическая), пытались противопоставить права этойличности всему действовавшему на тот период времени праву, – этот моментсовершенно напрасно абсолютизировали, отождествив с естественным правом кактаковым. Между тем, за прошедшие с тех пор столетия произошли определенные, и,надо сказать, весьма существенные изменения, причем эти изменения касаются дажене идеи естественного права, а самого человеческого общества. Идеиестественного права, существенно обогащенные на протяжении многих десятков лет,естественным образом вошли в ткань нового действующего (позитивного) права, какнационального, так и международного, ставши принципиальной основой этого новогопозитивного права. Возможно, именно потому западноевропейская наука и утратилаинтерес к естественному праву, что оно растворилось в этом новом позитивномправе.
Подобногорода процесс происходит и в российском обществе. Можно критиковать отдельные и,в данном контексте – второстепенные элементы, составляющие содержание нашейКонституции, однако бесспорным представляется одно – в ней нашли нормативноевоплощение все те идеи, которые составляют суть концепции естественного права.При этом важно учитывать и еще один, весьма существенный, момент: КонституцияРФ не является нормативным актом государства; она принята всенароднымголосованием, и следовательно, сам народ, непосредственно выразив свою волю,юридически оформил те основополагающие идеи, которые он считает естественнымипринципами своей социальной жизни.
Благодарясвоему конституционному закреплению концепция естественного права получила то,чего ранее не имела – формальную определенность.
Конечно,проникновение идей естественного права в материю позитивного права не являетсяабсолютным: во-первых, тот факт, что общество торжественно провозгласилонекоторые идеи нормой своей жизни, вовсе не означает, что и общество в целом, иотдельные его институты, представители и члены будут в своей деятельностивсегда следовать этим идеям; во-вторых, никуда не исчезают при этом описанныевыше органические недостатки государственных законов. Однако формальнаяопределенность указанных идей позволяет по новому решить старую проблемуколлизии закона и судебного усмотрения.
Во-первых,конституционное закрепление ряда известных положений дают нормативно(объективно) определенные критерии для оценки соответствия позитивных законовтому, что полагается должным и справедливым. Следовательно, старая и труднорешаемая проблема соотношения права и закона сделалась вполне решаемой, лишьнесколько сменив форму: она разрешается посредством проверки соответствия тогоили иного закона Конституции.
Во-вторых,наличие указанных нормативно определенных критериев позволяет создатьведомство, предметом деятельности которого было бы применение их на практике. Внашей стране ведомством по охране Конституции является, как известно,Конституционный Суд.
3.Конституционный Суд РФ разрешает дела о соответствии Конституции РоссийскойФедерации нормативных актов государства, договоров между органамигосударственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ,договоров между органами государственной власти субъектов РФ, не вступивших всилу международных договоров РФ. Он также разрешает споры о компетенции междуфедеральными органами государственной власти, между органами государственнойвласти РФ и органами государственной власти субъектов РФ, между высшимигосударственными органами субъектов РФ. По жалобам на нарушение конституционныхправ и свобод граждан и по запросам судов Конституционный Суд РФ осуществляетпроверку конституционности закона, примененного или подлежащего применению вконкретном деле. Наконец, по запросам компетентных органов и лицКонституционный Суд РФ дает толкование Конституции РФ. Акты или их отдельныеположения, признанные неконституционными, утрачивают силу; не соответствующиеКонституции РФ международные договоры РФ не подлежат введению в действие иприменению (ст. 125 Конституции РФ).
Всоответствии со ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшимсудебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам,подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральнымзаконом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и даетразъяснения по вопросам судебной практики.
Каковаже правовая природа актов Конституционного Суда и Верховного Суда России? Приэтом, с учетом проблематики данной работы нас интересует прежде всего правоваяприрода актов толкования, осуществляемых обоими указанными судебными органами.
Средивидов толкования, как известно, принято различать толкование официальное инеофициальное. Первое осуществляется управомоченным на то государственныморганом, причем акты такого толкования обязательны для соответствующихсубъектов правоприменения.
Сточки зрения сферы такой обязательности различают нормативное и казуальное.
Какразъясняется в литературе, положения нормативного толкования распространяютсяна неопределенный круг лиц и отношений, охватываемых толкуемой нормой. Приэтом, однако, правило («норму») толкования нельзя смешивать ни с толкуемойнормой, ни с нормой права вообще. Правотолковательное положение – это всегдалишь правило надлежащего понимания уже наличной толкуемой нормы права, а неновая норма права.
Вотличие от нормативного, казуальное толкование, по мнению ряда авторов,распространяется лишь на данный конкретный случай (казус).[24]
Следовательно,при нормативном толковании разъясняется в каких случаях (при какихобстоятельствах) применяется данная норма (точнее, нормативный акт, егоотдельное положение); при казуальном толковании, напротив, разъясняется какиенормы (нормативные акты, статьи, пункты) следует применять в данном конкретномслучае.
Судебноетолкование является разновидностью официального и осуществляется в форме (виде)как нормативного, так и казуального.
Такимобразом, казалось бы, что судебному толкованию должны были бы быть характернывсе те черты толкования, которые были описаны выше. Однако, как представляется,существующая научная трактовка этой правовой категории нуждается в весьмасущественном корректировании, причем на основании тех правовых реалий, которыес очевидностью существуют сейчас.
Преждевсего, необходимо устранить неточность, весьма свойственной для трудоправовойлитературы. Ее суть заключается в том, что когда оценивают правовую природуактов высших судебных органов, обычно либо утверждают прецедентный характерэтих актов, либо отрицают его. Между тем, в практике судебного толкования, какуже отмечалось, следует различать весьма различающиеся между собой актынормативного и акты казуального толкования.
Далее.Понятно, что принимая решение по делу, судья предварительно всегда долженизбрать необходимое нормативное основание и соответствующим образоминтерпретировать его, т.е. осуществить акт толкования. Однако акт нормативногосудебного толкования обладает таким специфическим качеством, как обязательностьего для всех правоприменителей. В.С. Нерсесянц, впрочем, подчеркивает, что акттакого толкования есть норма предписываемого понимания уже существующей нормыправа, а не новая норма права. Но, как представляется, должно быть очевидно,что различие в понимании (осознании сути явления) является непосредственнойпредпосылкой различий в реальном поведении. Если дикарь понимает явление громаи молнии как проявление гнева какого-то божества, то цивилизованный человеквоспринимает это же явление как обычный, хотя и весьма мощный, электрическийразряд; соответственно, если дикарь возносит молитву к божеству о снисхождении,то цивилизованный человек сооружает громоотвод. Переходя на почву трудовогоправа, можно напомнить хорошо известную специалистам ситуацию, сложившуюся всвязи с применением такого основания прекращения трудового договора, как«утрата доверия» (п. 2 ст. 254 КЗоТ РСФСР (РФ); п. 7 ст. 81 действующего ТКРФ). На протяжении нескольких десятков лет действия указанного пункта КЗоТинтерпретация его содержания неоднократно менялась, при том, что самосодержание оставалось неизменным. В качестве основания для утраты доверияработодателя (администрации) к работнику в течение одного периода временипризнавались действия последнего, связанные исключительно с его трудовымиобязанностями, в течение другого – и иные корыстные действия. Отрицать то, чтов указанные периоды времени правоприменительная практика имела дело фактическис двумя различными нормами – значит, отрицать очевидное. Единственным жеисточником этих двух разных норм было различное толкование пункта 2 ст. 254КЗоТ в нормативных постановлениях Пленумов Верховного Суда. Ситуация ничуть неизменилась с принятием нового Трудового кодекса РФ: остается ждать, какоетолкование по поводу применения п. 7 ст. 81 Кодекса даст Верховный Суд.
Другой,не менее красноречивый, пример можно связать с практикой уже КонституционногоСуда РФ.
Всоответствии с п. 8 ст. 33 КЗоТ РФ трудовой договор (контракт), заключенный нанеопределенный срок, а также срочный трудовой договор (контракт) до истечениясрока его действия могли быть расторгнуты по инициативе администрациипредприятия, учреждения, организации в случае совершения работником по местуработы хищения (в том числе мелкого) государственного или общественного имущества,установленного вступившим в законную силу приговором суда или постановлениеморгана, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания илиприменение мер общественного воздействия. Этот, фактически мгновенно поисторическим меркам, устаревший пункт старого КЗоТ, имел весьма невеликие шансыбыть примененным в весьма значительно изменившихся экономических условиях.Конституционный Суд РФ, опираясь на положения российской Конституции,актуализировал содержание указанного пункта ст. 33 КЗоТ, еще до введения вдействие Трудового кодекса создав новую норму, которая затем нашла свое место вТК РФ (пп. «г» п. 6 ст. 81 ТК РФ).[25]
Такуюже правовую природу имеют и акты Конституционного Суда о признании законов ииных нормативных актов не соответствующими Конституции, а потому не имеющимисилы. Думается, не требует доказательств положение, что отмена либоприостановление действия закона или иного нормативного акта возможна лишь актомравной либо высшей юридической силы. Поэтому можно констатировать, преждевсего, что соответствующие акты Конституционного Суда обладают не меньшейюридической силой, нежели законы и точно в такой же мере они обладают такимкачеством, как обязательность (нормативность) для всех, включая те инстанции,которые осуществляют нормотворческую функцию.
Итак,на наш взгляд, можно с уверенностью утверждать, что акты нормативного судебноготолкования содержат не просто «правила надлежащего понимания», но также иправила надлежащего поведения, иными словами – норму объективного права. Делоостается за малым – необходимо преодолеть существующую в юриспруденции инерциюмышления и признать, что указанные акты представляют собой своеобразныенормативные акты, нормативные акты судебного права. Данные акты не имеют ничегообщего с конструируемым на рубеже ХIХ-ХХ вв. так называемым «свободным судебнымправом». Они являются не плодом свободного усмотрения каждого отдельного суда(судьи), который при этом руководствуется внезаконными критериями определенияправа. Напротив, акты нормативного толкования представляют собой формальноопределенные акты высших судебных органов, содержание которых жесткодетерминировано действующей Конституцией и системой российских законов.
Неменее очевидной в современных условиях представляется и правовая природа актовказуального судебного толкования.
Какуже отмечалось, по господствующим в нашей юридической науке представлениям, актказуального толкования распространяется лишь на данную конкретную ситуацию,разрешаемую судом. Действительно, в подавляющем большинстве случаев делообстоит именно так, ибо, прежде чем применить право, суд должен выбратьсоответствующую норму и уяснить ее смысл, т.е. создать для себя своего рода«индивидуальную правовую норму». Однако при этом почему-то упускают из виду тотфакт, что Верховный Суд РФ, давая, в соответствии с Конституцией РФ (ст. 126),разъяснения по вопросам судебной практики, может осуществлять это не только вформе нормативного, но и в форме казуального толкования. Нужно ли говорить отом, что акты такого толкования имеют фактически общеобязательный характер? Смомента формулирования Верховным Судом официального разъяснения относительнотого, каким образом, опираясь на какие правовые источники должно быть решеноданное дело, ни один суд в России, вынося решения по другим, аналогичным делам,не отойдет от того, которое было предложено актом толкования Верховного Суда. Итак будет продолжаться до тех пор, покуда Верховный Суд в новом подобном актене сформулирует иное решение вопроса. Но именно таким образом и обстоит дело встранах прецедентного права, где прецеденты устанавливаются не всеми судами, атолько высшими судебными инстанциями; нижестоящие суды не создают судейскогоправа.[26] Следовательно, можно утверждать, что акты казуального толкования,осуществляемые Верховным Судом, не просто создают правило для данногоконкретного случая, но содержат в себе общее правило, имеющее применение вовсех аналогичных случаях, т.е. являются источником объективного права.
Итак,завершая данную работу, можно сформулировать некоторые выводы.
1.Решение проблемы правового значения актов судебных органов лежит внесложившейся в нашей стране системы права, а следовательно, и системызаконодательства. Следовательно, принципиальное легальное решение даннойпроблемы находится за границами любой отрасли законодательства, будь тогражданское, уголовное законодательство или законодательство о труде. Скореевсего, общее (принципиальное) определение значение актов судебной практикиможет быть предложено на уровне межотраслевого федерального конституционногозакона. Нужно констатировать, что такой закон существует и действует в нашейстране – это Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. «Осудебной системе Российской Федерации».[27] Статьи 6, 18 и 19 указанногоконституционного закона в действующей редакции имеют некоторое отношение крассматриваемой нами проблеме, однако следует признать, что проблемы этой онини в коей мере не решают. Необходима целая серия статей, в которых бы четко иоднозначно определялось правовое значение судебных актов различного уровня, ихиерархия, а также место самих этих актов в иерархии иных актов, являющихсяисточниками российского права.
Чтокасается отраслевого законодательства, то его задача – определение на основеобщего федерального закона тех особенностей судебных актов, которые имеются всоответствующей отрасли права.
2.Приходится признать, что позиции относительно места и значения судебных актов вмеханизмах правового регулирования, имеющиеся в юридической литературе неотличаются многообразием: указанные акты трактуются как акты либо толкования,либо применения права. Акт судебного толкования рассматривается не более, какакт, лишь разъясняющий порядок применения уже существующей нормы, но отнюдь несоздающий такую норму.
Представляется,что данная точка зрения не соответствует сложившемуся ныне порядку вещей и неможет быть признана логичной по существу.
Воззрение,согласно которому акт судебного толкования лишь разъясняет существующую норму,но не создает ее, имело бы под собою логическое основание лишь в том случае,если бы право трактовалось в качестве неких разобщенных и параллельносуществующих явлений. Однако право, хотя и содержится в разных правовыхисточниках обладает одним важным качеством – именно качеством единства. Действительно,право существует как явление, различные части находятся в системном единстве ииерархической соподчиненности, взаимно поддерживая и дополняя друг друга.
Еслипринять во внимание данное обстоятельство, то без труда можно обнаружить, чтоне существует ни одной правовой категории, которая бы не имела своего основанияв какой-то другой правовой категории. В самом деле, российская Конституцияосновывается на естественно существующих в современном цивилизованном обществеморальных ценностях, облекая их в юридическую форму позитивного права(конституционные нормы).
Всвою очередь, вся система государственных законов должна основываться наКонституции, развивая и конкретизируя те нормы, которые в ней заложены. И вэтом смысле ни один закон государства не является самостоятельным, более того,если он имеет такое качество, то должен быть признан не действующим какпротиворечащий Конституции.
Далее,уже сам термин «подзаконный нормативный акт» говорит о том, что он существует идействует лишь постольку, поскольку имеет основание в законе. Следовательно, иданный акт не имеет самостоятельного, обособленного, значения.
Итак,любой нормативный акт, не будучи самостоятельным, основывается на норме болееобщего значения, развивая и конкретизируя ее применительно к той областиобщественной жизни, в которой он предназначен к реализации. Но признаниеданного обстоятельства отнюдь не мешает нашей юридической мысли признавать заэтим актом качеств нормативного акта, либо, в более широком плане – качествисточника права. Исключение почему-то делается лишь для одного вида правовыхактов – актов суда, однако такое исключение вряд ли может быть признаноосновательным.
Нормативнаяприрода судебных актов, по крайней мере, актов высших судебных органовпредставляется достаточно очевидной. Эти акты «встроены» (в значительной мере –«явочным», фактическим, порядком) в действующую систему источников российскогоправа, они имеют свою область применения, достаточно определенные критерии ввиде российской Конституции, содержат в себе нормы общего действия, т.е.являются источником объективного права, а значит, выполняют регулятивнуюфункцию. Таким образом, дело заключается не в том, чтобы «искать» (по выражениюВ.Н. Толкуновой) судебный прецедент в российском праве, а признать то, что ужесуществует в реальной действительности. Признав же за актами суда значениеправового регулятора общественных отношений и закрепив это в законе, нужнозаняться изучением той реальной роли, которую указанные акты выполняют и тогоместа, которые они занимают в системе источников российского права.
Ибоумолчание о проблеме является не самым лучшим способом ее решения.
Список литературы
Дляподготовки данной работы были использованы материалы с сайта lawfac.bip.ru/