МуромскаяЕ.В.
Защитаинтеллектуальной собственности таможенными органами в РФ осуществляется последующим направлениям:
1.Применение мер по приостановлению выпуска товаров, регламентированных главой 38Таможенного кодекса РФ (далее – ТК РФ).
2.Правоохранительная деятельность таможни, направленная на привлечениеправонарушителей к административной ответственности, регламентированнаяКодексом об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), а такжеМетодическими рекомендациями по квалификации и расследованию административныхправонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 7.12. и ст. 14.10 КоАП РФ (письмо ФТСРоссии от 29.06.2007 г. № 01-06/24387).
Приостановлениевыпуска товаров на таможенную территорию Российской Федерации
Исходяиз установленных п. 5 ст. 403 ТК РФ функций таможенных органов, их деятельность,связанная с защитой прав интеллектуальной собственности, урегулирована гл. 38ТК РФ, а также Положением о защите прав интеллектуальной собственноститаможенными органами (далее – Положение), утвержденным Приказом ГТК РФ от27.10.2003 N 1199.
Товары,содержащие объекты интеллектуальной собственности и перемещаемые черезтаможенную границу, подлежат таможенному оформлению и таможенному контролю впорядке, установленном таможенным законодательством Российской Федерации.
Вцелях осуществления защиты прав владельца зарегистрированного товарного знакаот его неправомерного использования таможенными органами применяется следующиймеханизм защиты интеллектуальной собственности при осуществлении таможенногоконтроля товаров.
Таможенныйорган принимает меры по защите интеллектуальной собственности, в частности:
1.Вносит сведения об объекте интеллектуальной собственности в таможенный реестробъектов интеллектуальной собственности (ст. 395 ТК РФ).
2.Приостанавливает выпуск товаров на основании заявления правообладателя (ст. 393ТК РФ).
3.Предоставляет информацию правообладателю, которая может понадобиться ему длядоказывания нарушения его прав (ст. 398 ТК РФ).
Применениемер по приостановлению выпуска товаров базируется на введении специальногоинститута деятельности таможни, а именно — введении таможенного реестраобъектов интеллектуальной собственности. Суть его заключается в накоплении исистематизировании таможенными органами информации об объектах интеллектуальнойсобственности, в отношении которых имеются подозрения о незаконномиспользовании прав.
Статьей395 ТК РФ предусмотрено, что ФТС России ведет реестр объектов интеллектуальнойсобственности, в отношении которых принято решение о принятии мер, связанных сприостановлением выпуска товаров. Включение объектов интеллектуальнойсобственности в указанный реестр осуществляется на следующих условиях:
1)принятие ФТС России решения о принятии мер, связанных с приостановлением выпускатоваров в порядке, предусмотренном ст. 394 ТК РФ;
2)обеспечение правообладателем исполнения обязательства о возмещенииимущественного вреда способами, предусмотренными гражданским законодательством.
Всилу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом,удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задаткоми другими способами, оговоренными законом или договором.
Вместообеспечения правообладатель может представить договор страхования рискаответственности за вред, причиненный вышеуказанным лицам.
Влюбом случае и сумма страхования, и сумма обеспечения не должна превышать 500000 рублей.
Включениеобъектов интеллектуальной собственности в реестр объектов интеллектуальнойсобственности осуществляется на безвозмездной основе.
Пунктом3 ст. 395 ТК РФ предусмотрены следующие основания для исключения объектаинтеллектуальной собственности из реестра:- заявление правообладателя (егопредставителя);- необеспечение правообладателем исполнения обязательства овозмещении имущественного вреда вышеназванными способами;- истечение срокаправовой охраны объекта интеллектуальной собственности;- необращениеправообладателем в течение сроков приостановления выпуска товаров в суд общейюрисдикции, в арбитражный суд, третейский суд, орган дознания, органыпредварительного следствия в соответствии с их компетенцией за защитой своихнарушенных прав.
Вцелях обеспечения доступа к информации об объектах интеллектуальнойсобственности, включенных в реестр, ФТС России опубликовывает переченьуказанных объектов в своих официальных изданиях.
Правообладатель,имеющий достаточные основания полагать, что может иметь место нарушение егоправ в соответствии с законодательством Российской Федерации обинтеллектуальной собственности в связи с перемещением через таможенную границутоваров, являющихся, по его мнению, контрафактными, или при совершении иныхдействий с товарами, находящимися под таможенным контролем, вправе податьзаявление в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в областитаможенного дела, о принятии мер, связанных с приостановлением выпуска такихтоваров, с указанием сведений о правообладателе и документах, подтверждающихналичие и принадлежность права на товарный знак.
Заявлениеможет быть подано от имени правообладателя его представителем.
Срок,установленный для рассмотрения заявления о приостановлении выпуска товаровфедеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенногодела, составляет один месяц. Его исчисление начинается со дня поступлениязаявления. Этот срок в целях обеспечения проверки достоверности представленныхсведений может быть продлен федеральным органом исполнительной власти, уполномоченнымв области таможенного дела, до двух месяцев. В течение этого срока федеральныйорган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела, вправезапрашивать документы, подтверждающие заявленные сведения, у третьих лиц, атакже у государственных органов, которые обязаны в течение 10 дней со дняполучения запроса представить запрашиваемые документы.
Поокончании рассмотрения заявления федеральный орган исполнительной власти, уполномоченныйв области таможенного дела, обязан принять решение о принятии мер всоответствии с гл. 38 ТК РФ либо об отказе в принятии таких мер.
Федеральныйорган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела, вправеотказать правообладателю в принятии мер, связанных с приостановлением выпускатоваров, в следующих случаях:- правообладатель (его представитель) представилнедостоверные сведения;- правообладателем (его представителем) не соблюденытребования п. 2 ст. 395 ТК РФ, согласно которому правообладатель должен либообеспечить обязательство о возмещении имущественного вреда, который может бытьпричинен декларанту, собственнику, получателю товаров или лицу, указанному вст. 16 ТК РФ, либо представить договор страхования риска ответственности запричинение вреда в пользу названных лиц.
Вслучае если должностным лицом таможенного органа при проверке грузовой таможеннойдекларации (далее – ГТД) и прилагаемых документов и/или проведении таможенногодосмотра выявлены товары, обладающие признаками контрафактных, выпуск такихтоваров приостанавливается на 10 рабочих дней.
Товары,в отношении которых принято решение о приостановлении выпуска, приобретают(сохраняют) статус находящихся на временном хранении.
Решениео приостановлении выпуска товаров принимается начальником таможенного органаили лицом, его замещающим, в виде резолюции на рапорте, содержащем мотивированноеобоснование приостановления выпуска, составленном должностным лицом таможенногооргана незамедлительно после выявления признаков контрафактности. Решениепринимается не позднее окончания рабочего дня, в течение которого составленрапорт.
Исчислениесрока действия решения о приостановлении выпуска товаров начинается соследующего рабочего дня после даты его принятия.
ВГТД либо на дополнительном листе к основной ГТД на товары, в отношении которыхпринято решение о приостановлении выпуска товаров, проставляется штамп«Выпуск приостановлен» с указанием даты принятия решения, заверяемыйподписью и проставлением оттиска личной номерной печати должностного лицатаможенного органа, ответственного за выпуск товаров.
Опринятом решении федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный вобласти таможенного дела, уведомляет правообладателя (его представителя) вписьменной форме в течение трех дней со дня принятия решения.
Срокпринятия мер, связанных с приостановлением выпуска товаров, определяется правообладателемсамостоятельно, но он не должен быть более пяти лет. Этот срок не можетпревышать срок действия исключительных прав на объект интеллектуальнойсобственности, внесенный в реестр, и он может быть продлен по заявлениюправообладателя, например, в случае продления срока действия регистрациитоварного знака.
Втечение указанного срока правообладатель может брать пробы и образцы товаров, находящихсяпод таможенным контролем, с разрешения таможенного органа, проводить ихисследование, осматривать, фотографировать или иным способом фиксировать такиетовары, а также получать дополнительную информацию, которая ему требуется длядоказательства нарушения его прав (например, информация об отправителе, производителетовара).
Дальнейшаясудьба приостановленного к выпуску товара решается в соответствии с нормамигражданского законодательства, законодательства об административныхправонарушениях, уголовного законодательства.
Приобращении за защитой своих прав в суд, правообладатель вправе подать заявлениео принятии мер по обеспечению иска в порядке главы 8 АПК РФ, главы 13 ГПК РФ.Одной из подобных мер является наложение ареста.
Такжетовар может быть изъят или на него может быть наложен арест в качестве меробеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренныхКоАП РФ, по решению органов, уполномоченных принимать указанные решения, либоконфискован в случае привлечения лица, ввозившего данный товар, кадминистративной ответственности.
Следуетотметить, что решение о приостановлении выпуска товаров подлежит отмене поистечении срока такого приостановления в случае, если таможенный орган втечение этого срока не получил в отношении данных товаров одного из следующихрешений: об изъятии; о наложении ареста; о конфискации (п. 1 ст. 399 ТК РФ).
Решениео приостановлении выпуска товаров подлежит отмене до истечения срокаприостановления выпуска товаров, если:
1)правообладатель (его представитель) обратился в таможенный орган с просьбой оботмене решения о приостановлении выпуска товаров;
2)объект интеллектуальной собственности исключен из Реестра.
Решениео приостановлении выпуска товаров подлежит отмене в день, когда стало известноо наличии вышеуказанных оснований.
Отменарешения о приостановлении выпуска товаров осуществляется начальникомтаможенного органа, принявшим такое решение, или лицом, его замещающим, в видерезолюции на соответствующем обращении правообладателя (его представителя) илина рапорте уполномоченного должностного лица таможенного органа, составленном вдень, следующий за днем истечения срока приостановления выпуска товаров вслучае, предусмотренном пунктом 66 Положения, либо в день, когда стало известнооб исключении объекта интеллектуальной собственности из Реестра.
Послеотмены такого решения выпуск товаров осуществляется в порядке, установленномтаможенным законодательством Российской Федерации.
Послеотмены решения о приостановлении выпуска товаров, которые декларировались путемподачи дополнительного листа, на основном листе ГТД делается отметка о дате выпускатаких товаров.
Еслипосле изъятия или ареста товары не будут конфискованы или уничтожены всоответствии с уголовным, гражданским законодательством или законодательствомоб административных правонарушениях, оборот таких товаров на территории РоссийскойФедерации допускается после их выпуска таможенными органами в соответствии стаможенным законодательством Российской Федерации.
Всоответствии со ст. 400 ТК РФ меры, связанные с приостановлением выпускатоваров в соответствии с Положением, не применяются таможенными органами вотношении товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности иперемещаемых через таможенную границу физическими лицами или пересылаемых вмеждународных почтовых отправлениях в незначительном количестве, если такиетовары предназначены для личных, семейных, домашних и иных, не связанных сосуществлением предпринимательской деятельности нужд.
Всоответствии с п. 2 ст. 281 ТК РФ предназначение товаров определяетсятаможенным органом, исходя из заявления физического лица о товарах, перемещаемыхчерез таможенную границу, характера товаров и их количества, а также из частотыперемещения товаров через таможенную границу.
Привыявлении таможенными органами признаков административных правонарушений(преступлений), производство по которым отнесено в соответствии сзаконодательством Российской Федерации к компетенции других государственныхорганов, таможенные органы в соответствии со статьей 411 ТК РФ незамедлительнопередают в установленном порядке информацию об этом соответствующимгосударственным органам.
Согласнотребованиям п. 3 ст. 397 ТК РФ правообладатель в соответствии с гражданскимзаконодательством Российской Федерации несет ответственность за имущественныйвред, причиненный декларанту, собственнику, получателю товаров или лицу, указанномув статье 16 ТК РФ, в результате приостановления выпуска товаров в соответствиис Положением, если в установленном законодательством Российской Федерациипорядке не будет определено, что товары (включая их упаковку и этикетку)являются контрафактными.
Изложенноесвидетельствует о том, что процедура, регламентированная главой 38 ТК РФ, направленав первую очередь на обеспечение содействия правообладателю в защите его прав, предоставлениеему возможности отслеживать перемещение контрафактных товаров и своевременнореагировать на выявленные нарушения. При этом данная процедура едина и ееэлементы не могут быть реализованы отдельно друг от друга. Например, таможенныйорган не вправе осуществлять приостановление выпуска товаров, обладающих признакамиконтрафактных, если соответствующий объект интеллектуальной собственности невключен в таможенный реестр. В частности, такая позиция высказана в письме ГТКРФ от 27.09.2004 N 01-06/27410 «О разъяснениях по применению отдельныхположений Приказа ГТК России от 27.10.2003 N 1199».
Междутем, представленную процедуру не следует считать обязательно предваряющейреализацию правоохранительных функций таможни, которые могут быть реализованыкак на основе информации, полученной таможенными органами в результатевышеуказанной процедуры, так и независимо от нее.
Принятиетаможенными органами мер по приостановлению выпуска товаров на основаниизаявления правообладателя в порядке, предусмотренном гл. 38 ТК РФ, не связано сприменением административных процедур и направлено в первую очередь насодействие правообладателю в защите его прав и законных интересов.Правообладатель, подав соответствующее заявление в порядке, предусмотренном ст.394 ТК РФ, получает возможность отслеживать с помощью таможенных органов перемещениечерез таможенную границу РФ предполагаемой контрафактной продукции.
Правоохранительнаядеятельность таможни
Всилу подпункта 12 пункта 2 статьи 28.3 КоАП РФ таможенные органы наделеныполномочиями составлять протоколы, т.е. возбуждать дела по ст.14.10, ч. 1 ст.7.12 КоАП РФ.
Незаконноеиспользование товарного знака
Статья14.10 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за незаконноеиспользование товарного знака, знака обслуживания и наименования местпроисхождения товара в виде штрафа, налагаемого на граждан, должностных лиц, юридическихлиц с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарногознака, знака обслуживания, наименования мест происхождения товаров.
Правонарушение,предусмотренное ст. 14.10 КоАП РФ, может быть выявлено таможенным органом:
1.На стадии осуществления таможенного оформления и таможенного контроля товаров.
2.В ходе таможенного контроля после выпуска товаров (например, при проведениитаможенной ревизии в соответствии со ст. 376 ТК РФ).
3.В ходе оперативно-розыскных мероприятий (в том числе по результатам совместныхрейдов с сотрудниками УВД на рынках, в торговых центрах и иных местах продажитоваров).
4.При расследовании дел об административных правонарушениях (далее — дела об АП),возбужденных по другим составам (например, по ст. ст. 16.1, 16.2, 16.3 КоАПРФ).
5.По результатам рассмотрения полученных в соответствии с п. п. 2, 3 ч. 1 ст.28.1 КоАП РФ материалов, содержащих данные, указывающие на наличие событияадминистративного правонарушения (в том числе заявлений правообладателя илиорганизаций, представляющих интересы правообладателя на территории РоссийскойФедерации по защите исключительных прав на товарные знаки, о привлечении кадминистративной ответственности конкретного лица, незаконно использующегосоответствующий товарный знак, знак обслуживания и наименование местапроисхождения товаров в связи с перемещением товаров через таможенную границуРоссийской Федерации).
Согласност. 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушенииявляются: непосредственное обнаружение вышеуказанных сведений должностнымилицами, уполномоченными составлять протоколы об административныхправонарушениях, материалы, поступившие из правоохранительных органов, издругих государственных органов, органов местного самоуправления, общественныхобъединений, сообщения и заявления физических и юридических лиц, сообщения всредствах массовой информации.
Какправило, возбуждение дела по ст. 14.10 КоАП РФ осуществляется, на основаниизаявления правообладателя, поскольку именно правообладатель обладает всейполнотой информации о выпускаемых им товарах, сведениями об уполномоченных имлицах, официальных импортерах, дистрибьюторах, а также сможет отличитьконтрафактный товар от оригинального.
Исходяиз содержания изложенных норм КоАП РФ, защита исключительного права на товарныйзнак может быть реализована без применения мер по приостановлению выпускатовара. При наличии информации о конкретной поставке контрафактного товара, таможенныйорган будет руководствоваться информацией, полученной из заявленияправообладателя, а не из таможенного реестра.
Заявлениео привлечении к административной ответственности должно включать:
— сведения о правообладателе;
— наименования (указания или изображения) товарных знаков (знаков обслуживания);
— описание товарных знаков (знаков обслуживания);- перечень товаров и услуг суказанием их классов в соответствии с Международной классификацией товаров иуслуг (МКТУ), в отношении которых зарегистрирован товарный знак или знакобслуживания;
— сведения о документах, подтверждающих регистрацию товарных знаков (знаковобслуживания) в соответствии с законодательством Российской Федерации имеждународными договорами Российской Федерации;
— сведения о договорах уступки в случае, если исключительные права приобретены подоговору об уступке товарного знака, лицензионных (сублицензионных) договорах илицензиатах (сублицензиатах);
— сведения о документах, подтверждающих введение товаров, обозначенных товарнымизнаками, в гражданский оборот на территории Российской Федерациинепосредственно правообладателем или с его согласия;
— подробная информация о товарах, являющихся, по мнению правообладателя, контрафактными.
Следуетотметить, что таможенные органы правомочны возбуждать дела об АП по ст. 14.10КоАП РФ (в том числе по фактам реализации незаконно ввезенных на таможеннуютерриторию Российской Федерации контрафактных товаров на внутреннем рынке)только в случае установления факта ввоза контрафактных товаров на таможеннуютерриторию Российской Федерации (то есть места, времени и способа такого ввоза),вследствие чего такими действиями правонарушителем было нарушено исключительноеправо правообладателя товарного знака, знака обслуживания, наименования местапроисхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.
Принеподтверждении места, времени и способа перемещения товаров через таможеннуюграницу Российской Федерации, то есть неустановление ранее его ввоза, таможенныеорганы должны направить материалы, содержащие информацию об административныхправонарушениях, для принятия решения в порядке ст. 28.1 КоАП РФ в органывнутренних дел (милиции) либо в органы государственной инспекции по торговле, качествутоваров и защите прав потребителей, которые уполномочены составлять протоколыоб административных правонарушениях на основании п. 1 ч. 2 ст. 28.3 и п. 63 ч.2 ст. 28.3 КоАП РФ соответственно.
Немогут рассматриваться в качестве достаточных данных, указывающих на наличиесобытия административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, такиеобстоятельства, как:
— присутствие на обнаруженных на внутреннем рынке Российской Федерации товарахнадписей на иностранном языке, свидетельствующих об их производстве заграницей;
— низкое качество товаров, отсутствие сведений о месте изготовления продукции, присутствиена товарах товарных знаков иностранных компаний-правообладателей;
— наличие товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождениятоваров в таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности либо вГосударственном реестре товарных знаков, знаков обслуживания и наименованиямест происхождения товаров Роспатента без установления факта непредоставленияправообладателем права на использование указанных обозначений конкретномуправонарушителю.
Кхарактерным признакам контрафактной продукции, в частности, относятся:
1)несоответствие наименования страны происхождения, указанного на товаре(упаковке), со страной вывоза товара;
2)инструкция по применению товара является фото- или электронной копией;
3)текстильные товары без указания состава ткани, инструкции по уходу;
4)товар перевозится навалом или в разукомплектованном виде (духи, часы, одежда идр.);
5)существенно занижена стоимость товара или сумма страховки по сравнению стоварами (страховкой) подобного типа;
6)товары представляют собой этикетки, наклейки, бирки, ярлыки, вкладыши, обложки,футляры, маркированные коробки или штампы;
7)отсутствие импортера или получателя товаров в списках лицензиатов;
8)ввоз (вывоз) осуществляется через пограничные пункты пропуска, которые неиспользует импортер (экспортер) подлинных товаров;
9)ввоз осуществляется из страны, которая не является местом изготовленияподлинных товаров;
10)товары маркированы товарными знаками, сходными до степени смешения (т.е.ассоциирующимися в целом) с товарными знаками, указанными в Государственномреестре товарных знаков, знаков обслуживания и наименования мест происхождениятоваров, таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности;
11)низкое качество упаковки (в том числе полиграфии, отсутствие защитныхидентификационных марок и знаков) и самой продукции.
Вслучае выявления данных, свидетельствующих о незаконном использовании права натоварный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товаров, довозбуждения дела об административном правонарушении необходимо установить:
— охраняются ли обнаруженные объекты интеллектуальной собственности на территорииРоссийской Федерации; если охраняются, то кому принадлежит исключительное правона товарный знак, знак обслуживания и на наименование места происхождениятовара;
— предоставлялось (передавалось) ли правообладателем право (заключался ли договор,соглашение или получалось ли согласие владельца) на использование товарногознака, знака обслуживания, наименования места происхождения товаров конкретномулицу для соответствующих однородных товаров;
— признаки контрафактности товаров, позволяющие их отличить от оригинальныхтоваров (по возможности с представлением образцов оригинальных товаров снанесенными на них обозначениями (объектами интеллектуальной собственности)либо подробного описания конкретного обозначения, на основании которого выданосвидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование местапроисхождения товара (при условии их предоставления правообладателем);
— а также получить заявление (информацию) правообладателя (его представителя) онарушении его прав в соответствии с Законом.
Вслучае отсутствия в действиях физического лица признаков преступления идостаточности доказательств уполномоченное должностное лицо таможенного органасоставляет протокол об административном правонарушении без проведенияадминистративного расследования.
Послесоставления протокола об административном правонарушении в соответствии со ст.ст. 23.1, 23.8 и 28.8 КоАП РФ протокол и материалы дела об АП, возбужденного вотношении граждан и должностных лиц, в течение суток направляются длярассмотрения в суды общей юрисдикции, а по делу, возбужденному в отношении юридическихлиц и индивидуальных предпринимателей — в арбитражный суд.
Порядокнаправления (передачи) судьям дел об АП для рассмотрения установлен ПриказомФТС России от 28 апреля 2007 г. N 552 «Об утверждении порядка направления(передачи) судьям дел об административных правонарушениях длярассмотрения».
Лица,нарушающие исключительные права владельцев товарных знаков, могут бытьподвергнуты и уголовной ответственности. В случае, когда незаконноеиспользование чужого товарного знака для однородных товаров совершаетсянеоднократно или причинило крупный ущерб (то есть, если сумма ущерба превышает250 тыс. руб.), правонарушение влечет уголовную ответственность, предусмотреннуюст. 180 УК РФ.
Согласноп. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательскихи патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»неоднократность по смыслу части 1 статьи 180 УК РФ предполагает совершениелицом двух и более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака,знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с нимиобозначений для однородных товаров. (При этом может иметь место какнеоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара(услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарныхзнаков или других средств индивидуализации на одной единице товара).
Применительнок ч. 2 ст. 180 УК РФ неоднократным признается совершение два и более разанезаконного использования предупредительной маркировки в отношении товарногознака или наименования места происхождения товара, не зарегистрированных вРоссийской Федерации.
Нарушениеавторских и смежных прав
Объективнуюсторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАПРФ, образует незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм, еслиони являются контрафактными, либо на экземплярах произведений или фонограммуказана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, атакже об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторскихи смежных прав в целях извлечения дохода.
Слово«контрафактный» происходит от французского слова«contrefacon» — нарушение прав интеллектуальной собственности.
Такимобразом, «контрафактный» означает «нарушающий авторские илисмежные права».
Нарушениесущественных условий авторского договора является нарушением авторского права, таккак указанные действия осуществляются за пределами правомочий, предоставленныхавтором.
Экземплярыпроизведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушениемсущественных условий договора о передаче исключительных прав, являютсяконтрафактными. В частности, если воспроизведение превышает тираж, предусмотренныйв договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторскогоправа и смежных прав.
Контрафактнымиявляются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду справомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав используютсянеправомерно воспроизведенные (например, глава в книге, рассказ или статья всборнике либо фонограмма на любом материальном носителе).
Следуетотметить, что понятие «контрафактность» является сугубо юридическим.Поэтому назначение экспертизы для определения контрафактности экземплярапроизведения недопустимо, и перед экспертами необходимо ставить вопрос толькооб определении «признаков контрафактности».
Вбольшинстве случаев незаконного использования экземпляры произведений ифонограмм будут по тем или иным параметрам (признакам) отличаться от легальныхкопий. Характеристики отличий, выявленные соответствующимиэкспертами-специалистами, позволяют сделать вывод о наличии признаковконтрафактности исследуемых товаров, которые в свою очередь, будут служить лишькосвенными доказательствами нарушения авторских и смежных прав.
Окончательныйвывод о контрафактности товаров можно сделать лишь на основании подтвержденияюридического факта отсутствия разрешения правообладателя на конкретный способиспользования товара (ввоз, воспроизведение и т.п.).
Кпризнакам контрафактности аудиовизуальных произведений могут относиться:
1)отсутствие маркировки, содержащей наименование лицензиата и номера лицензии накорпусе аудио- или видеокассеты, на корпусе (защитном кожухе) иного магнитногоили немагнитного носителя, а также на внутреннем кольце оптического дискавокруг установочного отверстия со стороны считывания.Данная информациянаносится при изготовлении экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограммв соответствии с Положением о лицензировании деятельности по воспроизведению(изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любыхвидах носителей, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерацииот 28 апреля 2006 г. N 252.
2)наличие на одном оптическом носителе двух и более фильмов (аудиовизуальныепроизведения в формате DVD в гражданский оборот выпускаются по одному фильму накаждом диске), а также наличие на диске фильмов, официальный выпуск которыхтолько планируется (по информации РАПО);
3)отсутствие документов (договора с правообладателем, лицензии органаколлективного управления авторскими и смежными правами), предоставляющих правоиспользовать аудиовизуальные произведения путем их распространения;
4)двусторонние носители (склеенные между собой стандартные компакт-диски), посколькутакая продукция не выпускается в России и за рубежом, отсутствует какая-либотехническая документация на их изготовление;
5)на полиграфическом оформлении отсутствуют данные о правообладателе, производителе(изготовителе) на территории Российской Федерации;
6)лицензия на носителе не соответствует лицензии на полиграфическом оформлении;
7)товар перевозится навалом или в разукомплектованном виде (компакт-диски, видео-,аудиокассеты и др.);
8)компакт-диски, нанизанные на стержень, незаписанные материальные носители;
9)компакт-диски, аудиокассеты, видеокассеты без указания маркировки, содержащейнаименование лицензиата и номера лицензии на корпусе аудио- или видеокассеты, накорпусе (защитном кожухе) иного магнитного или немагнитного носителя, а такжена внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия состороны считывания;
10)магнитная лента и корпуса для видеокассет поставляются раздельно;
11)отсутствие данных о заключенных лицензионных договорах при ввозе (вывозе)партий магнитных, оптических, механических носителей информации.
Всоответствии со ст. ст. 16, 38 Закона к незаконному использованию экземпляровпроизведений и фонограмм относятся:
1)распространение экземпляров произведений и фонограмм, их продажа, сдача впрокат;
2)ввоз (импортирование) экземпляров произведений и фонограмм в целяхраспространения;
3)воспроизведение экземпляров произведений и фонограмм и др.
Так,основными способами совершения правонарушения в области воспроизведенияфонограмм являются:
1)фальсификация (подделка под идентичность), что подразумевает полное повторениеоригинала. При этом пиратские копии и их упаковка внешне практически неотличается от оригинала. При этом воспроизводятся также товарные знаки, голографическиенаклейки, прочие символы оригинального товара;
2)монтаж, то есть комбинация различных фонограмм в несвойственной оригиналупоследовательности, но с сохранением оригинальных названий;
3)компиляция, то есть компоновка фрагментов оригинальных фонограмм без сохраненияоригинальных названий;
4)бутлегерство, то есть нелегальная запись исполнения музыкального произведения.Например, запись концерта без разрешения фирмы звукозаписи с помощью тайнопронесенной звукозаписывающей аппаратуры.
Сучетом положений ст. 11 ТК РФ, под ввозом в Российскую Федерацию применительнок диспозиции ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ экземпляров произведений и фонограмм, являющихсяконтрафактными, следует понимать фактическое пересечение такими товарамитаможенной границы и все последующие предусмотренные ТК РФ действия сэкземплярами произведений и фонограмм, до их выпуска таможенными органами.
Привыявлении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, необходимоучитывать возможную совокупность составов правонарушений (например, ст. ст.14.10, 16.2, 16.3 КоАП РФ).
Приотсутствии подтверждения факта ввоза товаров, обладающих признакамиконтрафактных, на таможенную территорию Российской Федерации таможенные органыне вправе возбуждать дела об АП по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, поскольку данныетовары, продаваемые на внутреннем рынке, не могут однозначно относиться киностранным товарам (они могут быть произведены на внутреннем рынке РоссийскойФедерации). В данной ситуации для принятия решения в порядке ст. 28.1 КоАП РФсоответствующие материалы, содержащие информацию об административномправонарушении, таможенным органам необходимо направить в органы внутренних дел(милиции) на основании подп. 1 п. 2 ст. 28.3 КоАП РФ.
Вслучае, когда незаконное использование авторского права или смежных правсовершается в крупном размере, т.е. если стоимость экземпляров произведений илифонограмм превышает пятьдесят тысяч рублей, правонарушение влечет уголовнуюответственность, предусмотренную ст. 146 УК РФ. При этом возможна совокупностьпреступлений, предусмотренных ст. ст. 171, 180, 188, 242, 327 УК РФ.
Устанавливаяпризнаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных ч. 2 и 3ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных(лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершенияпреступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений илифонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При необходимостистоимость экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав наиспользование объектов интеллектуальной собственности может быть установленапутем проведения экспертизы (п. 25 Постановления Пленума Верховного СудаРоссийской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентныхправ, а также о незаконном использовании товарного знака»).
Такимобразом, в ходе расследования в целях решения вопроса о том, является лиэкземпляр произведения контрафактным, необходимо оценивать все фактическиеобстоятельства дела, в частности, обстоятельства и источник приобретения лицомуказанного экземпляра, правовые основания его импорта, продажи и др., наличиедоговора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторскогоили лицензионного договора с автором или обладателем смежных прав), соответствиеобстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплатавознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземплярапроизведения.
Приквалификации действий виновных по делам о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 146, 147, 180 УК РФ, не должен учитываться причиненный потерпевшемуморальный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации.Требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамкахуголовного дела путем разрешения предъявленного потерпевшим гражданского иска.
Потерпевшимиот нарушения авторских и смежных прав являются правообладатели, в том числеавторы, исполнители, производители фонограмм, организации эфирного иликабельного вещания, которым административным правонарушением причиненимущественный или моральный вред (ущерб).
Вбольшинстве случаев авторы и владельцы смежных прав не сами реализуют своиправомочия, а передают права на использование произведений другим лицам. Фактпередачи прав на использование экземпляров произведений и фонограммподтверждается авторским или лицензионным договором.
Дляпризнания правообладателя потерпевшим на практике используются каталогилицензионной аудио-, видеопродукции и базы данных правообладателей.
Приневозможности определения авторских прав на территории Российской Федерации«правообладателем» признается зарубежный производитель. Правазарубежных производителей защищаются на территории Российской Федерации подействующим международным договорам.
Вкачестве имущественного вреда могут рассматриваться неполученные доходы, которыеэто лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы егоправо не было нарушено (упущенная выгода) (ст. 15 ГК РФ).
Вкачестве причинения морального вреда (физические и нравственные страдания)могут рассматриваться последствия распространения сведений, порочащих деловуюрепутацию физического или юридического лица (ст. ст. 151 — 152 ГК РФ).
Списоклитературы
Дляподготовки данной работы были использованы материалы с сайта www.tamognia.ru/