Защитаот «заказного» банкротства
Дмитрий Кошелев, юрист
А всё-таки зря говорят, чтонынешний Закон о банкротстве настолько уж плох, что позволяет банкротить любоепредприятие без разбора. Да, безусловно, бывают случаи, когда организациистановятся жертвами «заказного» банкротства. Но позвольте: бывают также случаи,когда использование огня приводит к пожару.
На самом деле как банкротство, таки огонь – инструменты, которых не надо бояться, потому что они совершеннобезвредны, если вы хорошо ими владеете. В этой статье я хочу показать, какможно использовать банкротство, для защиты бизнеса.
Источникиистины о банкротстве
Признаться, Федеральный закон «Онесостоятельности (банкротстве)» действительно строг к должникам: он считаетнеплатёжеспособным любое юридическое лицо, которое не удовлетворяет денежныетребования кредиторов на сумму не менее 50 тысяч рублей в течение трёх месяцев.Причём если размер требования отдельно взятого кредитора не достаёт этойпланки, то заявление о признании должника – организации банкротом можетосновываться на объединённой задолженности перед несколькими кредиторами, лишьбы общая сумма задолженности достигала 50 тысяч рублей. Ладно хоть, что в этусумму не включаются проценты, пени и тому подобное.
И трагизм весь в том, что, согласностатье 49 Закона, наличия обозначенных признаков достаточно для принятия судомрешения о признании должника банкротом, если, опять же, отсутствуют основаниядля ведения внешнего управления (что, честно говоря, нисколько не лучше, чемконкурсное производство).
Многим кажется, что вот он,действительный смысл жизни и бизнеса в России: жили-поживали, добро наживали, ивдруг недружественный кредитор скупил ваши долги на ма-а-аленькую сумму, или дажесам их «нарисовал» (вариант – заплатил за вас налоги, создав вам обязательствоиз неосновательного обогащения), после чего пошёл в арбитражный суд и… всё, вы– банкрот. Добро, прощай!..
Но это только сказка быстросказывается. Ведь ещё де Кюстин обратил внимание на то, что в Россииимеется-таки возможность компенсировать глупость законов. И, надо сказать, мывесьма продвинулись с тех пор, такую возможность легализовав: сейчас в нашейстране главным законом является судебная практика, а она базируется на трёхзанимательных постулатах.
Вот первый: в случае противоречияподзаконного акта закону судьи должны руководствоваться законом, а в случаепротиворечия закона Конституции или международному договору они должныруководствоваться соответственно Конституцией или международным договором.Естественно, судья сам определяет, что чему когда противоречит, а потомутребованиями закона особенно не связан.
Второй постулат ещё веселее: судьянаделён правом обнаружить по рассматриваемому им делу пробел в законе, и соответственнорешить дело как попало (то есть «исходя из общих начал и смыслазаконодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости»).
Если вас одолевает вопрос «И что,судье за это ничего не будет?», то обращаю ваше внимание на третий постулат:судьи несменяемы, и поэтому если от чего и зависят, то лишь от мнения своихколлег.
В общем, было бы наивнорассматривать какой угодно правовой вопрос только на законодательном материале,совершенно в отрыве от судебной практики. Сей вывод относится и к банкротству.
Немножкоо злоупотреблении правом
Так вот, в последние год-дваарбитражные суды как-то сильно стали обращать внимание на статью 35Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», которая исконипредусматривала, что в заявлении кредитора о признании должника банкротомдолжны быть указаны доказательства обоснованности его требований, в том числевступившее в законную силу решение суда, исполнительная надпись нотариуса либодоказательства признания требований должником.
Теперь арбитражные суды активнопользуются этим правилом, возвращая кредиторам заявления, не содержащие ссылокна решения суда и т.п. Знаю даже случай, когда арбитражный суд возвратилзаявление кредитора о банкротстве, к которому в качестве доказательства признаниятребований должником был приложен подписанный обеими сторонами акт сверки. Каквидим, формально требование статьи 35 было кредитором соблюдено. Но должник назаявление возразил, что акт сверки подписан годом раньше, в то время как размертребований кредитора должен устанавливаться на момент подачи в арбитражный судзаявления о банкротстве. Арбитражный суд в итоге посоветовал кредитору сперваобратиться с иском о взыскании задолженности, и лишь потом возбуждать процедурубанкротства.
Сравнительно недавно судебнаяпрактика в отношении кредиторов, обращающихся с заявлениями о банкротстве, ещёболее ужесточилась. Сейчас принято считать, что кредитор сначала должениспользовать возможности взыскания задолженности, предоставляемыеисполнительным производством. По крайней мере, выдержать два месяца, которыеФедеральный закон «Об исполнительном производстве» отводит на совершениеисполнительных действий.
В начале марта все «банкротские»ресурсы в Интернете обошёл пример из практики Президиума Высшего АрбитражногоСуда, где действия кредитора, проигнорировавшего стадию исполнительногопроизводства, квалифицированы как злоупотребление правом, и в удовлетворениизаявления о признании должника банкротом поэтому было отказано.
Естественно, это событие тотчасвызвало по всей стране волну (см. вывод из постулата о несменяемости судей –судьи зависят только от мнения своих коллег), и мне уже довелось столкнуться скрайностями такого подхода. В ходе двух исполнительных производств былисовершены уступки требования, после чего первоначальный кредитор исполнительныелисты отозвал, а новый сразу обратился в суд с заявлением о банкротстве.
Как оказалось, одно изисполнительных производств длилось меньше пресловутых двух месяцев, иарбитражный суд усмотрел поэтому в действиях нового кредитора злоупотреблениеправом.
На судей совершенно неподействовали доводы о том, что задолженность, которая взыскивалась в ходеэтого злополучного исполнительного производства, была установлена судебнымрешением ещё за 3 года до обращения с заявлением о банкротстве, и должникпоэтому имел достаточно времени для её погашения. Что в отношении второйуступленной части задолженности исполнительное производство проводилось ажполгода и совершенно не принесло результатов. Что первоначальным кредитором предпринималисьдаже такие неординарные меры по погашению задолженности, как предоставлениесогласия на перевод долга, но и это оказалось безуспешным.
Выслушав все эти доводы кредитора,судебный состав остался на формальной позиции, которую навязывает ВысшийАрбитражный Суд: ликвидация должника вследствие банкротства являетсяисключительной мерой, напрямую не связанной с погашением долга, поэтомудобросовестный кредитор должен искать счастья в исполнительном производстве.
Причём мотивировка суда оказалась превосходнойпо своей простоте: раз новый кредитор знал, что обычными способами взыскатьдолг невозможно, но тем не менее всё равно его приобрёл; это и доказываетзлонамеренность его действий.
Вся эта новая волна судебныхрешений основывается на статье 10 Гражданского кодекса РФ, запрещающей действияграждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинитьвред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.
Запрет «злоупотребления правом» –норма, замечательная тем, что никто с точностью не знает… что такоезлоупотребление правом. Многие авторитетные юристы пытались прояснить этопонятие, но всё как-то путано получалось. Лично мне нравится только одноопределение злоупотребления правом, из всех наиболее простое. Его дал Шершеневич,юрист, живший ещё сто лет назад.
Шершеневич считал, чтозлоупотребляет правом то лицо, которое требует осуществления своего права, неимея к тому интереса. В качестве примера Шершеневич приводил тот случай, когдаиздатель настаивал на реализации пункта издательского договора, запрещающегоавтору до истечения срока действия договора передавать права на издание другимкоммерсантам, несмотря на то, что предусмотренный договором тираж уже былраспродан. Таким образом, издатель всю возможную экономическую выгоду издоговора уже извлёк, и его требование о реализации положений договора можнообъяснить исключительно стремлением «насолить» конкурентам.
В российской новейшей историиклассическим примером злоупотребления правом по Шершеневичу следовало бы назватьиск фонда «ЛУКойл-гарант» о ликвидации ТВ-6. Вспомним аргументацию истца: что?вы хотите заплатить нам деньги?! Да отстаньте, не нужны нам ваши деньги, дайтеликвидировать телекомпанию!
Однако в деле по иску«ЛУКойл-гаранта» Высший Арбитражный Суд злоупотребления правом в упор незаметил, а вот в делах о банкротстве увидел (не совсем обоснованно, и дальшеэто станет ясно), поэтому сделаем вывод: злоупотреблением правом можно назватьвсё, что угодно.
Например, когда ваш покупатель,обнаружив недостатки товара, потребует назад уплаченную сумму, ему можно будетответить, что он злоупотребляет своим правом, потому что для начала мог быпросто потребовать замены вами некачественного товара другим, а не бежать сразук другому поставщику.
Утрирую, конечно: нельзя так спокупателями… В то же время благодаря своей внушающей восхищение и ужаснепонятности правило о запрете злоупотребления правом при условии умелогоиспользования станет мощным оружием в руках заинтересованного лица. ВысшийАрбитражный Суд решил применить это оружие против кредиторов в делах обанкротстве.
А ещё Высший Арбитражный Суд незабыл поставить «подножку» и недружественным кредиторам, скупающим «готовые»долги. Согласно появившемуся около года назад информационному письму Суда,посвящённому практике применения законодательства о банкротстве, еслипроисходит уступка требования, указанного в исполнительном листе (а разве можнотеперь идти в суд с заявлением о банкротстве без исполнительного листа?), новыйкредитор должен приобщить к заявлению о признании должника банкротомопределение суда о замене взыскателя, указанного в исполнительном листе, новымкредитором. Если новый кредитор купил долг после возбуждения исполнительногопроизводства, он должен приобщить к заявлению также постановление судебногопристава-исполнителя о замене прежнего взыскателя его правопреемником.
Все судейские выдумки в целомпризваны отбить у кредиторов охоту заниматься банкротством.
Можноли сделать банкротство сюрпризом
Теперь оценим вероятность того, чтобанкротство способно обрушиться на вас внезапно, словно снег на голову.Вероятность этого, мне кажется, не выше вероятности неожиданного наступлениязимы для коммунальных служб, то есть прямо пропорциональна степенилегкомысленности руководителя потенциальной жертвы банкротства.
Ведь тот кредитор, который решилвас обанкротить, должен прежде всего обратиться в арбитражный суд с иском овзыскании с вашей организации долга. Даже если дело в суде специально незатягивать, то между подачей иска и вынесением решения проходит в среднеммесяца полтора-два.
Честно говоря, даже не обязательнождать, когда к вам предъявят иск. Лучше изначально не допускать возникновенияпросроченной кредиторской задолженности в размере 50 тысяч сроком на 3 месяца.Как и все банальные советы, этот — необыкновенно эффективен. Он означает, чтонадо стремиться к получению отсрочки или рассрочки уплаты долга, прекращениюобязательства новацией или предоставлением отступного.
В конце концов, если ваши кредиторынесговорчивы, можно своевременно «удлинять» задолженность за счёт кредитныхсредств (ну неужели ваш банк, заинтересованный в своём клиенте, не предоставитвам кредит?). Или почему бы в критической ситуации участникам общества непредоставить своей организации помощь, не внести дополнительные вклады или неосуществить допэмиссию (арбитражный управляющий Евгений Гуляев смогвосстановить платёжеспособность Ленинградского металлического завода, входящегов известный концерн «Силовые машины», именно за счёт допэмиссии)?
Конечно, это азбучные истины, относящиесяк элементарным вопросам финансового менеджмента; читать их, наверное, скучно, аследовать им – трудоёмко. Но вот о чём хочу сказать: в статье 26 Федеральногозакона «О несостоятельности (банкротстве)» прямо предусмотрена обязанностьучастников (учредителей) юридического лица принимать своевременные меры попредупреждению банкротства организации. И выполняя перечисленные рекомендации,вы заранее снимаете с себя обвинения в злостном уклонении от погашениякредиторской задолженности или в преднамеренном банкротстве, а это ещёсерьёзнее, чем та штука у Горького, которая будет посильнее, чем «Фауст» Гёте.
Однако допустим, что – не вышло.Иск таки предъявлен, и дело клонится не в вашу пользу. Если даже вы и не хотитезатянуть процесс, то почему бы не предложить истцу мировое соглашение? Всоответствии с ним вы признаете иск, но предложите рассрочку уплаты долга. Дляистца в этом есть гарантия, что вы не будете обжаловать решение, оттягиваямомент начала исполнительного производства.
Хотямировое соглашение может выйти истцу боком.
Совершенно недавно столкнулся сослучаем, достойным рубрики «Очевидное — невероятное». Должник заключил сосновным кредитором мировое соглашение, предусматривающее погашение долга неденьгами, а иным имуществом. В ходе дела о банкротстве арбитражный суд пришёл квыводу, что с момента утверждения мирового соглашения долг перед основнымкредитором перестал быть денежным, а потому кредитор не вправе участвовать вделе о банкротстве.
С одной стороны, напрашиваетсяочевидный совет кредитору – идти в исполнительное производство. С другой – смомента возбуждения процедуры банкротства исполнительные производства уже неведутся. Обратиться с требованием к арбитражному управляющему? Но с каким?Допустимо ли внеочередное удовлетворение требования? А может, обязательствопрекратится невозможностью исполнения? Или применяются правила об отказе отисполнения договоров должника? А если изменить способ исполнения судебногоакта?
Аналогичные вопросы одолевают вслучае признания недействительными сделок должника. Увы, загадки присущи нетолько физике или психологии, но также юриспруденции. В противном случае небыло бы юристов.
Между прочим, дополнительнойгарантией для вас станет включение в хозяйственные договоры с поставщикамиусловия о передаче возникающих из договора споров на разрешение постояннодействующего третейского суда. К положительным сторонам третейского судаотносятся: возможность выбрать квалифицированных арбитров, бóльшаястепень доверия к судьям и более высокая «прозрачность» их деятельности,направленность третейского суда на мирное урегулирование споров. Сравните этиплюсы с «прелестями» государственной судебной системы.
Как постановил Высший АрбитражныйСуд ещё в 1997 году в одном из дел, в случае уступки требования оговорка о передачеспоров на разрешение третейского суда автоматически включается в тот объёмусловий, на которых уступаемое право переходит к новому кредитору (еслисоглашением об уступке не предусмотрено иное). Это – дополнительный аргумент впользу третейских судов.
Конечно, «злой» кредитор способен«обойти» соглашение о передаче споров на разрешение третейского суда. Например,судебная практика исходит из того, что при подаче иска прокурором в интересахкоммерческой организации такое соглашение не применяется. Или государственныйсуд, приняв спор к своему рассмотрению, может признать оговорку о передачеспоров на разрешение третейского суда недействительной. Однако, на мой взгляд,легче перенести поражение, когда знаешь, что сделал всё, чтобы егопредотвратить, чем укоряя себя за то, что чего-то не предпринял.
Пусть с мировым соглашением неполучилось. Арбитражный (или третейский) суд принял решение о взыскании с васдолга. Однако решение суда вступает в силу вовсе не в тот же день, а поистечении срока на подачу апелляционной жалобы. Этот срок – один месяц, и есливы намерены выиграть время, в последний день срока подавайте апелляционнуюжалобу. На её рассмотрение уйдёт ещё месяц. Только после этого можно начинатьисполнительное производство.
Итак, вы уже выиграли три споловиной — четыре месяца. Но ведь и исполнительное производство ещё какминимум 2 месяца займёт, иначе – злоупотребление правом, понимаешь.
И даже факт возбужденияисполнительного производства кредитор не должен считать поводом дляголовокружения от успехов, потому что должник имеет право обратиться варбитражный суд с заявлением о рассрочке исполнения решения. В заявлениидолжнику уместно будет сослаться на постоянно испытываемые организациейвременные трудности, живописать социальные последствия немедленного исполнениясудебного акта, а также предложить меры обеспечения исполнения решения.Совершенно замечательно, что в случае отказа в рассрочке исполнения решениятаковое определение арбитражного суда может быть обжаловано.
Но если у должника ничего не выйдети с рассрочкой исполнения судебного акта, в его распоряжении всё равно какминимум пять с половиной – шесть месяцев в ожидании подачи кредитором варбитражный суд заявления о банкротстве. Достаточно для того, чтобы банкротствоне стало неожиданностью. За эти полгода можно проделать колоссальную работу!
Кредиторыне только вредны, но и…
Честно говоря, если в описанныхвыше неудачах не будет вашей вины, это должно заставить вас задуматьсяотносительно мотивов кредитора. И заранее готовиться к попытке банкротства.
Самый простейший совет: еслифинансовое положение очень уж плохое, поделиться собственностью с дружественныминвестором. Не совсем приятно, но лучше, чем вовсе потерять бизнес. Именно таксейчас защищаются «Роспан» и «Тагмет».
Если же считаете, что вам по силамобойтись своими средствами, должны включаться специфические механизмы. Скажем,действующая конструкция законодательства о банкротстве такова, что у должника иего собственников почти нет процессуальных прав. Поэтому ваша первая задача –заранее создать «своих» кредиторов, проще говоря – «накачать» кредиторскуюзадолженность (борьба за доверенности не столь эффективна, ибо выданнуюдоверенность несложно нейтрализовать), чтобы получить большинство в будущемсобрании кредиторов или хотя бы влиять на процессы, которые начнутся послевведения процедуры наблюдения. Это важно в дальнейшем для назначенияарбитражного управляющего и выбора процедуры банкротства, да и вообще неповредит.
Процедура наблюдения – первый шагбанкротства. На этой стадии заявление в арбитражном суде уже лежит, но судсвоего суждения пока не вынес. Руководитель организации ещё сохраняет своиполномочия (с некоторыми ограничениями), но на вашем предприятии появляетсяагент суда – временный управляющий. Вообще-то он лишь формально считаетсяагентом суда, фактически же это орудие той группы кредиторов, которая«продавила» его кандидатуру через арбитражный суд.
Зато горе организации-должнику,если временный управляющий сумеет на стадии наблюдения добиться от судапередачи ему функций руководителя организации! Это первая тактическая задача,которую ставят «своему» временному управляющему кредиторы. Вторая тактическаязадача управляющего – сформировать реестр требований кредиторов должника такимобразом, чтобы «правильные» кредиторы имели в нём большинство требований.
Что вы должны сделать? Подготовитьк моменту введения процедуры наблюдения достаточный объём требований«дружественных» кредиторов, настолько бесспорных, чтобы самый зловредныйуправляющий или судья не мог бы на них возразить.
Как«накачивают кредиторку»
С одной стороны, «раздуть»кредиторскую задолженность по действующему закону – проще простого. Дело в том,что признания должником требования кредитора на стадии наблюдения (путёмподписания акта сверки) достаточно для того, чтобы это требование считалосьустановленным и его проверка не производилась. Судебная практика обычно исходитиз того, что признанное должником требование кредитора включается в реестртребований кредиторов автоматически, и временный управляющий не вправепроверять его обоснованность.
У меня был случай, когда дочернееобщество должника предъявило к нему на стадии наблюдения требование кредиторана очень хорошую сумму, возникшее якобы из предоставления займа. Вподтверждение требования кредитор представил временному управляющему договорзайма (явно сделанный «задним числом») и акт сверки. Временный управляющийсослался на то, что договор займа является так называемым реальным договором(Реальным обычно называется договор, который считается заключённым с моментапредоставления вещи), а потому предложил кредитору дополнительно представитьдокументы, подтверждающие передачу должнику денег.
Обиженный кредитор обратился варбитражный суд, куда принёс более полутысячи платёжных документов. Ещё одинкредитор (чьи интересы выражал временный управляющий) не поленился ознакомитьсясо всем этим «добром», в результате чего выяснилось, что дочернее общество насамом деле являлось коммерческим представителем должника. Вместо того, чтобывозвращать должнику выручку от продажи его продукции, оно по письмам последнегопроизводило за него всякие выплаты. Бухучёт должника строился на признаниидоходов по кассовому методу (что в то время допускалось), и это позволяло неплатить налог на прибыль.
Когда в отношении должника быловозбуждено дело о банкротстве, схема снова пригодилась: коммерческийпредставитель уплаченные за должника суммы выдал за предоставление займа, чтодолжник благополучно признал. В то же время по подсчётам получалось, что«кредитор» остался ещё и должен за переданные ему должником товары.
Арбитражный суд не горел желаниемизучать кипу бумаг, и устало заявил, что доводы противоположной стороны – всеголишь предположения, что если должник признаёт долг, значит, долг существует, ичто временный управляющий поступил незаконно, не включив требование кредитора вреестр.
Мне до сих пор интересно, какарбитражный суд отреагировал бы на аудиторское заключение по представленнымдочерним обществом документам. Но ведь чтобы аудиторы получили доступ кдокументам, нужна воля суда, во власти которого назначить экспертизу или нет. Иесли арбитражный суд доверяет признанию должником долга, этот клин трудновышибить другим клином.
В другом случае дочернее обществосо стопроцентной долей участия должника занималось тем, что продавало внесённуюдолжником в его уставный капитал недвижимость. Вместо того, чтобы доход отсовершения операции перечислить должнику в порядке распределения прибыли отучастия в капитале, общество предоставило ему же на эту сумму заём. Цельпрежняя – уклонение от уплаты налога. Должник требование дочернего обществапризнал.
Ситуация – абсурднейшая: еслидолжник вернёт дочернему обществу долг, то у дочернего общества появитсяприбыль, которую сам должник и будет потом распределять на собрании участниковдочернего общества. Не исключено, что он примет решение распределить всюприбыль в свою пользу. Таким образом, уплачивая долг дочернему обществу,должник по сути платит самому себе. Тем не менее временный управляющий включилтребование дочернего общества в реестр.
Один из кредиторов подал варбитражный суд жалобу на действия временного управляющего. Закон о банкротствесчитает дочернее общество должника заинтересованным в отношении него лицом, новыводов из этого факта законом не предусмотрено. Однако кредитор нашёл оченьубедительный, как ему тогда показалось, аргумент. Дело в том, что предметомизучавшегося договора займа являлась передача денег в собственность собязательством последующего возврата аналогичной суммы. В распоряжениикредитора оказались бухгалтерские балансы дочернего общества за весь период егосуществования. Из балансов следовало, что «дочка» не показала выручки отопераций с недвижимостью, то есть не признала поступившие от продажи денежныесредства своей собственностью! А как можно передать в собственность другоголица то, чего сам в собственности не имеешь?!
Вероятно, со стороны кредитора былобы умнее обратиться в суд с иском о признании этой сделки недействительной.Однако рассмотрение иска требует времени, которого у кредитора не нашлось. Ктому же весьма вероятно, что при рассмотрении иска арбитражный суд дал быкредитору тот же ответ, который кредитор получил при рассмотрении его жалобы:нарушения в бухучёте являются обычным делом, и им не следует придаватьрешающего значения. Главным опять-таки является то, что должник признал долг.
Многие защищают тот взгляд, чтопризнание должником требования кредитора на стадии наблюдения освобождает этотребование от проверки его обоснованности. Сторонники этого мнения ссылаются нато, что впоследствии, в ходе внешнего управления или конкурсного производства,арбитражный управляющий может пересмотреть реестр, «очистив» его отнеобоснованных требований кредиторов. Наивный оптимизм!
Во-первых, потому, что если вреестр требований кредиторов включать всё подряд, что признаёт должник, достадии внешнего управления или конкурсного производства дело никогда не дойдёт:арбитражный суд утвердит мировое соглашение, «продавленное» сочувствующимикредиторами. А даже если и не утвердит, лояльное должнику большинствокредиторов «протолкнёт» лояльную кандидатуру внешнего или конкурсногоуправляющего, который не будет заинтересован в избавлении реестра от требований«правильных» кредиторов.
Во-вторых, если требованиекредитора признано должником, оно считается установленным не толькоприменительно к стадии наблюдения, но также применительно к стадии внешнегоуправления и конкурсного производства. Правовой режим требования остаётсясовершенно таким же! Исходя из смысла статьи 75 Федерального закона, временный(конкурсный) управляющий оценивает лишь то, соблюдены ли условия, необходимыедля признания требования установленными. Если соблюдены, управляющий не вправеотказать во включении требования в реестр.
Яркой иллюстрацией этого выводаявляется дело, в котором кредитор обратился в арбитражный суд с жалобой надействия внешнего управляющего, отказавшего кредитору во включении еготребования в реестр. Кредитор сослался в жалобе на то, что его требованиеявляется установленным, и представил в суд соответствующие доказательства. Судуэтого оказалось достаточным для удовлетворения жалобы.
Правда, можно вспомнитьпротивоположный случай, тоже связанный с жалобой на действия внешнегоуправляющего, который отказал во включении установленных требований в реестр,посчитав их необоснованными. Арбитражный суд поддержал внешнего управляющего,указав, что в соответствии со статьёй 53 Арбитражного процессуального кодексакаждое лицо должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как наоснование своих требований.
В то же время, как мне кажется, впоследнем эпизоде суд неправильно понял смысл понятия установленных требований.Это специальное основание освобождения от доказывания, предусмотренноезаконодательством о банкротстве, а потому ссылка на статью 53 АПК выглядит неубедительно.Да и вообще этот случай является для судебной практики нетипичным.
Кактребуется «накачивать кредиторку»
И всё-таки путь «раздувания»кредиторской задолженности через элементарное признание должником требованийкредиторов представляется мне полным опасностей для должника.
Первая опасность: статья 55 Законао банкротстве позволяет арбитражному управляющему в случае возникновения у негоразногласий с кредитором относительно состава, размера и очерёдностиудовлетворения требования кредитора обратиться в арбитражный суд с заявлением оразрешении разногласий. Это правило относится и к временному управляющему.
Дело в том, что временныйуправляющий вправе сослаться на то, что должник, признав необоснованноетребование кредитора, совершил злоупотребление правом. Точно так же назлоупотребление правом со стороны должника может сослаться один из кредиторов,обратившись в суд с жалобой на действия временного управляющего, еслиуправляющий всё-таки включит необоснованное требование в реестр. Наконец, не забывайтео том, что с жалобой одновременно и на действия временного управляющего, и надействия руководителя должника, подписавшего акт сверки, вправе обратитьсяучастник (акционер) общества, а у него могут найтись аргументы и посерьёзнее,чем злоупотребление правом.
Мне уже как-то доводилосьссылаться в суде на то, что, признав необоснованное требование кредитора,должник злоупотребил своим правом. Поскольку термин сегодня на слуху,упоминание о злоупотреблении правом вызвало в зале судебного заседания целуюминуту гнетущей тишины. Однако концепция злоупотребления правом – хоть иперспективная, но молодая, и Высший Арбитражный Суд ничего там в своихизысканиях про признание долга не говорил, поэтому судебный состав быстро вышелиз оцепенения, и принял то решение, которое заранее наметил. Тем не менее тезисо злоупотреблении правом слишком хорош, чтобы он не мог использоваться противнедобросовестных должников в самом ближайшем будущем.
Вторая опасность: в Уголовномкодексе есть очень хорошие составы преступлений, предусматривающие вполнереальное наказание за признание необоснованных требований кредиторов. Почитавэту книжицу на досуге, их там можно найти достаточно много.
Конечно, отечественныеправоохранительные органы не особо стремятся работать вообще, и по криминальнымбанкротствам в частности, их любимый ответ: не путайте гражданскиеправоотношения с уголовными (выражение, кажущееся абсолютно нелепым юристу,отягощённому дипломом университета). И в то же время органов дознания ипредварительного следствия в России расплодилось столько, что выявляемыхпреступлений на всех иногда не хватает, и между ними поэтому разгораетсяконкуренция за «показатели». Особенно в конце отчётного периода. Так что если внужный момент собрать хороший материал, органы дознания ещё и драться будут зато, кто из них поставит себе в отчётность раскрытое преступление.
Третью опасность хорошопроиллюстрировал один мой знакомый в недавнем номере журнала «Антикризисноеуправление», высказав мысль о том, что необоснованное признание руководителемдолжника требований кредиторов может быть основанием для отстраненияруководителя от должности. А я уже говорил, что отстранение руководителя –первейшая тактическая задача временного управляющего. Зачем давать противникукарты в руки?
И нужно ли вообще рисковать, если увас есть полгода на то, чтобы «накачать» кредиторскую задолженность вполнецивилизованно? Пусть «свой» кредитор предъявит к вашей организации иск(задолженность за оказание каких-нибудь услуг). Иск признавать не следует, ноакт сверки до подачи иска можно подписать. Каким-либо неуполномоченным лицом(главбухом, заместителем директора и так далее). Иск проигрываете, жалобу нарешение не подаёте, и после истечения срока обжалования (по месяцу на апелляциюс кассацией) у вас появляется «свой» полноценный кредитор. На всё это нужно неболее трёх с половиной месяцев – пока «недружественные» кредиторы готовят себеалиби на случай обвинения в злоупотреблении правом.
При всей возможной предвзятостиарбитражного управляющего не включить в реестр требования ТАКОГО кредитора –обойдётся дороже. Прелесть также в том, что «вынести» такого кредитора изреестра можно будет путём обращения разве только в Высший Арбитражный Суд.Насколько это реально? Статистика подсказывает, что в 2000 году ВысшийАрбитражный Суд отменил судебные акты сразу аж в 0,1 % дел, рассмотренных впервой инстанции. Шансы подсчитать нетрудно: один из тысячи.
Таких «кредиторов» у вас должнобыть по меньшей мере три.
Часто должники изощряются ипродвигают «дружественных» кредиторов в привилегированную очередь. Например,заключают post-factum договор залога товаров в обороте (или иныхполувиртуальных объектов – законодательство позволяет), и требование кредиторапереходит из пятой очереди в более перспективную третью.
В этом есть резон: «свой» кредиторполучает право на преимущественное удовлетворение его требований, его мнениесущественно при заключении мирового соглашения. А эволюция законодательства обанкротстве ведёт к тому, что если залогом обременён реальный объект, и не «заднимчислом», а своевременно, что позволит заранее зарегистрировать право залога вгосударственных органах, в случае невозможности продажи в ходе банкротствазаложенного имущества оно вообще рискует оказаться у залогодержателя.
Вот мы и нашли второй конец палки,которой сейчас размахивает Высший Арбитражный Суд.
Чтотакое мобилизация
Судебный пристав-исполнительарестовал у Пермского завода имени Кирова 16 автотранспортных средств. Заводобжаловал действия пристава; дело в конце концов дошло до Высшего АрбитражногоСуда. Завод указывал в жалобе, что арестованный транспорт входит в составимущества мобилизационного назначения, поэтому относится к числу объектов,ограниченно оборотоспособных. А дело в том, что статья 58 Федерального закона«Об исполнительном производстве» не допускает ареста имущества, ограничиваемогов обороте.
Высший Арбитражный Суд посоветовалсудам нижестоящих инстанций обратить внимание на этот аргумент.
Законодательство о банкротстве тожепредусматривает специальные положения, относящиеся к ограниченнооборотоспособным объектам. Такое имущество может быть продано лишь на закрытыхторгах, куда для участия допускаются лица, которые в соответствии с закономвправе его иметь.
Федеральный закон «Омобилизационной подготовке и мобилизации в РФ» предоставляет возможность любоеимущество превратить в ограниченно оборотоспособные объекты. Достаточнозаключить с уполномоченным государственным органом договор (контракт) навыполнение мобилизационного задания (заказа), в который вы включаете условия оневозможности продажи определённого имущества без согласия этого органа и такдалее. В общем, немного фантазии, и банкротство вашего предприятия можетоказаться непривлекательным.
Это вторая мера, которую вамследует предпринять заблаговременно до начала попытки вас обанкротить.
Чемуучат уроки Enron
Строго говоря, история с недавнимбанкротством Enron, пятой корпорации США (по-моему, IBM только восьмая), многочему учит. Например, тому, как много значат хорошие отношения с аудиторами.
В самом начале банкротства, порезультатам процедуры наблюдения, должны появиться три основных (именноосновных) документа: реестр требований кредиторов, анализ финансового состояниядолжника и протокол первого собрания кредиторов.
Упомянув хорошие отношения саудиторами, я имел в виду анализ финансового состояния должника. Для чего –вскоре станет ясно.
Согласно Закону о банкротстве,фактически анализ делается в целях определения возможности или невозможностивосстановления платёжеспособности должника. Однако методическая база, покоторой осуществляется анализ, в первую очередь заставляет определять,действительно ли должник неплатёжеспособен.
Из чего состоит методическая базаанализа финансового состояния? Во-первых, применяется Система критериев дляопределения неудовлетворительной структуры баланса неплатёжеспособногопредприятия, утверждённая постановлением Правительства от 20 мая 1994 года №498. На её основе разработаны Методические положения по оценке финансовогосостояния предприятий и установлению неудовлетворительной структуры баланса,утверждённые распоряжением Федерального управления по делам о несостоятельности(прежнее название ФСФО) от 12 августа 1994 года № 31-р. Ну и дополнительно кним применяются также Методические указания по проведению анализа финансовогосостояния организаций, утверждённые приказом Федеральной службы по финансовомуоздоровлению и банкротству от 23 января 2001 года № 16.
Если последний из перечисленныхдокументов представляет собой хаотичный набор формул, для интерпретации которыхследует владеть знанием сравнимых среднеотраслевых показателей, то первые двадокумента хороши тем, что содержат оценочные показатели, что позволяет легковзвесить результаты вычислений.
Ключевыми показателями там являютсякоэффициент текущей ликвидности (отношение оборотных активов ко краткосрочнымобязательствам) и коэффициент обеспеченности собственными средствами (отношениеразности между стоимостью капиталов и резервов и стоимостью внеоборотныхактивов к стоимости оборотных активов). Так вот: если первый показатель – неменее 2, а второй – не менее 0,1, организация считается платёжеспособной.
Правда, в этом случаерассчитывается ещё коэффициент утраты платёжеспособности за период, равный трёммесяцам (формула сложная, в ней задействованы различные показатели коэффициентатекущей ликвидности – на начало и конец периода длиной в 3 месяца, а такженормативный показатель, равный двум). Но если значение этого коэффициента неменьше 1, вывод автора анализа финансового состояния должника должен бытьоднозначным: организация платёжеспособна, и шансов утратить в ближайшее времяплатёжеспособность не имеет.
Следить за соответствием названныхкоэффициентов их нормативным значениям – задача финансового менеджераорганизации. Задача же поддержания хороших отношений с аудиторами заключается втом, чтобы аудиторы в кратчайшие нужные вам сроки подготовили для арбитражногосуда интересующий вас независимый анализ финансового состояния вашейорганизации.
Cherchezуправляющий
Последней по порядку, но не поважности подготовительной мерой является поиск кандидатуры временногоуправляющего, которую предложат арбитражному суду «ваши» кредиторы. Главное –это должна быть конкурентоспособная кандидатура, потому что арбитражному судупридётся выбирать как минимум между «вашим» управляющим и тем, кого предложит«недружественный» кредитор.
Сейчас используются следующиепринципы оценки «конкурентоспособности» кандидатур арбитражных управляющих:количественные и качественные характеристики опыта работы (в первую очередь вкачестве арбитражного управляющего), оставшийся до окончания действия лицензиисрок, количество обслуживаемых на данный момент организаций (если не более двух– это терпимо). Определённое значение может иметь позиция территориальногооргана ФСФО.
В то же время нельзя находиться встороне от новых веяний. Принятый Госдумой в первом чтении законопроект обанкротстве предусматривает, что кандидатуры арбитражных управляющих будутпредлагаться саморегулируемыми организациями. Надо уже сейчас подстраиватьсяпод современные тенденции.
Что мешает попытаться раздобыть для«своей» кандидатуры рекомендации, допустим, местного филиала Российской гильдиипрофессиональных антикризисных управляющих (РГПАУ), или торгово-промышленнойпалаты, или отделения РСПП? Особенно эффектной будет демонстрация суду обратнойсвязи: «ваш» кредитор показывает свои письма в эти уважаемые организации спросьбой посоветовать кого-нибудь из арбитражных управляющих, и ответы оттуда срекомендацией – ну надо же, какое совпадение! – одной и той же кандидатуры.
Не удивлюсь, если скоро последнимписком моды среди кандидатов в управляющие станет добровольное предоставлениеими гарантий возмещения возможного ущерба от своей деятельности.
Перваяфаза атаки
Итак, будем считать, выподготовились к тому, что кредитор обратится в суд с заявлением о признаниивашей организации банкротом. У вас есть колода «своих» кредиторов, аудиторы сготовыми данными о хорошем финансовом состоянии вашей организации, «своя»кандидатура управляющего, ну и, на всякий случай, в будущем небольшой сюрпризкредитору в виде искусственно созданной неликвидности активов.
И всё равно этот момент – подача всуд заявления о банкротстве – всегда неожиданен, как автогол. Конечно, надоотдать должное Конституционному Суду, который постановлением от 12 марта 2001года № 4-П ввёл правило, согласно которому процедура наблюдения вводится теперьне одновременно с принятием заявления о банкротстве, а после специальногозаседания, на котором должник вправе заявить свои возражения.
Но реальность такова, что определениеарбитражного суда о принятии заявления о банкротстве и дате назначениязаседания для рассмотрения вопроса о введении процедуры наблюдения зачастуюприходит должнику накануне заседания. Тут и проверяется степень вашейготовности к нападению.
Вы должны знать задачи должника входе судебного заседания, посвящённого вопросу о введении наблюдения. Если ужвы не можете принести на заседание платёжный документ, подтверждающий уплатукредитору хотя бы такой части долга, чтобы оставшаяся сумма была меньше 50 тысячрублей, то в первую очередь следует сконцентрироваться на том, соблюдены ликредитором все условия для обращения в арбитражный суд (получениеисполнительного листа, использование стадии исполнительного производства). Несоблюдены – заявляйте ходатайство об оставлении заявления без рассмотрения.
Если у кредитора с этим всё впорядке или ходатайство не удовлетворено мгновенно, тут и пригодитсянезависимое аудиторское заключение (или заключение ФСФО) о финансовом состояниивашей организации, из которого будет следовать, что показатели коэффициентовтекущей ликвидности, обеспеченности собственными средствами и утратыплатёжеспособности, а также разных других безусловно важных коэффициентовнаходятся в полном порядке.
На этом основании обвинитькредитора в злоупотреблении правом, наверное, вряд ли удастся (хотястóит попробовать), зато вы можете ходатайствовать перед арбитражнымсудом об отложении рассмотрения дела на срок до двух месяцев, представив графикбудущего погашения требований кредиторов. Ещё лучше, если вы предложите судумеры по обеспечению требований кредиторов на период отложения рассмотрениядела. Если же суд отнесётся скептически к аудиторскому заключению, ничто немешает вам ходатайствовать о назначении экспертизы финансового состояния (с приостановлениемпроизводства по делу).
Если в удовлетворении всех вашихходатайств арбитражный суд откажет, необходимо будет сконцентрироваться напоследнем вопросе: назначении временного управляющего. Для этой цели в судебноезаседание должны прийти все «свои» кредиторы и показать арбитражному суду, чтобольшинство кредиторов поддерживают кандидатуру «вашего» управляющего. Прирассмотрении вопроса нелишне будет потребовать от «чужого» кандидатапредоставления обеспечения возмещения возможных убытков.
Если на заседании ни один извопросов не решится в вашу пользу, определением арбитражного суда будет введенонаблюдение и назначен «чужой» временный управляющий… всё равно ещё не всёпотеряно. В конце концов, определение можно обжаловать, как говорит КонституционныйСуд.
Отстранениеруководителя должника
Первое, что попытается сделать«чужой» временный управляющий – отстранить руководителя должника от должности.Стандартная методика отстранения предусматривает, что временный управляющийобращается к руководителю должника с запросом о предоставлении очень большогообъёма информации в очень сжатые сроки. Руководитель не успевает (а подчас и нехочет) выполнить запрос, после чего арбитражный суд возлагает обязанностируководителя должника на временного управляющего.
Чтобы не оказаться очереднойжертвой методики, вы должны знать, что требования временного управляющего опредоставлении информации можно разделить на разумные и неразумные на основеанализа обязанностей временного управляющего, предусмотренных пунктом 1 статьи61 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».
Первая обязанность управляющего –проводить анализ финансового состояния должника. Методическая база такогоанализа называлась выше. В перечисленных нормативных актах указаны и источникиинформации, используемой для расчёта показателей коэффициентов. Это – формы №№1, 2, 4 и 5 баланса за последний отчётный период, а также формы всехпромежуточных и итоговых балансов за предшествующие 12 месяцев.
Вторая обязанность – определятьналичие признаков фиктивного банкротства и преднамеренного банкротства.Методическая база такого анализа – Методические рекомендации по проведениюэкспертизы о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренногобанкротства, утверждённые распоряжением Федеральной службы по делам онесостоятельности (сколько названий у неё поменялось!) от 8 октября 1999 года №33-р.
Тут уж список документов маленькимне покажется:
1) учредительные документы со всемиизменениями и дополнениями;
2) договоры и иные документы, наосновании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника,изменение в структуре активов, увеличение или уменьшение кредиторскойзадолженности, а также другие документы по сделкам или действиям, повлёкшимизменения в финансово — хозяйственном положении должника;
3) документы, содержащие сведения осоставе руководства должника на дату подачи заявления о банкротстве, а также запредшествующие 12 месяцев, а также лицах, имеющих право давать обязательные длядолжника указания либо имеющих возможность иным образом определять действиядолжника;
4) перечень имущества должника надату подачи заявления о банкротстве, а также за предшествующие 12 месяцев, саналитической расшифровкой активов (в том числе информация о банковских счетах,участии в капитале других организаций);
5) список дебиторов (у которыхсумма долга не менее 1 % от общей величины дебиторской задолженности) суказанием величины задолженности по каждому дебитору на дату подачи заявленияо банкротстве, а также за предшествующие 12 месяцев; документы, подтверждающиеосуществление мер по истребованию дебиторской задолженности;
6) справка о задолженности передбюджетом и внебюджетными фондами с раздельным указанием сумм основнойзадолженности, штрафов и пеней на дату подачи заявления о банкротстве, а такжеза предшествующие 12 месяцев;
7) перечень кредиторов (передкоторыми сумма долга не менее 1 % от общей величины кредиторской задолженности)должника с указанием основной суммы долга, штрафов, пеней и иных финансовыхсанкций за ненадлежащее выполнение обязательств по каждому кредитору и сроковнаступления их исполнения на дату подачи заявления о банкротстве, а такжеза предшествующие 12 месяцев;
8) отчёты оценщиков по оценкебизнеса, имущества должника.
Ещё в обязанности временного управляющеговходит принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника, установлениюего кредиторов и созыву первого собрания кредиторов, но перечисленнойдокументации для осуществления этих функций вполне достаточно (правда,временный управляющий может ещё запросить информацию о заинтересованных вотношении должника лицах).
Требование со стороны управляющегоперечисленных выше документов – разумно. Поэтому руководителю должника надобыть заранее готовым предоставить управляющему указанный здесь объём информации.Тем более, что сведения о задолженности и имуществе должнику всё равнопредстоит указывать в своём отзыве, направляемом в арбитражный суд (в то жевремя представление отзыва необязательно – пойди пойми авторов Закона).
Однако разумный объём можнозапросить в неразумные сроки. Если в запрошенный срок всю информациюпредоставить невозможно, целесообразно указать, что оставшаяся часть информациибудет предоставлена в конкретный более поздний срок. Точно так же следуетпоступить, если объём истребуемой информации выходит за разумные, то естьочерченные, рамки, — как можно быстрее предоставить управляющему требуемыйметодической базой объём сведений, а для предоставления оставшейся частиназвать конкретную более позднюю дату. Если что, потом можно будет сослатьсяопять же на злоупотребление правом (что поделаешь, если это стало модным?) итому подобное.
И ещё: встречался в моей практикеслучай, когда с запросом о предоставлении информации обратился представительвременного управляющего, действовавший по доверенности. Так вот: временныйуправляющий вправе выдать доверенность, вправе передать по ней полномочие наполучение истребованных документов, но полномочие истребовать информациювременный управляющий передать не вправе.
Следование этим правилам должнозащитить руководителя от отстранения от должности на стадии наблюдения.
Борьбаза реестр
Следующим шагом «внедрённого»временного управляющего станет формирование выгодного представляемым имкредиторам реестра требований кредиторов. Цель – получить большинство на первомсобрании кредиторов, которое будет выбирать дальнейшую процедуру банкротства(внешнее управление, конкурсное производство, а может, и мировое соглашение).
Ваша первая задача – добитьсявключения в реестр требований всех «своих» кредиторов. Я уже говорил, иповторяю снова, что в случае с «враждебным» временным управляющим требованиекредитора должно быть установленным (должно подтверждаться судебным решениемили на худой конец подписанным двусторонним актом сверки). Упоминалось и о том,что свобода временного управляющего в отношении установленных требованийограниченна: максимум, на что он имеет право – обратиться в арбитражный суд сзаявлением о разрешении разногласий.
Вторая ваша задача – не допуститьвключения управляющим в реестр надуманных требований «недружественных»кредиторов. Я исхожу из предположения о том, что «недружественные» кредиторы небудут иметь подписанных вами актов сверки, максимум – судебные решения иисполнительные листы, то есть их требования в основном не относятся к такназываемым установленным.
Если требование не являетсяустановленным, оно должно быть направлено должнику, и у того есть неделя дляподачи на требование возражений в арбитражный суд. При наличии возраженийдолжника размер требования кредитора устанавливается судом. Опять спасибоКонституционному Суду, признавшему возможность обжалования судебногоопределения об установлении размера требования кредитора.
Один момент: бывает, что основнаясумма долга взыскана решением суда, и на эту сумму выдан исполнительный лист.Тогда требование кредитора считается установленным в размере основной суммыдолга. Требование же в части начисленных на основную сумму долга пеней,процентов и тому подобное не является установленным, если его сумма не указанав судебном решении. Если кредитор и временный управляющий об этом забудут, естьвозможность на короткое время в нужный момент полностью убрать требованиекредитора из реестра.
Последнее средство борьбы за реестр– погашение требований «недружественных» кредиторов. Любопытно, что на стадиинаблюдения Закон этого не только не запрещает, как заметил более года назадФедеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, но и прямопредусматривает такое основание для отказа в признании должника банкротом, какудовлетворение заявленных требований кредиторов до принятия судом решения поделу о банкротстве. А между заявлением требований кредиторов и принятиемрешения судом как раз лежит процедура наблюдения.
В то же самое время, решившись наудовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов, руководительдолжника должен ориентироваться на три ограничителя. Во-первых, действияруководителя не должны осуществляться либо приводить к ситуации невозможностиполного удовлетворения требований остальных кредиторов – на этот случайпредусмотрена уголовная ответственность по части 2 статьи 195 Уголовногокодекса. Во-вторых, арбитражный суд может принять меры по обеспечениютребований кредиторов, и действия должника не должны нарушать этих мер.В-третьих, сделка по погашению задолженности отдельному кредитору может бытьпризнана недействительной по пункту 3 статьи 78 Федерального закона «Онесостоятельности (банкротстве)». Хотя иск о признании сделки недействительнойможно получить только в случае вашей неудачи: от очередного «недружественного»кредитора, внешнего или конкурсного управляющего. Пожалуй, здесь наиболееуместно выражение о том, что кто не рискует, тот не пьёт шампанского.
Вместе с тем названные ограниченияв любом случае не касаются третьих лиц (например, акционеров должника), которыевправе погашать требования кредиторов беспрепятственно.
Если кредиторы сопротивляютсяпогашению их требований, ничего не стоит внести причитающиеся деньги в депозитнотариуса (статья 327 Гражданского кодекса РФ). Поскольку процедура наблюденияобычно занимает не менее двух месяцев, времени у должника достаточно.
Первоесобрание кредиторов
Процедура наблюдения венчается такназываемым первым собранием кредиторов, которое должно выбрать дальнейшуюпроцедуру банкротства или принять решение о заключении мирового соглашения, атакже утвердить на будущее кандидатуру арбитражного управляющего (внешнего иликонкурсного – зависит от выбранной процедуры).
Первое собрание кредиторов имеетсвои интересные для должника особенности: на него допускается руководительдолжника с правом совещательного голоса, а решения принимаются большинствомголосов от общего числа кредиторов (хотя второй пункт можно обойти, сорвавсозыв первого собрания).
Поэтому должника не может неволновать вопрос, что считается первым собранием кредиторов. Лично я полагаю,что хронологический принцип тут вовсе не главный; статус первого собраниякредиторов должен признаваться за любым собранием кредиторов, проводимым впериод наблюдения, если на нём рассматриваются вопросы, перечисленные в пункте1 статьи 65 и пункте 1 статьи 71 Федерального закона «О несостоятельности(банкротстве)» (как раз те вопросы, о которых говорилось выше). Так что приобсуждении всех этих вопросов руководитель должника присутствовать вправе.
Главный документ, используемый напервом собрании кредиторов, — анализ финансового состояния должника. Неследует, наверное, доверять анализу, составленному «чужим» временнымуправляющим; должнику всегда лучше представить собранию кредиторовальтернативный анализ, сделанный независимым аудитором.
По результатам рассмотрения анализафинансового состояния собрание делает вывод о целесообразности выбора той илииной дальнейшей процедуры банкротства. Вообще говоря, должника устраиваеттолько одно решение первого собрания кредиторов – о заключении мировогосоглашения. Для этого нужно иметь лояльное большинство кредиторов (длязаключения мирового соглашения в ходе банкротства не требуется согласия всехкредиторов) и либо анализ финансового состояния, свидетельствующий овозможности скорого восстановления платёжеспособности должника (полагаю, чтоесли должник уже платёжеспособен, он имел достаточно времени для удовлетворениятребований кредиторов), либо «дружественного» инвестора, готового заплатить задолжника.
Отказав должнику в заключениимирового соглашения, собрание кредиторов вряд ли поддержит и устраивающуюдолжника кандидатуру арбитражного управляющего. Хотя возможны тактическиеварианты. Например, избрание комитета кредиторов с лояльным должникубольшинством, к которому в дальнейшем перейдут полномочия собрания кредиторов.
Если первым собранием кредиторовпринято какое-либо иное решение, кроме заключения мирового соглашения, и «ваша»кандидатура управляющего не поддержана, всё же остаются три варианта.
Вариант номер один: убедитьарбитражный суд в возможности восстановления платёжеспособности должника,добиться от суда отказа в ходатайстве собрания кредиторов о признании должникабанкротом и получить определение о введении внешнего управления, после чегосорвать принятие собранием кредиторов решения об утверждении кандидатурывнешнего управляющего и добиться назначения судом «своего» внешнегоуправляющего. Пожалуй, всё это слишком сложно, если у вас не получитсявыполнить предыдущие, более простые, рекомендации.
Вариант номер два: приостановитьили отложить в суде производство по делу. Процедура наблюдения продлится навремя приостановления (отложения). Цель – выиграть время для погашениякредиторской задолженности.
Вариант третий: пока на предприятиене пришёл внешний или конкурсный управляющий, и не выгнал вас из кресла,разыскать-таки «дружественного» инвестора, который принесёт в судебноезаседание платёжное поручение, свидетельствующее о погашении долгов вашейорганизации.
Внешнееуправление, конкурсное производство и прочие неприятности
Теоретически я допускаю, что моимногочисленные советы не смогут предотвратить введения у вас внешнегоуправления (или конкурсного производства) и назначения «враждебного»управляющего. Правда, не законодательство о банкротстве уже этому виной… но всёравно надо что-то делать.
Ключевой вопрос сейчас: можно лисохранить бизнес, если стороннее лицо заплатит по долгам после введениявнешнего управления (конкурсного производства)? Внешнее управление вполнедопускает восстановление дел предприятия через погашение требований всехкредиторов третьим лицом. С конкурсным производством, ориентированным наликвидацию организации, сложнее, что заметно даже по конфликту ЮКОСа с ТНКвокруг «Роспана». Вывод относительно конкурсного производства таков: если послепогашения третьим лицом требований кредиторов у должника остаётся имущество,оно передаётся лицам, участвующим в капитале организации.
В общем, безвыходных ситуаций всёравно не бывает.
А главное, если не повторяться провозможные «фокусы» с мобилизационными мощностями и заложенным имуществом:применительно ко всем этим процедурам банкротства с «враждебными» управляющимиза должника играет мощнейший ресурс, почти не используемый пока в делах обанкротстве — корпоративное законодательство.
«Восточная нефтяная компания»,являющаяся акционером ОАО «Томскгаз», обратилась в арбитражный суд с иском опризнании недействительным ненормативного акта «иного органа» — решениясобрания кредиторов «Томскгаза» об обращении в арбитражный суд с ходатайством опризнании должника банкротом и открытии конкурсного производства. Федеральныйарбитражный суд Западно-Сибирского округа признал такой иск подведомственнымарбитражному суду.
Процитированный случай из практикиозначает, что любой арбитражный управляющий (в том числе временныйуправляющий), собрание и комитет кредиторов могут попасть под прессингсобственников должника, знакомый всей России по «бабушкиным процессам».
Объяснение этому фактуэлементарное: даже в ходе процедур банкротства за участниками хозяйственногообщества (товарищества) сохраняются права участвовать в управлении деламиорганизации, получать информацию о её деятельности, а в случае ликвидацииорганизации – получать часть имущества, оставшегося после расчётов скредиторами, или его стоимость (статья 67 Гражданского кодекса). Участникивправе защищать свои права всеми способами, названными в статье 12 Гражданскогокодекса.
Озвученный вывод имеетнепревзойдённое практическое значение. Пример первый: можно оспорить в судерешение первого собрания кредиторов, обратившегося в арбитражный суд сходатайством об открытии конкурсного производства, на основании чего приняторешение о признании должника банкротом. Признание решения собраниянедействительным повлечёт пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам решенияарбитражного суда со всеми вытекающими последствиями.
Пример второй: можно оспоритьрезультаты инвентаризации имущества, в ходе которой арбитражный управляющий«припрячет» активы должника.
Пример третий: можно оспоритьдействия арбитражного управляющего по ведению реестра требований кредиторов,«раздувающего» кредиторскую задолженность.
Пример четвёртый: можно оспоритьсовершённые арбитражным управляющим сделки, через которые будут «уходить»активы должника, или потребовать от управляющего возмещения убытков.
Пример пятый: можно оспоритьрезультаты оценки имущества должника.
Пример шестой: можно оспоритьутверждённые кредиторами условия продажи имущества должника, заставив ихпродавать имущество как единый комплекс, тем самым сделав имущество неликвидным.
А столь любимые отечественнымиюристами меры по обеспечению подобных исков? Навскидку: приостановитьисполнение полномочий конкурсного управляющего! запретить проведение собраниякредиторов должника!..
Что-топохожее на эпилог
Эта статья должна была показать,что ситуация с правовым регулированием процесса банкротства не настолько плоха,чтобы считать должника беззащитным перед лицом хищных кредиторов. Более того, ябы даже назвал действующее законодательство про-должниковым. Ведь всё, чтотребуется должнику – иметь грамотного финансового менеджера и смышлёныхюристов, знающих дорогу в арбитражный суд, в органы внутренних дел, прокуратуруи ФСФО.
Единственное, от чего ни я, низаконодатель не можем избавить должника – от необходимости платить долги и управлятьимуществом разумно.
А так… Правовые средства для защитыот банкротства есть, они здесь названы. Их эффективность зависит только отумения, а не от объективных причин.
Списоклитературы
Для подготовки данной работы былииспользованы материалы с сайта www.bankr.ru