ЕрёмичевНиколай Евгеньевич, аспирант кафедры Международного частного права, Московскойгосударственной юридической академии
1.В германской правовой доктрине и законодательстве право залога прочно осело всреде вещных прав [1]. В отличие от России[2] перечень вещных прав в ФРГ являетсязакрытым [3].
Регулированиювещных прав в Германии полностью посвящена книга третья Германского гражданскогоуложения. Кроме права собственности в ней предусмотрено большое количествоограниченных вещных прав, среди которых наследственное право застройки (разделчетвертый ГГУ), сервитуты (раздел пятый ГГУ, в котором регулируются земельныесервитуты, узуфрукты на права и имущество и ограниченные личные сервитуты),преимущественное право покупки (раздел шестой ГГУ), вещные обременения (разделседьмой ГГУ), поземельный и рентный долги (раздел восьмой ГГУ) и, наконец,залог (Pfandrecht) и ипотека (Hypothek) движимых вещей и прав (девятый разделГГУ) помещаются в числе ограниченных вещных прав [4],как права использования имущества и иные обеспечивающие права. Поэтому подобныевещные отягощения имущества признаются также абсолютными и обладают аналогичнойзащитой [5], как то к ним применимывиндикационный (§985 ГГУ) и негаторный (§1004 ГГУ) иски. Залогодержатель же, небудучи собственником вещи, может отказаться удовлетворять виндикационный иск вотношении вещи, находящейся в его владении (§986 ГГУ). Объектами залоговогоправа в Германии могут быть как движимые вещи (§§1204-1258 ГГУ), так и права(§§1273-1296 ГГУ), в свою очередь подразделяемые на вещные, права изобязательств, ценные бумаги, и недвижимость (§§1113-1190 ГГУ). Вещное право ФРГсогласно принципу определенности предполагает возможность распоряжения толькоиндивидуально определенными вещами, поэтому в отличие от Российского, «передачапредприятия в залог в целом в германском праве не допускается» [6]. Залоговое отягощение земельных участковвыражается, как правило, в виде Renteschuld — обязательства владельца выплатитьопределенную сумму в погашение долга. В практике наибольшее распространениеимеют именно залоговые обязательства в отношении недвижимости [7], в виду её наибольшей стабильности.
2.В отношении залога движимого имущества в Германии возможна лишь одна формазалога (Faustpfand) с передачей вещи залогодержателю (используя традиционноерусское наименование – заклад, §1204-1259 ГГУ). Кредитор гарантирован отнеисполнения должником за счет стоимости заложенной вещи путем продажи её спубличных торгов или по текущим ценам (предметы, находящееся в обороте). В силуобязательности передачи вещи (§1205 ГГУ) кредитору (согласно §868 ГГУсоглашение об вступления во владение вещью недопустимо) заклад не имеетширокого применения, тем более в предпринимательских отношениях. Германскоеправо допускает заклад без обязательной передачи вещи только в отношении судов(§1260-1265 ГГУ), но залог должен быть обязательно занесен в судовой реестр.§1204 ГГУ допускает право залога в отношении не только вещей и имущественныхправ, но и в отношении будущих или условных требований. Определеннойобязательной формы для договора залога немецким законом не установлено [8].
Залоговыеправа могут возникать из договора, путем наложения имущественного ареста (§803ГПУ) и из оснований, закрепленных в законе. Причем последние содержатся нетолько в ГГУ, но и в ГТУ [9]. Помимокомиссионера правом залога в отношении имущества должника обладают хозяингостиницы (на внесенные внутрь гостиницы вещи — §704 ГГУ), арендодатель инаймодатель (на внесенные на территорию участка вещи — §559 ГГУ). Основнымкритерием выступает исполнение обязательства указанной категорией лиц досоответствующей оплаты, что отводит им роль кредиторов, а их клиента – рольдолжников в обязательстве. Между тем основания залога, закрепленные в ГГУ,имеют непосредственное отношение и к международному частному праву, посколькуучастниками подобных правоотношений нередко становятся иностранные туристы.
Изприведенного перечня лиц, являющихся субъектами законодательного права залога,проистекает и основная сфера применения данного вида обеспечения –хозяйственно-бытовые сделки с участием граждан, не носящие, как правило,предпринимательского характера, за исключением случаев, прямо предусмотренныхГТУ, как то упоминавшийся §397, §410 (устанавливающий право залога на вещь,находящуюся во владении экспедитора), §421 (право залога со стороны хозяинасклада), §440 (право залога у перевозчика на перевозимую вещь), а так же предусмотренных§647 ГГУ права залога, существующее у подрядчика, выполняющего ремонтныеработы. По договору о выполнении ремонтных работ подрядчик как правило получаетво владении движимые вещи заказчика, а на основании законного права залога(§1257 ГГУ) подрядчик становится владельцем вещи до оплаты его работ (§986ГГУ), в противном случае он вправе реализовать вещь для оплаты произведенныхработ согласно §1228-1234 ГГУ. В качестве предмета залога германское праводопускает использование денег (§233 ГГУ): «С момента внесения в депозитправомочное лицо приобретает залоговое право на депонированные деньги илиценные бумаги, а если деньги или ценные бумаги переходят в собственность казныили учреждения, в котором произведено депонирование, — залоговое право на требованиео возмещении» [10].
3.Право залога на движимую вещь носит акцессорный характер (§1252 ГГУ). Дляустановления права залога необходимо согласно §1204 и §1205 ГГУ помимосоглашения сторон и передачи владения вещью кредитору (или уступка требования овыдаче вещи с уведомлением фактического владельца, если это не собственник, опередаче вещи в залог) еще и существование обеспеченного требования, которое,однако, может быть условным либо будущим. Залогодержатель вправе пользоватьсяпредметом залога на основании соответствующего соглашения (§1213 и §1214 ГГУ).Наиболее ярким примером использования договора залога движимого имущества вГермании является основной вид деятельности ломбардов, поскольку драгоценности,слитки благородных металлов и ценные бумаги не представляют особой трудностидля хранения ввиду небольших габаритов подобных вещей. Из общего порядкареализации заложенного имущества в случае неисполнения основного обеспеченногообязательства (§1233-1240 ГГУ) допускается несколько исключений. В частности,при реализации ценных бумаг (§1221 ГГУ) допустима продажа по выборузалогодержателя, причем стороны могут договориться об условиях (§1245ГГУ).Залог движимых вещей прекращается путем возврата собственнику предмета залога,либо путем заключения договора о его отмене. В случае перехода обеспеченногозалогом обязательства другому лицу, залоговое право следует судьбе основногообязательства (§401, абз.1 §1250 ГГУ), если только стороны не согласилисьпрекратить залоговое обязательство должника (абз.2 §1250 ГГУ).
4.В связи со своеобразием развития британской правовой системы подход к анализуанглийского права несколько отличается от привычной российским юристам системыДигест или Институций. В качестве основных критериев для разграничения видованглийских залоговых обременений выбраны следующие:
-объемправ (титульные и владельческие обременения);
-правовоеоснование возникновения (на основании общего (статутного) права или наосновании права справедливости).
Данноеделение более полно иллюстрирует рассматриваемое право, чем знакомое намразграничение на заклад (залог движимости) и ипотеку. На примере залогатоваров, как часто используемых в качестве предмета обеспечения в сделках междуиностранными контрагентами, можно выделить отличия между тремя основнымиформами залога.
-Залогтоваров с уступкой титула (mortgage) — оставляет владение товарами заемщику, нопередает кредитору титул. Форма купчей, под угрозой недействительности, должнаточно соответствовать предусмотренной ст.9 Билем о Купчих 1878-82 (Bills ofSale Acts 1878-82). С подобным залогом товаров не часто сталкиваются, посколькуБиль о Купчих 1878-82 требует регистрации обременений в Центральном ОфисеВерховного Суда в течение семи дней после возникновения залога. В силупубличности регистра, и поскольку сведения о регистрации купчих будут изданы вразличных каталогах, это связано с ненужной рекламой, негативно воспринимаемоймногими предпринимателями.
-Ручнойзалог или заклад (Pledge) наоборот оставляет титул на товары заемщику, но самитовары передает во владение кредитору. Заклад возникает при предоставлениитовара (или документов на право собственности на товары) заемщиком (pledger)кредитору (pledgee) в качестве обеспечения долга, а кредитор в свою очередьобязуется возвратить их обратно по погашении долга. Если в соглашениисодержится точна дата исполнения обязательства должником, кредитор вправепродать предмет заклада при неисполнении должника. В том случае, еслисоглашение сторон не содержит никакой установленной даты, кредитор должен спервапотребовать выплаты долга, а затем только осуществить продажу, предварительноуведомив должника о своем намерении совершить продажу. Заклад представляетсобой наиболее распространенный способ обременения товаров.
-Ипотека(Hypothecation) обременяет товары без передачи титула или владения кредитору.Данное обременение может возникнуть только в случае отсутствия у заемщикафактического или подразумеваемого владения товарами, поскольку в данном случаезаклад неприменим.
Характерныйдля континентального права критерий деления типов залога по предмету на залогдвижимого имущества, залог недвижимости и залог прав в системе общего правапрактически неприменим, поскольку все перечисленные виды имущества могут бытьпредметом, к примеру, залога с уступкой титула. Также стоит помнить оботносительности используемых терминов, поскольку перевод их в римские понятияпри относительной легкости восприятия таит в себе угрозу субъективногосоотнесения видов залога двух различных систем при огромном различии их содержания.Характерным для общего права является с одной стороны трудноуловимые критерииотличия сходных понятий, а с другой практика использования идентичных названийдля различных институтов, обусловленная тем, что англичане ставят во главу угласодержание конкретного института. К примеру, под Hypothecation может пониматьсякак указанное выше определение, так и непосредственно ипотечный залогнедвижимости, а иногда и морской залог, бодмерея.
5.В настоящее время общая мировая тенденция развития залоговых правоотношенийпроявляется в заметном увеличении доли титульных залогов над поссессионными, всилу гибкости применения первых, отсутствия риска гибели имущества у кредиторас одновременным правом распоряжения товаром. Именно на анализе залога суступкой требования и будет сделан основной акцент.
Залогс уступкой титула (mortgage). Сущность залога состоит в использованиизалогодателем (mortgagor) принадлежащей ему собственности [11] в качестве средства обеспечения передзалогодержателем (mortgagee). В случае неспособности залогодателя отвечать посвоим обязательствам, залогодержатель может вернуть долг и проценты с негочерез реализацию заложенной собственности. Залог недвижимости может бытьоснован на статуте (формальный, с передачей титула залогодержателю) или направе справедливости (неформальный, без передачи титула).
Залогнедвижимости, основанный на статуте (Законный залог — Legal mortgage). Длябольшинства объектов права собственности, согласно нормам общего права Англии,под законным залогом понимается передача залогодателем имуществазалогодержателю, а он в свою очередь обязывается вернуть полученное имуществозалогодателю после выплаты им долга и процентов. Относительно недвижимости, всилу особого развития английского права земельной собственности, это былоневозможно до 1925 года, когда был принят Закон о собственности. Закон особственности 1925 г. (Law of Property Act 1925, далее по тексту LPA 1925)называет залогом с уступкой титула «предоставление имущества для обеспечениядолга, которое может выражаться в ипотеке земли, в передаче движимого имущества(включая имущественные права), в обременении любого интереса в движимом инедвижимом имуществе или в соглашении создать такое обременение для обеспеченияденежных обязательств или обязательств, подлежащих денежной оценке» [12].
Существуютдва пути создания законного залога, позволяющие залогодателю сохранить титул:залог через аренду и залог обременением недвижимости.
Залогчерез аренду возникает в случае передачи залогодателем собственностизалогодержателю на основании договора аренды с условием прекращения его выкупом(выплатой ссуды и процентов). Договор должен предусматривать конечную датувыкупа, но должник вправе вернуть себе собственность в любое время, если иноене предусмотрено договором, выплатой суммы займа и процентов по нему.
Втом случае, если земля является предметом безусловного права собственности(freehold), арендный договор может заключатся на срок в 3000 лет. Залогодательможет передать свою собственность во вторичный и последующие залоги. Вторичныйи последующий залоги устанавливаются договором аренды, который должен бытьдольше первого и предыдущих, по крайней мере на один день. Если же предметомдоговора является недвижимость, принадлежащая залогодателю на ограниченноевремя [13] (leasehold), то срок истеченияарендного договора должен быть хотя бы на один день короче срока действияleasehold. Вторичный и последующие договоры будут иметь срок истечения покрайней мере на один день дольше, чем у предшествующего залогодержателя. Даннаяформа залога в отношении земельного владения с истекающим сроком давностивозможна только в том случае, если условия leasehold допускают субаренду.
Залогобременением недвижимости (Legal charge) имеет место в случае, когда предметомзаконного залога выступает земельное владение с истекающим сроком давности, гдеусловия leasehold не допускают передачи недвижимости в субаренду. Даннаяконструкция предоставляет залогодержателю идентичную защиту с формой залогачерез аренду, и была создана, чтобы залогодатель имел возможность гарантироватьисполнение своих обязательств перед залогодержателем. Залогодатель также вправеобременить недвижимость путем оформления вторичного и последующих залогов.
Залогпо праву справедливости (Equitable mortgage) так же может быть как первичным,так и вторичным или последующим. Существуют три способа его создания:
-Земельнымсертификатом (land certificate), подразумевающим заключение письменногосоглашения вместе с передачей свидетельства на землю. В последнее времяпрослеживается наметившаяся в Англии тенденция по увеличению значимостистатутного права с одновременным уменьшением роли права справедливости иустановлением четких границ диспозитивного поведения субъектов гражданскогоправа. Очень четко это прослеживается в отношении земельной собственности изалоговых прав на неё. Так, с. 2 Закона о собственности 1989г. (The Law ofProperty (Miscellaneous Provisions) Act 1989) подтверждает действительностьзалога по праву справедливости и иных обременений недвижимости только в томслучае, если они были совершенны в форме письменного контракта, подписанногокаждой из сторон или от их имени. Соглашение может быть в письменной форме илив форме иного документа, дающего залогодержателю право на судебную защиту, идолжно содержать обязательство создания законного залога, давая возможностьзалогодержателю преобразовать залог по праву справедливости в законный залог.Предоставить залог по праву справедливости с помощью одной только передачиневозможно (United Bank of Kuwait plc v. Sahib [1995] 2 WLR 94).
-Оформлениемписьменного соглашения без передачи свидетельства на землю. Такое соглашениедолжно удовлетворять с.2 (The Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act1989) и быть совершенным в письменной форме или в форме иного документа,дающего залогодержателю право на судебную защиту.
-Соглашениемсторон о законном залоге. В случае, если между сторонами заключено подобноесоглашение в соответствии ст.2 Закона 1989г., то на его основании с моментаподписания между сторонами возникают отношения залога по праву справедливости.Суд впоследствии может путем специальной процедуры преобразовать данноесоглашение в законный залог.
6.Залоговые права на недвижимость в Германии разняться между собой. Немецкомузакону понятие «залога недвижимости» не известно [14].Под ипотекой, согласно §1113 ГГУ, понимается земельный участок, который «можетбыть отягощен таким образом, что лицу, в чью пользу последовало отягощение,подлежит выплате определенная денежная сумма из стоимости земельного участкадля удовлетворения принадлежащего ему требования». Требование, обеспеченноеипотекой, может быть будущим или условным. Ипотекой могут обеспечиваться ипроценты, и услуги. Ипотека наряду с иными вещными правами на недвижимостьрегистрируется в поземельной книге. В случае снижения стоимости земельногоучастка по разным причинам, что создает угрозу надежности ипотеки как способаобеспечения, кредитор вправе назначить собственнику срок для устранения причинснижения стоимости земельного участка, по истечении которого может потребоватьудовлетворения из стоимости участка немедленно либо потребовать установлениядругой ипотеки (§1133 ГГУ) [15]. В рядеслучаев кредитор обладает правом подачи негаторного иска, в том числе и противсамого собственника имущества (§1134 ГГУ). Ипотека может распространяться и наодин, и на несколько земельных участков (общая ипотека — Gesamthypothek). Средиформ ипотеки можно выделить:
-обеспечивающуюипотеку (§1116 ГГУ), напрямую связанную с обязательством и вносимую впоземельную книгу (Buchhypothek). Данная «книжная ипотека» присутствует вслучае отказа сторон от выдачи ипотечного свидетельства, которое выдаетсяорганом, производящим регистрацию в поземельной книге;
-обменную(Verkehr) или оборотную ипотеку, подтвержденную письменным актом(Briefhypothek), основанную на соглашении между должником и будущим кредиторомоб установлении ипотеки (§873-902 ГГУ), возникающую после регистрации ипотеки впоземельной книге и передачи специального ипотечного свидетельства(Hypothekenbrief) кредитору (§1116-1117 ГГУ), в противном случае налицо имеетсяскрытый долг, и ипотека, de jure принадлежит собственнику земельного участка(§1163 ГГУ);
-ипотекупо максимальному требованию (денежная сумма определяется максимальным пределомответственности).
Следствиемотличия Briefhypothek от Buchhypothek является значительно более простойпорядок передачи обеспеченного ипотекой требования, как то нет необходимости врегистрации в поземельной книге при ипотеке, подтвержденной письменным актомкаждого нового кредитора, достаточно лишь предъявления ипотечного свидетельстваи письменного заявления об уступке требования прежним кредитором. Возможностьбыстрого оборота без сомнения оказывает немаловажное положительное влияние наликвидность Briefhypothek в качестве способа обеспечения исполненияобязательства.
Ипотеканапрямую связана с основным договором и как залоговое обязательство выполняетсвою основную функцию – гарантирует его исполнение и носит акцессорный характер– прекращается основное обязательство, прекращается и ипотека. При передачеобеспеченного ипотекой требования другому лицу неотрывно следует за ним иипотека (§1153 ГГУ).
Вцелях увеличения эффективности ипотека может распространяться не тольконепосредственно на земельный участок, но и на требования к арендатору о выплатеположенной платы при сдаче земли в аренду (§1123 ГГУ); урожай (§1120 ГГУ), еслитолько он не отчужден и не удален с земельного участка (§1121 ГГУ); а так жетребования к страховщику, если участок земли или находящиеся на нем строениябыли застрахованы (§1127-1130ГГУ).
Вкачестве способа обеспечения обязательства заказчика перед подрядчиком пооплате работ на земельном участке немецкое право (§648 ГГУ) признаетвозможность применения кредитной ипотеки (§1184-1190 ГГУ) в отношении земельногоучастка заказчика. Подобная ипотека устанавливается на основании требованияподрядчика и при её регистрации в поземельной книге. Однако все ранее внесенныев поземельную книгу обременения земельного участка имеют приоритет передкредитной ипотекой, поскольку требования будет реализовываться вхронологическом порядке их регистрации в поземельной книге.
7.Помимо ипотеки в отношении недвижимости в Германии может быть установленпоземельный долг. Grundschuld представляет из себя залоговое обязательство, deiure не зависимое от основного договора, не предусматривает требования,подлежащего обеспечению (§1191 ГГУ), под подобные обязательства кредитныеучреждения могут выдавать кредиты и займы. Как его разновидность можно выделитьпроцентное залоговое обязательство, погашаемое в отличие от первого должникомне сразу, а частями. Поземельный долг возникает либо согласно §1117 ГГУ – припередаче долгового свидетельства (документально подтвержденный долг), либосогласно §873 ГГУ после оформления соглашения сторон и регистрации. Сторонымогут исключить выдачу свидетельства кредитору.
Кредитори должник оформляют между собой оговорку о гарантии, удостоверяющуюневозможность осуществления прав, вытекающих из поземельного долга до истечениясрока погашения кредита, поскольку Grundschuld является только обеспечениекредита. Поэтому поземельный долг «представляет собой своего рода абстракцию,ибо служит только экономической защите кредитора» [16]. Нередко оговорка о гарантии содержитзаявление о том, что установленный в пользу банка поземельный долг служитобеспечением вообще всех (существующих и будущих) обязательств клиента, авыплаты должника являются выплатами именно по кредиту (если затем не будетиного соглашения), а не в счет поземельного долга.
Приоплате долга Grundschuld считается завершенным. Однако клиенты банков нередкооставляют поземельный долг, дабы иметь возможность в будущем на более выгодныхусловиях и без лишних затрат получить новую ссуду. В противном случае, решивотказаться от услуг конкретного банка, клиент может потребовать отдельногопогашения поземельного долга. Не акцессорный характер поземельного долгазначительно расширяет возможности по его использованию.
Списоклитературы
[1] Schwab K.H., Prütting H. Lehrbuch des Sachenrechts. 26Aufl. München: Beck, 1996. S.3; Wieling H.J. Sachenrecht. 3.Aufl. Berlin;Heidelberg; New York; Tokyo, 1997. S.4-5
[2]См. подробнее: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: «Статут»,2002. С. 141
[3] Klünzinger E. Einführung in das bürgerlicheRecht. Grundkurs für Studierende der Rechts- undWirtschaftswissenschaften. 5 Aufl. München: Vahlen Verlag, 1993. S.411.
[4] Wieling H.J. Sachenrecht. 3.Aufl. Berlin; Heidelberg; NewYork; Tokyo, 1997. S.6
[5]Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. – М.: Спарк, 2001. С.425.
[6]Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского ипредпринимательского права Германии. /пер. с нем. – М.: Издательство БЕК, 2001.С.173.
[7] Baur J.F., Stürner R. Lehrbuch des Sachenrechts. 17 Aufl. 1999. S.231.
[8]См. Э.Б. Френкель / Сравнительно-правовое исследование. Руководитель авторскогоколлектива – д.ю.н. В.В.Залесский. –М.: Издательства НОРМА, 2000. С.366.
[9]См. к примеру §397 ГТУ «Законодательное залоговое право», из которого следуетчто комиссионер имеет залоговое право на товар, находящийся в его владении, вобеспечение тех расходов, которые он несет для выполнения договора комиссии.
[10]Германское право. Часть 1. Гражданское уложение. Пер. с нем. М, 1996.
[11]В.Ю. Одинцова указывает на существующую в общем праве презумпцию того, «чтозакладодатель является собственником закладываемого имущества либо управомоченотдавать его в залог». См. Основные институты гражданского права зарубежныхстран. Сравнительно-правовое исследование. Руководитель авторского коллектива –д.ю.н. В.В.Залесский. –М.: Издательства НОРМА, 2000. С.360.
[12]Одинцова В.Ю. / Основные институты гражданского права зарубежных стран.Сравнительно-правовое исследование. Руководитель авторского коллектива – д.ю.н.В.В.Залесский. –М.: Издательства НОРМА, 2000. С.346.
[13]Такой срок может измеряться веками. Буквальный перевод термина leasehold –владение на правах аренды (С.264), однако в настоящее время практическаяразница между freehold и leasehold невелика (См. Вишневский С.246)
[14]Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского ипредпринимательского права Германии. /пер. с нем. – М.: Издательство БЕК, 2001.С.199.
[15]Германское гражданское уложение // Германское право. Ч.1. Международный центрфинансово-экономического развития. М., 1996.
[16]Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского ипредпринимательского права Германии. /пер. с нем. – М.: Издательство БЕК, 2001.С.205.