Часть 1.
Вопервых строках позволю себе общий анализ диспозиции ст. 146 УК РФ – нарушениеавторских и смежных прав.
Звучитона так:
«Незаконноеиспользование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоениеавторства, если эти деяния причинили крупный ущерб, — наказываются штрафом вразмере от 200 до 400 МРОТ… либо лишением свободы на срок до двух лет.
Теже деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительномусговору или организованной группой, — наказываются штрафом в размере от 400 до800 МРОТ… либо лишением свободы на срок до пяти лет.»
Всанкциях данной статьи упомянуты и другие виды возможных наказаний –краткосрочный арест, обязательные работы… но мною они не воспроизведены,поскольку это «мёртвые» нормы, которые хотя и прописаны в законе, на практикене применяются ввиду отсутствия механизма их реализации. Но для нас, в концеконцов, важны не размеры наказания, а сама суть – диспозиция статьи. Что же этоза деяния, что за преступление, в чём оно должно объективно выражаться, чтобыстать наказуемым по названной статье (простите за тавтологию)?
Статьяпредельно сырая. Очевидно, законодатель, во-первых, не считал это деяниедостаточно распространенным, а, во-вторых, при принятии этой правовой нормы непредполагал, что на самом деле она гораздо сложнее и «многоэтажнее», нежелибанальный плагиат.
Врезультате статья 146 УК РФ даёт нам пищу для сомнений и размышлений, непредоставляя чётких, недвусмысленных ответов. Она допускает разночтения итолкования, чего нельзя иметь от нормы закона. Это как раз та норма, о практикеприменения которой воистину можно сказать: «Два юриста – три мнения.»
Ноближе к делу. Разберём диспозицию статьи «по косточкам».
Итак,как следует из текста «писания», для того, чтобы деяние можно было считатьпреступлением — нарушением авторских и смежных прав, необходимо и обязательноналичие совокупности (подчёркиваю – совокупности) двух факторов:
незаконногоиспользования объектов авторского права или смежных прав;
причиненияименно этими деяниями крупного ущерба.
Обращаетна себя внимание, что законодатель разделил как два отличных друг от друга элементабанальное «присвоение авторства» и некое, я бы сказал, загадочное «незаконноеиспользование объектов авторского права».
Чтотакое «присвоение авторства», понятно вполне. Если Василий Пупкин выпустит всвет и станет распространять в торговле поэму «Мёртвые души» за своимавторством, всякому ясно, что сие есть плагиат, сиречь то самое присвоениеавторства.
Авот что подразумевал законодатель под «незаконным использованием» объектовавторского права? На практике этот вопрос разрешается неоднозначно, в вопросеэтом нет единого общефедерального правоприменения, а торжествует та самая«законность калужская» и «законность рязанская», о недопустимости которой ведином государственно-правовом пространстве говорил т. Ленин.
Так,автору этих строк довелось защищать привлекаемого к уголовной ответственностигосподина Нестерова (фамилия изменена) в одной из горпрокуратур Московскойобласти. Этот молодой человек, зарегистрированный как частный предпринимательбез образования юридического лица, арендовал в средней школе помещениемузыкальной студии с соответствующим оборудованием (уж, право, не знаю, откудатаковое в обычной средней школе), на котором воспроизводил (копировал итиражировал ) практически промышленным способом фонограммы отечественных ииностранных исполнителей – певцов, музыкантов. Выпущенную таким образомпродукцию Нестеров сбывал на «Горбушке». Будучи человеком неглупым иосторожным, на ряд тиражировавшихся им записей он подавал заявки и заключаллицензионные соглашения с Российским авторским обществом (РАО). До поры довремени приёмчик срабатывал, поскольку изредка появлявшимся проверяющимпредставлялось совершенно невозможным сличать тысячи экземпляров аудиокассет,компакт-дисков и полиграфии к ним с соглашениями и выявлять «пересортицу».Поэтому Нестеров, имея лицензионные соглашения на тиражирование ираспространение 5-6 авторов, успешно проделывал эту процедуру и с двумядесятками других.
Нооднажды проверяющие проявили невиданные трудолюбие и скрупулёзность, всёсличили, всё пересчитали… И было возбуждено уголовное дело по ст. 146 ч. 1 УКРФ, и была опечатана студия со всей аппаратурой, готовой продукцией и«полуфабрикатами», и была взята у Нестерова подписка о невыезде...
Казалосьбы, всё предельно ясно. Не имея разрешения на какое-либо использование объектовавторского права (музыки, песен), обвиняемый тиражировал эти объекты. Составпреступления налицо, обвинительный приговор гарантирован.
Ноне тут-то было. В ходатайстве следователю, а затем и прокурору защитник (в моёмлице) поставил вопрос об отсутствии состава преступления по той причине, что:
А)в ст. 146 УК законодатель не «развернул» понятия незаконного использованияобъектов авторского права, а значит – мнение следователя о том, чтотиражирование
(копирование)тех или иных фонограмм является незаконным использованием объектов авторскогоправа – лишь частное мнение, не закреплённое в законе. Проще говоря, любаястатья УК конкретна, ею чётко описывается деяние, которое запрещено,
причёмименно описывается, а не просто называется; ну, скажем,
ст.105 УК РФ – убийство – звучит так: «убийство, то есть умышленное причинениесмерти другому человеку...». И это запрещено под страхом наказания. А в статье146
УКкак раз нет этого то есть… Не перечислено, в чём именно, в каких формахвыражается незаконное использование объектов авторских прав, не указано, какиеже конкретно действия с объектом авторского права надлежит считать запрещённымизаконом.
Тоесть, эта норма закона оказалась демагогической и декларативной, по сути незапретив конкретных действий в отношении объектов авторских прав. А что прямоне
запрещенозаконом, то разрешено!
Б)Состав данного преступления будет налицо лишь в том случае, если незаконноеиспользование объектов авторского права причинило крупный ущерб. То есть,исходя из обстоятельств данного конкретного дела, следствием предполагается,что вследствие самого факта тиражирования и перезаписи якобы кому-то (условно –правообладателю) причинён крупный ущерб.
Но,простите, за счёт чего? Да, обвиняемый действительно, не имея надлежащеоформленного разрешения, в большом количестве воспроизводил фонограммыисполнителей песен. Ну и что? Кто от этого пострадал, причём КРУПНО?
Ответовна эти вопросы следствие дать не смогло. Да, у следствия были предположения осбыте Нестеровым поддельной (контрафактной) аудиопродукции на «Горбушке», но «споличным» при продаже его не ловили, данными о количестве ранее проданныхкассет и дисков следствие не располагало, а, значит, было лишено возможностиконкретизации объёма вины Нестерова и определения адреса и суммы ущерба.
Уголовноедело было прекращено за отсутствием в действиях моего доверителя составапреступления, студия звукозаписи «распечатана», ранее изъятая контрафактнаяпродукция и студийное оборудование Нестерову возвращены.
Тоесть, государство в лице данного органа власти признало (и закрепило своипризнания в постановлении о прекращении дела), что само по себе изготовлениебез разрешения автора огромного числа копий его произведения не образуетсостава преступления, поскольку не установлен факт коммерческого использованияконтрафактной продукции, извлечения виновным прибыли и, значит, и причиненияущерба правовладельцу.
Ликуй,«пират», пляши, адвокат, рыдай, музыкант — так получается?
Нетак.
Вто же время (месяца на два раньше) в соседнем районе Подмосковья сотрудникамимилиции на городском рынке были задержаны братья Хачикяны (фамилии изменены). Варендуемом ими складском помещении было изъято значительное количествоконтрафактной (поддельной) аудио-видеопродукции. И хотя в непосредственномсбыте указанной «пиратской» продукции Хачикяны замечены не были, впрочем, как ив производстве «контрафакта» (место изготовления следствием установлено небыло), а клялись и божились, что кассеты хранили, не зная об их «пиратском»происхождении, по просьбе некоего Магомеда (также не установленногоследствием), им была вменена ст. 146 ч. 2 УК РФ, причём следователь вобвинительном заключении указал, что незаконное использование объектовавторского права в данном случае выразилось в… хранении значительногоколичества контрафактной аудио-видеопродукции, предназначенной для продажи(факта которой установлено не было). А крупный ущерб был вычислен очень легко –почему-то подсчитана продажная рыночная стоимость каждого образца изъятойпродукции, как если бы он был подлинным… «До кучи» братьям с Кавказа вменилиеще и покушение на мошенничество в крупном размере. Которое выразилось… вхранении тех же контрафактных кассет… в целях всучить их покупателям какподлинные, введя соответственно покупателей в обман и заблуждение.
Ичто вы думаете? Несмотря на всю абсурдность и пещерную юридическуюбезграмотность этого обвинения, оно… «прошло» в суде в полном объёме.Хачикяны были осуждены по обеим статьям обвинения. Единственное, чего удалосьдобиться защите – 3 года 6 месяцев лишения свободы, назначенные братьям, судпостановил считать условными и освободил осужденных из-под стражи в зале суда.
Воти пожалуйста. Практически одни и те же действия у Нестерова и Хачикянов –хранение контрафактной продукции в значительном размере, явно для продажи, нона продаже не пойманы. Происходит всё в одной области, в одном субъектеФедерации, в один временной период. А решения по делам – кардинально различные.
Функциятолкования законов и дачи рекомендаций и руководящих разъяснений по ихприменению возложена на Верховный Суд РФ. Однако пока не только не былопостановления Пленума Верховного Суда по практике применения ст. 146 УК РФ, нодаже не публиковалось разъяснений судебной коллегии по уголовным делам поконкретным случаям из практики. Хотелось бы верить, что всё же в обозримомбудущем неконкретная и некорректная норма закона получит мудрое и ёмкоеразъяснение по применению со стороны высшей судебной инстанции страны.
Часть 2.
Впервой части публикации мы уже обсудили недостатки заложенной в диспозициистатьи 146 УК РФ терминологии, в частности, явную неопределённость основногопонятия – «незаконное использование объектов авторского права».
Однако,как говорилось ранее, для наличия в действиях виновного состава этого преступленияпомимо «фактуры» (объективных действий) незаконного использования объектовавторского права обязательно необходимо, чтобы в совокупности с этим незаконнымиспользованием и вследствие этого использования наступил крупный ущерб.
То,что никому неясно, какие действия, исходя из установлений статьи 146 УК РФ,надлежит считать незаконными, уже обсуждалось в предыдущей части публикации.То, что не существует общих разъяснений высшего правоприменительного органа(Верховного Суда России), и потому в разных местах разные судьи и следователивершат и разрешают аналогичные ситуации совершенно по-разному (иногда сточностью до наоборот) – об этом тоже сказано на примерах из моей практики.
Темасегодняшней беседы – КРУПНЫЙ УЩЕРБ как последствие нарушения авторских исмежных прав. Что это такое? Каков его размер и методика исчисления?
Начатьследует с того, что законодателем не оговорено, какой размер надлежит считатькрупным в смысле применения к статье 146 УК РФ. Действительно, в нынешнемУголовном кодексе, в примечаниях к отдельным статьям или главам,устанавливается, что надлежит считать крупным размером ущерба, существеннымразмером вреда в смысле применения к тому или иному составу преступления.
Так,в примечании № 2 к статье 158 УК РФ (кража), открывающей главу 21 «Преступленияпротив собственности», законодателем ясно предписано: «Крупным размером встатьях настоящей главы признаётся стоимость имущества, в пятьсот разпревышающая минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФна момент совершения преступления».
Чётко,понятно.
Еслине созданы подобные оговорки к целым главам, законодатель обеспечиваетединообразное трактование персонализировано по отдельным составам. Скажем, впримечании к ст. 194 УК РФ (уклонение от уплаты таможенных платежей) значится,что «уклонение от уплаты таможенных платежей признаётся совершённым в крупномразмере, если сумма неуплаченных таможенных платежей превышает одну тысячуминимальных размеров оплаты труда, а в особо крупном размере – три тысячиминимальных размеров оплаты труда».
Ничегоподобного не существует ни для статьи 146, ни для всей главы 19, в которую онавключена. Видимо, поскольку глава эта объединила в себе т.н. нематериальныесоставы (глава именуется «Преступления против конституционных прав и свободчеловека и гражданина»), законодатель и не озаботился определениемхарактеристик вреда и ущерба, причиняемого преступлениями, описанными в этойглаве.
Воти вышел казус. Наказание за причинение крупного ущерба установлено, но не даноопределения понятия ущерба применительно к данному составу, не определенонижней (минимальной) границы размера крупного ущерба, не установлено методикего исчисления.
Опятьзаконодатель фактически оставил разрешение существеннейшего процессуальноговопроса (входящего, на минуточку, в предмет доказывания по уголовному делу) наличное усмотрение каждого конкретного следователя, прокурора, судьи в каждомконкретном случае. Но, извините, расширение поля следовательского усмотрения –прямой путь к произволу и беззаконию. В самом деле, если не установленоразмеров крупного вреда (одного из двух основных элементов состава данногопротивоправного деяния) и путей его определения, то следователь, будучизаинтересован в том или ином исходе дела, может принять любое выгодное для себярешение – либо прекратить производство за отсутствием состава преступления,либо предъявить человеку обвинение и направить дело в суд. Где судья тоже будетисходить не из установлений закона (поскольку таковых в этом аспекте попростунет), а из своего правосознания, общей правовой политики, указаний начальства,личного настроения и тому подобных факторов, не имеющих отношения к категориямцивилизованного правосудия.
Причёмпри таком «раскладе» любое решение – как об оправданиии подсудимого, так и оего осуждении – будет совершенно верным, поскольку, по сути, не противоречитустановлениям закона в том виде, в каком он существует.
Иникто так и не ответит, сколько же всё-таки нужно «орехов», чтобы получилась«целая куча»?
Некоторыеюристы считают, что при определении размеров ущерба применительно к статье 146УК РФ надлежит применять по аналогии положения Примечания к статье 158 и главе21 о преступлениях против собственности. Согласиться с этой позицией нельзя,поскольку, во-первых, различны объекты преступного посягательства (там – личноеимущество, здесь – интеллектуальное, нематериальное авторское право; разных«ароматов» товары...), а, во-вторых, применение аналогий в уголовном правепрямо запрещено законом: «Применение уголовного закона по аналогии недопускается» (ст. 3 п. 2 УК РФ).
Изданной ситуации реально имеются два выхода: либо законодатель должен внести встатью 146 УК РФ изменения и дополнения в виде Примечания с толкованиемспособов определения и размеров КРУПНОГО ущерба, либо Пленум Верховного СудаРоссии должен принять Постановление о судебной практике по делам опреступлениях против интеллектуальной собственности, авторских и смежных прав,в котором дать разъяснения и указания по применению терминов и понятий этойспорной статьи.
Апока мы имеем противоречивую практику, при которой размер ущерба зачастуюопределяется исходя из общего благосостояния в той или иной местности либо изличных представлений судьи о бедности и зажиточности. Приведу примеры.
Когдамне довелось защищать г-на Нестерова (см. предыдущую публикацию), я был приятноудивлён старательностью, кропотливостью и вдумчивостью следователя одной изгородских прокуратур в составе Московской области (по понятной причине – дабыне навредить клиенту возможным пересмотром дела в порядке прокурорского надзора– наименование прокуратуры и имя следователя не сообщаются). Тот, видя явнуюправовую несостоятельность статьи 146 УК и не имея собственных наработок поподобным составам, задался целью по возможности обобщить судебную практику и далпоручение органам ОБЭП собрать имеющуюся практику… Уж не знаю, каким путёмдобывали скудную информацию неразгибаемые борцы «пирожковой службы», носработали результативно – к делу следователь приобщил полтора десяткаприговоров различных районных судов Российской Федерации по ст. 146 УК РФ. Яознакомился с ними.
Впоследние 2 года приговоры по ст. 146 УК РФ постановлялись судами г. Москвы (вчастности, Лефортовский, Тимирязевский и Мещанский суды), Московской,Нижегородской, Тамбовской, Смоленской, Ростовской, Самарской областей. Всреднем, как можно сделать вывод, в каждой из центральных областей Россиирассматривалось в год порядка 5 – 8 подобных уголовных дел. В будущем, яуверяю, количество таких дел резко возрастёт, что объясняется лёгкостью сложившейсясистемы доказывания, простотой судебного рассмотрения таких дел и, естественно,распространённостью этого вида преступлений. Но об этом ниже.
Таквот. Я обратил внимание на то, что фигурирующие в приговорах суммы ущербаотличны друг от друга весьма существенно. Более всего меня потряс приговор,кажется, Владимирского или Нижегородского суда, в котором был признан виновнымпо ст. 146 УК РФ гражданин, державший палатку и торговавший контрафактнойпродукцией. У него при контрольной закупке были приобретены две «палёных»видеокассеты, да ещё штук двадцать было изъято при осмотре палатки и небольшогоскладика. Потрясла меня мотивация судом определения суммы ущерба как крупного.Указав, что общая стоимость изъятых видеокассет по розничной цене,установленной справкой администрации рынка (?!), в 12 раз превышает размерминимальной оплаты труда и является выше суммы прожиточного минимума,установленного Правительством РФ,
суднашел необходимым согласиться с выводами обвинительного заключения о крупномразмере причинённого правообладателю вреда, признал подсудимого виновным, но,правда, от наказания освободил по амнистии. А стоимость кассет была определенатем самым выдающимся экспертно-оценочным органом, именуемым «администрациярынка», в размере… 60 рублей за штуку, то есть общая стоимость изъятого порозничной цене, сложившейся в данной местности, составила немногим больше… 1200 рублей, каковые суд почему-то посчитал ущербом да к тому ж ещё и крупным!
Какадвокат, много работающий по чисто «уголовным» составам, замечу, что даже поделам о преступлениях против собственности граждан (кражам, грабежам, разбоям)1200 рублей не всегда признаются крупным (существенным) ущербом. А тут… Намой взгляд, приговор подлежал безусловному обжалованию в кассационной инстанции,отмене, а дело – прекращению, но тот осужденный услугами адвоката непользовался, а поскольку не «посадили», то и жаловаться он никуда не стал.
Другойпример «непоняток» с размером ущерба и с определением его как крупного.
Мнедовелось осуществлять защиту по уникальному уголовному делу, расследовавшемусятранспортной прокуратурой и рассмотренному Мещанским судом города Москвы ( вданном случае я имею право указать орган расследования и суда, поскольку обэтом деле уже была публикация в газете «Московский комсомолец»).
Некаягруппа талантливых (без всяких кавычек) ребят-компьютерщиков из российскойглубинки сумела разработать и претворить в жизнь систему «взлома» 20 степенейкомпьютерной защиты DVD-дисков, после чего организовала подпольное производство«пиратской» DVD-продукции в промышленных объёмах и распространение её не толькопочти по всей России, но и в Украину, страны Балтии...
Когдана Савёловском и Ярославском вокзалах столицы были задержаны сбытчики иприобретатели контрафактной продукции, а затем арестованы руководители«среднего» звена Юрский и Казаков (фамилии изменены), организовывавшие сбыттовара в Москве и из Москвы, в столицу ринулись представители заинтересованныхфирм и ведомств из Франции, Голландии, Соединённых Штатов, для которых следовательМосковско-Ярославской транспортной прокуратуры Семён Якубов даже устроилпресс-конференцию в Московском Доме художника. Всех интересовал один вопрос:как было можно «сломать» исключительные системы защиты DVD, разработанныелучшими умами Европы и Америки? Следователю оставалось лишь надувать щёки втайной гордости за гениальных соотечественников.
Юрскийи Казаков как лица, занимавшие определённую (не низкую) ступень в иерархииизготовления и сбыта поддельной DVD-продукции, да к тому же ещё и не зарегистрированныев Москве, были заключены под стражу в СИЗО, где на них давили осуществлявшиеоперативное сопровождение расследования сотрудники ГУБОП МВД РФ. От ребяттребовали «сдать» местонахождение «подпольного» завода, высших руководителейгруппы, зарубежные связи.
Ребятане «раскололись». И сидеть бы им не один месяц (по крайней мере до суда), но, ксчастью, они обратились за помощью к адвокату Станиславу Никитину, а тотподключил Вашего покорного слугу. Благодаря предпринятым защитой шагам обвиняемыебыли освобождены из-под стражи уже на десятый день ареста.
Адальше, после победных реляций следствия и пышных пресс-конференций, началасьрутинная работа следователя по формулированию обвинения и добыче процессуальносостоятельных доказательств.
Постановлениео привлечении в качестве обвиняемого было сформулировано примерно такимобразом. (Воспроизведу его хотя и с купюрами, но довольно близко к тексту, т.к.оно весьма типично, схоже с «формулами обвинения» по аналогичным делам и можетпредставлять интерес для читателя-профессионала.)
«КазаковВ.В. совершил незаконное использование объектов авторского права и смежныхправ, причинившее крупный ущерб, совершённое неоднократно, группой лиц попредварительному сговору, то есть преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 146 УКРФ, при следующих обстоятельствах.
Впериод с сентября 1999 по февраль 2000 г. Казаков по предварительному сговору сЮрским..., имея умысел на незаконное использование объектов авторского права,без соответствующих разрешения (лицензии) и договоров с правообладателями, внарушение требований ст.ст. 5, 13, 16, 30, 31, 45, 48, 49 Закона РФ «Обавторском праве и смежных правах», приобрели
унеустановленных следствием лиц с целью последующего сбыта и сбыли на территорииг. Москвы, в том числе и через частных распространителей...(имярек) 321контрафактный диск формата «ДВД» с названиями фильмов: (далее следует длинныйперечень названий и количества).
Названныедиски были обнаружены и изъяты в ходе проведения в рамках уголовного деласледственных мероприятий.
Согласнозаключениям проведённых по делу экспертиз все вышеуказанные диски формата «ДВД»признаны контрафактными, т.е. такими экземплярами, изготовление илираспространение которых влечёт за собой нарушение авторских и смежных прав.Указанная на всех вышеперечисленных дисках в качестве правообладателя фирма«Crystal Bulls» (наименование изменено) таковым не является.
Совместнымипреступными действиями Казакова В.В. и Юрского П.А. были нарушеныисключительные авторские права следующих фирм-правообладателей (далее названияприведены подлинные): «Twentieth Century Fox», «ParamountPictures», «Warner Brothers», «MGM», «HolliwoodPictures», ООО «Видеограмм», в результате чего вышеуказанным правообладателямпричинён материальный ущерб на общую сумму 333 147 рублей 48 копеек. (далеесумма «раскладывалась по каждому из потерпевших правообладателей).
Тоесть Казаков В.В. совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 146 УК РФ.»
Казалосьбы, ситуация ясная и сомнений не вызывающая. Но возникает вопрос: а как,собственно, высказали своё мнение заокеанские правообладатели, и каким путёмбыла определена сумма причинённого им ущерба и значимость для них («крупность»)этого ущерба?
Дляответа на эти и иные вопросы следователь произвёл следующие действия.
ЗапросилРАПО (Российское Антипиратское Общество), которое по роду своей деятельности ив соответствии с уставными документами и подписанными договорами являетсяофициальным представителем ряда российских и зарубежных кино-видеокомпаний,студий звуко и видеозаписи и проч. РАПО сообщило, что ни с указанными лицами(Казаковым – Юрским), ни с неведомой фирмой «Crystal Bulls»компании-правообладатели продукции (подделки которой изъяты у обвиняемых, ихсоучастников и приобретателей) никаких сношений не имели и прав натиражирование, распространение или воспроизведение им не передавали.
Приэтом РАПО приложило в подтверждение своих полномочий и состоятельности такогоответа доверенности отечественных и зарубежных кино-видеокомпаний на право РАПОвести их дела и представлять их интересы в России и письменные уведомленияорганизаций-правообладателей о том, что ни с обвиняемыми, ни с «Crystal Bulls»они (правообладатели) отношений не имели.
Приэтом РАПО указало в своём письме следователю, что в результате нарушенияавторских прав «перечисленным компаниям нанесён крупный ущерб, сумма которого вданный момент устанавливается».
2.Назначил техническую фоноскопическую экспертизу внештатному эксперту, имеющемуспециализацию «Криминалистическое исследование контрафактной продукции»,поставив два в общем-то типовых по подобным делам вопроса:
— Соответствуют ли представленные для исследования диски формата DVD экземпляраморигинальной видеопродукции, если нет, то какие имеются признаки отличия?
— Кто является обладателем авторских и смежных прав (правообладателем) навидеопродукцию, представленную для исследования?
3.От РАПО как от представителя правообладателей следователь получил Справкурасчёта ущерба.
Нанаш взгляд, этот путь установления размера ущерба страдает явной необъективностьюи ущербен (опять тавтология!) по следующим основаниям.
1.Получив от РАПО подтверждение того, что ряд зарубежных и отечественныхкинокомпаний доверяют только РАПО и не предоставляли никаких прав и полномочийв отношении своей продукции ни фирме «Crystal Bulls», ни гражданам Казакову иЮрскому, следствие не получило объективного подтверждения того факта, чтоименно эти кинокомпании являются действительными правообладателями на спорнуювидеопродукцию (а не являются, скажем, сами недобросовестными пользователямичужой интеллектуальной собственностью).
2.Экспертизу следователь назначил не в официальное государственное или работающеепо лицензии экспертное учреждение, а внешатному эксперту. В принципе этодозволяется уголовно-процессуальным законом. Но в данном случае следователь,соблюдая повышенную секретность, не предоставил обвиняемым и адвокатам сведенийоб эксперте, указав лишь его фамилию и инициалы. Следователь был обязанпредоставить сведения – где эксперт учился, какова его специальность по диплому(а не со слов самого эксперта), где он работает. Несмотря на заявленноесоответствующее ходатайство, сведения нам предоставлены не были, и до сих порменя не покидает ощущение, что экспертом был либо человек из «органов», либопредставитель РАПО.
3.Ставить технико-криминалистическому эксперту вопрос о том, кто являетсяправообладателем на ту или иную продукцию, следователь в принципе не имелправа, а эксперт не должен был отвечать на такой вопрос, ибо закон запрещаетэксперту давать правовые оценки, устанавливать правовые факты и обстоятельства,а вопрос о наличии у организации права на интеллектуальную собственность никактехническим не назовёшь.
4.Оценка размера ущерба была возложена следователем на РАПО – то есть по существуна заинтересованную в исходе дела и взыскании с обвиняемых денежных суммсторону. Между тем, закон и ряд разъяснений Верховного Суда РФ требует, чтобыпри установлении оценочных фактов, как, например, стоимость похищенного, размервреда производилась качественная независимая экспертная оценка либо этиобстоятельства устанавливались иным объективным путём.
Внашем же случае РАПО сама расчитала вред по весьма странной методике, самаоценила размер вреда, причинённого правообладателю, как крупный; не объясняя,почему, решила, что, например, для компании «Paramount Pictures» сгодовым оборотом свыше 10 миллиардов долларов является крупным ущерб в размере… 32 000 полновесных российских рублей.
Причёми методика расчёта вреда (ущерба) у любого здравомыслящего юриста (кроме нашихследователей и судей) вызывает по меньшей мере недоумение. Позволю себе немногопро- цитировать Справку-расчёт, составленную РАПО.
ДословноРАПО пишет: «Размер крупного ущерба как необходимого элемента составапреступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, в законе не определён и являетсяоценочным понятием (подчёркнуто мной – ВячеславЪ). Понятие ущерба в уголовномправе отличается от понятия убытков по гражданскому праву, оно значительношире. В понятие крупного ущерба от данного преступления включается как материальныйущерб, причинённый преступлением, так и ущерб от нарушения конституционногоправа на охрану законом интеллектуальной собственности, моральный вред и ущербделовой репутации, причинённый легальному производителю.
Материальныйущерб состоит из упущенной выгоды, т.е. неполученных доходов, которыеправообладатель получил бы при обычных условиях гражданского оборота.… Кромеэтого, в понятие крупного ущерба правообладателями включается ущерб деловойрепутации и моральный вред, причинённый им распространением контрафактнойпродукции и подрывом рынка.»
(Конеццитаты)
Вменениев сумму реального ущерба по уголовному делу размера возможной к получению
(упущенной)выгоды противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, требующегоконкретизации как действий, которыми причинён вред, так и реально наступившихпоследствий. Уголовное право не знает сослагательного наклонения – «что былобы, если бы...»
Законзапрещает основывать обвинение на предположениях. В данном же случае РАПО,признав, что фактически реального вреда действиями обвиняемых причинено небыло, изошло из предположений о том, что вот какой был бы вред, если быправообладатель продал такое же количество легальных дисков, какое реализовалиобвиняемые...
РАПО,определяя сумму ущерба, вывело её, таким образом, исходя из непонятно откудавзятой ею «средней стоимости одного экземпляра DVD 18 долларов США»,помноженной на число изъятых у обвиняемых, их соучастников и покупателейконтрафактных дисков с присоединением суммы т.н. «морального» вреда, равного,по мнению РАПО, тем же 18 долларам за единицу диска.
Стольподробно я остановился на методике исчисления размера ущерба по делу онарушении авторских прав не из желания подольше задержать читателя в Интернете.Это очень важный момент для формирования правоприменительной практики.Поскольку, как сказано выше и как признаёт само РАПО, размер крупного ущербакак необходимого элемента состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ,в законе не определён и является оценочным понятием, порядок определения этойоценки формируется именно сейчас, а базовой позицией при этом считается позициятаких «китов» легального бизнеса, как Российское Антипиратское Общество (РАПО),Российское Авторское Общество (РАО).
Досих пор (это видно на примере проанализированного выше приговора Владимирскогоили Нижегородского суда по «палаточнику» с 22-мя видеокассетами) ущербопределялся как попало и кем попало (например, администрацией городскогорынка), исходя из средней рыночной цены единицы продукции, сложившейся в даннойместности.
Теперьразмер ущерба определяет не кто попало, а солидные общественные организации –РАПО, РАО… Правда, опять-таки как попало и к тому же вразрез с установлениямизакона.
Впрочем,РАПО, как видно из вышеприведённой цитаты, само берёт на себя и функцииВерховного Суда в толковании закона, от вольного высказав как истину вабсолютной инстанции своё личное мнение о том, что «понятие ущерба в уголовномправе отличается от понятия убытков по гражданскому праву, оно значительношире».
Извините,полный бред. Автору этих строк пришлось работать в защиту интересовруководителей одной коммерческой организации в центре Москвы, в отношениикоторых было возбуждено уголовное дело по статье о причинении ущербасобственнику без признаков хищения, причём в качестве астрономических (болеемиллиона долларов) цифр вреда и ущерба указывались как раз упущенная выгода,стоимость опциона, проплаченного за выкуп права аренды здания… ПрокуратураЦентрального округа столицы прекратила уголовное дело за отсутствием составапреступления, а прокуратура города Москвы, отказывая в удовлетворении жалобпротивной стороны, просившей дело возобновить, указала, что в уголовно-правовомсмысле неконкретные, фактически не существующие, а лишь долженствующие илимогущие образоваться в дальнейшем денежные суммы – такие, как упущенная выгода,не могут учитываться как размер ущерба и соответственно «закладываться» в объёмобвинения.
Но,видимо, РАПО понимает лучше, чем прокурор Москвы...
Такполучилось, что в судебном заседании по делу Юрского – Казакова в силуобъективных причин мы с г-ном Никитиным участия не принимали. Нам неведомо,были ли представлены суду доводы, заявлявшиеся нами на предварительномследствии. Мещанским межмуниципальным судом Юрский и Казаков осуждены по ч. 2ст. 146 УК РФ к 3 годам лишения свободы каждый, однако на основании подоспевшейк тому времени амнистии от наказания они освобождены.
Вследующей заметке, завершающей нынешний цикл моих публикаций, я кратко подведу
общиеитоги сказанному, приведу типовую схему доказывания по делам о преступлениях вобласти авторских прав.
Часть 3.
Атеперь перейду к завершающему обзору практики применения ст. 146 УК РФ.
Подводяобщий итог всему сказанному на эту обширную тему ранее, хотелось бы отметитьследующее.
1.Нынешняя редакция ст. 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав) неспособна адекватно отражать все те сложные правоотношения, которые изначально«заложены» в этот состав. В частности, указанной нормой не установлено, что жесоставляет объективную сторону данного преступления. Что именно надлежитсчитать уголовно наказуемым нарушением авторских прав – незаконноетиражирование, публичное воспроизведение, сбыт?
Каксвидетельствует складывающаяся ныне судебно-следственная практика, составданного преступления усматривается нашими правоохранителями в том случае, еслиимело место коммерческое использование объекта чужого авторского права, то естьизвлечение виновным из незаконного использования чужого произведенияматериальной выгоды лично для себя. Хотя формально (строго по тексту статьи)этого не требуется, следственная практика пошла сейчас именно по этому пути.Наверное, это правильно, ибо в противном случае на скамью подсудимых можно былобы сажать, к примеру, массовика-затейника в доме отдыха, публично воспроизводящегона танцах для большой аудитории музыкальные произведения авторов без ихсогласия. Так можно и до абсурда дойти...
2.Законом не установлено, как исчислять необходимый для наличия данного составапреступления элемент – крупный ущерб, причинённый правообладателю, и что (какойразмер) вообще надлежит считать крупным.
Практикапошла по тому пути, что ущерб исчисляется из количества изъятых у виновногообразцов контрафактной продукции, помноженного на среднюю рыночную стоимостьодной единицы такой же, но легальной продукции. Логика рассуждений при этомтакова, что вред (ущерб) заключается в вытеснении с рынка стольких-то единицлегальной продукции равным количеством контрафакта. В отдельных случаях к этойсумме добавляется ещё и моральный вред, начисляемый совершенно произвольно.
Приэтом среднюю стоимость единицы «пиратированной» и легальной продукцииустанавливают в каждом конкретном случае различные организации и лица (причёминой раз весьма экзотические) – от администраций рынков до Российской АнтипиратскойОрганизации.
Закони официальные правоопределяющие и правотолкующие структуры по этому поводумолчат. Практики предоставлены сами себе и могу чудить, как угодно. Суды же, неимея установлений закона, но имея обвинительный уклон, принимают то, что даётпредварительное следствие и обвинение.
Хотяразмер крупного ущерба является оценочным и в законе по данной статье неустановлен, практика на местах исходит из того, что для наличия составапреступления достаточно реализации либо иного коммерческого использованияобъекта чужого авторского права на сумму, не менее, чем в 10 раз превышающуюразмер МРОТ. (В Москве с подобной мелочью не связываются, но вот в приговорахпо Владимирской и Тамбовской областям мне довелось видеть суммы в 12 – 15МРОТ...)
Приэтом следственные и судебные органы не разделяют вред, причиняемый одним и темже лицом разным авторам (хотя это было бы логично – продав 2 диска певцаВанюкова, виновный причинил ему ущерб, скажем, в 30 долларов; продав 200«левых» дисков певицы Васюкиной, виновный «обидел» её уже на 3 000 «баксов»; вслучае с Васюкиной состав преступления налицо, с Ванюковым – отсутствует ввидумалозначительности. Но нет, наша практика такова, что в объём обвиненияподсудимому вменят и «Ванюкова», и «Васюкину», сложив сумму ущерба, хотя ирасписав каждый эпизод в отдельности).
3.Законодателем не проведена чёткая грань между гражданско-правовойответственностью за нарушение авторских прав и уголовной ответственностью. Скакого момента, за какой гранью (суммой, фактом, событием, датой...)гражданская ответственность «пирата» переходит в уголовную – неизвестно. Покапрактика идёт по тому пути, который изберёт сам правообладатель. Захочет онобратиться с гражданским иском о взыскании материального и морального вреда с«пирата», — будет гражданское производство; пожелает привлечь «негодяя» куголовной ответственности и напишет соответствующую «заяву» — будет уголовноедело, уголовный суд, приговор, Сибирь...
Тоесть, хотя этот состав (ст. 146 УК) не отнесён к категории дел частного обвинения(возбуждаемых только по жалобе потерпевшего), по практике он именно таковым иявляется. Но тогда законодатель должен привести правовую норму в соответствиесо сложившейся практикой, перевести статью в разряд дел частного обвинения, чтопредполагает снижение санкций наказания и иной порядок производства по делу.
4.Реальность наказания. В подавляющем большинстве известных мне случаев уголовныедела по ст. 146 УК РФ либо прекращались ещё до суда за отсутствием составапреступления, за недоказанностью или по амнистии, либо, «доползя» до суда,прекращались по амнистии в суде. В небольшом числе случаев (не более 20 %)виновные попадали в промежуток между амнистиями, поэтому их осуждали к… 1 –3 годам лишения свободы условно. Мне известен лишь один на всю Россию случай,когда двоих подсудимых суд взял под стражу в момент провозглашения приговора,назначив наказание в виде 6 месяцев реального лишения свободы.
Досуда обвиняемые, как правило, тоже находятся на свободе. Мне известен одинслучай, когда обвиняемые были взяты под стражу сразу по возбуждении дела (этоупоминавшиеся ранее Юрский и Казаков), но и то благодаря вмешательству автораэтих строк освобождены прокурором через 10 дней.
5.Экспертных учреждений, официально специализирующихся на исследованииконтрафактной аудио- видеопродукции (именно она составляет львиную долю«пиратского» промысла), как таковых не существует, поэтому следователи проводятэкспертизы у каких-то никому неведомых «внештатных экспертов», явно не блещущихглубиной познаний и обоснованностью выводов, но суды, за неимением другого,принимают и такие заключения в качестве доказательств. По имеющимся сведениям,качественное экспертное исследование подобного рода продукции можетосуществлять Российский Федеральный центр судебных экспертиз (РФЦСЭ).
6.Как уже говорилось выше, у уголовных дел по ст. 146 УК РФ – большое полицейскоебудущее и широкие судебные перспективы. Их будет всё больше и больше.Во-первых, потому, что методы борьбы с нарушителями авторских правнесовершенны, санкции попавшимся «пиратам» смешны, а прибыль от этойдеятельности весьма высока. Соответственно, распространённость этого явлениявелика, а будет ещё больше ввиду разрастания рынка шоу-бизнеса и появленияпринципиально новых звуко- видеоносителей.
Во-вторых,сотрудники милиции, вечно гоняющиеся за «палками» -перспективными инехлопотными делами для улучшения показателей отчётности, уже начали понимать,насколько просты и быстры в расследовании дела указанной категории.
Всамом деле. Приведу «типовую схему» доказывания по таким делам.
Шаг1. Контрольная закупка. Покупается «контрафакт». Тут же осматривается торговоепомещение, изымается ещё некоторое количество «нелегальщины». Всёпротоколируется с понятыми, а иногда и под видеозапись, контрафактная продукцияизымается. Возбуждается уголовное дело. Виновный задерживается и всякозапугивается, в результате чего пишет «чистуху», даёт под протокол раскаяние ипризнание вины, категорически отказывается от услуг адвоката.
Шаг2. Посылается запрос непосредственно правообладателю либо его официальномупредставителю – РАО, РАПО и т.п. Последние представляют подтверждение своихполномочий и сведения о том, что правообладатель не вступал ни в какиеотношения с задержанным «пиратом», а посему просит покарать его сурово и обобрать, как липу, в целях возмещения крупного ущерба.
Шаг3. Для определения размера ущерба направляется запрос либо тому же самомупредставителю правообладателя, либо в какое-нибудь Бюро товарных экспертиз,либо вообще директору рынка или профильного магазина, который даёт расчётстоимости одной единицы «пиратской» продукции в проекции легальной, аправообладатель, как правило, заявляет, что сумма для него крута, ущерб –велик.
Шаг4. Для проформы следователь назначает экспертизу изъятой «пиратской» продукции.Преимущественно «внештатному» эксперту. Преимущественно состоящему на службе в«органах» либо в организации – представителе правообладателя – РАО, РАПО и т.п.Эксперт быстро, дёшево и сердито даёт столь же грозное, сколь и бестолковоезаключение о «контрафактности» продукции, которое он сделал, прочитав в титрахнаименование в качестве правообладателя вовсе даже не фамилию задержанного.
Шаг5. Предъявляется обвинение. Дело направляется в суд.
Шаг6. Суд, рассмотрев дело, как правило, признаёт подсудимого виновным и, какправило, осуждает его условно либо вообще освобождает от наказания.
Согласитесь,процедура простая, уже начавшая отлаживаться. «Палок» без трудов можнозарабатывать великое множество. Да и перед мировым сообществом не стыдно будет– мол, мы, выполняя конвенции разные европейские, костьми ложимся, борясь с«пиратами»...
Правда,есть ещё адвокат. Но орудием адвоката является не мяч и не меч, а орало. Исколько бы адвокатов одновременно ни орало, в суде их всё равно никто неслышит.
Ну,впрочем, иногда всё-таки прислушиваются. И добиваться прекращений дел вотношении наших клиентов нам периодически удаётся.
АдвокатВячеславЪ
Список литературы
Дляподготовки данной работы были использованы материалы с сайта www.yurclub.ru/