пробелы в законодательстве

Оглавление 1. Теоретический вопрос: «Пробелы в законодательстве. Возможно ли создание беспробельного законодательства?» 1. Пробелы в праве и в законодательстве. Понятие и виды. 2. Способы преодоления пробелов в праве. 3. Список использованных источников. 2. Проанализируйте различные точки зрения на структуру нормы права и раскройте особенности строения

регулятивных и охранительных норм. 1. Основные взгляды на структуру нормы права. 2. Регулятивные и охранительные нормы права. 3. Список использованных источников. 3. Найдите в нормативных актах и выпишите: а) норму со сложной гипотезой; б) оперативную норму; в) статью, в которой содержится две или более нормы; г) норму, при изложении которой использован ссылочный спо- соб. Обоснуйте свой выбор.

1. Теоретический вопрос: «Пробелы в законодательстве. Возможно ли создание беспробельного законодательства?» 1. Пробелы в праве и в законодательстве. Понятие и виды. Принимая законодательные акты, законодатель зачастую стремится урегулировать «все и вся». Однако жизнь богаче любой теоретической конструкции.

Кроме того, жизнь изменчива. Появляются отношения, которые правом не урегулированы. В таких случаях говорят, что существует пробел в праве (законодательстве), т.е. существуют отношения, входящие в предмет правового регулирования законодательства, но оно на этот счет (по поводу таких отношений) "хранит молчание", нет соответствующих норм. Между системой права и системой законодательства существует определенная связь.

С.А. Комаров определяет систему права, как внутреннюю форму права, его строение по отраслям и институтам, а систему законодательства, как внешнюю форму права, систему нормативно-правовых актов, в которых отрасли и институты права выражены. Каждая отрасль права выражена в определенной системе нормативно-правовых актов, а системы нормативно-правовых актов выражают не только распределение норм права по отраслям, но и комплексирование норм различной правоотраслевой принадлежности в межотраслевые связи в самых многообразных

модификациях. Поэтому С.А. Комаров подчеркивает, что систему права и систему законодательства не следует ни противопоставлять, ни отождествлять. Они диалектически связаны.1 Объективно существующая система права является базой для упорядочения законодательства. Большинство специалистов правоведов рассматривают понятие «пробел в праве», не отделяя его от понятия «пробел в законодательстве». С.А. Комаров предлагает следующее определение: «Пробел в праве – это отсутствие

конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, иными словами, это отсутствие нормы права для регулирования какого-либо вида общественных отношений. Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве – это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права2» Н.И. Матузов и А.В. Малько считают: «Под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой

можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы «умолчание» законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения», при этом они подчеркивают, что «хотя право и законодательство нетождественны (соотносятся как содержание и форма), в данном конкретном случае мы берем эти понятия за одну скобку и рассматриваем их в целях некоторого упрощения, как взаимозаменяемые»3. В.С. Нерсесянц под пробелом в праве предлагает понимать «…отсутствие такой нормы права, которая по смыслу

действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции»4. Также он предлагает различать понятия: «Пробел в позитивном праве – это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента. Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) – отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще. Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом». Профессор В.С. Нерсесянц анализирует и конкретизирует понятие пробела в зависимости от источников права.

Давая понятие «пробел в позитивном праве», автор расширяет состав источников, которые могли бы устранить или восполнить правовой пробел, включая в них не только акты законодательных органов, но и иные правовые акты (указы Президента и постановления Правительства), акты федеральных органов исполнительной власти, обычаи имущественного оборота и в сфере вещных правоотношений, судебную практику. Таким образом, пробел в праве (законодательстве) является несовершенством права, это отсутствие реального

содержания, которое должно являться необходимым компонентом правового регулирования, это дефект структурного построения системы права, её недостаток. По мнению большинства российских авторов, пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной "консервативностью" права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; б) несовершенством законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия

той или иной нормы. Л.С. Явич в качестве одной из основных причин появления пробелов, называет упущения законодателя, которыми, по его мнению, могут быть: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые так и не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п.5 Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификаций, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды

(классы, группы, разновидности). Так, С.А. Комаров различает первоначальную и последующую пробельность в праве. Первая обусловливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта все жизненные ситуации, требующие правового регулирования, а вторая вызывается появлениями новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.6 В.И. Акимов делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем)

и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса).7 Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Мнимый - это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению. Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные

общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования. В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, а также намеренные.8 В целом, выделение различных видов пробелов в праве необходимо для более глубокого познания их природы, уяснения их понятия и причин появления. В зависимости от принадлежности пробела к определенному классу

по-разному решается и вопрос об его преодолении правоприменительными органами и, в частности, органами юрисдикции. 1.2. Способы преодоления пробелов в праве Причины пробелов различны, они связаны либо с недостатками в законодательной технике, либо с ошибками в расположении норм, повышением требований к конкретной определенности элементов нормы права. Каковы же способы восполнения пробелов в праве? Главным путем является правотворчество, т. е. принятие

компетентными государственными органами недостающей правовой нормы. По мнению Н.И. Матузова и А.В. Малько это «долгий путь, ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них»9. Анализируя способы устранения пробелов в праве С.А. Комаров предлагает различать пробелы в праве при отсутствии норм и пробелы при их противоречивости

(пробелы в законе). 10Пока пробел в праве не ликвидирован правотворческим органом, возникает необходимость его преодоления в процессе правоприменительной деятельности. В законодательстве предусмотрено два способа временного, единичного преодоления пробелов: аналогия закона и аналогия права. Так, в ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ записано: «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права,

регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)».11 Область применения аналогии закона достаточно обширна, поскольку в соответствии со ст. 2 ГПК РФ задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов

граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений. для возмещения расходов по оплате помощи, оказанной юридическими фирмами. Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается.

Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе Российской Федерации: в ч. 1 ст. 6 зафиксировано, что в случаях, когда «отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В гражданском праве, следовательно, для применения аналогии закона

недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота. Аналогия права — это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые).

При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения. Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона. Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения

аналогии права. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».12 Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости)

принципами. В научной литературе выделяется еще субсидарная (от слова «subsidium» - помощь), или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.). Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права. В заключение необходимо акцентировать внимание на том, что применение аналогии - это

не восполнение пробела в праве, поскольку в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов. 1.3.Список использованных источников Нормативно-правовые акты 1.Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ. // Российская газета от 20 ноября 2002 г. № 220. 2.Гражданский кодекс РФ (Часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2007)//

Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301. Литература 3.Акимов В.И. Виды пробелов права//Правовед. 2003. № 12. 4.Гражданское право. Часть первая׃ Учебник /Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.׃ Юристъ, 2005. 5.Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу

Российской Федерации (постатейный)/ Под ред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушникова. – М.׃ ОАО "Издательский Дом "Городец", 2007 6.Комаров С.А. Общая теория государства и права 7- издание, Москва, Санкт- Петербург, 2005 7.Лазарев В. В. О видах пробелов в праве //Правоведение. 1969. № 6. 8.Матузов Н.И Малько А.В. Теория государства и права –

М.: Издательство «Юристъ», 2005 9.Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М.: Издат. группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. 10.Смирнова А.Н. Теория государства и права М.: Олма-пресс, 2004. 11.Теория государства и права׃ Учебник (Н.И. Матузов, А.В. Малько). – М.׃ Юристъ, 2004. 12.Теория государства и права: Учебник для юридических вузов/

Под ред. А.С. Пиголкина М.׃ ОАО "Издательский Дом "Городец", 2003. 13.Явич Л. С. Общая теория права.– Л Изд-во ЛГУ, 1976. 2. Проанализируйте различные точки зрения на структуру нормы права и раскройте особенности строения регулятивных и охранительных норм. 2.1.Основные взгляды на структуру нормы права Общепризнано деление норм права на гипоте­зу, диспозицию и санкцию.

Данная позиция является наиболее признанной среди других взглядов на структуру правовой нормы. Матузов Н.И и Мальков А.В. дают этим частям нормы права следующие дефиниции: "Ги­потеза - это элемент нормы права, указывающий на условия ее действия, применения (время, место, субъективный состав и т.п.), которые определяются путем закрепления юридических фактов. Диспозиция (юридическое расположение сторон) – элемент нормы права, определяющий модель поведения субъектов

с помощью установления прав и обязанностей, возникающих при наличии указанных в гипотезе юридических фактов. Санкция – элемент нормы права, предусматривающий определение последствия для субъекта, реализующего диспозицию".13 С.С.Алексеев указывает при этом на логичес­кую связь между элементами нормы (логическую структуру нормы): " структура юридической нормы как логическая взаимосвязь гипотезы, диспозиции и санкции может быть выражена формулой: "если то иначе ".14

Представляется, что для логического анализа такая структура нормы права недостаточно де­тальна. Учитывая это, известный зарубежный специа­лист в области теории права Фон Райт выдвинул гипотезу, что норма состоит из 6 частей: 1) харак­тер (разрешающая, запрещающая или обязываю­щая норма); 2) содержание (название деяния); 3) условия, в которых логически возможна реали­зация нормы;

4) авторитет (орган, установивший норму); 5) субъект (т.е. адресат, к которому обра­щена норма); 6) обстоятельства, с наступлением которых реализуется норма. Первые три части он считал основными и называл "ядром нормы". Санкцию и публикацию нормы он считал чем-то примыкающим к норме.15 С точки зрения логического анализа автори­тет нормы как ее элемент представляется излиш­ним, поскольку

с учетом принципа обязательности любой нормы права ее авторитет имеет значе­ние только при рассмотрении правовых коллизий. Кроме того, целесообразно объеди­нить в единый элемент нормы условия, в которых возможна ее реализация, и обстоятельства, с на­ступлением которых реализуется норма, по­скольку логически эти элементы неразделимы. При этом санкция нормы логически непосредст­венно связана с ее гипотезой и диспозицией. Та­ким образом, норму права, как представляется, следует считать состоящей из пяти основных эле­ментов:

гипотеза - условия (обстоятельства), при кото­рых применяется данная норма права; субъект — категория граждан, организаций и других субъектов права, в отношении которых применяется норма права; характер - вид правомочий, которыми наделя­ется субъект нормы права; содержание - деяние, по отношению к которо­му применяются указанные в норме права право­мочия субъекта нормы; санкция - юридическая ответственность, кото­рую несет субъект нормы при ее невыполнении.

При этом О. Э. Лейст считал, что "санкция яв­ляется атрибутом не всякой, а только той юриди­ческой обязанности, которая имеет категорич­ный характер, соблюдение которой властно пред­писано государством, запрещающим уклонение от определенного правила поведения".16 Следова­тельно, санкция является элементом только обя­зывающей и запрещающей, но не управомочивающей нормы права. Соотношение предложенной и традиционной структуры нормы права заключается в том, что диспозиция

нормы права как ее составная часть в традиционной классификации включает в себя такие элементы из предложенной классифика­ции, как субъект, характер и содержание нормы. Г.Т. Чернобель говорит о том, что «формула «если - то» и формула «если – то - иначе» не отражает логическую структуру правовой нормы»17. По его мнению, структуру нормы права составляют три элемента: адресат (субъект правового общения), мера (форма) поведения и соответствующий побудительный оператор.

Правовая норма в логическом отношении – не что иное, как нормативно-правовое суждение, в котором имеются и субъект, и предикат, и определенная логическая связка. Обоснование взгляда о двухэлементной структуре нормы права можно найти в работах Н. М. Коркунова и некоторых других дореволюционных юристов. Представители данной точки зрения говорят о том, что двухэлементную структуру имеют многие статьи нормативных

актов или, по крайней мере, их содержание легко может быть преобразовано в суждение «если – то». Такое суждение (посылка – вывод) ориентировано на определение непосредственных правовых последствий юридически значимых обстоятельств дела. Однако взгляд о двухэлементной структуре правовой нормы подвергался критике на том основании, что в данном представлении не отражено такое качество права, как обеспечение каждой нормы государственным принуждением. В опровержение этого был приведен ряд норм, в которых структура

действительно могла быть преобразована в логическую формулу «если – то». Но что же делать с остальными нормами, которые не так легко подводятся под данную формулу. Попыткой преодолеть обозначенные недостатки стало предположение о том, структура правовой нормы состоит из трех элементов: гипотезы, диспозиции и санкции. Теории, излагаемые в рамках данной позиции, не являются однообразными.

Существенное место занимает позиция О.С.Иоффе и М.Д.Шаргородского, в которой структура нормы права излагается исходя из понятия нормы права. «Норма права есть установленная или санкционированная государством и охраняемая им норма общеобязательного поведения людей как участников регулируемых нормой повторяющихся общественных отношений»18. Основываясь на данном определении, авторы говорят о том, что диспозиция является необходимым и решающим

элементом структуры правовой нормы. Гипотеза так же является необходимым составным элементом. В санкции выражается обеспечение соблюдения нормы права государственным принуждением. На основании всего сказанного, О.С.Иоффе и М.Д.Шаргородским делается вывод о том, что составными частями структуры нормы права являются гипотеза, диспозиция и санкция, но обязательными являются только гипотеза и диспозиция. Одной из наиболее интересных является позиция

С.С.Алексеева.19 Он выделяет два вида правовых норм: норма-предписание и логическая норма. Норма-предписание, как правило, соответствует первичной структурной части текста нормативного акта (пункту, статье, абзацу статьи, конкретной фразе текста). Логическая норма, призванная выразить в основном связи между специализированными нормативными предписаниями, в большинстве случаев содержится в нескольких статьях нормативного акта или даже в статьях разных нормативных

актов. Структуру логической нормы автор представляет трехэлементной (гипотеза, диспозиция и санкция) и в виде формулы «если – то – в противном случае». С.С.Алексеев говорит о том, что в тексте нормативных документов едва ли можно найти пример такого изложения материала, чтобы оно соответствовало приведенной выше схеме. Однако, если это юридическое предписание, то в ходе логического анализа оно должно вписываться в структуру

логической нормы. Трехчленная схема побуждает законодателя в каждом случае четко решать вопрос и о самом правиле, и об условиях его действия, и о государственно-принудительных мерах его обеспечения. Выявление логических норм имеет важное теоретическое и практическое значение. В отличие от логической нормы, норма-предписание состоит из двух основных элементов. Структура нормы-предписания – это структура первичных частиц правовой материи, находящих прямое выражение

в тексте нормативного акта. Первым элементом структуры является гипотеза, т.е. условие; вторым – диспозиция или санкция, т.е. юридические последствия. С.С.Алексеев так же указывает на то, что оба элемента являются обязательными. Вывод о двучленной структуре норм-предписаний правильно ориентирует законодателя. Он нацеливает его на то, чтобы четко формулировать в каждой норме-предписании два обязательных элемента – условие (гипотезу) и правовое последствие (диспозицию, санкцию).

Интересна также самая общая позиция – позиция Гегеля. В своей работе «Философская пропедевтика» он излагает точку зрения, которая заключается в том, что право носит запретительный характер, т.е. содержит только запрещения, а если право и выражают как позитивное приказание, то это последнее лишь форма выражения в основе которого по содержанию всегда лежит запрет. Исходя из этого, можно предположить, что возможно, самой правильной является логическая структура правовой

нормы, выраженная формулой: «если – иначе – то». К сожалению, данная позиция современными теоретиками, в процессе изучения структуры нормы права, не затрагивается. 2.2. Регулятивные и охранительные нормы права. Классификация норм права позволяет более четко обозначить место и роль юридических норм в системе правового регулирования. В зависимости от функций нормы права Матузов Н.И. и

Малько А.В. подразделяют на «регулятивные (предписания, устанавливающие права и обязанности участников правоотношений, например нормы конституции, закрепляющие права и обязанности граждан, президента, правительства и т.д.) и охранительные (направленные на защиту нарушенных субъективных прав, например нормы гражданско-процессуального права, призванные восстанавливать нарушенное состояние с помощью соответствующих юридических средств защиты»20. 2.3.Список использованных источников 1.

Алексеев С.С. Теория государства и права. М. 1985 2. О. В. Берг Некоторые вопросы теории нормы права / О. В. Берг // Государство и право – 2003 №4. 3. Иоффе О.С Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М. 1961. 4. О.Э. Лейст Сущность права. Проблемы теории и философии права

М: Издательство «Зеркало», 2008 5. Матузов Н.И Малько А.В. Теория государства и права – М.: Издательство «Юристъ», 2005 6. Г.Т. Чернобель Структура норм права и механизм их действия (политические аспекты) Правоведение 2003 7. Климентьев В.Е. Гегель о философии в гимназии: учебный предмет и самообразование духа // Философская культура мышления: Сборник научно-исследовательских статей.

Челябинск: Изд-во ЧГПУ, 2004. 3. Найдите в нормативных актах и выпишите: а) норму со сложной гипотезой: Сложная гипотеза - это наличие нескольких обстоятельств, в сочетании которых наступает действие данной правовой нормы. Пример со сложной гипотезой: ч.1 ст.87СК РФ " Трудоспособные совершеннолетние дети обязаны содержать своих нетрудоспособных нуждающихся в помощи родителей и заботиться о них". Правовая норма со сложной санкцией: ч.3 ст.161

УК РФ "Грабеж, совершенный: а) организованной группой; б) в крупном размере; в) лицом, ранее два или более раза судимым за хищение либо вымогательство наказывается лишением свободы на срок от шести до двенадцати лет с конфискацией имущества". Разновидностью сложной гипотезы является альтернативная гипотеза. Она также как и другие сложные гипотезы предусматривает два или более условий осуществления правовой нормы. Но ее отличие состоит в том, что для вступления нормы права в действие достаточно наличия

одного из перечисленных в ней фактических обстоятельств. Например, гипотеза нормы, содержащейся в ст. 69 УК РФ: «Если преступления, совершенные в совокупности, являются только преступлениями средней тяжести, тяжкими или особо тяжкими преступлениями, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний». б) оперативную норму:

Оперативные нормы, с их помощью из действий системы права изымаются права, устаревшие нормы  и вводятся новые. Например: ст. 3 Федерального Закона о введении в действие части первой ГК РФ ‘’С 1-го января 1995 г. На территории РФ не применяются: раздел 1 ‘’Общие положения‘’, раздел 2 ‘’Право собственности’’ и т.д. в) статью, в которой содержится две или более нормы: Например, ст. 5 УПК РСФСР указывает на обстоятельства, исключающие производство по делу.

Часть 1 этой статьи содержит 11 пунктов, каждый из которых представляет отдельную норму права. Большинство статей Особенной части УК РФ состоит из двух или более частей, каждая из которых - самостоятельная норма права. Например, часть 2 ст. 105 УК РФ содержит свыше десяти способов совершения умышленного убийства при отягчающих обстоятельствах. Или: в ст. 188 УК РФ содержится определение контрабанды и содержится наказание за нее; также в этой статье содержится понятие контрабанды наркотических средств, психотропных

веществ и др. и наказание за указанные деяния. г) норму, при изложении которой использован ссылочный способ: отсылочный (ссылочный) способ – статья нормативного акта, не излагая всей нормы права, отсылает к другой статье этого же нормативного акта. Примером такого способа могут служить нормы УК РФ, которые содержат ссылки на другие статьи в частности ст. 139 «Нарушение неприкосновенности жилища».