Правовые проблемы холдинговых компаний и пути их решения

Содержание

Введение

3

1. Понятие холдинга, холдинговой компании

6

1.1. История возникновения и развития холдинговой компании

6

1.2. Понятие и виды холдинговых компаний

12

2. Правовое регулирование деятельности холдинговых компаний

17

2.1. Цели создания холдинговой компании

17

2.2. Правовое регулирование холдинговых компаний

20

3. Правовые проблемы холдинговых компаний и пути их решения

29

Заключение

32

Список использованной литературы

34

Введение
Важнейшим фактором, определяющим развитие мировой экономики в наши дни, является глобализация мирового хозяйства. Ее основу составляет рост взаимозависимости национальных экономик и все более тесная их интеграция. Возникают глобальные системы инфраструктуры (транспортная сеть, Интернет и др.). Возрастает значение глобальных проблем современности, решение которых требует сотрудничества всех стран мира. Существенное влияние на протекающие процессы оказывает научно-технический прогресс, в первую очередь, в области информационных технологий и телекоммуникаций. Процесс глобализации затрагивает не только уровень межгосударственных отношений, но и все уровни экономики. Значительное влияние он оказывает и на развитие компаний различных стран.

Одним из явлений, тесно связанных с глобализацией, является транснационализация — становление крупных международных корпораций и банков, осуществляющих свою деятельность по всему миру. С началом процесса глобализации связана качественно новая эпоха в развитии международного предпринимательства, когда на первое место выходят транснациональные компании и транснациональные банки (ТНК и ТНБ). Безусловно, сами эти корпорации возникли значительно раньше, но лишь сегодня возникает специфическая транснациональная экономика, представляющая собой своеобразную “мировую шахматную доску”, на которой соперничают ведущие международные компании. Конкуренция этих компаний нередко является более острой, чем на национальном уровне, используются принципиально иные методы конкурентной борьбы. ТНК превращаются в самостоятельную силу, учитывать влияние которой вынуждены и национальные правительства — в ряде случаев международные компании превращаются в своеобразный “полюс власти” в мировой экономике.

Развитие предприятий, их взаимодействие и конкуренция в рыночной экономике объективно ведут к необходимости объединения отдельных предприятий. В то же время нередко компании не идут на полное слияние, а создают тот или иной механизм взаимодействия, позволяющий им сохранить статус юридического лица и при этом сотрудничать с другими предприятиями. В связи с этим возникает принципиально новый вид компаний — точнее говоря, речь идет уже не об отдельных предприятиях, а об объединениях юридических лиц. До сих пор не существует общепринятого термина для обозначения подобных объединений — в литературе используются понятия: «интегрированная корпоративная структура», «связанно-диверсифицированная система», «интергломерат», «интегрированная бизнес-группа», а также «холдинг» и «холдинговая компания».

В литературе приводится целый ряд определений понятия холдинг. В общем виде можно утверждать, что холдинговая компания — это юридическое лицо, осуществляющее тем или иным образом контроль над рядом других юридических лиц. Контроль в холдинговой компании основан на владении акциями дочерних и зависимых предприятий. В то же время возможны и иные формы участия в капитале дочерних компаний.

Контроль в холдинговой компании основан на владении акциями дочерних и зависимых предприятий. В то же время возможны и иные формы участия в капитале дочерних компаний. Большинство предпринимательских объединений сегодня использует именно холдинговую форму контроля — например, концерны и конгломераты. Объединения банков и промышленных предприятий (финансово-промышленные группы) также нередко оформлены в виде холдингов, хотя используются и иные механизмы контроля. Акционерная форма контроля также реализуется двояко: как иерархическая структура, т.е. контроль холдинга над дочерними предприятиями, и как так называемая этархия, т.е. система перекрестного владения акциями.

За последнее десятилетие холдинги как прогрессивная форма организации бизнеса, позволяющая значительно повысить его устойчивость и конкурентоспособность, получили широкое распространение в России. Несмотря на правовую «непроработанность» данного понятия и существующие законодательные ограничения, холдинги образуются не только в крупном, но и в среднем и даже в малом бизнесе. Привлекательность данного вида организации бизнеса во многом определяется возможностями, которые он предоставляет предпринимателям. Основными среди них являются:

возможность снижения предпринимательских рисков;

возможность перераспределения средств внутри холдинга;

возможность установления централизованного управления в холдинге.

Сейчас в России холдинги в большинстве своем создаются стихийно, не всегда взвешенно и продуманно, что зачастую ведет к возникновению различных неприятных ситуаций. Как правило, холдинговые структуры «де юре» состоят из не связанных между собой хозяйственных субъектов (антимонопольные ограничения и стремление к разделению финансовых и товарных потоков с целью минимизации налогообложения).

Минусом такого подхода является худшая управляемость такой структуры, а также трудность с привлечением инвестиций в холдинг — ведь никак нельзя доказать юридическую связь всех его звеньев. Естественно, что такую ситуацию нельзя назвать приемлемой.
1. Понятие холдинга, холдинговой компании
1.1. История
возникновения и развития холдинговых компаний
В последнее время в России появилось огромное количество предприятий, использующих в своих названиях термины «холдинг» или «холдинговая компания». Но, зачастую, не многие могут дать определение этим понятиям и, прежде всего, здесь обнаруживается пробел в законодательном регулировании таких предпринимательских структур, каковыми являются холдинги. До сих пор не принят закон «О холдингах», проект которого был отклонен президентом РФ в июле 2002 года. Но мы попробуем разобраться в этом явлении, руководствуясь зарубежным опытом и нормативными актами, регулирующими процедуру создания и работу предприятий типа «холдинг».

Объединения лиц для достижения определенных целей возникли ещё в глубокой древности и не являются порождением современной экономики и права. И.А. Покровский писал: «Уже всякое древнее общество характеризуется разнообразными формами коллективизма; оно всё состоит из таких или иных союзов-родов, общин и т.д., вне которых индивид находиться не может, вне которых сама правоспособность его немыслима. Но все эти союзы имеют для индивида принудительный характер: он не может не состоять в них, не может выбирать их своей волей, не может, по общему правилу, и выйти из них добровольно»1.

Задача выживания, необходимость прокормить себя и свою семью заставляла людей объединяться. Но на определённой стадии развития принудительный характер подобных объединений оказался тормозом дальнейшего прогресса. Возникновение частной собственности, и как следствие, возникновение товарно-денежных отношений потребовало замены союзов принудительных союзами добровольными»2, создаваемыми для достижения определенных согласованных целей участников.

Гражданско-правовые объединения лиц для ведения совместной деятельности возникли ещё в Древнем Риме. Порождением римского права является так называемое товарищество (римская societas), прообраз современного договора о совместной деятельности (простого товарищества).

Однако экономика не стоит на месте, и уже развивающийся торговый оборот не может удовлетворяться только этой формой. Становится необходимым обособление имущества и ограничение ответственности участников крупных совместных проектов. И для достижения этих целей, как отмечает И.С. Шиткина в своей работе «Предпринимательские объединения»3, в римском праве появляется конструкция юридического лица. Но со временем даже такие формы объединений юридических лиц как акционерные общества, способные объединять большие капиталы и свободно распространять их, не смогли удовлетворить всё более возрастающие потребности участников коммерческих отношений в кооперации и интеграции хозяйственной деятельности.

С развитием капитализма и связано появление собственно объединений юридических лиц, одним из видов которых и являются холдинговые компании. Такие системы возникали, как в результате добровольного объединения капиталов на основании договорных форм с целью производственной кооперации или разделов рынков сбыта, так и путём принудительных поглощений, «враждебных захватов», создания «систем участия».

«Громадный рост промышленности и замечательно быстрый процесс сосредоточения производства во всё более крупных предприятиях являются одной из наиболее характерных особенностей капитализма. Свободная конкуренция порождает концентрацию производства, а эта концентрация на известной ступени своего развития ведёт к монополии. Монополистические союзы капиталистов, картели, синдикаты, тресты делят между собою, прежде всего внутренний рынок, захватывая производство данной страны в своё, более или менее полное обладание. В руках картелей и трестов сосредотачивается нередко семь-восемь десятых всего производства данной отрасли промышленности. Капитализм давно создал всемирный рынок. И по мере того, как рос вывоз капитала, и расширялись всячески заграничные и колониальные связи «сферы влияния» крупнейших монополистических союзов, дело «естественно» подходило к всемирному соглашению между ними, к образованию международных картелей»4.

Предприятия объединялись не только путём прямого «поглощения» крупными предприятиями мелких, но и «присоединения к себе», подчинения себе включения в «свою» группу, в свой «концерн» — как гласит технический термин – посредством «участия» в их капитале, посредством скупки и обмена акций, системы долговых отношений и т.д.5 Так возникли холдинги.

Английское слово «Hold», от которого и произошло слово «холдинг», переводится на русский язык как «владеть, вмещать, содержать в себе, удерживать»6.

Предприятия холдингового типа впервые появились в США в конце XIX века как разновидность компании финансового типа, создаваемой для владения контрольными пакетами акций других компаний в целях контроля и управления их деятельностью. Юридическая основа создания холдингов была создана в 1889 г., когда в штате Нью – Джерси, одном из наиболее свободных для предпринимательства, было разрешено создавать холдинговые компании в указанном выше смысле этого понятия.

Организация трестов, являвшихся на тот момент крупными монополистическими корпорациями, в форме холдинговых структур позволяла этим объединениям обходить антитрестовский закон Шермана, поскольку предприятия, входящие в холдинг, сохраняли формальную самостоятельность от головной компании. Поэтому после 1889 г. многие трестовские объединения в США были преобразованы в компании холдингового типа7.

Новая форма объединения корпоративных компаний (акционерных обществ) оказалась очень жизнеспособной и стала расти быстрыми темпами. Уже к 1928 году из 513 крупнейших корпораций США, акции которых котировались на Нью-Йоркской фондовой бирже, 487 имели холдинговую организацию, причем из них 92 компании являлись чистыми холдингами и 395 смешанными8.

В настоящее время практически все крупнейшие компании США и Западной Европы имеют холдинговую структуру. В Англии и США, принадлежащих к англо-саксонской системе права, такие объединения так и называются холдингами. В Германии они получили наименование связанных предприятий (например, концерны). Наряду с негосударственными холдинговыми компаниями, в мире существует множество государственных компаний с холдинговой структурой. В Италии – это крупнейшие государственные холдинги: Институт промышленной реконструкции (ИРИ), Национальное управление жидкого топлива (ЭНИ) и Управление акционерных участий и финансирования обрабатывающей промышленности (ЭФИМ). ИРИ и ЭНИ входят в список 50 крупнейших по обороту корпораций мира9.

Первые холдинговые компании в России появились после принятия 3 июля 1991 года Закона РФ «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации»10 (ст. 8).Согласно этому закону, холдинги могли организовываться на основе предприятий, входящих в объединение (ассоциацию, концерн) или находящихся в ведении органов государственного управления и местной администрации с согласия антимонопольных органов. Холдинговая структура адекватно подходила для разгосударствления крупных предприятий, концернов, объединений при сохранении технологических и кооперационных связей между входящими в их организационную структуру единицами. Такое положение может охарактеризовать пример того, как сформулированы в законодательстве цели формирования холдинговых компаний в лесопромышленной отрасли11. К их числу постановлением Правительства были отнесены: упорядочение процессов структурной перестройки в лесопромышленном комплексе, содействие кооперации предприятий-смежников, сохранение существующих технологических и производственных связей, осуществление предприятиями технологически замкнутого цикла производства единой инвестиционной и научно-технической политики, увеличение экспортного потенциала.

Корпорации холдингового типа с долей государственного участия сложились в России преимущественно в отраслях, относящимся к естественным монополиям, либо к демонополизированным отраслям, в которых утрата государственного контроля была нежелательна по соображениям стратегического характера12. Помимо топливно-энергетического комплекса в этот период возникли около 100 холдинговых компаний с участием государства («Связьинвест», «Рослеспром», «Российская металлургия» и др.). Отличительной чертой всех этих структур было то, что проблема корпоративного управления формально не являлась для них первоочередной, поскольку они и создавались государством для контроля над деятельностью подчиненных или интегрированных в них предприятий при определении на федеральном уровне порядка представительства государства в их руководящих органах13.

Исходя из этого, можно прийти к выводу, что в отличие от западной модели возникновения холдинговых компаний, подобные компании в России создавались как форма разгосударствления крупных объединений и предприятий и способ реорганизации несовместимых с рынком отживших государственных управленческих структур.

Правовой основой образования холдинговых компаний в процессе приватизации является Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества14 (далее – Положение), закрепившее понятие, порядок создания, ограничения на создание холдинговых компаний, правовой статус финансовых холдинговых компаний. Положение распространяет своё действие только на те холдинговые компании, доля капитала которых, находящаяся в государственной собственности в момент создания превышала 25% (п. 1.2.).

Указанное Положение носило временный характер (но нет ничего более постоянного, чем временное) и должно было быть со временем заменено другим, более фундаментальным и юридически проработанным нормативным актом, Однако до сих пор этого не произошло и нормы Положения, являющегося по сути, единственным нормативным документом, в котором предпринята попытка системного регулирования создания и деятельности холдинговых компаний в России, подвергаются жесткой критике со стороны, как ученых-правоведов, так и предпринимателей.
1.2. Понятие и виды холдинговых компаний
Несмотря на появление в последнее время в России огромного количества предприятий под названием «холдинг», немногие могут дать точное определение о том, что же они из себя представляют. Попробуем разобраться в этом, руководствуясь зарубежным опытом и теми нормативными актами, на основании которых эти предприятия создаются и действуют в России.

Исследование сущности и правового положения холдинговых компаний имеет большое значение как с практической, так и с теоретической точек зрения.

Отношения экономической зависимости и контроля, лежащие в основе создания объединений вертикального типа или объединений холдингового типа, по мнению М.И.Кулагина, ставят под вопрос основополагающий принцип гражданского права — принцип юридического равенства субъектов. Исследуя группы взаимозависимых лиц (холдинги, концерны) в буржуазном гражданском праве, он сделал вывод, что реальные взаимоотношения в экономике заставляют право «регулировать отношения юридически (а не только экономически) неравных субъектов права, связанных отношениями власти и подчинения. Иными словами, — писал известный цивилист, — ставится под сомнение и традиционное определение гражданского права как совокупности норм, регулирующих имущественные отношения, складывающиеся по горизонтали между равноправными участниками товарного оборота. Настаивать на классическом понимании гражданского права с учетом процесса централизации производства и капитала означает исповедовать юридический идеализм»15.

Освободившись от «юридического идеализма», рассмотрим наиболее распространенную в рыночных условиях форму объединений, основанных на «системе участий» и экономической субординации — холдинги.

«Для современной капиталистической экономики, — писал М.И.Кулагин, — характерными являются отношения власти и подчинения, разнообразные формы зависимости между участниками хозяйственного оборота. Концентрация и централизация капитала и производства приводят не только к образованию монополий, но и к появлению в хозяйственной жизни иных структур, образно говоря, молекулярного уровня. Это различного рода объединения юридически самостоятельных субъектов (обычно юридических лиц), связанных отношениями экономической зависимости. Такие объединения в современном буржуазном законодательстве и в юридической доктрине называются по-разному: „связанные предприятия“, „системы компаний“, „организации организаций“, „товарищества товариществ“, „товарищества второй ступени“, а также „группы компаний“ или просто „группы“. Последний термин все шире используется в научной литературе, мы и будем употреблять его в дальнейшем.

Сущность группы заключается в том, что это экономическое единство или организация, состоящая из самостоятельных субъектов права. В результате можно с успехом обладать контролем без бремени собственности, господством — без хозяйственных рисков.

Группа имеет существенные преимущества перед другими способами концентрации капитала, например, по сравнению с поглощениями, слияниями юридических лиц. Создание зависимой дочерней компании, как правило, не требует длительных и дорогостоящих формальностей. Но самое главное — зависимое общество рассматривается как самостоятельный субъект права.

Чаще всего дочерние компании учреждаются не по соображениям производственной необходимости, а из желания укрыть прибыли от фиска или кредиторов, избежать налогообложения либо ограничительного действия законодательства в странах, где оперирует компания. Имеют здесь место и такие „психологические“ причины, как стремление отвести угрозу национализации, скрыть истинные размеры предприятия. Большинство дочерних компаний и являются такими „обществами-фасадами“16. М.И.Кулагин называет участников холдинговых компаний „квазиобособленными хозяйственными единствами“.

В экономической практике, а также в справочной литературе нет единого определения понятия „холдинг“. Например, согласно люксембургскому закону под понятие „холдинг“ подпадают предприятия, которые наряду с требованиями и долевым участием „держат“ также патенты (»патентный холдинг") или, как в случае общества «Societe Holding Internationale pour ie Commerce de Detail (General Shopping SA)», объектами владения является часть недвижимого имущества

Классическое определение холдинговых компаний, сделанное американскими учеными-экономистами Г. Гутману и Г. Дугаллу приводит в своей работе В.Е. Мотылев: «В наиболее общепринятом употреблении этого термина — холдинговая компания есть корпорация, которая владеет пакетом, дающим право голоса акций другой корпорации, достаточным для того, чтобы иметь над нею деловой контроль».

Литература и, в первую очередь, публикации в периодической печати предлагают обилие словосочетаний, с помощью которых осуществляется классификация холдингов в зависимости от:

характеристики собственников,

отраслевой принадлежности дочерних обществ,

функций дочерних обществ.

Например, при обозначении собственника или группы собственников встречаются, такие словосочетания: «семейный холдинг», «государственный холдинг», «профсоюзный холдинг», «промысловый холдинг», «холдинг сберегательных касс», «почтовый холдинг», «холдинг сотрудников». Такие словосочетания как «промышленный холдинг», «страховой холдинг», «банковский холдинг", «газетный холдинг», «энергетический холдинг», «телекоммуникационный холдинг» или «автомобильный холдинг» свидетельствуют о приоритетной отраслевой направленности финансовых инвестиций («отраслевой холдинг»).

Наряду с этим, встречаются также следующие определения: «контрольный холдинг», «холдинг на основе менеджмента», «холдинг по управлению делами фирмы», «автономный верховный холдинг» (используется для обозначения основного общества, управляющего концерном), «холдинг ценных бумаг», «холдинг долевого участия», «холдинг капитала». Ввиду различного содержания используемых понятий, необходимо установить научную терминологию и систематизировать понятия. Предлагаем систематизировать понятия, исходя из следующих классификационных признаков:

функциональных характеристик холдинга («финансовый холдинг» и

управляющий холдинг"),

иерархической позиции холдинга в объединении предприятий («основной холдинг» и «промежуточный холдинг»),

дислокации деятельности предприятий холдинга («транснациональный холдинг» и «национальный холдинг»).

Финансовый холдинг (холдинг в широком смысле) основан на долевом участии с преобладанием таких функций как финансирование (инвестирование) и, при известных условиях, контроль. При этом, как правило, не предусматривается выполнение каких- либо функций оперативного управления.

В принципе понятие финансового холдинга не подлежит никакому количественному ограничению относительно доли капиталовложений. Финансовый холдинг допускает участие от нескольких процентов" до 100% долей в капитале с правом голоса и/или без права голоса. Это означает, что даже при 100% -ном участии финансовый холдинг не оказывает никакого оперативного влияния на предпринимательскую деятельность.

Управляющий холдинг (холдинг в узком смысле) через основное или материнское общество осуществляет единое экономическое руководство по отношению к зависимым обществам на паях, что при создании холдингового концерна выражается в следующем:

экономически единая постановка общей цели долгосрочной предпринимательской политики концерна;

организация, соответствующая этому единству, и регулирование компетенции;

осуществление единого руководства и распорядительной деятельности;

контроль за достижением цели.

Управляющий холдинг предполагает активное участие зависимых предприятий в управлении холдингом. Тем самым структура финансового холдинга, основанная исключительно только на участии в капитале, трансформируется в структуру управления объединением. Конечно, возможна такая ситуация, когда холдинг с относительно небольшой долей участия может оказывать существенное влияние на управление акционерной компанией. Это случается при «сильно рассеянном» капитале или слабых интересах в управлении других акционеров. В дальнейшем, однако, при рассмотрении холдинга будем исходить из квоты участия, составляющей более 50% долей с правом голоса.
2. Правовое регулирование деятельности холдинговых компаний
2.1. Цели создания холдинговой компании
Целеполагание при создании холдингов напрямую зависит от времени, места, способа и задач, реализуемых при образовании холдинговых компаний. Нельзя, например, сравнить цели со­здания холдингов при приватизации и акционировании госу­дарственных предприятий и цели организации холдинговых компаний в рыночных условиях путем консолидации пакетов акций (долей участия) либо в результате реструктуризации ком­мерческих организаций.

Эффект объединения юридических лиц в холдинговую ком­панию или синергетический эффект заключается в том, что преимущества от объединения достигаются не посредством арифметического сложения, а умножением возможностей всех организаций, входящих в структуру холдинга. Холдинговые ком­пании как разновидность предпринимательских объединений в сравнении с неинтегрированными коммерческими организаци­ями, обладают следующими преимуществами:

— реализацией масштаба используемых ресурсов (производственных фондов, инвестиционных средств, трудовых ресурсов), в том числе возможностью привлечения квалифицированного управленческого, научного, производственного персонала;

— минимизацией для участников объединения в сравнении с обособленными производителями, не формирующими дан­ную группу, отрицательного воздействия конкуренции, по­скольку участники объединения, как правило, не допускают взаимной конкуренции на одном и том же рынке;

— значительной централизацией капитала, который в зависимо­сти от экономической конъюнктуры может «перетекать» из одной сферы предпринимательской деятельности в другую;

— возможностью создания самодостаточной вертикально ин­тегрированной системы от добычи сырья до выпуска законченной продукции высокой степени переработки;

— возможностью диверсификации производства для снижения предпринимательских рисков и обеспечения специализации отдельных видов деятельности как условия их конкурентос­пособности;

— объединением производства, технического опыта и научно-исследовательских разработок, возможностью интеграции науки и производства.

Холдинговые компании наряду с общими для всех предпри­нимательских объединений преимуществами имеют некоторые специфические особенности организации, положительно выде­ляющие эту форму из ряда других. К числу таких преимуществ относятся:

— возможность повышения устойчивости бизнеса, управления рисками, обеспечения безопасности основных имущественных активов предпринимательского объединения. Рискованные операции могут быть перенесены в дочерние общества, поскольку, будучи самостоятельными юридическими лицами, они несут ответственность по своим обязательствам только принадлежа­щим им имуществом (за исключением случаев привлечения к ответственности основного общества). Стратегия ограничения рисков предусматривает размещение основных ликвидных активов холдинговой компании в специально созданных для этих целей структурах;

— возможность централизации целого ряда функций и тем са­мым экономии управленческих затрат. Как правило, функ­циональное распределение обязанностей между основным и дочерними обществами происходит таким образом, что в сфере внимания основного общества оказываются такие полномочия, как планирование, организация финансовых пото­ков, централизованный бухгалтерский учет, правовое обес­печение, кадровая политика, информационное обеспечение, статистика, возможно маркетинг и организация сбыта;

— обеспечение единого внутри холдинговой компании налогового и финансового планирования. Корпоративные схемы налогового планирования, направленные на снижение налоговых потерь, могут быть основаны, в частности, на рациональном распределении функций внутри холдинга, внутреннем ценообразовании, создании участниками холдинга централизованных фондов (резервов);

— обеспечение конфиденциальности контроля. В холдинговой системе организации предпринимательской деятельности на верхушке «холдинговой пирамиды» может быть общество, созданное отдельными лицами, чей реальный контроль, осу­ществляемый через органы управления основного общества, практически скрыт и может быть выявлен только через сис­тему аффилированных лиц.

Следует отметить, во-первых, что не каждая холдинговая компания обеспечивает единовременно реализацию всех перечисленных преимуществ; во-вторых, отдельные из названных преимуществ в создании холдинговых компаний оборачивают­ся для других субъектов (государство, граждане, другие пред­приниматели, например, контрагенты по договорам) обратной стороной и могут быть отнесены с точки зрения реализации их интересов к недостаткам. Например, монополизация отдельных сегментов рынка или минимизация налогообложения за счет ус­тановления по внутреннему обороту между участниками холдин­га «трансфертных» цен могут иметь в целом для экономики от­рицательное значение. «Распространение групп в хозяйственной жизни капиталистических стран, — писал М.И. Кулагин, — по­родило многочисленные проблемы. Среди них обычно выделя­ют четыре наиболее важные и сложные для практического ре­шения. Это проблемы защиты меньшинства акционеров в зависимых обществах; охраны прав кредиторов товариществ, вхо­дящих в группу; защиты интересов государства, на территории которого действует группа; предоставления гарантий трудящим­ся, занятым на ее предприятиях»17. В то же время М.И. Кулагин показывает, что с точки зрения способа ведения бизнеса «груп­па» имеет ряд существенных преимуществ перед другими спо­собами концентрации капитала, поскольку позволяет избежать значительных формальностей, диверсифицировать капитал и ук­рыть прибыль от риска и кредиторов.

Экономические реальности интеграции производства и капи­тала в России с учетом мировых подходов к управлению круп­ным бизнесом требуют как понимания всех преимуществ пред­принимательских объединений, так и осознания всех их опасностей. В этом случае следует исходить из общего подхода защиты законных прав и интересов всех участников правоотно­шений, осуществляющих свои права разумно и добросовестно. Законом не допускаются и не подлежат защите действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намере­нием причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Для целей изложения важно, что Граж­данский кодекс Российской Федерации не допускает использова­ния гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке (ст. 10).
2.2. Правовое регулирование холдинговых компаний
Правовое регулирование холдинговых компаний в Российской Федерации существенным образом отстает от предпринимательской практики. Компании холдингового типа возникли в России не только в рамках приватизационного законодательства в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании предприятий в акционерные общества, утверждённым Указом Президента Российской Федерации от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий», но и в результате естественных интеграционных процессов концентрации производства и капитала, восстановления разрушенных технологических взаимосвязей хозяйствующих субъектов, входящих ранее в промышленные и производственные объединения. Россия, по мнению некоторых авторов18, является страной с традициями ведения крупного бизнеса в отличие от многих других европейских стран, экономический фундамент которых составляет малое и среднее предпринимательство.

Холдинги возникли также и в результате обратного процесса – разукрупнения организаций, когда в результате реорганизации или учреждения на месте одного юридического лица появляется группа хозяйственных обществ, включая основное и дочерние. Официальные статистические данные о числе холдингов в Российской Федерации не публиковались. «Анализ курсирующих в различных публикациях сведениях, — пишет А.Б. Фельдман, позволяет сделать вывод, что число фактических холдингов достаточно велико (в угольной, нефтяной отраслях, сфере профессионального фондового рынка)»19.

При значительной распространенности холдингов в современной предпринимательской практике отсутствует адекватное правовое обеспечение создания и деятельности холдинговых компаний.

Правовое регулирование холдингов, осуществляемое в настоящий момент в рамках гражданского законодательства через определение категорий основного и дочерних хозяйственных обществ (ст. 105, 106 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах»), явно отстает от требований предпринимательской практики, к тому же является по ряду аспектов противоречивым.20 Мы до сих пор не имеем системного законодательства, которое бы регламентировало «внутреннюю жизнь» холдингов и их внешние контакты – взаимодействие с другими предпринимательскими структурами, кредиторами, акционерами, наконец, государством.

Около трёх лет в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации обсуждался проект федерального закона «О холдингах». Принятый Государственной Думой ещё в декабре 1999 г., одобренный Советом Федерации в июле 2000 г., он был отклонен Президентом РФ 20 июля 2001 г. С жесткой формулировкой, что при его разработке четко не была определена экономическая и юридическая цели создания и регламентации деятельности такого образования, как холдинг, в результате чего законопроект, содержит большое количество неясных положений, применение которых затруднено, а отдельные положения противоречат Гражданскому кодексу Российской Федерации и другим федеральным законам. В октябре 2001 года была создана согласительная комиссия, но и в редакции согласительной комиссии, уже с учетом предложений главы государства, закон был отклонен в феврале 2002 г. 7 июня 2002 г. На пленарном заседании Государственная Дума сняла проект закона «О холдингах» с повторного рассмотрения. Так закончилась «эпопея» законопроекта № 99049555-2, который, по оценке специалистов, носил рамочный характер, и, по мнению ученых-практиков, был «сырым» документом, слишком общим, отсылочным, не имеющим механизмов реализации многих содержащихся в нём положений (в последней редакции законопроекта было всего 12 статей). В законопроекте совершенно не затрагивались вопросы взаимоотношения холдингов с антимонопольными, налоговыми органами, не рассматривались аспекты внутренних взаимоотношений в холдинге, не было уделено внимание вопросам корпоративного управления и корпоративного контроля в этом предпринимательском объединении.

Одним из положительных, на наш взгляд, моментов в принятии законопроекта было бы введение консолидированной отчетности участников холдинга, упрощение налогообложения. Интересно при этом, что холдинговые компании, многие из которых возглавляют известные предприниматели и политики, имеющие определенное влияние на законодательные органы, активно не инициировали принятие Федерального закона «О холдингах». Холдинги выступают сегодня на рынке как закрытая система, подчиняясь в условиях чистого правового поля своим внутренним законам. Интересно на этот счёт высказывание заместителя председателя комитета по собственности Государственной Думы И. Лисиненко, сделанное в период обсуждения законопроекта: «…Скорость принятия закона зависит от того, насколько он нужен обществу. Законопроект о холдингах никто не лоббирует, поэтому он и не продвигается. Значит никто не заинтересован в том, чтобы он был принят. Лобби – очень хороший индикатор общественного мнения»21.

В принятии законопроекта «О холдингах», как нам кажется, должно быть больше всех заинтересовано государство, чтобы оградить потенциально слабых участников имущественного оборота и обеспечить наполняемость бюджета за счёт крупных холдинговых структур. Но выходит, что и государству в сложившейся ситуации также удобно: оно делегирует сегодня свои функции по управлению государственной собственностью крупным холдинговым компаниям; по сложившейся традиции эти структуры занимаются социальной сферой, обеспечивают занятость населения, т.е. получается, что государство тоже пока не заинтересовано в наличии системного законодательства о холдингах.

Пока Закон «О холдингах» не принят, правовое регулирование холдингов носит отстающий от требований современной предпринимательской практики усеченно-фрагментарный характер22. При этом отсутствие системного правового регулирования, в конечном счете, не является фактором, запрещающим или даже ограничивающим осуществление предпринимательской деятельностью в холдинговой форме. Другое дело, что это неудобно для специалистов, работающих в холдинге, непрозрачно для государства и кредиторов. Для легитимного распределения головной компанией полученного кредита между участниками холдингами банки зачастую требуют создания простого товарищества либо подписания договора о совместной деятельности. Это удается, если холдинг создан на базе единого когда–то предприятия, и конечный продукт выработки является плодом совместных усилий всех участников холдинга; а в случае диверсификации производства, когда участники холдинговой компании занимаются несхожими видами деятельности, подписание договора о совместной деятельности довольно проблематично, так как представляет собой нарушение закона, выражающееся в незаконном, по сути, получение кредитных средств. Именно поэтому, несмотря на снятие законопроекта № 99049555-2 с рассмотрения Государственной Думы, в предпринимательских кругах не угасает надежда на принятие системного законодательного акта, посвященного правовому регулировании холдингов, который на более глубоком уровне, чем имевшийся проект закона, обеспечит правовую базу организации и деятельности самой распространенной в российском бизнесе формы предпринимательского объединения.

Правовую основу создания холдингов с участием государства или муниципальных образований создает Федеральный закон «О приватизации государственного и муниципального имущества»23, в частности ст. 25 «Внесение государственного и муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ» и ст. 26 «Продажа акций открытого акционерного общества по результатам доверительного управления». Следует заметить, что с принятием Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ24, ограничившего осуществление предпринимательской деятельности в этой организационно-правовой форме (ст. 8 Закона), а также запретившего унитарным предприятиям создавать дочерние предприятия (ст. 2 Закона), процесс преобразования государственных и муниципальных унитарных предприятий в открытые акционерные общества, в том числе со 100% долей участия государства или муниципального образования в уставном капитале, станет более активным.

Упоминание о холдингах содержится в Федеральном законе «Об акционерных обществах», в соответствии с подп.18 п. 1 ст. 48 которого принятие решения об участии в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций относится к компетенции общего собрания акционеров.

Антимонопольное законодательство, не оперирует собственно понятием «Холдинговая компания», относит эти хозяйствующие субъекты к группе лиц (ст. 4 Закона о конкуренции).

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» в вопросе регулирования холдинговых компаний претерпел существенные. В предыдущем параграфе мы рассмотрели основные особенности банковского холдинга и банковской группы в трактовке Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 19 июня 2001 г. №82-ФЗ и вынуждены констатировать противоречие его отдельных положений нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и Закону о конкуренции. Так, в отличие от Гражданского кодекса, ФЗ, №О банках и банковской деятельности» содержит закрытый перечень оснований установления существенного влияния в системе холдинга одного юридического лица на другие. Различая понятия «банковский холдинг» и «банковская группа» по сути, по критерию профиля деятельности головной организации (в холдинге головная организация не может быть кредитной, а в группе, напротив, является кредитной), ФЗ «О банках и банковской деятельности», таким образом, содержит иное понимание группы лиц в сравнении с Законом о конкуренции. Нашей позицией является точка зрения о неоправданности значительного своеобразия правового регулирования холдинговых компаний в связи с профилем их деятельности и о необходимости установления единых критериев определения холдинговых компаний в различных отраслях законодательства.

Как отмечают некоторые ученые, в законодательстве и в правовой литературе отсутствует единообразие и в употреблении понятий «холдинг» и «холдинговая компания».25 Зачастую эти термины используются применительно к основному обществу связанной отношениям экономической зависимости группы лиц. Представляется правильным, — пишет Шиткина И.С., — использовать понятия «холдинг» или «холдинговая компания» для обозначения совокупности юридических лиц, объединенных отношениями экономической зависимости, а применительно к контролирующему обществу употреблять предусмотренные законодательством категории материнское и основное общество.26

Такой подход при определении холдинговой компании используется и в проекте федерального закона «О холдингах». Согласно законопроекту холдингом является совокупность двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников холдинга на основе права головной компании определять принимаемые ими решения. Холдинговые отношения согласно законопроекту могут возникать при наличии хотя бы одного обстоятельства:

преобладающего участия одного хозяйственного общества или хозяйственного товарищества (головной компании), в уставном капитале другого хозяйственного общества; под преобладающим участием в капитале хозяйственного общества (участника холдинга) понимается владение головной компанией акциями (долями) в размере, позволяющем в соответствии с законодательством РФ и уставом хозяйственного общества определять любые решения, принимаемые указанным хозяйственным обществом;

договора о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами) других юридических лиц – участников холдинга;

решения собственников имущества, если все участники холдинга являются государственными или муниципальными унитарными предприятиями, и внесения соответствующих записей в уставы участников холдинга.

Таким образом, в проекте была сделана попытка перечислить возможные основания возникновения холдинговых отношений. Интересной, на взгляд некоторых авторов, представляется идея так называемого договорного холдинга, близкого по своей конструкции к имеющимся в системе германского права договорам отчисления прибыли и подчинения. Согласно договору отчисления прибыли акционерное общество или коммандитное общество на акциях обязуется переводить всю свою прибыль другому предприятию. Равнозначным ему следует считать договор, по которому акционерное общество или коммандитное общество на акциях ведет свою деятельность за счет другого предприятия. В соответствии с договором подчинения акционерное общество или коммандитное общество на акциях подчиняется другому предприятию (властвующему предприятию). При этом практически всегда договор подчинения содержит условия, обязывающие общество отчислять всю свою прибыль или часть прибыли другому предприятию. В предпринимательской деятельности, как правило, указанные договоры заключаются вследствие финансовых затруднений дочерних обществ, требующих финансовых вложений. Значительное количество положений этих договоров направлено на защиту интересов дочерних обществ.27

В отсутствие единого нормативного документа, регулирующего создание и деятельность холдинговых компаний, специалистами в области корпоративного права разработан проект модельного (рекомендательного) законодательного акта «О холдингах» для государств- участников Содружества Независимых Государств. В соответствии с этим проектом «холдингом признается совокупность юридических лиц, состоящая из основной и дочерней (дочерних) компаний, ведущих совместную производственную, торговую, финансовую и иную коммерческую деятельность и связанных между собой системой участия (как имущественного, так и неимущественного характера), предоставляющей основной компании право определять важнейшие управленческие и хозяйственные вопросы деятельности дочерних компаний.

Обязательным признаком холдинга является наличие холдинговых отношений между образующими его участниками.

Холдинговые отношения суть особая разновидность взаимодействия субъектов хозяйствования, связанная с их субординацией, предполагающей возможность одному из них в силу правомочных обстоятельств определять важнейшие управленческие и хозяйственные вопросы деятельности других. Холдинговые отношения могут возникать в силу: преобладающего участия основной компании в капитале других юридических лиц; договора между ними; договора между основной компанией и акционерами (участниками) других участников холдинга; возможности физических лиц, образующих органы управления основной компании, определять характер решений органов управления других юридических лиц; решения (нормативного правового акта), принятого в пределах своей компетенции собственником имущества государственного предприятия, если все участники холдинга являются государственными предприятиями».

3. Правовые проблемы холдинговых компаний и пути их решения
К основным правовым проблемам образования и деятельности холдинговых компаний следует отнести:

1. Отсутствие достаточной нормативно-правовой базы.

Действующие правовые акты не содержат понятия “холдинга”, не учитывают особенности организационно-правовой природы и социально-экономических функций современных интегрированных структур и потому не регламентируют особенности их создания и деятельности. Многие из этих актов устарели.

Принципиальным и необходимым решением для создания правовой основы создания и деятельности холдинговых компаний должно стать принятие многострадального Закона «О холдингах».

В нем следует определить, в том числе: понятие холдинговой компании и её головной компании, состав и структуру холдинговой компании, специальную упрощенную процедуру ее создания, условия и порядок государственной регистрации холдинговой компании, формы участия в ней государства, правовой статус и функции головной компании холдинга, порядок ликвидации холдинга.

2. Необходимость распространить льготный налоговый режим отдельных участников холдинговой компании на ее головную компанию как представителя холдинга в целом.

В частности, поскольку одной из основных функций головной компании является представление предприятий холдинга во внешнеторговых отношениях, на нее следует распространить действие подп.1 п.1 ст. 162 НК РФ об освобождении от НДС на авансовые платежи в счет экспорта товаров, длительность производственного цикла которых превышает шесть месяцев.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 21 августа 2001 г. № 602, устанавливающим порядок предоставления этой льготы, она может быть предоставлена только производителю продукции. Следовательно, необходимо внести поправку в абз. 2 п.1 указанного Постановления, распространив его действие на головные компании холдинга в части экспортируемой им продукции производства участников холдинговой компании.

3. Повторное налогообложение.

Повторное удержание налога на прибыль делает невозможным централизацию средств для решения корпоративных задач. Поэтому целесообразно внести поправки в Налоговый кодекс для освобождения от повторного налогообложения корпоративных фондов развития, формируемых за счет отчислений от прибыли, остающейся в распоряжении предприятий корпорации после уплаты налогов и хранящейся на спецсчетах управляющих компаний. Для этого необходимо дополнить соответствующими положениями подп.16 п.3 ст.149, подп.14 п.1 ст.251, п.1 ст.262 и п.49 ст.270 НК РФ.

4. Запрет головной компании управлять акциями участников холдинговой компании.

Согласно действующему законодательству доверительное управление ценными бумагами за определенными исключениями относится к исключительной деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. Однако это ограничение нецелесообразно в отношении головных компаний холдинга, поскольку такая деятельность заведомо не может быть для них основной. Поэтому следует освободить их от необходимости быть профессиональным участником рынка ценных бумаг, внеся соответствующие изменения в Закон «О рынке ценных бумаг» и Порядок лицензирования.

5. Консолидированный учёт и консолидированное налогообложение

Холдинговые структуры создаются в экономически развитых странах с целью уменьшения налогового бремени на оборот денежных средств внутри холдинга. Более того, налоговое законодательство не признаёт для целей определения налогооблагаемой базы внутрифирменные денежные потоки. В результате, у холдинга появляется возможность снижать предполагаемые издержки и инвестировать свободные денежные средства в развитие бизнеса. Отечественные холдинги зачастую для уменьшения налогового бремени используют оффшорные компании, тем самым, уходя из-под налогообложения. Но подобная ситуация, по нашему мнению, очень сильно вредит как самому бизнесу, так как западные предприниматели крайне осторожно относятся к применению схем с учетом оффшорных компаний, так и российскому бюджету, потому что огромные средства проходят мимо него. Внедрение же консолидированной отчетности и консолидированного налогообложения снизит, а в дальнейшем и ликвидирует оборот денежных средств вне налогового контроля.

Таким образом, проблема создания качественного нормативно-правового поля для холдинговых компаний – это актуальная, сложная, но решаемая задача, требующая принятия единого специального закона и соответствующего пакета поправок к отраслевому законодательству. Это будет не «революцией» в российском законодательстве, а его последовательным развитием в рамках существующей системы принципов корпоративного строительства России.
Заключение

Процесс экономических реформ в мировом сообществе, по­мимо России, сегодня охватил более30 стран, и каждой из них свойственна определенная специфика, обуславливаемая харак­тером стартовых условий, выбором пути реформирования и да­же историческими и национально-культурными особенностями развития. Зарубежные экономисты подчас склонны расценивать кризисные явления позитивно, как стимулирующие процесс ре­формирования. Однако этот в большей степени характерно для стабильной рыночной экономике, осуществляющей, как прави­ло, эволюционный переход из одного состояния в другое. Но в условиях переходного периода к рыночной экономике, когда еще не осуществлены ключевые реформы- «демонополизация и приватизация», глубокий кризис может «оказывать пагубное воздействие на сам экономический рост».

Особенность процесса реформирования в России связана не только с существовавшей ранее принципиально иной, плано­вой экономики, огромной территорией, с различной экономиче­ской потенциальной возможностью ее регионов, радикально­стью перемен, но и с тем, что проведение экономической ре­формы было сопряжено с социально-политическим кризисом. Поэтому реформирование в России носит глобальный характер, затрагивает все области социально-экономических и политических отношений. Понятно, что «при многих переменных опти­мизация действий одновременно в различных областях рефор­мирования практически недостижима».

Холдинговые компании создаются как в процессе преобра­зования государственных предприятий в акционерные общества, так и при объединении предприятий среднего и малого бизнеса. С их помощью устраняются многие негативные моменты в мак­росфере, образовавшиеся в результате разрушения хозяйственных связей, улучшается координация и регулирование деятель­ности всех, входящих в состав холдинга предприятий.

Малый и средний бизнес имеет собственные специфические черты и законы развития, свои достоинства и недостатки. Для него характерна неразвитость производственной инфраструкту­ры, недостаточна техническая и технологическая вооружен­ность, здесь часто испытывают трудности с поиском поставщи­ков, с получением банковских кредитов. Но эти вопросы ус­пешно решаются в условиях крупного бизнеса.

В то же время для крупного бизнеса не свойственна высокая восприимчивость к нововведениям, он лишен возможностей к быстрой переориентации на производство нового продукта, к реагированию на изменение общественных потребностей. Поми­мо этого, для него часто характерна жесткость организационной структуры. Но большие технические, технологические и финан­совые возможности делают этот бизнес устойчивым, не говоря уже о том, что в нем может осуществляться «экономия на мас­штабе, на разнообразии, на трансакционных издержках и др.».

Очевидная взаимодополняемость позитивных и негатив­ных характеристик деятельности малого и крупного бизнеса приводит к осознанию весьма важного момента- необходимо­сти нахождения возможностей для наиболее оптимального со­единения вышеназванных параметров функционирования всего бизнеса, что и получило воплощение при образовании холдин­говых компаний.
Список использованной литературы

Конституция РФ (принята всенародным голосованием 12.12.1993г.) // Российская газета. №237. 25.12.1993г.

Гражданский кодекс РФ 1 часть от 30.11.1994 г. (с изм. и доп.)// СПС Консультант Плюс.

Гражданский кодекс РФ 2 часть от 26.01.1996 г. (с изм. и доп.) // СПС Консультант Плюс.

Налоговый кодекс РФ 1 часть от 31.07.1998 г. (в ред. 06.06.2003 г.)//СПС Консультант плюс.

Налоговый кодекс РФ 2 часть от 05.08.2000 г. (в ред. от 07.07.2003 г.)//СПС Консультант Плюс.

Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. (с изм. и доп.) // СПС Консультант Плюс.

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 (в ред. от 30.06.2003 г.) //СПС Консультант Плюс.

Федеральный закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» от 05.03.1999 г. (в ред. от 09.12.2002 г.)//СПС Консультант Плюс.

Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 19.05.1995 г. (с изм. и доп.) //СПС Консультант Плюс.

Федеральный закон «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» от 14.11.2002 г.//СПС Консультант Плюс.

Федеральный закон «О приватизации государственного и муниципального имущества» от 21.12.2001 г. (в ред. от 27.02.2003 г.) //СПС Консультант Плюс.

Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.1991 г. (в ред. от 21.03.2002 г.)//СПС Консультант Плюс.

Белоусов О.В. Финансово-промышленные группы, холдинги и концерны// Законодательство. 2007. № 2. 85 с.

Винслав Ю. Отечественные ФПГ: достигнутые рубежи и задачи развития // Российский экономический журнал. 2009. № 9. 120 с.

Винслав Ю. Лисов В. Становление холдинговых компаний: правовое и организационное обеспечение // Российский экономический журнал. -2007. № 5-6. 120 с.

Гражданское право/ Под ред. Е.А.Суханова. Т. 1. М., 2009.

Гражданское право. Том 1. Учебник. Издание шестое/ Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., Проспект. 2009. 810 с.

Гумба Х.М. Участие строительных организаций в холдингах и финансово-промышленных группах // Экономика строительства. 2007. № 10. 105 с.

Дягилева А.М. Холдинговые компании в России // Законодательство и экономика. 2008. № 3. 86 с.